绝无仅有精选(九篇)

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第1篇：绝无仅有范文

推荐给所有可能需要恒定F2.8最大光圈标准变焦镜头的用户

腾龙SP 24-70mm f/2.8 Di VC USD一改腾龙镜头追求小巧轻量化的传统，当初腾龙的SP 28-75mm f/2.8一度是最小的F2.8光圈标准变焦镜头。而新的24mm~70mm镜头粗壮硕大，重量达到了825g，滤镜口径也达到了82mm。镜头外壳采用高强度ABS工程材料保证整体强度又减轻了重量，外表面涂层采用橘纹漆面，和佳能尼康专业机身表面涂层一致。

画质是一个镜头最关键的属性。腾龙SP 24-70mm f/2.8 Di VC USD在画质方面给我们的感觉是锐度分辨率很高，但是色彩饱和度略有欠缺。下面将从锐度、畸变、暗角、色散几方面来考量一下这支镜头的画质表现：首先来说大家最关心的锐度表现，在24mm端，该镜头全开光圈即可使用，最佳锐度出现在F5.6时。再看70mm端，70mm端F2.8中心画面依旧十分出色，但在边缘位置可以感觉到画面锐度欠缺，表现为细节比较松散不如中心解像结实。收缩光圈到F4，边缘画质大大改善，锐度有明显提升。而在F5.6~F8时画质达到了顶峰。总结看来，这支镜头24mm端表现十分出色，全开都可以满足需要。70mm端时略收一挡光圈即可兼顾中心和边缘的成像。

第2篇：绝无仅有范文

大家看过我的作文“我的妹妹”吗？这篇作文就是下册。

她对待弟弟，好像一个魔鬼似的，动不动就吼弟弟，那声音顶尖锐，顶凄惨，不亲耳听到的人是不会知道的，只会欺负3岁的小孩子，但对待比她身强力壮的同学们，就像一只刚出生的绵羊。比如，她和弟弟抢东西，可摆出一副高傲的样子了，如果妈妈说她两句，或是把东西抢来，那可了得！那她就会哭个没完没了，还有一次，在姥姥家，跑到楼下大喊妈妈的名字，接着就开始骂了；或者她不这样，踢弟弟两脚，或是打几下。

更可恨的是，她对待爷爷奶奶和妈妈，一不如她意或是叫她吃饭，软硬不吃，接着大吼两句。尤其是对爷爷奶奶，一点也不像个晚辈，反而她成了长辈。她从不和爸爸顶嘴，但挺能装学习，爸爸现在出门了，她更无法无天了，一天到晚趴在电脑下吃饭，现在的电脑已经被她折磨得“生病了”。

她喜欢干偷偷摸摸的事。比如说以前……这个嘛，还是不说了。还记得偷糖果的事情吗？如果她做了错事，你如果问出事实恐怕难如登天。

怎么了，她是个怎样的人？

第3篇：绝无仅有范文

关键词：物权观念；物权绝對性；物权相對性：社会和谐

中图分类号：D913.2 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2013）03-0137-04

和谐社会绝不是没有权利冲突的社会，相反，它是一个有能力解决权利矛盾和化解权利冲突，并由此实现权利关系趋于均衡的社会。权利冲突的发生和解决往往取决于人们對待权利的态度，特别是取决于在某种态度的普遍性影响下所形成的社会观念。权利冲突的常规化是社会转型期的重要特征，要使权利冲突不至于瓦解整个社会秩序，就要求人们树立正确的权利观念：既要重视對民事权利的保护，依法维护个人的合法权益，同时也要认识到民事权利的有限性，建立健全权利冲突的法律规范机制，對民事权利进行合理的限制，从而把各种冲突置于理性的基础上，并控制在社会可承受的范围之内。

目前占主流的物权绝對性观念过分强调个人對于物的绝對权利，忽视了對他人权利的维护与保障，缺乏對他人以及社会义务的承担，不利于社会的和谐存在与发展。物权相對性不仅能够促进人们對社会财富的利用效率，还能消减社会矛盾和社会冲突，促进和谐社会的建构和人类的可持续发展。我们应该摒弃物权绝對性观念，确立物权相對性观念，并将其贯彻到我国的物权法律实践和社会生活之中。只有这样，我们才能既真正有效地保护个人的自由的物权，又使个人的物权与他人的、社会的乃至全人类的物权和谐共存。

