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如果你签署的“认购书”已经包括购房合同的全部条款,那么,你签订购房合同只是将“认购书”中的全部条款重新打印一遍并签上你的名字而已。如果不是那样,你就得逐条与开发商商谈购房合同的每一个条款。
目前,开发商大多使用建设部和国家工商行政管理局制作的《商品房买卖合同》示范文本。这个文本对开发商而言,是恰到好处;对购房人而言,却是远远不够的。但是,居律师并不主张购房人另行出示一份《商品房买卖合同》文本,因为,开发商在开盘之前一般都从当地政府主管部门购买了大量的《商品房买卖合同》示范文本。如果开发商已经购买了《商品房买卖合同》示范文本,开发商就会将《商品房买卖合同》示范文本作为既定格式,若购房人另行出示一份《商品房买卖合同》文本,开发商的销售人员不敢做主,开发商在心理上也很难接受。当然,开发商若能愿意接受购房人出示的《商品房买卖合同》文本最好,如不愿接受,比较实际的方法是通过与开发商谈判“补充协议”,以弥补《商品房买卖合同》示范文本的不足。
二.对“204条”的评价
购房合同应有哪些内容对于购房人利益的保护才是足够的?有人开列了204条并简称为“204条”。
“204条”中的很多内容是大可不必的,比如,“204条”中有关房屋质量的若干条款。房屋质量的各个方面,诸如房屋墙体的垂直度、裂缝、渗漏、隔音、管道压力、采光、室内污染等,都有有关的国家标准或行业标准。国家标准或行业标准中的数据要比“204条”更全面、更专业和更苛刻,足以满足购房人对房屋质量的各项要求。《合同法》第六十二条规定:“……(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”。
国家标准或行业标准,既是房屋质量检验机构在工程竣工验收时所依据的标准,也是法院认定房屋质量所依据的标准,除非购房人对房屋质量有特殊要求(如果购房人对房屋质量有特殊要求,按特殊要求对房屋质量的每一个方面和每一个细节进行约定才是必要的)。现实中,购房人因房屋质量问题与开发商发生争议的,大多数是轻微的房屋质量问题,如:墙面裂缝、管道的位置妨碍装修等,影响居住安全的房屋质量问题很少。无论是轻微的房屋质量问题,还是影响居住安全的房屋质量问题,开发商都不会因为购房合同没有对房屋质量进行约定或约定不明而逃脱应承担的法律责任。
除了大量的无甚实际意义的有关房屋质量的条款以外,“204条”还有一个最致命的缺陷,就是它的每一个条款所表达的购房人的意思、目的和动机都毫无遮掩,令开发商一眼看穿,因而,易遭到开发商的拒绝。
三.“补充协议”的主要内容
在中国的房地产市场尚处于卖方市场的情况下,“补充协议”必须符合两个基本要求:一、可能被损害的购房人的利益都有相应的合同条款予以保护;二、可能被开发商拒绝而又为保护购房人的利益所必需的内容隐藏在令开发商满意、或者可能被开发商疏忽、或者能够被开发商接受的文字或结构里。
迄今为止,购房人与开发商之间的利益冲突比较集中的,主要体现在以下十五个方面,“补充协议”应侧重这十五个方面进行设计。
(一)小区规划
很多购房人在收房时或收房后看见的小区规划与其在签订合同时开发商在售楼广告和宣传资料上描绘的小区规划大相径庭,比如:绿地、湖面被缩小了或被挪动位置了,或者在房屋的窗前兀然增建了一座建筑,令签订购房合同时期待的窗外视觉完全落空。这种情况在商品房开发小区非常普遍。开发商大多以小区规划的改变经过了规划部门的同意为由,拒绝承担责任。
开发商改变小区规划,无论是否经过规划部门的同意,都构成对购房人的违约。改变小区规划经过规划部门同意的,不违法,但违约;改变小区规划未经过规划部门同意的,既违法,也违约。你无法阻止开发商改变小区规划,你所能做到的就是争取在“补充协议”中订立这样一个条款:如果开发商改变小区规划,你将获得哪些权利。《商品房买卖合同》示范文本中有一条关于规划变更的约定,大致内容是:“开发商改变小区规划未通知购房人的,购房人有权退房;开发商应在购房人提出退房之日起30日内将购房人的已付款退还给购房人并按一定的利率付给利息。”这一条款对购房人的利益的保护是远远不够的,因为,如果购房人退房,购房人必定要对贷款机构承担提前还本付息的违约责任,购房人已经付出的律师费、保险费等各项支出都将成为购房人的经济损失,这些,是开发商赔付的区区利息远远不能弥补的。而且,购房人退房很容易,但开发商能否按时退款却是一大悬念。所以,“补充协议”在针对开发商改变小区规划进行设计时,“退房”应作为下下策,不退房而获得开发商更多的赔偿金,应作为争取的首要目标。
但是,在“补充协议”中明确地写上这一要求,开发商可能不会同意。你可以采取这样一个办法:将这一要求暗含在有关房屋质量的条款里,比如,将在签订购房合同时建设工程规划许可证的附图列为房屋的质量标准之一,同时,在违约责任条款里,将房屋不符合质量标准的违约责任与其他属于严重违约的违约责任一起罗列,约定一个共同的赔偿金的计算方法或者违约金的比例(或金额)。
(二)房屋交付使用的条件
房屋交付使用条件属于房屋质量的范畴。
迄今为止,没有任何一法律规定对开发商向购房人交付商品房应具备哪些使用条件做出规定。《商品房买卖合同》示范文本中关于房屋交付使用的条件的条款全部是空格,开发商一般都在空格处印好了“经验收合格”的文字。“经验收合格”与房屋具备交付使用的条件是有很大距离的。最新的规章规定:商品房应当经综合验收合格才能交付。但综合验收合格也不一定就具备交付使用的条件,比如:水、电、燃气、暖气等等的线路或管道都已经敷设或安装完毕,符合综合验收合格条件,但若开发商没有与水、电、燃气、暖气的供应商签订供应合同、不能保证在购房人入住时就有水、电、燃气、暖气的供应,购房人就无法在房子里住下去,除非购房人购买房屋不是为了居住。
房屋交付使用的条件可以分为“必备的交付使用条件”和“选择的交付使用条件”两类。哪些属于必备的交付使用条件,比如:水、电、燃气、暖气(仅限于北方地区)的供应等,有待于法律做出强制性规定,所以,“必备的交付使用条件”又可称为“法定的交付使用条件”。“选择的交付使用条件”是购房人在购房合同中与开发商约定的交付使用条件,比如:有些购房人是网虫,宽带网络接口不是一般人的生活必需却是网虫的生活必需,交付房屋时是否具备宽带网络接口只能留给购房人与开发商在购房合同中约定,所以,“选择的交付使用条件”又可称为“约定的交付使用条件”。
必备的交付使用条件中,水、电、燃气、暖气价格是必须与开发商约定清楚的。电的供应商都是国营公司,执行政府定价,你无须担心电的价格。如果开发商在购房合同或者购房合同的其他附件中承诺水、燃气、暖气是市政的,你也无须担心水、燃气、暖气的价格,因为市政水、燃气、暖气供应商是国营公司,执行政府定价。如果水、燃气、暖气其中之一,开发商没有在购房合同或者购房合同的其他附件中说清楚是市政的,就是小区独立供应。如果不在“补充协议”里约定清楚独立供应的水、暖气或燃气的价格,在你入住以后,开发商将单方确定一个价格。开发商单方确定的价格,可能使你十分难受。北京市大兴区的“九龙家园”就是一例。开发商单方确定的煤气价格是10元/立方米,使业主住不起房子,也退不掉房子。
以上对房屋交付使用条件的分类目前还只是居律师的理论,也就是说,任何一项房屋交付使用的条件目前都还没有法律的强制性规定,都只能由购房人与开发商在购房合同中约定。房屋交付使用的条件也就成了“补充协议”必须认真解决的问题。
你可以按照居律师对房屋交付使用条件的分类在“补充协议”中与开发商约定开发商在向你交付房屋时应当具备哪些使用条件。水、电的供应在你入住时就有,开发商一般都能保证。燃气供应,开发商一般只承诺在小区入住率达到70%以上时才有,如果你愿意接受这一条,那么,什么时候入住率达到70%以上,你就只有等着听开发商说什么时候达到了就什么时候达到了。
至于你还需要其他哪些交付使用条件,你就一一与开发商谈吧。总之一条:不要相信开发商的售楼人员拍胸脯对天发誓,所有的承诺要统统写在纸上。
(三)售楼广告
绝大多数购房人是被开发商的售楼广告展示的美丽图景所吸引签订购房合同的。他们都以为开发商应该受售楼广告的约束。开发商也知道绝大多数购房人对售楼广告持这种理解,但开发商从来不会在签订合同之前告诉购房人他到底受不受售楼广告的约束。如果开发商不对购房人表示他到底受不受售楼广告的约束,当现实和售楼广告的内容不一致时是很难认定开发商违约的,因为,依《合同法》规定,只有开发商表明其受售楼广告的约束,售楼广告才成为合同的一部分。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》经过媒体的加工,使许多人以为从此开发商将受售楼广告的约束。其实,这个《解释》只是重复了《合同法》的规定。关于售楼广告,这个《解释》没有做出比《合同法》更进一步、更明确的规定。
如果购房人要求开发商明确表示其是否受售楼广告的约束,开发商顶多在口头上表示:基本上能够保证。如果要求开发商写在纸上,开发商绝对不干。购房人能够采取的办法是:将售楼广告中自己认为必不可少的且开发商能够兑现的内容摘要写进“补充协议”;对于开发商根本不能保证的内容,连提都别提,提也枉然。比如:某些楼盘为了吸引老年人购房,推出“退休社区”的概念。既然是“退休社区”,就必须远离市区的喧闹和污浊的空气,老年大学、急救站或医院、图书馆、娱乐健身场所等等是不能没有的。开发商能够保证社区一定有老年大学、急救站或医院、图书馆、娱乐健身场所吗?不能。老年大学、急救站或医院、图书馆、娱乐健身场所属于特种行业,开办需要特别行政许可。开发商不可能自己开办,只能有待其他人在此开办,其他人能否获得特别行政许可以及是否愿意在此开办都是个未知数。没有老年大学、图书馆、娱乐健身场所可能无关紧要,若没有急救站或医院,一旦老人突发疾病,“远离市区”很可能成为老人的杀手。
如果你是冲着售楼广告的内容才购房的,“补充协议”就必须让开发商对售楼广告的内容做出承诺;如果开发商拒绝在“补充协议”中做出承诺,建议你放弃这个楼盘。
(四)公共财产
购房人比较专注于门槛以内的空间,对门槛以外的,一般不太关注。购房人普遍还有这样一个认识上的误区:门槛以内的才是自己的,门槛以外的是开发商的;或者认为列入公摊面积的是公共财产,没有列入公摊面积的就不是公共财产。
门槛以外的所有建筑、场地、设备设施等,无论是否列入了公摊面积,都属于公共财产。公共财产应当由全体共有人占有、使用、处分和收益。由于购房人认识上的误区,几乎所有楼盘的公共财产都处在开发商的占有、使用和处分之下,收益也全部进了开发商的口袋。《商品房买卖合同》示范文本中有一条涉及公共财产的条款是空格,意在将哪些属于公共财产留给买卖双方约定。开发商一般都在空格处填好了“×××归出卖人”之类的文字。哪些属于公共财产只能由法律做出规定,任何约定都是无效的。“补充协议”同样不能约定公共财产的范围。依法属于公共财产的,业主委员会成立以后有权通过诉讼或非诉讼途径收回。
公共财产,不属于购房合同的内容,而是属于物业管理的范畴。在与开发商签订“补充协议”时,不要在哪些属于公共财产、哪些财产归谁的问题上与开发商纠缠,如果开发商坚持要在“补充协议”中写些什么,就让他写吧,干脆将他想归他所有的都写成归他所有,让他满心欢喜,以此作为在涉及真正对你有意义的条款时换取他让步的筹码。
(五)物业管理
物业管理,其实就是对小区公共财产的管理。在业主委员会成立之前,物业管理是开发商与购房人之间、购房人与购房人之间基于对公共财产的按份共有而形成的权利义务关系,所以,物业管理是财产共有关系(即物权关系),而不是合同关系,物业管理受物权法的调整而不受合同法的调整。
现在,物业管理被开发商的法律顾问们设计的要求每一个购房人与物业管理公司签订的无数个《物业管理委托合同》的表象所遮蔽,使购房人和物业管理公司都以为物业管理就是购房人与物业管理公司之间的合同关系,使购房人和物业管理公司对他们之间签订的《物业管理委托合同》的有效性深信不疑。很多律师也被糊弄了,在购房人与物业管理公司的诉讼时向法官大谈物业管理公司的“违约”,压根儿就没有想到物业管理究竟属不属于合同关系、购房人和物业管理公司签订的《物业管理委托合同》究竟有效无效。
关于物业管理,本书第五章将会有更多阐述。在就物业管理与开发商签订“补充协议”时,居律师告诉你三点注意事项:
1.争取开发商同意在一定期限内减免你的物业管理费
有些开发商将减免一定的物业管理费作为一个卖点。居律师告诉你:开发商的这个“卖点”是违法的,是无效的。物业管理是对小区公共财产的管理。对小区公共财产的管理,是全体共有人之间的权利义务关系。任何一个财产共有人对公共财产享有的权利和承担的义务是法定的,任何形式的约定都不能剥夺法定的权利,也不能免除法定的义务。承担物业管理费,是全体共有人(包括开发商在内)应共同承担的法定义务,开发商的许诺免除不了你的这一义务。开发商也许不一定理解得这么深刻,但开发商的算盘打得比谁都精。开发商占有小区的大部分公共财产,却没有承担一分一毫的物业管理费,而且,小区公共财产的收益被他全部据为己有,“减免”购房人的一定的物业管理费,即便违法,比起令购房人承担全部物业管理费还算更公平一点。所以,对于开发商的这一许诺,你也不必客气。如果开发商不主动开口,你也应尽力争取。
2.将对房屋的维修排除在物业管理的范围之外,将水、电、暖气、燃气的供应排除在物业管理的范围之外。
比如,在“补充协议”中这样写:“对买受人房屋的任何维修,水、电、暖气、燃气的供应,均不属于物业管理的范围”。
为什么要将对房屋的维修排除在物业管理的范围之外呢?开发商是一定委托一家物业管理公司来管理的。开发商不仅与物业管理公司签订合同,而且也强迫每一个购房人与物业管理公司签订合同。无论是开发商与物业管理公司签订的合同,还是购房人与物业管理公司签订的合同,合同中的“委托事项”一般包括:(1)对购房人房屋的管理;(2)对小区公共财产的管理。在居律师的购房人与物业管理公司之间的诉讼中,物业管理公司将对购房人房屋的维修说成是对购房人的房屋提供了物业管理服务,以此作为向购房人收取物业管理费的一个事实理由。购房人其实也分不清楚什么叫做“管理”。居律师告诉你:物业管理公司对房屋的维修,是其代开发商履行购房合同中的房屋保修义务,不属于物业管理。即使购房人的房屋已经超过了两年的保修期限或者物业管理公司对房屋的维修不属于开发商保修的范围,物业管理公司对房屋的维修都是独立的有偿服务,不属于物业管理。将对房屋的维修排除在物业管理的范围之外,就可以省却在法庭上与物业管理公司就对房屋的维修属不属于物业管理的口舌之争,使物业管理就是对小区公共财产的管理、物业管理费就是因为管理小区公共财产而发生的费用这一性质更加凸显,为将来你与物业管理公司对簿公堂时提出你与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》无效的观点做个铺垫。
为什么要将水、电、暖气、燃气的供应排除在物业管理的范围之外呢?物业管理公司在向业主收取物业管理费同时,也向业主收取水费、电费、暖气费、燃气费。在与业主打官司时,也是物业管理费、水费、电费、暖气费、燃气费一起要。居律师告诉你:第一,水、电、暖气、燃气的供应不属于物业管理,两者在法律上是相互独立的;第二,水、电、暖气、燃气的供应商不是物业管理公司,而是开发商、有关的国营公司或其他人,物业管理公司只是受供应商的委托收取相关费用。购房人不清楚水、电、暖气、燃气的供应是否属于物业管理,在物业管理公司将物业管理费、水费、电费、暖气费、燃气费一起要时,购房人便以为都属于物业管理,于是,在法庭上只提出水费、电费、暖气费、燃气费应该是多少的反驳,而不能提出物业管理公司不是有权要求支付水费、电费、暖气费、燃气费的合格原告的反驳。将水、电、暖气、燃气的供应排除在物业管理的范围之外,是为将来你与物业管理公司对簿公堂时,否定物业管理公司作为有权要求支付水费、电费、暖气费、燃气费的原告的资格。只有这样,才能将有权要求支付水费、电费、暖气费、燃气费的合格原告即水、电、暖气、燃气的供应商——开发商、有关的国营公司或其他人给“请”出来。只有合格的原告被请出来,购房人才能弄清楚物业管理公司应该向供应商支付多少费用、购房人应该向物业管理公司支付多少费用。
3.将支付物业管理费的时间定在交房以后
物业管理费都是因管理小区公共财产发生的费用。业主无权委托物业管理公司管理小区公共财产,业主与物业管理公司签订的《物业管理委托合同》中关于小区公共财产管理的合同条款是无效的,所以,业主有权拒绝向物业管理公司支付物业管理费,但业主之中极少有人明白这一点。物业管理公司的法律顾问们,有人清楚物业管理公司向业主收取物业管理费的违法性。物业管理公司也知道在交房后挨家挨户地向业主收取物业管理费很难,所以,利用业主急于住进新房的心理,要求业主在交房前支付一年或半年的物业管理费。
若你无法做到拒绝开发商向你提出的与其指定的物业管理公司签订《物业管理委托合同》的要求,你就不得不同意开发商的要求。你若不同意,开发商就不与你签订购房合同和“补充协议”。你能做到的是:争取在“补充协议”中将支付物业管理费的时间定在交房以后。这一点实际上是告诉你:在开发商交房以后,你就别向物业管理公司支付物业管理费了。不是说你没有承担物业管理费的义务,而是你负有承担物业管理费的义务,但你有权拒绝物业管理公司向你提出的支付物业管理费的要求。
如果开发商坚决不同意这一条,你可以让步,来日方长,以后你有机会让物业管理公司向你讨要物业管理费的手停住,甚至讨回你已经支付的物业管理费。
(六)抵押
虽然法律规定销售期房的条件必须是投资已经达到投资总额的25%以上,但大多数开发商没有投资总额的25%的资金实力,将土地使用权或已经建成的房屋抵押给银行以获得银行贷款,便成为开发商获得建设资金的最主要来源。在开发商不能按期归还银行贷款的情况下,银行享有拍卖土地使用权或房屋优先受偿的权利。
如果开发商将土地使用权或房屋抵押,无疑将使购房人能否按期收房、或者购房人在收房后能否安稳地住上70年、或者在不能按期收房后能否收到开发商应退还的购房款面临更大的风险。如果在你与开发商签订购房合同之前,开发商已经告诉你其已经将土地使用权或房屋抵押,签不签合同完全取决你敢不敢对开发商玩“以小搏大”的游戏玩不玩得转下赌注。即便在你与开发商签订购房合同之前开发商没有将土地使用权或房屋抵押,你也无法阻止开发商在与你签订购房合同后将土地使用权或房屋抵押。为了防范开发商将土地使用权或房屋抵押造成的风险,“补充协议”应当做到:
1.要求开发商在“补充协议”中对土地使用权或房屋有无被抵押做出明示;
2.要求开发商在“补充协议”中承诺在签订“补充协议”后不将土地使用权或房屋抵押;
3.约定开发商违反以上承诺的违约责任。
(七)房屋面积
几乎没有一个开发商不在房屋面积上短斤少两的,区别只在于:有的心狠手辣,有的适可而止。
防止开发商在房屋面积上短斤少量的最好办法是按照套内面积计算误差,但开发商一般不会同意,因为这样一来,他没法做手脚。退而求其次的办法是:在“补充协议”中约定套内建筑面积的变化不得使套内实测面积占销售面积的比例低于某个百分比。除了这两个办法以外,别无其他更好的办法。
有些开发商提出“套内与销售面积同比例增加”的办法。很多购房人似懂非懂地同意了这一办法。其实,所谓“套内与销售面积同比例增加”可以作多种理解,无法操作。这是一个糊弄人的办法。
(八)贷款
有些购房人尚未与银行或住房公积金管理机构签订借款合同,在开发商做出“保证帮你办下贷款”的口头承诺后,就与开发商签订合同并支付首付款。一旦贷款办不下来,购房人就不能按期付款。在开发商来看来,购房人按期付款和不能按期付款的违约责任是白纸黑字写着的,而他当初的口头承诺是不存在的。
购房人应该在“补充协议”中采取下列三种办法中的一种解决这一问题。
(1)将借款合同的生效作为《商品房买卖合同》生效的条件;
(2)将《商品房买卖合同》中的付款期限写成“与银行或公积金管理机构签订的《借款合同》中的付款期限相同”;
(3)将购房人在一定期限内未与银行或公积金管理机构签订借款合同作为购房人解除《商品房买卖合同》的一个条件并且约定合同解除后双方的权利和义务。
(九)交房
“补充协议”中应该约定开发商向购房人交付房屋时应向购房人交付哪些物品和文件才标志开发商履行了交房义务。
开发商应向购房人交付的物品主要是钥匙。
开发商应向购房人交付的文件,有“三《书》一《证》两《表》”之说和“两《书》一《表》”之说。
“三《书》一《证》两《表》”是:《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《建筑工程质量认定书》、《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证》、《竣工验收备案表》和《房屋面积实测数据表》。
“两《书》一《表》”是:《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》和《竣工验收备案表》。
居律师建议你在“补充协议”中除了要求开发商向你交付钥匙和“三《书》一《证》两《表》”以外,还要求开发商向你交付计算套内面积和公摊面积所需的设计图纸。
如果开发商不能完全满足你提出的“三《书》一《证》两《表》”的要求,你可以让步,但是,《建筑工程质量认定书》和《住宅质量保证书》是不能让步的。
《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证》和计算套内面积和公摊面积所需的设计图纸是对购房人最为重要的文件。大多数情况下,开发商在交房时提供不出《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证》,也不愿意提供设计图纸。如果开发商坚决拒绝在交房时提供《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证》和设计图纸,你可以考虑放弃。
开发商也许确实拿不出来《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证》。计算套内面积和公摊面积所需的设计图纸,开发商一定有,一定能够提供。计算套内面积和公摊面积所需的设计图纸,开发商篡改不了,是你计算房屋套内面积和公摊面积的惟一准确的数字依据。几乎没有一个开发商不在公摊面积上“虚秤”的,少则几平米,多则十几平米。
(十)房屋的检验期限
《合同法》第一百五十八条规定:“当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”
所以,对交付的标的物的检验是买卖合同中的一项重要环节。《商品房买卖合同》示范文本遗漏了这一项重要环节。很多购房人将“交房”等同于“收房”也就不足为怪。将“交房”等同于“收房”是一个严重错误,错误在于将“交房”与“收房”之间的一个“检验”环节疏忽了。完整过程是:“交房”—“检验”—“收房或拒收”。
“补充协议”对“检验”这一环节的处理就是对检验期限的约定。约定的检验期限对于购房人来说越长越好,对于开发商来说越短越好。居律师建议你在“补充协议”中对检验期限这样表述:“买受人对房屋的检验期限为出卖人交付房屋后的两年内。”如果开发商坚决不同意这样的表述,你可以回避“检验期限”这一概念,转而采取模糊的表述:“买受人应在出卖人交付房屋后的法定期限内将房屋的面积或质量不符合合同约定的情形通知出卖人。”这两种表述其实是“换汤不换药”,仅仅是文字上的差别,法律效果是一样的。
有人认为不必在“补充协议”中约定检验期限,因为已有的法规、规章和《房屋质量保修书》里都有“保修期”的规定,依据《合同法》第一百五十八条,购房人对房屋的检验期限就应该在保修期的期限内。这一主张有道理,但居律师担心法官可能对《合同法》第一百五十八条断章取义,苛责购房人未在“合理期间内通知出卖人”。以往的案例已经证明居律师的这一担心不是多余的。所以,有必要在“补充协议”中约定检验期限,以免留下活动空间。
大多数购房人在开发商交房后就急不可耐地住进去,发现质量问题或面积问题时,要求开发商承担责任可能前景不妙。在以往的案例中,法官是以这样的理由判决购房人败诉的:原告(指购房人)已经以自己的行为表示了对房屋质量和面积的认可。要求购房人花上一段相当长的时间对房屋的质量、面积进行检验是不现实的。为了防止开发商在“购房人已经入住”上面做文章,有必要在“补充协议”中写上这样一条:“一方的任何单方行为均不包含买受人同意接受房屋的意思”。