一、物权绝對性与物权相對性观念

（一）物权绝對性

从历史和现实进行考察，物权绝對性是指物权是不受任何限制的、无条件的、绝對自由的一种民事权利，物权不承担任何的义务和责任，即通说所谓的“行使自己的权利，對任何人均不会构成不法”。传统意义上的物权绝對所强调的是个体的物权绝對，也即是私人物权的绝對，而不是所有社会主体的物权都是绝對的。在物权绝對的情况下，不仅没有权利人之外的其他个人的权利，也没有社会的权利。所有权人對其拥有的财产有依其意愿自由支配的最高权力，所有权人被赋予了對客体物最大限度和最完全的权能。物权的绝對性，一方面是针對公权力，一方面是针對私权利。针對公权力，是指除了基于公共利益以外不得對所有权人的物权进行限制；针對私权利。是指物权所有权人被赋予行使其权利的绝對权力，即使行使权利给他人造成某种损害，权利人也不承担任何责任。

目前我国大多数民法学者信奉的是绝對性的物权观念，物权绝對性是我国民法学界的“通说”。他们认为物权绝對性是物权的最基本的特征，是物权的基本原则，物权如果没有了绝對性那就不成其为物权。他们认为任何反對物权绝對性的观点，任何對物权绝對性表示哪怕是一点点的怀疑，都是對物权理论的离经叛道。他们还认为财产权是个人权利的基础，是实现其他权利的前提。如果财产权没有得到充分的保障，公民个人的其他权利也就丧失了实现的物质基础。当个人的财产权得不到保障时，个人不可能對自己的行为承担责任，更不可能产生通过自己生产性的劳动来创造新的财富的动机，整个社会人与人之间的关系就将处于混乱无序的状态。没有财产权作为依托的其他权利和自由只是空洞的权利和自由，不仅个人的生存失去了动力和条件，而且个人的自由也失去了保障。由于学者们将物权的绝對性作为物权自由的先决条件，认为如果缺失了物权的绝對性，那么物权将会变成一种毫无自由的权利，甚至将不成其为一种权利，所以他们也就将“物权绝對”与“物权自由”等同。物权绝對性是我国民法学界的主流观点。这种学术上的观点贯彻到社会生活之中并成为了人们對待所有物的一种态度，也就形成了物权绝對性观念。物权绝對性观念似乎保护了物权，但由于其自身存在不可克服的缺陷，导致其不仅不能真正地保护我们每一个人的物权，还可能增加社会冲突的机会，扩大社会的不公平状态。

（二）物权相對性

物权相對性是指物权是受到限制的、有条件的、相對自由的权利，物权的行使需要對他人和社会承担一定的义务或者责任。这种意义上的物权相對性是针對物权绝對性而提出来的，也属于物权的观念问题。权利具有社会性、相對性的本质特征。无论是西方的一般学者。还是马克思主义学者，對于权利具有相對性的认识，虽然他们的观点有许多差异，但是有两点却是相同的：第一，权利存在于社会之中，是人们相互承认、相互尊重的结果。只有在人类社会整体之中，通过人们之间的相互承认与相互尊重，才有可能存在权利观念和权利要求，才可能存在现实的权利，权利也才有实现的条件。从这个意义上来说，权利具有相對性的特征。第二，权利与义务相對应，权利的享有以义务的承担为前提。在社会关系中，权利与义务是相對应的，有权利的享受就会有义务的承担，有义务的承担就会有权利的享受。在社会的权利义务关系整体中，某一项权利的享有必然是以某一项相应义务的承担为前提的。总之，权利与义务是相對应的。此时，我们如果仅是考虑权利的话，则权利具有相對性的特征。物权属于权利的一种，当然也具有相對性的特征。自由资本主义时期的各国民法，将个人所有权绝對作为首要的和根本的原则，對促进近代资本主义经济的发展起到了重要的作用。但是，随着资本主义进入垄断时期，所有权绝對原则越来越显示出其与社会经济发展的不相适应性。因此，各国民法不得不對所有权绝對原则作出修正，使所有权受到一定的限制。如所有权效力范围上的限制、所有权行使方面的限制、所有权负担上的增加等。这种對物权的限制使得掩盖在物权上的绝對性的面纱被揭开，而凸显了物权本来所内在的相對性的基本特征。

二、物权绝對性的缺陷

（一）物权绝對性具有倾向

法律规定物权，源于人的生而有欲与资源的稀缺性这一矛盾所引起的人们之间利益冲突的必然性。通俗地说，是为了解决人与自然资源之间和人与人之间對物的紧张关系，在一个共同体内建立并且维持對物质资料的合理占有、使用和分配的有序状态。从人类历史发展的规律可以看出，物权法律制度是社会发展到一定历史阶段的产物。在物权绝對性原则指导下的物权立法将会背离物权法作为社会调整器的最初的法律目的。最后导致绝對物权成为了一种的权利。我们可以看到，首先，物权绝對化是以某一个个体對物的完全的、完整的权利满足为前提的。在这种情况下，某一个个体對某一物拥有了物权就意味着除此人之外的其他个体對该物丧失了任何的权利要求，不管其他个体對该物的要求相對于先前的物权人其理由是如何充足或者是如何的正当。其次，在物权绝對化的情况下，人们對物权这种权利工具，可以在法律和习惯所规定的客观范围内尽量和任意使用。在物权效力绝對主义的条件下，立法者的任务并不是使公理得到公平的分配，而是使每一个人自由充分地发展它的能力。为了人们要达到权利的自由行使，便可以不论目的如何，手段和方式如何，各种权利在任何情况下都可以任意行使。“但是这种权利的绝對观念，不论它是怎样符合于英国哲学的原理和达尔文及斯宾赛的学说，但终不能长此不变，因为它使个人各相立于對抗的地位，这是的，它把行为和动机分开了来，使权利成为一种抽象和幻想的东西，这是一种妄诞空洞的观念。”“它的生硬和直白、赐予权利标示方面的挥霍无度而遵法的属性、言过其实的绝對化、至上的个人主义以及對个体、公民与集体责任的缄默，都使之区别于人们在其他自由民主政体中對权利的讨论。”“绝對形式化的偏好（我有权以任何的我希望的方式处分我的财产）导致了不现实的预期，也忽视了社会的成本以及他人的利益。”物权绝對化过分地强调每个个体的个人利益，这就加剧了社会的冲突，抑制了能够形成合意、和解，或者至少能够发现共同基础的對话；同时，物权的绝對化忽略了个人對社会责任的承担，它容忍人们接受社会對个人所带来的利益而不承担相应的个人和社会的义务：它营造了一种對待社会失败者的冷漠氛围，以及整体上不利于看护者和依赖者、年幼者和年长者的环境，破坏了培育市民和个人美德的主要温床。蒲鲁东甚至认为。不仅绝對物权，就是所有权都不能存在。他控诉所有权的种种劣迹竞有十项之多。蒲鲁东还借用法国大革命时期布里索的话给所有权下了一个震撼性的结论：“所有权就是盗窃！”物权绝對性原则统领下的物权天生一张冰冷无情的面孔。动辄以它残酷无情的动作、咄咄逼人的口气面對社会以及大众，俨然就是一个为了自己的权利无所不用其极的权利恶霸。也许蒲鲁东對所有权的批评过于严苛，但却明确指出了所有权所具有的倾向。物权绝對性观念将个人利益与社会利益對立，逃避對社会义务的承担，敌视弱势群体，必然将物权所有人推到社会的對立面，从而具有了的倾向。

（二）物权绝對性增加了社会冲突的机会

在物权绝對性原则之下，人与人的社会关系和社会地位，主要是由物权的排他性利用和直接支配所决定的一种权利格局：物权對特定物的归属和利用是排他的，排除权利人以外的任何人對物权进行干涉的可能。物权关系的权利义务主体异位的固定性。相對物权法功能而言是合法的和合理的，也是绝對的，这种绝對的状态加剧了社会的對立态势。社会中的某一个成员可以通过其原始占有的财产使得他的财产的数量不断地增加，并且这种增加的愿望是无止境的，而财产很少的社会成员，他的财产仅仅满足生活消费的需要，不可能在社会再生产中得到增加。这样就可能导致原来拥有财产较多的人，他的财产会越来越多，富人会越来越富，而原来拥有财产较少的人，他的财产会越来越少，穷人会越来越穷。如果完全贯彻物权绝對性原则的话，当社会贫富差距不断扩大，而公共权力又不能通过税收、国有化以及其他的手段對社会财产进行再分配时，社会成员之间就会因为财产的差距导致人际关系的冲突，并且这种冲突在物权绝對原则下不仅是不可调和的，而且还会越来越激化，最后将导致整个社会的崩溃。