(十一)契税和维修基金
法律规定购房人申请产权登记时向各地的税务局和房屋管理部门下设的小区管理办公室交纳契税、维修基金。税务局和小区管理办公室一般都委托开发商或物业管理公司代收契税、维修基金。开发商或物业管理公司往往在交房时就要求购房人向其交纳契税、维修基金,并以此作为其交房的条件。开发商或物业管理公司之所以要求购房人在交房时交纳契税、维修基金,意在占用购房人交纳的契税和维修基金。占用多久就看税务局和小区管理办公室愿意让他占用多久。从现实情况看,少则几个月,多则几年。什么时候开发商或物业管理公司将契税和维修基金交还给税务局和小区管理办公室,什么时候购房人才能领取产权证。
《商品房买卖合同》示范文本里没有关于契税和维修基金的条款。契税和维修基金本属法律规定的事项,无须合同约定。但似乎不在合同中约定,就难免开发商在交房时横生是非。建议你在“补充协议”中写进一条:“买受人在申请产权登记时交纳契税和维修基金。”如果开发商不同意这一条,你就换一种写法“除非出现法律规定的情形,出卖人不得以任何其他情形作为不履行交付房屋义务的理由。”(前一种写法过于明白,会提醒开发商注意,最好首先就采取后一种写法)。如果两种写法开发商都不同意,也没关系,你可以照他提出的交纳契税和维修基金的时限写。等到了交房时,你将契税和维修基金足额交纳给税务局和小区管理办公室。
(十二)产权证
购房人都十分关心什么时候取得产权证,以为拿到产权证后自己对房屋的产权也就雷打不动了,于是,往往要求开发商在合同中承诺购房人取得产权证的期限。开发商利用购房人的这一心理,将承诺购房人在多长期限内就能取得产权证作为一个卖点。
首先,居律师要告诉你产权证的性质和作用是什么。
《合同法》第一百三十三条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,……。”根据这一法律规定,从开发商向购房人交付房屋时起,购房人就已经取得房屋的产权,除非购房合同有不同的约定。产权证只是对购房人已经取得房屋产权这一事实的证明。有产权证,也不能表示就不能否定产权证上登记为“产权人”的人对房屋享有产权。如果法院判决房屋产权归他人所有,产权证就成了废纸一张。即使没有产权证,也不影响购房人已经取得房屋产权的事实。没有产权证对购房人的惟一影响是:不能出售自己的房屋,因为法律规定,出卖人出卖房屋必须持有产权证。
某些开发商声称:其在向购房人交房时就能同时交付产权证。个别律师也对此大声叫好。明白了产权证的性质和作用后就会明白:开发商在向购房人交房时就能同时交付产权证是绝对不可能的。对事实的证明只能在事实发生之后。只有有了开发商向购房人交付了房屋的事实,才能有对购房人取得房屋所有权这一事实的证明——产权证。那些声称“交房时就能交付产权证”的人和为之叫好的人,要么是无知,要么就是蓄意欺骗。
其次,居律师要告诉你:不应要求开发商在合同中承诺你取得产权证的期限。
产权证是产权登记机构颁发的。产权登记机构什么时候发给你产权证取决于买卖双方申领产权证提交的手续是否齐全以及产权登记机构的工作安排。如果买卖双方提交的手续齐全,购房人有权要求产权登记机构在法定的期限内颁发产权证。产权登记机构逾期不颁发产权证的,购房人可以提起行政诉讼。如果买卖双方提交的手续不齐全,开发商无权要求产权登记机构什么时候颁发产权证,购房人也无权要求产权登记机构颁发产权证。既然开发商不能左右购房人取得产权证的时间,开发商的这一承诺就是无效的,开发商不会因为这一承诺而对购房人承担任何法律责任。总之,开发商的这一承诺对购房人毫无意义。
最后,居律师要告诉你:应在“补充协议”中约定开发商未在法定期限内申请产权登记的违约责任。
影响购房人取得产权证的时间的往往是开发商没有在法律规定的交付房屋后90日的期限内向产权登记机构申请产权登记。申请产权登记,买卖双方必须手续齐全。如果买卖双方手续齐全并且都在交付房屋后90日的法定期限内向产权登记机构提出申请,那么,按照《城市房屋权属登记管理办法》的规定,最长在产权登记机构受理申请后的37日内,也就是最长在交付房屋后的127日内,购房人就能够领取产权证。购房人不会懈怠,但是,开发商一般是不会在交付房屋后的90日的期限内就申请产权登记的,原因主要有两个:(1)交房时,开发商没有申请综合验收或综合验收不合格;(2)开发商想占用购房人向其交纳的契税和维修基金,不将契税和维修基金返还给税务局和小区管理办公室。
开发商不在交付房屋后的90日的法定期限内申请产权登记属于违法行为,虽然按法律规定应该受到行政处罚,但开发商一般不会受到行政处罚,所以,在“补充协议”中,将在法定期限内申请产权登记纳入开发商的合同义务并约定足以令开发商掂量的违约责任就很有必要。你可以这样写:“出卖人应当在法定的期限内协助买受人申请产权过户登记;出卖人未履行这一义务或者出卖人提交的文件不符合法定的条件的,出卖人应向买受人支付×××的违约金。”
(十三)合同更名
有些购房人在与开发商签订购房合同后,由于种种原因想将房屋转让给他人。如果购房人已经收房,购房人转让房屋就属于二手房转让,不仅需要购房人取得产权证,而且受让人必须再交纳一次契税,完全按照一个独立的房屋买卖程序操作。如果购房人尚未收房,购房人转让房屋就不是真正的“转让”,而是(购房)合同权利或/和义务的转让,简便的表述叫做“合同更名”。
在实际操作中,购房人(转让人)、受让人、开发商或产权登记机构并没有将购房人转让房屋做“收房前”和“收房后”的分别,一律按“合同更名”处理。按“合同更名”处理也没有区分“合同权利转让”、“合同义务转让”或“合同权利义务转让”。
“合同更名”比较简单,购房人(即转让人)和受让人之间做一份合同权利或/和义务的转让协议就行。如国涉及合同义务的转让,按《合同法》规定,必须取得权利人即开发商的同意,开发商盖个章就可以了。盖个章对开发商的利益没有任何影响,但是,相当一部分开发商(不是全部)可不是痛快人,不愿意放弃一个雁过拔毛的机会。有些开发商比较“仁义”,随便给个价就行,有些开发商张口就是几千。
为了省却临事求人被人勒索造成的不快,乘着人求你时争取在“补充协议”里写上一条“出卖人以本条款表示:同意买受人转让本合同的义务。”
(十四)处理合同争议的条款
一份好的“补充协议”基本上能够抵挡司法腐败的因素对裁判的影响,但是,居律师仍然希望你在选择“诉讼”还是选择“仲裁”时选择仲裁,有四个理由足以使你相信选择仲裁是明智的。
(1)仲裁员中多数是教授副教授、研究员、资深律师和其他行业的法律专家。他们的法律素养、品德、价值观等是法院的法官远不能及的,绝不会有不大识字的人(比如:曾有法官在宣判时将“贿赂罪”念成“有各罪”)来听审和裁决案件的可能。
(2)仲裁员有自己的本职工作,“仲裁员”只是兼职,因而,他们不会像法院的法官那样在意欲违抗某一个人的意志时有重重顾虑。
(3)与法院的法官不能被选择、法院的合议庭的组成相对固定不同,你可以在仲裁机构的仲裁员名册中挑选仲裁员,仲裁庭的组成具有不可预见性和不固定性,使当事人试图通过“老关系”或建立“新关系”影响仲裁庭的裁决的努力都很困难。
(4)法院的判决不一定由合议庭做出,经常审者不判、判者不审。“审者不判、判者不审”为审者欺瞒判者、判者偏听审者提供了活动空间。仲裁裁决都是由仲裁机构的仲裁庭做出,不会有这一弊端。
(十五)合同正本的持有和保存。
合同,有“正本”和“副本”之分。但合同当事人一般都不知道“正本”、“副本”的概念,更不知道这两个概念之间的区别。现实中,合同当事人也没有将合同做“正本”和“副本”之分,制作的合同文件都一模一样。合同当事人一般将合同分为“原件”和“复印件”。非常多的购房人,手中只有合同的复印件,原件都在开发商、银行、或合同登记机构的手中。
“正本”和“副本”、“原件”和“复印件”是从不同角度对合同的分类。“正本”一定是“原件”,但“原件”不一定是“正本”。概念上的区分,你不必了解,但要记住一点:你手中不能没有合同原件。
你手中没有合同原件的后果可能是:(1)合同原件与复印件不一致时以原件为准,如果合同原件被人做相同的篡改,你手中的复印件便是废纸一张;(2)申请产权登记时,双方必须持合同原件。手中没有合同原件就无法自己申请产权登记,开发商就会要求你委托他替你申请产权登记。不仅要为委托开发商申请产权登记再支付一笔报酬,而且,开发商何年何月去申请产权登记,你只能等开发商什么时候愿意了。
开发商能轻而易举的使购房人手中一份合同原件都没有。手法很简单:开发商不先在购房合同或“补充协议”上盖章,而是等购房人在合同原件上签字或盖章以后对购房人说:“明天或过一两天,你来拿合同,先将首付款付了吧。”购房人付了首付款以后再去拿合同,开发商的售楼人员就会以令购房人觉得比较合理的理由说:暂时给不了原件,只能先给你复印件。
你对付开发商这一手法的方法也很简单:让开发商先盖章,你后签字,签完字后你拿走一份合同原件;或者,在你支付首付款之前,要求开发商将合同原件给你。
如果开发商坚持要将全部合同正本拿走,而你也不愿意在这一事情上与开发商僵持下去,那么,在“补充协议”里,你应坚持写进这样一句“《商品房买卖合同》、本《补充协议》及其他附件的印刷文字、打印文字和空格处的手写文字无任何修改痕迹。文字有修改痕迹的条款,应做出对持有该合同书的一方不利的解释”。
以上十五个方面是《商品房买卖合同》示范文本所遗漏的,而对于购房人的利益保护非常重要。在与开发商谈判“补充协议”时,必须在这十五个方面尽可能坚持你的要求。这十五个方面若能全部得到满足,开发商将无法利用合同做文章;即使得到部分满足,也弥足珍贵。如果你或你的熟人、亲友、同学、同事等是深谙房地产交易之道的人士,那么,按照上面开列的十五个方面,你就可以一一设计出相应的“补充协议”条款。
这里,举一例以作示范。
比如,为了防范开发商将土地使用权抵押给你造成的风险,你可以这样写:“双方确认:出卖人已向买受人出示了‘五证’原件;‘五证’是真实的、正式的和有效的;国有土地使用权证没有他项权记录。”
这一条的意义在于:如果“五证”其中一个缺少、不真实或无效,或者国有土地使用权证上有他项权(即抵押权)记录,则购房合同是无效的。购房合同无效导致的法律后果是:(1)相互返还各自从对方取得的财产;不能返还或没有必要返还的,折价补偿;(2)有过错的一方赔偿对方的经济损失;双方都有过错的,各自承担相应的责任。开发商的“五证”是否缺少以及是否真实、有效,国有土地使用权证上是否有他项权记录,购房人一般没有能力逐一查证。如果出现“五证”缺少、不真实、无效、或者国有土地使用权证上有他项权记录的情况,法院将认为购房人在审查开发商的“五证”时有过错,从而判决购房人对合同无效的法律后果也承担一定的责任,购房人的损失则部分得不到赔偿。如果在“补充协议”中写进这一条,就表明购房人在审查开发商的“五证”时已经尽其所能,购房人在审查“五证”时没有过错,从而令开发商承担合同无效的全部法律责任,即购房人的全部损失都应由开发商给予赔偿。
为数不多的律师事务所设计了各自的“补充协议”文本。各自的“补充协议”文本都是各自的智力成果,不可能像建设部的《商品房买卖合同》示范文本或“204条”那样免费公开。
开发商如果觉得你是一个重要的客户可能会派出他的法律顾问与你谈,若如此,你大可不必惴惴不安。开发商的法律顾问大多数与居律师一样,是稻草人,吓唬吓唬麻雀的。既然你在开发商的眼里份量不轻,那么,你就应该摆出一点架子,不轻易放弃、坚持到最后,你就一定能够使开发商与你签订一份令你满意的“补充协议”。个别开发商的销售人员十分牛×,声称“补充协议,我们一条不签。为什么?因为我们的房子卖得非常好”。位于北京市望京地区的一个叫做“慧谷阳光”的楼盘的销售经理就是如此。如果碰到这种情况,居律师建议你扭头就走。居律师相信,最迟第二天,开发商的销售人员就会给你打电话,说:“再商量”。如果再商量,你拿出的“补充协议”就不能裸,你应该将“补充协议”装扮得像送给开发商的“甜点”,在“甜点”里搀和一些“砒霜”。
四.如何正确引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)使购房人产生了过高的期望值。居律师对《解释》的评价是:
(一)对购房人有积极意义
其一:《解释》将现行法律没有明确规定是否为违法的开发商的行为明确列为违法而令购房人获得相应的权利;将现行法律已经明确规定为违法但没有令购房人获得相应权利的开发商的行为令购房人获得相应的权利。例如:
1.《解释》将商品房买卖合同订立后开发商又将房屋出卖给第三人或者未告知买受人又将房屋抵押给第三人的行为明确列为违法,令购房人获得解除合同、要求返还财产和赔偿损失的权利。
2.《解释》将商品房买卖合同订立前开发商故意隐瞒房屋已经出售给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实的行为明确列为违法,令购房人获得解除合同、要求返还财产和赔偿损失的权利。
3.《解释》将开发商违反《城市房地产开发经营管理条例》的规定未在该《条例》规定的期限内或未按该《条例》规定的条件申请房屋所有权登记自该《条例》规定的期限届满后超过一年,购房人获得解除合同、要求返还财产和赔偿损失的权利。
其二:《解释》将现行法律已有的规定赋予法官的自由裁量权给予了一定的限制,从而防止法官行使自由裁量权使开发商或购房人的利益不能得到充分的保护。例如:
1.《解释》将《合同法》列举的当事人可以解除合同的情形之一——“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”中的“合理期限”解释为三个月以上。《解释》的解释是:“开发商逾期交房或购房人逾期付款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。”
2.《解释》将《合同法》规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”中的“相当于因违约所造成的损失”针对不同的违约行为做了相应的解释。《解释》的相应解释是:购房人逾期付款的,开发商的损失按照未付购房款总额、参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算;开发商逾期交房的,购房人的损失按照逾期内有关主管部门公布的或者有资格的房地产评估机构评估的同地段同类型的房屋租金标准确定;由于开发商的原因购房人未能在《解释》规定的期限内取得房屋所有权证书的,购房人的损失按照已付购房款总额、参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
(二)《解释》对购房人的实际所需没有多大价值
《解释》所针对的开发商的违法或违约行为以及购房人的违约行为,不仅在实际中很少发生,而且开发商和购房人绝大多数都能够通过协商获得解决,即便不能协商解决,法院做出判决也有法可依。在实际中,开发商与购房人发生的争议最多的、对购房人利益损害最大的、也是不能通过协商获得解决的是:计算公摊面积的争议和界定公共财产的争议。对这两个争议,《解释》都没有涉及。
计算公摊面积的惟一证据是规划设计图纸和建筑设计图纸。规划设计图纸和建筑设计图纸被保存在设计院、开发商、建筑商和开发商委托的房屋面积测量机构和房屋质量检测机构的档案柜里,购房人难以取得这一计算公摊面积的惟一证据。在诉讼中,由于购房人难以取得这一证据、法院拒绝调取这一证据,法院只依据开发商委托的房屋面积测量机构出具的《房屋面积实测数据表》中的数据认定房屋公摊面积,使购房人在公摊面积计算上一直面对一个不明不白的黑洞。这个黑洞是巨大的。《解释》完全能够做出这样的解释:出卖人和买受人对房屋面积发生争议,买受人申请人民法院调取为计算房屋面积所必需而买受人不能收集的规划设计图纸和建筑设计图纸,人民法院应当调取。但《解释》没有做出这样的解释。
从《民法通则》和《最高人民法院关于实施<民法通则>若干问题的建议》中的相关规定可以推理出这样一个结论:除房屋以外的土地和土地附着物为全体房屋所有人的共有财产。但运用法律推理需要法官有一定的法律素养和应有的公正。在法官的法律素养普遍低下、司法公正易受动摇的现实条件下,《解释》应当做出明确的解释,比如,可以这样解释:除房屋以外的土地和土地附着物为全体房屋所有人的共有财产。但《解释》没有做出这样的解释。现实情况是:几乎所有的商品房开发小区,购房人房屋门槛以外的土地和土地附着物都在开发商的占有、使用、收益和处分之下。购房人作为共有财产共有人的权利和利益被侵害而得不到司法的保护。
《解释》涉及了售楼广告和宣传资料,涉及了预约定金。售楼广告和宣传资料能否成为要约,《合同法》第十四条和第十五条的规定能够解决这一问题。关于预约定金,最高人民法院以前已经做出相关解释。《解释》没有就售楼广告和宣传资料、预约定金做出比《合同法》和最高人民法院以前做出的相关解释更具体或更明确的解释。:
(三)《解释》有多处与法律相违背
例1:《合同法》第一百六十二条规定:“出卖人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的,按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。”根据这一条法律规定,无论开发商交付的房屋面积多出合同约定的房屋面积多少,只要购房人接受房屋,购房人都应当按照合同约定的价格付款。《解释》第14条对开发商交付房屋的面积多出合同约定的面积的处理,完全照搬《商品房销售管理办法》的规定,不仅没有纠正《商品房销售管理办法》的违法,反而使《商品房销售管理办法》的违法“合法”化。
关键词:合同解除;异议权;法律困惑;路径
一、合同解除异议权的立法规定
合同解除权在解除权人的解除通知到达对方时即告成立,无需征得对方同意,这对于及时保护合同解除权人的合法权益具有重要作用。同时,为了平衡双方的利益,《合同法》也规定了合同解除的异议权。有关合同解除的异议权主要规定在《合同法》第96条及合同法解释(二)第24条。
我国《合同法》第96条第1款规定:“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”这就赋予了非解除合同的一方当事人对合同解除的异议权,即对方有异议的,可以请求人法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。但是本条文没有就异议权的行使期限、行使方式和法律后果作出进一步的规定。如果相对方没有及时行使异议权,会使合同效力长期处于不稳定的状态.不利于维护交易的安全与稳定。
有鉴于此,合同法解释(二)第24条对合同解除的异议期做出明确规定:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院的,人民法院不予支持。”
合同法解释(二)第24条是对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销的异议期间及其法律后果的解释,而合同法第九十六条是对合同法第九十三条第二款、第九十四条规定的解除权行使方式及后果的规定,但是,合同法解释(二)第24条又明确规定,解除合同通知到达之日起三个月之后才向人民法院的.三个月之后才向人民法院的,人民法院不予支持。这就涉及如果发出解除通知一方并无合同解除权,相对方未在异议期内提出,人民法院该如何处理,合同的效力状态该如何界定的问题。
二、合同解除异议权存在的法律疑惑
合同解除异议权存在的争议主要体现在以下几个方面:异议期间的合同效力;异议权的行使方式;异议权的主体及行使对象,异议权性质的界定等。
(一)合同解除异议权的性质
关于合同解除异议权的性质认定主要有形成权和请求权的分歧,这种争议焦点的存在直接导致异议期间的适用差异,异议期间始终处在除斥期间与诉讼时效的夹缝与矛盾中无所适从。
有学者认为,合同解除异议权是与解除权相对的,是作为一种形成权而存在的,应适用除斥期间的相关法律规定,是一种不变期间,不适用于中止、中断、延长的规定。这样,虽然有利于及时解决合同的不稳定状态,可是对合同解除异议权人的权益保护却是不利的。
与之相反,把合同解除异议权界定为一种请求权,适用诉讼时效的相关规定,是一种可变期间,可以中断、中止、延长,这种观点侧重于保护合同解除异议权的合法权益,却不利于交易的高效稳定。
(二)合同解除异议期间的针对对象
合同解除异议权的异议期间的针对对象是否包含无解除权的当事人,是否包含违约方,从不同的视角分析,也得出不同的结论。无合同解除权的一方发出解除通知,对方在异议期满后提出的,法院是否需要进行实体审理?无合同解除权的一方发出解除通知,对方在异议期满后提出的,合同是否发生解除的效果?司法实践中有如下两种不同的观点:
从广义的视角来分析,包括无解除权的当事人与违约方,这样容易导致异议权人的权益受损;
从狭义的视角来说,也根据“禁止权利滥用”原则,合同解除异议期间的针对对象不包含无解除权的当事人与违约方,这样可以防止合同解除权的滥用,进而实现当事人利益的平衡。
(三)合同解除异议权的行使对象与方式
合同解除异议权的行使对象是否仅仅局限于人民法院或者仲裁机构,是否只能通过公权力行使才能解决呢?学术界的观点众说纷纭,莫衷一是。一种观点认为,根据合同法的文义解释,合同解除权异议权应仅限于向人民法院或者仲裁机构请求法律救济,应严格来遵循相关法律规定,从而保障其权利的行使。这种解释显得严谨而规范,显得过于呆板。另一种观点认为,不应仅局限于人民法院或者仲裁机构,而应从合同的特点与立法原意上去理解,根据合同的意思自治原则,合同解除异议权更多的需要宽松的环境来行使,而人民法院与仲裁机构作为公权力不应过早的介入合同当事人之间的纠纷,完全可以采取便利于当事人的多样化的方式来解决纠纷,这样也更符合社会的风俗习惯,也利于节约成本,减少人民法院与仲裁机构的压力。
(四)异议期间的合同效力
异议期间有两种类型,即约定异议期间与法定异议期间。那么,在这两种异议期间,合同效力如何认定呢,合同是否应保持其原有状态,还是继续履行,以减少当事人的损失呢?这些问题在司法实践中屡见不鲜,没有相关的规定,只能根据合同的具体情形,考虑当事人的意愿,结合公权机构的自由裁量,从而做出定夺。
三、合同解除异议权的相关路径探析
我国法律有关合同解除异议权规定的缺憾与争议给司法实践带来了诸多不利影响,第一,增加违法解除合同的信用风险;一些继续履行合同义务较重,而违约责任较轻的合同,意图不再履行合同一方,极有可能利用约定解除或是法定解除的条件,违法解除合同,意图摆脱合同束缚。第二,可能导致司法资源浪费;法院类似诉讼案件明显增多,而异议人准备时问仓促,导致司法处理的社会效果不佳。该司法解释确定的三个月内提讼的时问,显然过于仓促,不利于异议人准备充分提讼,不仅使得该司法解释原本消除合同不确定状态的初衷无法实现,而且,造成诉讼程序的拖沓、繁琐,加重当事人的讼累及司法机关的工作压力。第三,法律规范的指引不足;由于合同当事人不甚理解合同解除异议权的稳定合同状态的立法原意与规制,加之法律经验与意识的缺乏,很难起到实际的规制作用。
而这一系列不利影响迫切需要对合同解除异议权加以规制,以发挥应有的法律效果和社会效果。笔者认为应从立法,司法,法制宣传教育等角度进行探析。
(一)立法方面:进一步细化与规范合同解除异议权的相关疑惑所在,尽可能准确合理地对异议权的主体、行使对象、行使方式、异议期间的合同效力作出相应的解释,从而对司法的适用提供合理的指引作用。这样做到了有法可依,有利于法治社会的健康发展。
(二)司法方面:人民法院和仲裁机构在审查合同是否应当解除时,不应只是停留在表面进行形式审查,而更应从制定合同的目的出发,衡量当事人的权益,进行相关的实质性的审查,从而维护交易的稳定,尽可能保障当事人的合法权益。
(三)发挥指引作用,进行法制宣传教育,使当事人深入了解合同解除与异议权的立法原意,知晓双方的权利保障,通过自身的途径解救纠纷,而不过多依赖于公权机关与机构。(作者单位:四川大学法学院)
参考文献:
[1]陈思静.合同解除的异议权研究[J].法制与经济,2013,348.