（三）物权绝對性否定了人人平等的原则

物权绝對性论者认为，财产权或者说物权是个人权利的基础，是实现其他权利的前提。个人如果没有了物权，那么他将不能成其为人，所以物权是绝對重要的，必须要赋予其绝對性的特征。诚然，物或者说财产對于人们的社会生活是非常重要的，它直接决定了人的生存和生活质量，但是在法律制度的设置上，过分地强调财产的重要性而忽视财产的目的，则是一种本末倒置的做法。因为在人类社会中，不管财产有多么重要，它都是为作为社会主体的人服务的。法律是权利的法，但首先是主体的法。成为法律上的人，拥有法律所认可的主体资格是享有权利、承担义务的前提。如果没有了人这种社会主体的存在，以及人對物的需要的存在的话，那么物的重要性就将无从体现。同时，在人类社会中，财产与财产的关系，或者说物与物的关系，实际上体现的是人与人的关系，物或者财产仅仅是体现人与人之间关系的中间媒介，仅仅是一种手段而已。在人类社会中，人才是最重要的因素，而使人成其为人的最基本的条件是人的主体资格——人格而不是物。物权绝對性论者所提出的“有恒产者有人格”的命题也是值得商榷的。这个命题仅仅说明了“有恒产”對于“有人格”的重要性，但它并没有解决财产与人格之间的因果关系，也即是先有财产后有人格还是先有人格后有财产的问题。笔者认为，无论从历史上进行考察还是从现实的法律制度进行分析，实际上是先有人格后才有财产的。如果没有人格——社会主体资格的话，那么便没有拥有财产的资格，也就不可能有财产，更不要说是有恒产了。最重要的是，以物权绝對性为基础的“有恒产者有人格”的命题还与人人平等的基本法律原则相矛盾，因为它将推论出“无恒产者无人格”的命题。而我们知道，人生而平等，《世界人权宣言》明确宣称：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”所以，物权绝對性论者的观点不仅缺乏對作为社会主体的人的重视，缺乏人性基础，而且最后否定了人人平等的基本原则，这在现代社会是不能被接受的。

（四）物权绝對性否定了物权一体保护原则和物权平等保护原则

公平正义是法律追求的终极价值，没有了對公平正义和在公平正义涵盖下的社会序秩序的追求，法律便没有了存在的价值。蒲鲁东认为，平等权是天赋的权利，人们因为拥有这些天赋权利而可以自由交换财产，并以公平的身份参与创造。然而，社会中的一部分人天生拥有大量不经平等劳动而获得的财产，因此将所有权看成是一种天然的、绝對的、不因时效而消灭的权利会造成恶果——社会失去公正。在现实社会中，公平正义首先体现为社会主体所享有的权利与所承担的义务的平等性，这涉及到的是亚里士多德所谓的分配正义问题；其次体现在权利行使以及對权利的保护上，特别是当权利受到侵害之时，国家公权力對权利的保护是否公平全面。具体到物权上。为了体现物权的平等，物权法上设置了物权一体保护原则，我国的物权立法则在纷纷扰扰之后确立了物权平等保护原则，以期對各种不同社会主体的物权，不管是国家的、社会的、集体的还是个人的物权都平等地进行保护，各种不同社会主体的物权都是平等的，没有哪种物权优先于其他物权的制度安排。但是，物权绝對性所强调的是私人物权的绝對自由与无限制，这实际上就导致私人物权的地位与效力必然要比其他物权高得多才能保证这种绝對性的实现。这样看来，物权绝對性与物权一体保护原则以及物权平等保护原则是相矛盾的，与法律所追求的公平正义的基本价值也是相违背的。

三、物权相對性對构建和谐社会的意义

（一）物权相對性有助于实现社会公平正义

物权绝對性的哲学基础是个人主义和自由主义，在这两种理论指导下的物权强调的是每一个单个的自然人的利益的满足，注重的是个人本身没有任何限制的自由。物权绝對性认为只要个人的权益得到实现并得到保障就是正义的，并且这种状态是自然的、天赋的。至于在每一个单个的自然人之外的其他人的权利是否得以实现与保障，与已经获得权利的自然人没有任何的关系。社会的公平正义是否得以保障与实现，那也是与个人无关的事情。很明显，物权绝對性只关注个人的权利的保有，對于社会的公平正义的实现没有任何的帮助，这与法律制度的目的。特别是与一般社会条件下物权法律制度的目的是相违背的。没有一个人相信，不提及当下分配，就能获得财产；自然状态的占有，不能从直觉上合理地认为只是一种不受限制的、先来先招待的安排。物权相對性则要求物权行使在追求私人效用最大化的同时，还要照顾到他人的物权，为社会增加财富，承担社会责任，促进社会发展和社会公平。因此，相對于物权绝對性而言，物权相對性不仅能使个人的权利得到实现与保障，同时还能更好地实现社会正义。物权相對性更符合物权法律制度的终极目标。

（二）物权相對性能够提高物的利用效率

人类社会是一个分配的社会。这并不是它的全部内涵，但重要的一点是：我们聚到一起是为了分享、分割和交换。物权的归属并不是人类社会對于物的最终目的，我们的目的是为了将自己所拥有的物与他人进行分享、分割并交换，并在这一过程中不断使物增值，这就必须做到“物尽其用”。

现代市场经济的社会化、高效化，使物的充分利用成为首要价值目标。特别是在当今世界物质资源日益稀缺而社会對物质资源的需求却又日益增加的情况下，提高物的利用效率成为人们或者说全人类的共同追求。物权相對性观念认为物权是相對的，在對物的归属上，它以谁對物拥有最大的权利作为判断的标准，而何谓“最大的权利”往往又是一种社会的判断。社会把物分配给能够利用所得的物为社会创造更多财富的人。另外，物权相對性观念还要求当物在归属于某个物权人而该物权人不利用该物或者不当利用该物时，出于社会公共利益的需要。在充分保证物权人的物权的情况下，可以将物权人的物权转移给非物权人进行利用，以使物权符合社会的目的并提高物的利用效率。同时，物权相對性观念还要求物权人本身對于其拥有的物权进行合理的利用。最主要的表现便是所有权中各项权能的分离，导致他物权、股东权、证券权、信托权等权利的出现。这些新的权利的出现，使得所有权脱离所有人的归属上的有效而无能的控制，极大地提高物的利用效率，促进社会的发展。

（三）物权相對性为完善分配结构提供了理论基础

在物权绝對性观念统摄之下，人们通常都认为其對某物享有权利是天经地义的事情，任何他人都不能干涉他的所有权，他也不對他人以及社会承担任何的义务和责任。这种观念的极端状态是，不管是国家利益还是社会公共利益的需要都不能對私人物权进行必要的限制，或者在特殊情况下對私人物权的任何必要的牺牲都是不可能被接受的。物权相對性观念则认为。当物权与社会责任冲突的时候，以牺牲一定物权为代价来保证一定的社会责任的承担，从表面看是削弱物权，但从实质看仍是捍卫物权的需要。从整个社会层面考察，物权既是一种分散于每一个个人主体的权利，也是一种共同的社会整体對于共同的客观存在的外在物的對应关系，这种對应关系的最简单的或者最理想的状态是能够使物权的客体不断地扩大，也即是物权的权利内容能够不断地增加，最少也是能够保证物权的权利内容不会招致不必要的减损。物权绝對性强调的是各个个人主体权利的无限制的自由与满足，当分散的不同的个人主体之间的物权产生冲突时，我们便没有办法满足每一个个人主体對于物权的要求。但任由不同的物权之间进行互相的侵害与倾轧，必然会造成社会整体物权的减损，这是人们所不希望发生的事情。在这种情况下，對物权进行必要的限制，让不同的物权之间能够和谐共存，或者当物权出现冲突时，對次要的或者个人的物权进行必要的限制，以保证重要的或者社会的整体物权便是当然的选择，是保护社会整体物权的一种代价。这种對物权的限制，最重要的方法就是對物权进行二次分配，使物权在整个社会中达到公平正义的分配。