[2]雷裕春.合同解除权行使的若干问题研究[J].学术论坛,2007,5.
[3]贺剑.合同解除异议制度研究[J].中外法学,2013,3.
关键词:信息 拓扑 综合 垂直布线 水平布线
综合布线系统就是在智能楼宇与智能楼宇群体内部与外部信息媒介的传输系统,综合布线系统是智能楼宇的基础设施之一,它是楼宇中的神经系统,是现代信息网络系统中先进的传输应用技术。它将各种不同类型的线缆、接续设备或连接硬件,按照模拟的内部关系连接进行一体化整合,也就是整合成为统一的标准;并且通用性强的传输媒介系统,成为智能楼宇或智能化小区的信息网络系统中重要的组成部分,它把各种智能设施相互连接,并且与外界通讯网络相连;可以支持话音、数据、文字、图像和视频以及自动化智能监控的各种应用,随着科学技术快速发展和飞速增长地信息量的需求,综合布线技术也将完善充实和不断得到提升,以适应信息通讯所需的客观要求。
1 综合布线网络拓扑结构
综合布线系统是由布线子系统及其工作区组成的典型结构,该结构就是所要讨论的网络拓扑结构,它将按布线方式组成技术标准和经济合理的原则,以及维护检修方便快捷等因素进行整合配置。整合配置包含整合逻辑和配置逻辑两种形式,具体来说;整合逻辑是描述网络整体功能结构的逻辑体系;配置逻辑是来描述网络单元的相邻链接关系。在通讯网络中,它将描述交换中心和传输链路中相互连接的情况,则在综合布线系统中的网络拓扑结构,将是描述网络布局中实际的逻辑关系,网络布局中网络单元是由各类终端设备、连接硬件、电缆或光缆等组成。综合布线系统中常用是树状型的星型网络拓扑结构,并且具有网络结构的开放性。在不同楼宇规模的智能建筑中都可以派生出不同典型的网络拓扑结构,以适应不同的功能需求。综合布线系统的拓扑结构与广域网、局域网常用的拓扑网络结构相同,采用由星型结构的中心点通过级联;扩展后形成树状型拓扑结构,也可以在实际应用中根据用户的需求通过配线连接转换为其它形式的拓扑结构,图一所示。
图一 综合布线树型―星型拓扑结构
在图中,以建筑群配线架(CD)为顶点,以若干建筑物配线架(BD)为中间层,相应的下层楼层配线架(FD)和水平布线子系统,每个楼层配线架连接着若干个通信出口(TO)。这种结构就是建筑群综合布线系统的树型结构,为了使综合布线系统的网络结构具有更好的灵活性或可靠性,并且适应多种应用环境的要求,允许在同级子系统层次的配线架之间增加链路,另外增加设置连接线缆,构成迂回路由的星型结构。在图一中虚线部分所示,建筑物配线架BD1―BD2之间的L1;BD2―BD3之间的L2,,以及楼层配线架FD1―FD2之间的L3;FD3―FD4之间的L4就形成了树型子系统的星型结构。
在使用综合布线系统构造计算机网络时,还可以将相应层次的交换设备通过跳线分别接入CD、BD和FD,将终端计算机通过线缆接入TO,这样就实现了大、中型局域网络的拓扑结构。
2 水平布线子系统
水平布线子系统是综合布线系统的组成部分,从工作区中的TO延伸到楼层配线间的管理子系统。水平干线子系统是由与工作区TO相连的水平布线双绞线缆或光缆组成,水平子系统双绞线缆通常沿着楼层平面地板或房间吊顶进行布线,水平布线子系统的实施涉及水平布线网络拓扑结构中的布线路由;管槽的敷设;线缆类型的选择;线缆长度的确定;设备配置等项内容。水平布线子系统需要铺设大量的双绞线缆或光缆,因此如何配合建筑装修进行水平综合布线,以及在综合布线使用运行时更加方便地进行维护工作,也是布线设计中需要充分考虑的问题。水平干线子系统网络拓扑结构的连接方式通常为星型,楼层配线架(FD)为主节点,各工作区的信息插座(TO)为各分节点,两者之间采用独立的线缆相互连接,形成以FD为中心,向工作区信息点辐射的星型网络结构,如图二所示的BD-FD结构。
图二 综合布线的BD-FD结构
这种网络结构可以对各楼层的线路进行集中管理,通过管理间的配线架设备进行线路的灵活调整,便于线缆的故障隔离及诊断。水平干线子系统的线缆是从设备配线架连接到各楼层工作区的信息插座。在设计中,需要根据建筑物的结构特点,以及楼层房间平面布置和通讯引出端的分布情况,从线缆的长度最短、工程施工造价最低、设备安装更为方便,符合综合布线施工的标准化等方面考虑,选择合理的水平布线路由。由于存在着建筑物新建、扩建改造项目或建筑物已建等多种情况,所以水平综合布线的线缆敷设方法较多,又因为;在新建的建筑物中已将水平干线的线缆所需要的暗敷设管路、槽道等支承结构的建成,所以在选择水平干线线缆路由将会受到已建管路、槽道的限制。
3 大开间水平布线
目前;许多企事业办公场所以及出租办公楼都实行大面积标准结构的集中办公方式,这样的办公方式有易于增强员工的地位平等感。对于出租办公楼和专用办公楼的大开间房屋,由于对其出售、租赁或使用对象的数量不确定和人员流动等因素,可采用开放式办公的综合布线方式,一般是使用分隔板将大开间房屋分隔为若干个工作区。此时通讯信息插座的选用、安装位置将会受到分隔板的影响。
地面型插座:要求安装在地面的金属底盒内且应当是密封的防水、防尘,并且有可靠的系统升级功能。地面型插座的造价较高,由于事先无法预知办公人员的具体工作位置,因此安装位置不灵活,建议应当根据工作区的位置、功能或用途来确定预埋工作。地面型信息插座不宜大量的使用,以免影响建筑物内部美观。
墙面型插座:可以沿着大开间办公区四周的墙体每隔一定距离均匀地安装RJ-45埋入式插座。墙面型RJ-45信息插座与电源插座应保持20cm的距离,信息插座和电源插座的底边线距离地板水平面30cm;隔板处的安装应与墙面体安装方法相同,有的时候要在一块隔板的内外两面都要安装信息插座和电源插座,此时信息插座和电源插座不能处于隔板内外的同一位置,应当注意错开,保持上述距离。
多用户信息插座(MUTO)是将多个多种信息模块集成在一起的多用户通信出口的集合。按照从建筑物配线间到MUTO;然后从MUTO到办公工作区的设备链路方式进行连接,每个MUTO最多可管理12个工作区(24~36个信息点),如图三所示。
图三 多用户信息分配方案
一般情况下,多用户信息插座应当安装在永久固定的区域,如建筑物的柱子或固体墙面上,然后使用线缆沿隔断、墙面或墙柱而下,连接到终端设备。
采用多用户信息插座时各单根线缆的长度按下式计算:
C=(102-H)(1-1)
W=C-5 (1-2)
C=W+D (1-3)
C:为工作区电缆、管理间跳线和设备电缆的长度(m)之和。
D:为管理间跳线和设备电缆总长度(m)。
W:为工作区电缆最大长度(m),W≤22m。
H:为水平电缆长度(m)。
4 垂直布线子系统
垂直干线子系统是综合布线系统中重要的组成部分,由建筑物设备间到楼层配线间之间连接的电缆或光缆组成。垂直干线是建筑物内部布线的主干通道,垂直干线子系统的设计工作与建筑设计有着密切关系,例如;设计垂直干线子系统时必须确定各楼层配线间上升部分的建筑方式,又如采用垂直上升管路、电缆竖井和配线间上升路由的数量以及具置等,在某种程度受到建筑结构和楼层平面布局的约束。垂直干线子系统的综合布线方式多为垂直型的,这是根据建筑物的结构所确定,大部分建筑都是垂直向空间发展,因此在多数情况下采用垂直型的综合布线方式。但是;也有一些建筑结构是向水平横向发展,例如:飞机场登机候机大厅、企业流水作业间或大型仓库等建筑,此时应采用水平型主干综合布线方式。垂直干线子系统的综合布线路由即能为垂直型,也可以为水平型,或者是两种形式的综合类型,如图四所示的CD-BD-FD综合布线结构。
图四 智能楼宇CD-BD-FD综合布线结构
4.1 确定垂直干线的路由
垂直线缆的布线走向应当选择较短的安全路由,路由的选择需要依据建筑结构和建筑物内部预留的电缆孔、电缆井通道的位置所决定。建筑物内既有封闭型通道;又有开放型通道,开放型通道是指从建筑物的地下层到达楼顶层的开放空间,中间没有任何楼板隔开。封闭型通道是指一连串上下楼层对齐的房间,电缆竖井、电缆孔、管道电缆、电缆桥架等穿过各房间的地板层。建议选择带门的封闭型通道敷设干线路由线缆。
4.2 线缆交接的规则
为了便于综合布线的路由管理,主、子干线电缆或干线光缆的综合布线交接不应多于两次。就是从楼层配线架至建筑群配线架之间只应通过一个配线架,即建筑物设备间配线架。
4.3 干线线缆的端接
干线电缆采用点对点的端接,也可以采用分支递减端接。点对点端接是最直接的配线方法,设备间的每根线缆直接延伸到指定的楼层配线间。分支递减端接方式是采用单根大对数主干电缆支持若干个楼层配线间的通讯容量,经过电缆接头箱分出若干根电缆,它们再分别延伸至相应的楼层配线间,并且终接于目的配线间设备。点对点端接的主要特点是可以在干线线缆中使用较小、较轻、较灵活的电缆,不必采用贵重的绞接线盒。分支递减端接的特点是在干线中的主馈电缆总数较少,可以节省空间。在某些情况下,分支递减端接的综合布线施工成本要低于点对点端接方式。
4.4 设备间和楼层管理间
设备间是智能楼宇的网络通讯、交换设备和智能控制设备及建筑物配线设备的安装地点,也是网络控制管理的场所。从综合布线工程设计的角度来看,设备间着重安装主配线缆设备。当通讯设施与配线设备分别设置时,应当考虑设备线缆的长度限制,安装主配线的设备间与通讯交换机及控制设备之间的距离不宜太远。
楼层管理间是各楼层安装配线设备和楼层网络交换设备的场地,在该处设置有竖井、等电位接地体、UPS电源及插座、配电控制箱等设施。在楼层管理间面积满足要求的情况下,可以设置安全保护、消防监控等智能设备。
综合布线系统总体设计方案的主干线路连接形式;基本上采用树状型的星型网络拓扑结构,其主要目的是为了简化布线结构,便于系统维护、管理或布线系统升级。要求综合布线系统的主干线缆的交接次数不应超过两次,从楼层配线架到建筑群配线架之间只允许经过一次配线架,形成CD-BD-FD的结构布线形式。在有些智能建筑的底层,由于受到建筑平面布置的限制,可以不单独设置交换间或楼层配线架。例如;设备间在同一楼层,可将该楼层配线架与建筑物配线架安装在设备间内,可将BD-FD进行整合,这样既可以减少配线设备,又便于各种设备的维护管理。但是在实施此方案时,应在BD、FD标示出明显的区分连接范围,以增加醒目的标志。
参考文献:
[1] 吴企渊. 计算机网络(第二版).北京:清华大学出版社,2006.