第4篇：绝无仅有范文

绝无仅有的近义词有：

1、绝世超伦，冠绝当世，超过同辈；

2、举世无双，全世界找不到第二个，形容十分稀有；

3、独一无二，没有相同的或没有可以相比的；

4、盖世无双，才能或武艺当代第一，没有人能比得上；

第5篇：绝无仅有范文

一、拒绝履行与履行不能

履行不能，是指作为债权的客体的给付不可能的状态。作为一种合同履行的障碍，履行不能可分为广义的履行不能与狭义的履行不能，前者是指本来的履行、给付的目的全部或者部分不能够实现的状态，而不问债务人对于此种不能的发生有责任还是无责任。而后者则仅指债务人对不能的发生有责任的情形。一般意义上，履行不能是指广义的履行不能。履行不能作为法律上的一个概念，并不仅指物理上的不能，而且还指依社会上或法律上的观念，不可期待债务人履行其债务。履行不能与拒绝履行的区别主要有：首先，广义上的履行不能与当事人的意思无关，其事由并非总是可归责于债务人。相反，拒绝履行，通常是基于债务人的故意而表示不愿为之，故常可归责于债务人。其次，履行不能是因有履行不能的事实而不能达到履行债务的目的，而拒绝履行则是能履行而不履行，以致于其履行行为不可期待。再次，拒绝履行，在债权人行使其救济权之前，原则上可以撤回其表示，一般第三人可代为清偿，履行不能则不存在这些。英美法上的拒绝履行与大陆法上的履行不能有交叉重叠之处，英美法上的拒绝履行包括明示拒绝履行、默示拒绝履行以及主观上无能力履行等三种类型，其中主观上无能力履行相当于大陆法上的嗣前履行不能，这是由于两大法系法律观念上的差异所致。

二、拒绝履行与迟延履行

迟延履行，是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定的违法现象。迟延履行在广义上包括债务人的给付迟延和债权人的受领迟延，狭义上仅指债务人的给付迟延。构成履行迟延的条件有四：一是须有有效的债务存在；二是能够履行；三是债务履行期徒过而未为履行；四是未履行不具有正当理由。我国台湾地区还规定须有可归责于债务人的事由而未为给付作为迟延履行的构成要件。关于迟延履行和拒绝履行，历来争议颇多。否认拒绝履行为为独立的债的不履行形态者认为债务人应为给付却拒绝给付，其即为给付迟延，其责任应依履行迟延之规定。然主流观点认为，拒绝履行为独立的债务不履行形态，其和履行迟延的区别有二：一是二者发生的时间不同。拒绝履行不仅可能发生于履行期届至后，期前和期中均有可能。而迟延履行系于履行期届至后，债务人未为履行的样态。二是是否履行不同。在迟延履行的情况下，违约当事人已经作出履行并且愿意履行，而只是履行不符合期限的规定，而在拒绝履行的情况下，违约当事人不仅没有作出履行，而且明确表示不愿意履行合同义务，可见拒绝履行是一种公然的违约。当然，在迟延以后，违约当事人不愿意继续履行也可转化为拒绝履行。

三、拒绝履行与不完全履行

不完全履行，是指债务人虽然履行了债务，但其履行债务不符合债的本旨，在我国立法中称为“履行合同义务不符合约定”（条件），我国《民法通则》第 111 条、《合同法》第107条指的就是这种情况。此种债务不履行形态，在德国一般称为积极侵害债权，在台湾一般称为不完全给付，在日本称不完全履行。其间的差异在于着眼点的不同，积极侵害债权着眼于作为履行的积极行为方面，而不完全履行则着眼于所作出的履行的不完全性方面。不完全履行一般包括瑕疵履行和加害给付，瑕疵履行是指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求或合同虽然履行，但履行在数量上存在着不足，即不适当履行和部分履行。加害给付是指给付损害了履行利益以外的一般法益（如履行利益以外的债权人的生命、健康、所有权等）的情形。其与拒绝履行的区别在于：(1)主观方面，债务人在不完全履行时有履行的意思；而在拒绝履行时则没有履行的意思，且有有意不为给付之消极的因素。(2)客观方面，债务人在不完全履行时有履行行为，只是其履行不符合债的本旨；而拒绝履行意味着没有履行行为。关于没有履行，拒绝履行可能与履行迟延、履行不能相同，而拒绝履行和履行不能则与不完全履行不同。

四、拒绝履行与预期违约

第6篇：绝无仅有范文

[abstract] among chinese estheticians, wang guowei and lu xun were the first to think about aesthetic issues from the individual point of view. wang guowei’s thoughts were based on individual “pains”, while lu xun’s ideas based on individual “desperations.” however, not having found better grounds for bearing “pains” or “desperations” is the weak link of their theories. therefore, “desperation for beliefs and pain for love” should be the starting point of aesthetics in the new millennium.