[2]段培永,齐保良.智能建筑计算机网络.北京:人民交通出版社,2008.
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[4]张永坚,周培祥,高 鹤. 智能建筑技术.北京:中国水利水电出版社, 2007.
[5]谢 莉,邹红利,周 龙. 建筑智能化技术.北京:中国水利水电出版社, 2008.
“本合同自双方当事人签字盖章之日起生效”。
这是合同中的常见条款,有的还会加一个顿号,变成:
“本合同自双方当事人签字、盖章之日起生效”。
这样写似乎已经约定俗称,但细究起来却大有问题。比如,“签字、盖章”是选择性的还是二者必须兼备?
有人说这么问多余了,说大家都知道“签字”说的是自然人一方,“盖章”说的是法人或其他组织(以下统称“单位”)一方。
恐怕还真不是这么简单。
因为,单位作为合同当事人的情况下,签约情形要复杂得多——单位除了可以通过加盖印章来签订合同,还可以直接以法定代表人签字方式签订合同,或者出具授权委托书,以委托人签字方式签订合同。以后两种方式签订合同,即使不再加盖本单位印章,合同也是可以成立并生效的。
所以,合同法第三十二条关于合同成立的规定是:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
当合同相对方为单位时,当事人当然可以选择“只认公章不认人”,但这显然不能实现交易机会及交易效率的最大化,是对法律所给予的自由权利的“浪费”。
22
贰
签订合同的目的在于实现交易,那就必须追求交易机会的增加和交易效率的提高,因为有交易才有利润,才能实现企业价值。
我们认为,在当事人选择以签订合同书方式订立合同的情况下,合同法第三十四条的规定是合同签订便利化的最大限度。因此,关于合同的签署条款,可以将合同法第三十四条简单改动后直接写入合同。表述为:
“本合同自双方当事人签字或者盖章时成立,自成立时生效。”
作为律师、企业法务等法律专业人士,你不能到此为止,你还得告诉当事人以下签约要点:
1
当事人为自然人的,应当由本人或者持有本人签发的有效授权委托书的委托人签字;
2
当事人为企业、事业单位或其他组织的,应当加盖本单位公章或合同专用章,不应使用项目专用章或者部门印章或者财务专用章等不符合用途的印章。对方法定代表人或持有有效授权委托书的委托人或负责协商谈判的代表在场的,应当同时签字,以增强合同效力;
3
单位印章不在现场的,可以由法定代表人或持有有效授权委托书的委托人签字。对重大合同,应争取要求对方当事人事后加盖其本单位印章,以增强合同效力;
4
特别重大合同,除应要求对方单位盖章外,应当要求其法定代表人当面签字,以增强合同效力,增强对本合同的重视程度,便于合同履行;
5
对金额特别巨大等极重大合同,除应要求对方法定代表人签字外,还应当要求对方根据其公司章程或其他有效文件提供其权力机关(如公司股东会、董事会)同意签署本合同的决议。
这些要点甚至可以作为签约说明或提示写在合同末尾。
叁
增加交易机会及提高交易效率固然重要,但保证交易安全同样不可忽视,特别是那些并不影响交易效率的签约应注意事项。实践中,应注意以下是几个看上去细微但出问题较多的环节:
1
合同当事人一方为自然人时,其当面签字与其身份证名字不一致,或者过于潦草以至于无法辨认。汉字有很多同音不同字的情形,有些当事人会故意在这方面制造疑点,为后续可能的纠纷解决制造障碍;
2
当事人一方为单位时,所盖印章有假。那么,如何认定印章的真伪?较为可靠的办法是与其备案印模相对照,自行比对其印章的真伪。但这样做并不便捷,所以还应关注以下几点:
合同谈判代表的身份,确实为对方法定代表人或者公司高管的,假印章的可能性较小;
签约地点,对方为正规单位的情况下,在对方单位签约的,假印章的可能性较小;
在加盖印章的同时要求谈判代表在合同上签字,即使该代表不是对方的法定代表人也并无授权委托书,因为其签字是对印章真实性的隐形保证,在印章有假时至少便于侦查机关开展工作。
3
当事人一方为单位时,所盖印章虽然是真的,但不能代表单位的真实意思,印章是有关人员偷偷盖上去的。这就是为什么在签合同时要争取见到对方单位的法定代表人或者高管的原因。对于重大合同,如能要求法定代表人当面签字,则大大有利于降低这类风险。
有人说这没问题,可以构成表见,对方单位还是要承担责任的。说得没错,但别忘了,企业签订合同的首要目的是实现交易,而不是为了追责。除非以此为业,否则没有一个企业是为了跟合同相对方打官司而签订合同;
4
作为签字人的委托人所持有的授权委托书有假,或者超越授权范围签订合同,而又不准备再加盖印章。这也是比较容易出问题的地方,如采用此方式签订合同,应综合考虑交易的金额及合同重要程度,考虑与合同相对方的熟悉程度,考虑签约以后己方对交易的控制能力。若非具有充分的把握,应当慎用此种签约模式;
5
如果不能协商一致:
1、双方可以在租赁合同中先明确约定,发生何种情况,合同自动解除,双方不须承担违约责任。
2、从租赁双方的目的上看,承租方是为了使用特定的房屋,出租方是为了出租获利。所以,也可以从合同的目的入手避免双方的违约责任。
【法律依据】
《合同法》第九十三条合同约定解除
当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。
第九十四条合同的法定解除
有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
关键词:工程结算 合同审核 过程签证
关于“工程项目结算的编制,尽量避免送审造价与审核、审计造价相差较大”的问题,众所周知,结算的精准性直接影响着审核的结果,现就我曾经审核过的本公司一个项目来探讨一下:
当时施工单位送审值1259万元,监理审核值851万元,业主审核值509万元。审核依据是合同和现场核实工程量,套用99湖南建筑工程定额、95市政工程定额和2005房屋修缮定额,按合同规定计取相关费用。按娄底工程造价2007年第一期材料价格调整材料价差。审核金额相差为什么这么大呢,其真正原因:是调整了工程量、并多次到现场对工程量进行核实,发现现场实际工程量与签证结算工程量相差太大、调整了一些不合理子目的定额、调整了部分材料价格、核减了因工程需要而未施工的项目,如铝合金窗、土石方挖运、值班室天棚吊顶、砼道路、砼垫层、砼管、钢筋,带形基础、地面瓷砖、石油沥青卷材铺贴等。
虽说审核时缩水是常事,但缩得太离谱了我们造价员就得好好与审核人员沟通找出真正的原因,使自己今后的结算能够更精准。其实每个预结算工作人员责任还是比较重大的,只要大家工作认真一点,负责一点,如实反映现场工程量,隐蔽资料要做准确、套定额子目力求准确,不要太离谱,就能把预结算工作做得更好。对于四方已现场核实的工程量,做结算的时候不要在工程量表上擅自增加工作量,给设备部专工审量、计划审计审价增加不必要的麻烦。
下面就几个典型有争议的案例,从中分析合同计价方式、工程量变更等对工程结算的影响。
1 计价方式对工程造价的影响-典型案例
1.1 案例概述 2005年5月31日,上海某建筑工程有限公司通过公开竞标,承建了上海某能源有限公司(以下简称“能源公司”)3646.9m2的锅炉房;1478.8m2一层钢结构的煤棚;80m高矩形烟囱;475.6m2一层钢结构的水处理间和 48.8m2的酸碱储存罐区的施工任务。新建建筑四周用设混凝土消防环通道路。要求工程2005年6月20日开工,2005年12月20日竣工,工程质量达到优良等级。两方通过合同约定采用工程量清单计价,并以固定总价方式确定工程价款。
建筑公司按照合同内容完成了工程建设任务,并在计划工期内按时交付,能源公司随之全额支付进度款。但是建筑公司却在竣工结算环节以材料涨价和工程变更为由发出律师函,要求能源公司支付材料涨价的工程价款和逾期付款产生的工程款利息,使双方的合作陷入僵局。
1.2 案例分析
1.2.1 合同约定的工程款计价方式为固定价计价,因此建筑公司关于额外材料补差的要求无效。在工程建设中,固定价格合同包括两种形式,一种是固定单价合同,即量与价之积的总价中,价不变,量按实计算;另一种是固定总价合同,即量与价之积的总价不变。严格来说,固定单价通常是固定不变的,它是缔结合同的甲乙两方以合同形式约定的单价;竣工结算价则是以合同单价乘以实际完成的工程量而得出的工程造价。项目在建期间,固定单价总会在市场单价的基础上有一定的高低波动。以建筑公司的立场来分析,项目承建期间如果固定单价小于市场单价,则能源公司支付的工程款少了一部分;如果固定单价大于市场单价,则相当于能源公司支付的工程款多了一部分,多出的这部分就是建筑公司应得的超额利润。在承包方与发包方共同约定好工程计价方式后,建筑公司承建工程项目的同时,有义务承担因价格波动引起的利润升值或贬值的经营风险。由此可见,建筑公司和能源公司因为在项目建设前已通过承包合同约定了固定价计价方式,因而建筑公司向能源公司所要额外材料补差完全不符合法律逻辑。只有当事先约定的合同价款违背了公平的市场规则,建筑公司才可以在规定的期限内依照《合同法》提出变更或撤销的要求。
1.2.2 建筑公司与能源公司商定的固定价结算工程款是两方以合同的形式做出的合法的约定,因此法院不会受理建筑公司单方面提出的造价鉴定的要求。在本案中,建筑公司与能源公司商定的以固定价结算工程款的计价方式已通过合同约定下来,整个承建过程与合同要求相符,未出现工程变更的事由,竣工结算时两方就应该按部就班的执行合同约定的内容彻底清算工程款。建筑公司在此时提出差额补偿的要求是完全没有法律依据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请,一般法院不予支持。
1.2.3 在竣工结算环节,工程款不能产生利息,能够产生利息的是工程欠款。这里提到的工程价款,是能源公司用以支付建筑公司保质保量完成施工任务并如期交付的物化劳动以及承担质量保修责任的合理对价。上文提及,能源公司完全按照合同约定的内容付了全额的工程款, 因此建筑公司事后差额补偿的要求完全不合乎法律逻辑。
2 工程变更对工程造价的影响-典型案例
2.1 案例概述 2007年1月30日,本工程正式竣工验收。随后,建筑公司向能源公司提交了竣工结算报告,并以工程变更为由向对方索赔350万元,遭到了对方的反对,能源公司与建筑公司各执一词,因此工程价款结算便成为双方争执的焦点问题。能源公司不承认事先未办理工程变更签证的施工项目,部分已办理签证的变更项目因为没有明确标定价格,因此应该以建筑公司所列工程量清单中相似的价格而定。而建筑公司认为,凡是能源公司要求或同意施工的项目必须全部计价;部分工程变更的签证未明确如何计价的项目,应该参考当地定额计价。
350万元的工程变更索赔中的一百万元两方意见一致,对于其他的部分合同两方各执己见,一直未确定解决对策。于是,建筑公司于2007年7月20日将一纸诉文呈上法庭,向能源公司提出350万元的工程款索赔。
2.2 案例分析 根据上文得知,建筑公司与能源公司在工程款结算环节的矛盾焦点是工程变更后工程量和工程价款的计价的问题。笔者的分析如下:
2.2.1 工程签证是工程变更的证据。签证中规定的计价标准是工程款结算的重要依据。办理变更签证时,甲乙两方本着公平公正的原则,可以参考当地的定额标准确定计价标准,不一定与合同约定的计价标准相一致。此类变更签证最不易引发争议,而且对建筑公司更有利。
2.2.2 工程变更签证的计价标准需参考当地建设部门制定的定额标准而定,它是能够证明工程变更事件的主要依据。工程签证实际是合同的补充部分,甲乙两方缔结合同后为明确合同价款的,应参考《合同法》第六十二条规定:“价款或报酬不明确的,按照订立合同时履行地市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指示的,按规定履行。”在工程变更中,如果承包方与发包方未明确约定计价规则,则在竣工结算环节均按当地的定额计价标准来确定计价标准。变更签证的计价标准也应按此标准执行,它只能作为证明变更事件的依据而存在。
2.2.3 没有工程签证,只有其他证据证明发包人同意施工,其计价原则上也按当地的定额标准进行计价。承包人有证据证明发包人同意或要求其施工的,并该证据经过举证、质证后足以证明其真实性、合法性、关联性的,这类证据可视为工程签证,可以作为计算工程量的依据。
3 结束语
工程造价管理是技术与经济转化的系统工作,要求技经人员必需具备施工管理知识、熟练的合同谈判技巧和认真负责的敬业精神,坚持学习和与时俱进,达到在招标、投标和合同管理上具备相应的知识和能力,提高技经人员的专业素质,工作中做到有理有据。
项目的工程造价管理是一项系统工程,由项目立项到项目投产运营,均需要进行造价过程管理,因此要树立全过程造价控制的理念,作好工程造价的事前控制,加强项目立项起、招标阶段、施工合同签订、工程实施的事中控制,工程结算的事后控制等加大技经人员的过程参与力度,发挥技经专业的优势,将控制工程造价的理念落实到前期规划、初步设计、招标文件、施工合同范本施工全过程中去,从源头起强化工程造价管理与控制。
参考文献:
[1]吕芳,武菊意.浅谈建设工程结算审核[J].中小企业管理与科技(上旬刊),2010(09).