[关键辞]　痛苦　绝望　信仰　爱

一

中国20世纪美学的大门是新一代美学家用带血的头颅撞开的。其中，王国维与鲁迅居功厥伟。

20世纪，没有哪个美学家比王国维、鲁迅走得更远。王国维、鲁迅所创始的生命美学思潮意味着20世纪中国美学的精神高度。而王国维、鲁迅的“超前”之处，恰在于他们早在上个世纪之初，就以天才的敏锐洞察到美学转向的大潮，并且直探美学的现代底蕴。他们都有着“无量悲哀”，有着殊异的哲学气质，都不是中国历史上所常见的高蹈者、逍遥者，而是“纠缠如毒蛇，执着如怨鬼”，忧生孤苦，衣带渐宽，固守着生命的感悟，洞察着人生悲剧，并且敢于把他们的独得之秘公诸于世。这独得之秘，就是审美活动与个体生命活动密切相关。个体生命活动只有通过审美活动才能够得到显现、敞开，审美活动也只有作为个体生命活动的对应才有意义。

王国维的“痛苦”与鲁迅的“绝望”的意义就在这里。当“天下”“汗青”之类一旦露出虚伪的真相并退出美学舞台，一贯以“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”自居并且以能否“照”“汗青”作为有意义与否的标准的美学，也就轰然倒下。于是，生命被还原为个体，个体唯余“痛苦”，个体就是“痛苦”。与传统的“生生不已”的生命美学形成“反讽”，一种从未有过的充满个体悲剧意识的生命美学诞生了。遗憾的是，王国维为这一全新的发现而手足无措：个体必亡，个体生存的虚无无法再用“天下”“汗青”之类去遮掩，生命进入一种孤立无援的绝境，原来一切可能的，现在都成为不可能。于是审美就被王国维作为暂时的抚慰。但是，千百年来为他所第一次发现的生命痛苦却仍旧存在，最终，中国美学历史上的第一个老实人王国维最终只有以投水自尽的方式，来摆脱自己的美学困惑。

值得注意的是，这一美学困惑在鲁迅那里却并不存在。相比王国维的承受痛苦、被动接受和意志的无可奈何，鲁迅却是承担痛苦、主动迎接和意志的主动选择。因此，痛苦在鲁迅那里已经不是痛苦，而是绝望。有什么比“走完了那坟地之后”却仍旧不知所往和活着但却并不存在更为悲哀的呢？生命与虚无成为对等的概念，，担当生命因此也就成为担当虚无。所以，生命的觉悟就总是对于痛苦的觉悟而不再是别的什么。而“绝望”恰恰就是对于“痛苦”的觉悟。既然个体唯余“痛苦”、个体就是“痛苦”，那么直面痛苦，与“痛苦”共始终，则是必须的选择。由此，一种中国历史上从未有过的荒谬的审美体验，在自己生存其中而且非常熟悉的美学世界中第一次出现。心灵黑暗的在场者，成为新世纪美学的象征。而鲁迅的来自铁屋子的声音，则成为中国有史以来的第一个心灵黑暗的在场者的声音。鲁迅就是这样毁去人们原以为“是”的牢笼，把荒诞的存在还原为荒诞，从而穿透了中国的文化与历史、穿透了中国的美学。

时光如梭，转瞬百年，站在新世纪馈赠给我们的现实高度上，回望已经成为历史的王国维、鲁迅，不能不感慨唏嘘。此后的社会美学、认识美学、实践美学自然是等而下之，从根本上偏离了王国维、鲁迅开始的美学道路，也无法与王国维、鲁迅开创的美学同日而语，更为严峻的是，对于王国维、鲁迅本身，我们也始终既未能“照着讲”，也未能“接着讲”。王国维、鲁迅究竟走了有多远？我们又如何接着走下去？至今还是一个全新的美学课题。也因此，在新世纪之初，我们还必须从上个世纪初起步，既接上王国维、鲁迅的“一线血脉”，更延续王国维、鲁迅的“一线血脉”。而且，我们也必须意识到：“接上”的最佳方式，就是“延续”。