关键词:劳动合同;解除;用人单位;劳动者
一、劳动合同解除的理论理解
劳动合同是指劳动者与用人单位双方依法确立劳动关系,明确双方权利义务关系的书面协议。劳动合同的解除,是指劳动合同有效成立之后,尚未履行完毕之前,由于法律规定或者双方当事人的约定,提前终止劳动合同的法律行为。依照我国《劳动合同法》的规定,解除劳动合同的方式共有三种,由双方当事人协商一致解除劳动合同、劳动者的单方面解除和用人单位单方面解除。
劳动合同的解除意味着劳动合同双方当事人的权利和义务关系终止,对于劳动者和用人单位双方来说都会产生一些不利的后果,特别是对于劳动者,解除劳动合同就意味着失业,所以,立法者赋予了劳动者较大的单方面解除劳动合同的权利,而对于用人单位的单方面解除劳动合同的权利进行了较为严格的限制。双方当事人协商一致解除劳动合同,只要双方当事人不违反法律法规、不损害国家利益、社会利益和不特定的第三人的合法权益的情况下自愿达成一致意见,就能解除劳动合同,法律不进行太多的干涉。所以,双方协商一致解除劳动合同基本上不会引起法律纠纷。而单方解除劳动合同,由于劳动合同双方存在着利益上的不平衡,因此单方解除劳动合同就会产生较多的法律纠纷。
二、《劳动合同法》中有关劳动合同解除的规定
(一)当事人双方协商一致解除劳动合同
当事人双方协商一致解除劳动合同,其实质就是订立原劳动合同的双方当事人重新订立了一个以终止原劳动合同双方当事人之间权利义务关系的协议,所以,在双方协商解除的过程中,要求在内容、形式和程序上合法,以达到劳动者和用人单位之间的意思表示一致。
(二)劳动者单方面解除劳动合同
劳动者单方面解除劳动合同是指由劳动者单方面的意思表示而解除合同,单方解除权是民法上的形成权,该权利的行使只要通知对方当事人就具有法律效力,而不要求劳动者和用人单位的意思表示一致为条件。我国《劳动合同法》第37条规定了劳动者的单方面解除权,即提前30日以书面形式通知用人单位即可解除劳动合同。在试用期内提前3日通知用人单位,也可解除劳动合同。这条适用的前提是劳动者想要离开用人单位,并且用人单位不存在侵害劳动者合法权益的情况下,只要提前30日以书面的形式通知即可。本条规定提前30日的目的是给用人单位更多的时间去找职位空缺的合适人选,将用人单位因劳动者的辞职造成的损害降到最低。由此可以看出,《劳动合同法》较多的赋予了劳动者单方面解除劳动合同的权利,也有利于保护劳动者的合法权益。
同时,在用人单位有过错的情况下劳动者也享有解除劳动合同的权利,依照我国《劳动合同法》第38条,只要出现了法律规定的六种情况,劳动者不需要向用人单位预告就可以即时解除劳动合同,但是在这种情况下,没有给用人单位足够的时间找其他人来替补辞职者的岗位,对企业的正常运营会造成一定的影响,因此,该条只适用于用人单位有过错的情况。
(三)用人单位单方面解除劳动合同
用人单位单方面解除劳动合同又称作辞退或者解雇。我国《劳动合同法》对用人单位单方面解除劳动合同的权利做出了严格的限制,同时也规定了用人单位在以下三种情况下有单方面解除劳动合同的权利:过错性解雇、非过错性解雇和经济性裁员。
过错性解雇主要指的是,双方在履行合同的过程中,因为劳动者的过错而使合同不能履行或履行不符合约定,用人单位可以立即解除劳动合同的情形。过错性解雇一般是用人单位做出的,不用事先通知劳动者,用人单位也没有给付劳动者经济补偿金的义务。过错性解雇必须以劳动者的主观过错为条件,我国《劳动合同法》第39条列出了过错性解雇的几种情况,目的是防止用人单位滥用过错性解雇侵害劳动者的合法权益。其中有,劳动者在试用期内经确认不符合录用条件的或严重违反用人单位的规章制度等情况,用人单位就可以单方面解除劳动合同并不需要向劳动者支付经济补偿金。
非过错性解雇主要指的是由于劳动者的身体健康状况或者技术能力的高低等原因不能满足用人单位多次调动后的工作需要,用人单位没法提供与劳动者的身体健康状况和技术能力相匹配的工作职位,只能将劳动者解雇。《劳动合同法》也对非过错性解雇做了较为严格的规定,同时也规定用人单位要对被解雇的劳动者给予一些经济补偿,其目的就在于保障劳动者的合法权益。
经济性裁员指的是用人单位为了保持自己在市场中的竞争力,暂时度过难关,通过裁员来改善企业生产经营状况的一种方法。这也是在市场经济发展过程当中经常出现的一种现象,企业在市场竞争过程中导致一些企业无法清偿债务,裁员是减轻企业资金困难的一种方法,以利于企业的更好发展,但过多的裁员会导致大量的失业者,也对社会的稳定产生不利的影响,所以,《劳动合同法》允许经济性裁员,又对其进行严格的限制,还规定对被裁的员工实行优先留用和优先招用。经济性裁员其实也是非过错性裁员,所以也要对劳动者进行一定的经济补偿。
三、劳动合同解除过程中存在的弊端
(一)用人单位单方面解除劳动合同的一些规定不尽合理
关键词:劳务派遣工;解除劳动合同;法律责任
劳动合同解除,是劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系的一种法律行为,是当事人阻却合同存续的一种意志行为。通过解除行为,使具有法律效力的劳动合同在合同期限届满之前失去效力,从而实现主体特定的目的。主要包括有双方协议解除,派遣工的辞职和用人单位对派遣工的辞退。《中华人民共和国劳动合同法》第65条对劳务派遣劳动合同的解除作了简单的规定,但这种简单规定不能有效调整复杂的劳务派遣劳动合同的解除行为,留下了一些法律空白和容易引起争议之处,需要进一步明确。本文着重探讨派遣工辞职情形因其特殊性所参涉的问题。
劳动者辞职,是指劳动者无需用人单位同意而单方解除劳动合同的行为,分为即时辞职和预告辞职两种。即时辞职,指劳动者单方即时解除劳动合同,无需向用人单位预告。一般是在用人单位有重大过错的情况下,劳动者方可即时辞职。预告辞职,指劳动者要辞职,须预先通知用人单位方可。辞职是一种法定的单方解除,必须依循法律的规定,《劳动合同法》对派遣工的辞职也作了规定。同样,与一般劳动者辞职相比,派遗工辞职还是有需要注意的特殊性。
一、非用人单位的重大过错是否为即时辞职的条件
《劳动合同法》第38条规定了用人单位出现重大过错的情况下劳动者可以即时辞职,并具体列举:用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,未及时足额支付劳动报酬的。未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;有过错致使劳动合同无效的,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。但现实中,由于劳动形态多元化,劳动者不仅在用人单位处从事生产劳动,还可能因为被借调、加工承揽、技术服务等原因而到非用人单位处从事生产劳动,如果上述过错行为是由非用人单位实施的,劳动者可否以此为由而即时辞职?我认为,由于单方解除属于法定解除,法律规定之外的情形应当排除,劳动者即时辞职的适用条件不应当包括非用人单位的过错行为,而只限于用人单位的过错行为。
这种情况下,《劳动合同法》第65条规定的派遣工即时辞职的适用条件不仅包括了只有派遣单位可能实施的过错行为,例如未及时足额支付劳动报酬,有过错致使劳动合同无效等,也包括了派遣单位无法实施而只有要派单位才可能实施的过错行为,例如未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件,未及时足额支付加班费、绩效奖金或相关福利待遇,以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动,违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。我们知道,在劳务派遣中,派遣单位被法律认定为唯一的用人单位。因此,悖论由此而来,即非用人单位(要派单位)所实施的过错行为也可以成为派遣工向用人单位(派遣单位)提出即时辞职的法定理由,其法理依据何在?实际上,只要将要派单位也视为用人单位,问题就可迎刃而解。
二、派遣工可否预告辞职
劳动者辞职主要有三种形式:协商辞职、即时辞职和预告辞职。但《劳动合同法》对派遣工可否预告辞职的问题未作规定,这容易使人产生歧义。一种理解是《劳动合同法》规定了派遣工辞职的许可性条件,即只有在用人单位同意或者用人单位有过错的情况下,派遣工才可辞职;在用人单位没有过错的情况下,派遣工不能依据《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条预告辞职;另一种理解是,依据“法无明文禁止即合法”的精神,《劳动合同法》并没有禁止派遣工实施预告辞职,因而派遣工依然享有预告辞职的权利。对此,我同意王全兴先生的见解,即后者。理由在于:第一,《劳动合同法》中关于劳动派遣的专门规定属于特别法,关于劳动合同的一般规定属于一般法,凡特别法未作规定的,可适用一般法的规定;第二,赋予派遣工预告辞职的权利,有利于被派遣劳动者通过择业自由权的行使来摆脱派遣就业状态,这也符合派遣就业的过渡性就业的特点;第三,《劳动合同法》仅规定了派遣工即时辞职,而未规定派遣工不得预告辞职,表明预告辞职是独立于即时辞职制度之外的一种辞退制度。因此不能以《劳动合同法》未规定派遣工预告辞职为理由,否定派遣工的预告辞职权;此外,劳务派遣是一种流动性较大的弹性就业方式,劳动力的流动性要大于其他的劳动形态。如果其他劳动关系中的劳动者都享有预告辞职权,而只有劳务派遣中的劳动者不能享有,这对于派遣工来说也是不公平的。
当然,预告辞职可能影响要派单位的正常生产经营,因此,派遣工向派遣单位提出预告辞职,派遣单位应当及时通知要派单位,或者规定,派遣工有义务同时向派遣单位和要派单位通知预告辞职。
参考文献:
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关键词:保险合同;争议;不利解释原则
中图分类号:F842 文献标识码:A 文章编号:1003-9031(2012)04-0047-03 DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.04.12
2004年6月28日,袁某投保了人寿保险附加意外伤害险。同年8月26日袁某在某地工作时,右手不慎受伤,据法医鉴定,袁某右手食指、中指、无名指残废。袁某根据意外伤害保险条款附件《保险公司伤残程度与给付比例表》与《保险公司人身意外伤害残疾程度给付标准》关于中指、无名指、食指“残缺”的规定,请求赔偿27000元。保险公司认为,从袁某“残缺”程度看,还没有完全丧失部分功能。按有关规定,只能赔付4000元,袁某不服,至法院。
法院认为,保险公司在订立合同时并没有向袁某解释“残缺”的具体含义,导致双方对这两个字的含义的理解发生了分歧。根据保险法有利于被保险人和受益人的解释的规定,袁某的解释符合规定,保险公司应赔偿袁某保险金27000元[1]。
保险合同是典型的附和合同。保险合同的订立一般采用格式条款,即保险人为了重复使用而事先拟定,并在订立合同时未与投保人协商的条款①[2]。在订立保险合同时,投保人只能作出是否投保的意思表示,一般没有修改其中某项合同条款的权利。即使有必要增减或变更内容,通常也只能引用保险人事先准备好的附加条款或附属保单,而不能完全按照投保人的意思作出修改。
保险合同订立后,可能会因种种原因引起保险合同双方当事人及其关系人对合同条款的理解不同而引发争执。在这种情况下,一般由双方当事人协商解决,协商不成则提交仲裁机关或法院进行裁决或判决。仲裁机关或法院依照常用方式或法律规定的方式,对保险合同的内容予以确定或者说明的过程,称之为保险合同的解释[3]。
一、我国保险合同的解释原则
(一)不利解释原则的法理基础
我国《合同法》第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”我国《保险法》第三十条规定:“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同,保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的,应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”可以看出,在我国的保险实践中,法律确立了不利解释原则。不利解释原则,是指在解释文件时,如果文件语言含混,含混之处应当作出对文件提供者不利的解释,即合同文件由哪方提供,哪方就是不利解释结果的承担者[4]。本文旨在探讨对保险人的不利解释,因此把投保人作为保单提供者的情况排除在外。适用不利解释原则的法理基础有以下几方面:
1.附和合同理论。保险合同是典型的附和合同,一般是由保险人事先拟定,投保人只能作出是否接受的意思表示,而不能就合同条款与保险人进行协商。保险人在合同订立过程中处于主动地位,是信息优势方;而投保人、被保险人或受益人居于被动地位,是信息劣势方。在此情况下,法院或仲裁机构如果严格按照保险合同条款判决,或作出对保险人有利的解释,都是对“公正”的亵渎。因此,本着公平、公正的要求,对保险人作出不利解释。
2.保险合同本身的性质理论。保险行业是高度技术化的行业,保险合同本身充满专业性很强的语言,保险术语以及法律、医学、气象、建筑等各行各业的专业术语和词汇令一般人难以完全理解,在客观上赋予保险人优势地位。此外,保险合同条款本身就具有模糊性,这可能来源于起草者的故意或过失,即使起草者无过错,不同的保单持有者在不同的语境、不同的地点也会产生不同的理解。因此,保险人作为保险合同的起草者,就应当承担因合同条款模糊而产生的责任,在解释时应作出对其不利的解释。
3.保护弱者理论。在保险交易中,投保人或被保险人相对于保险人而言往往处于弱势地位[5]。不仅表现在双方的交易地位不对等上,还表现在二者承担风险的能力悬殊很大。保险人作为经营风险的机构,其承担风险的能力毋庸置疑,而投保人或被保险人承担风险的能力甚弱。如若解释对投保人或被保险人不利,则可能会导致其陷入经济困境甚至破坏一个家庭。从公共政策上来讲,法官或仲裁员倾向于作出对保险人不利的解释。
(二)不利解释原则的适用
法院或仲裁机构在对保险合同争议作出解释时,首先要明确使用“不利解释”的目的是对争议作出公正、合理的解释,以维护保险合同当事人及其关系人的合法利益。在实践中,不利解释原则的适用应注意以下几点:
1.由保险人制定的格式条款。不利解释原则仅适用于保险合同当事人双方及其关系人对格式条款所用文字在理解上产生争议的情况。当所用文字语义不清、产生歧义或有两种以上解释时,适用对保险人的不利解释。本文开头的案例就是因“残缺”一词的含义模糊而引发合同当事人双方争议,法院依据不利解释原则而作出被保险人胜诉的判决。当然,并不是只要当事人双方产生争议就作出对保险人不利的解释。在某些保险纠纷中,不排除一些投保人或被保险人违背诚信原则,为谋取私利而故意作出不合理的解释,此种情况则不能再采用不利解释。
关于保险合同条款的解释,北京市高级人民法院下发的《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》中指出,保险监督管理机构制定的强制性保险条款不属于保险合同的格式条款,保险合同当事人对其内容发生争议时,对保险人不适用“不利解释原则”。保险人对保险监督管理机构制定的示范性保险条款决定使用或者经过变更使用的,应当视为保险人自行制定的条款,具有格式条款的性质,在保险合同当事人对条款内容发生争议且尽其他解释原则的情况下,对保险人应当适用“不利解释原则”。保险人自行制定的保险合同条款,具有格式条款的性质,在保险合同当事人对条款内容发生争议且尽其他解释原则的情况下,对保险人应当适用“不利解释原则”。保险合同当事人通过协商确定的个别保险合同的特殊条款,不具有格式条款的性质,对保险人不适用“不利解释原则”。
2.技术性术语。技术性术语具有很强的专业性,普通投保人难以真正理解,在合同双方当事人就此引发争议时是否适用不利解释,我国保险法对此尚未明确规定。但就英、美法系来看,技术性术语的解释不适用不利解释原则。技术性术语分为具有法律含义的术语(如盗窃、战争等)和具有其他技术含义的术语(如洪水、暴风等)。对于前者,法院或仲裁机构一般援引法典对其进行解释;对于后者一般按照其技术性含义进行解释。在对技术性术语进行解释时,要结合上下文的语境,如果从上下文推断的意思和该术语的技术性含义不同,则应按照上下文的意思进行解释。
3.其他需注意事项。当保险合同的语言文字语义清晰、当事人订立保险合同的意图明确以及法律对保险合同的内容已有规定时,尽管当事人对保险合同的内容存在争议,不能运用“不利解释原则”。同样,若保险合同存在文意不清的条款,但经当事人的解释而被排除了,也没有适用“不利解释原则”的余地。若当事人的意图可以通过其他途径予以保证,也不能适用“不利解释原则”以排除当事人的明示意图。
此外,新《保险法》中规定按照“通常理解”解释合同条款,并作出有利于投保人、被保险人或受益人的解释。此处的“通常理解”可理解为“按保险合同的有关词句、有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思”[6]。此处的“投保人、被保险人或者受益人”主要是指“一般人”,即具有“正常的具有理解能力”但不具备或只是略懂保险知识的人。当此类人作为投保人或被保险人时,法院或仲裁机构根据情况采用对保险人的不利解释原则是合理的,是出于对弱者的保护。但如果投保人或被保险人不是“一般人”,而是保险行业的专业人士,有足够的证据证明其所具备的知识足以了解保险合同条款真实含义,则在同保险人产生争议时是否仍适用对保险人的不利解释原则,我国保险法并无相关规定。笔者认为针对投保人或被保险人的类型,保险法或司法部门应作以细分,以防具备保险专业知识的人故意利用法律的漏洞而谋求私利。如果这种情况下仍适用对保险人的不利解释原则,就会违背保险的损失补偿原则。
二、保险合同条款的解释方法
一般认为,“不利解释原则”仅为解决保险合同条款争议提供了一种原则,它本身并未提供解释保险合同的方法。保险合同的内容是投保人和保险人的真实意思表示,解释保险合同条款时,应尊重当事人双方的真实意思。我国台湾地区“民法典”第98条规定,“解释意思表示,应探求当事人之真意,不得拘泥于所用之辞句,”这就要通过对当事人的意图解释,揭示保险合同条款的真正含义。所谓意图解释,是指在保险合同的条款发生争议时,通过判断合同当事人订约时的真实共同意图,以阐明保险合同条款的内容。意图解释可以通过以下几点方法实现。
(一)语义解释
语义解释又称文义解释,是指按照保险合同条款用语的文义及其唯一、特定或者通常使用方式,以阐明保险合同条款的内容。进行文义解释需注意:
1.对保险合同条款中的文字,应按照其通常含义进行解释,而不能局限于保险合同用语的哲学或者科学上的含义。
2.保险合同用语应按照其字面意思或自然语义进行解释,除非有充分的理由说明作其他解释。
3.对保险专业术语、法律术语及其他专业术语,可以依据保险法及相关法律法规或行业惯例等进行解释[7]。
(二)上下文解释
保险合同所使用的术语,其含义往往受上下文的约束,发生争议时,应当通过保险合同条款的上下文进行合理斟酌,以确定其含义并推断出当事人订立合同时的真实意图。需要注意的是,同一合同中出现的同一个词句,前后的解释应当相同。
(三)补充解释
补充解释,是指运用保险合同所用文字以外的评价手段,对保险合同的内容欠缺所作出的能够反映当事人意图的解释。通常借助法律、习惯、当事人的行为等因素,以务实、合理和公正的态度来解释保险合同。补充解释保险合同应注意:
1.法律有强制性规定的,应当依照法律解释保险合同。
2.法律没有强制性规定的,应当借助法律的任意规范、保险人或其人的行为或交易过程、商业习惯、国际惯例以及诚实信用原则或公平原则等,对保险合同有欠缺的内容作出补充解释[8]。
另外,关于保险合同条款的解释原则还有合理期待的原则,即当保险合同双方当事人就合同内容的解释发生争议时,应以投保人或被保险人对合同缔约目的的合理期待为出发点对保险合同进行解释[9]。此处的“期待”必须是合理的,不合理的期待不予保护。目前,合理期待原则在美国得到广泛适用,我国法律规定对保险合同的解释适用不利解释原则。不管用哪种解释原则,其目的都是探究保险合同当事人双方及其关系人的真实意图,以保证合同履行过程中的公平、公正,保护合同当事人及其关系人的合法权益。
参考文献:
[1]中国法制出版社.中华人民共和国保险法(案例应用版)[M].北京:中国法制出版社,2009:59.
[2]张俊岩.保险法――热点问题讲座[M].北京:中国法制出版社,2009:59.
[3]许崇苗,李利.中国保险法――适用与案例精解[M].北京:法制出版社,2008:466-468.
[4]Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary,Eight Edition[M]. West Group,2004.
[5]樊启荣.保险合同“疑义利益”之解释[J].法商研究,2002(4).
[6]最高人民法院.关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)[R].2003.
[7]孙蓉.保险学原理[M].成都:西南财经大学出版社,2006:150.