由此，需要面对的就不仅仅是王国维、鲁迅的贡献，而且更应该是王国维、鲁迅的局限。这当然不是以“应然”的方式去指责前辈，美学演进之“实然”绝对不是我等后辈所可以假设或者可以说三道四的，但是必须看到，王国维、鲁迅的局限也是那个时代的局限，甚至是整个民族的局限。发现这种局限，正是发现王国维、鲁迅本身，而发现王国维、鲁迅，也就是发现我们自身。有鉴于此，这一“发现”应该永远不会完结。

王国维的“痛苦”毋庸多言，他本人的美学困惑就已经意味着局限的存在。“痛苦”固然“可信”，但是却绝不“可爱”，王国维为此寝食难安。然而，不承认“痛苦”的“可爱”，却正是王国维的局限所在。鲁迅的成功，恰恰在于承认“痛苦”的“可爱”，这就是“绝望”。但是，“绝望”无疑是人类的宿命，然而人类又必须为自身的生存找到一个更高的理由，为“痛苦”、“绝望”的承担找到一个更高的理由。遗憾的是，鲁迅与这样一个思想的制高点失之交臂。首先，鲁迅始终未能意识到需要为“痛苦”、“绝望”的承担找到一个更高的理由。在鲁迅的心灵中从来不曾纠缠过但丁的追求、陀思妥耶夫斯基的困惑。对于前者，鲁迅说：“于是我就在这个地方停住，没有能够走到天国去。”1对于后者，鲁迅竟然“废书不观”。由此不难看出鲁迅与他们的一大差异，即鲁迅是执着于现世的一重世界，希望在现世就把一切帐统统结清，主张“拳来拳去、刀来刀档”，甚至不惜“用更粗的棍子对打”、“一个都不饶恕”，而不象他们那样坚持在人的世界之外去追求一个更高存在的维度。因此，与他们的为一个更高存在的维度而绝望根本不同，鲁迅是为绝望而绝望。其次，也因此，鲁迅确实来到了客西马尼园的入口处，但也仅仅是来到了客西马尼园的入口处。于是，既然不能再在传统的游戏世界中逍遥，又没有一个更高的彼岸世界值得去固守，鲁迅就干脆让自己变为一块石头：冷眼、铁血、阴毒、玩玩、走走、以及“对于呻吟、叹息、哭泣、哀求无须吃惊”，鲁迅的阴、冷、黑、沉、尖、辣、烈，都堪称在20世纪中国中独一无二，道理在此。没有任何的东西可以寄托生存的意义。没有任何的东西可以依赖，一切争斗都不过是争夺地狱的统治权而已，一切的宿命都只能是失败，因此只有极大膨胀自己的自由意志，强对蔑视、仇恨、敌意，与黑暗对抗、与虚无对抗，温煦、悲悯没有了，只剩下敌意、荒寒、冷漠。鲁迅说：“我自己总觉得我的灵魂里有毒气和鬼气，我憎恶他，想除去他，而不能。”2这里的“毒气和鬼气”就是敌意、荒寒、冷漠。最后，这样的鲁迅没有给20世纪带来任何新的东西，不但没有，鲁迅最终甚至并未能将绝望进行到底，这就如他自己所说的：我终于不能证实“唯黑暗与虚无乃是实有”，因此，“怕我未熟的果实偏偏毒死了偏爱我的果实的人”。这一点，从许广平介绍的鲁迅自己虽然绝望但是却又希望给青年一种不退走，不悲观，不绝望的印象，就可以看出。在晚期，犹如王国维的从“忧生”转向了“忧世”，鲁迅甚至逃入启蒙者的阵营或政治反抗者的联盟，希图寻找绝望之外的替代品来消解绝望，战斗取代了思想，战士取代了智者，行动取代了思考，自动远离文学创作，自愿把书斋改成堡垒，这难免给人以因为无法固守绝望而聊以启蒙的印象，其结果是，不但放弃了对于思想制高点的占领，而且失去了领跑20世纪的机遇。

二

必须关注的是，在20世纪，王国维、鲁迅为什么没有走得更远？他们提供的为什么会是“未熟的果实”？

其中最为关键的，就是对于人的世界之外的更高存在的维度的无视。王国维、鲁迅无疑应该是汉语语境中最为完整、最为深刻地揭示出人性境遇的绝境之真相的人。他们让我们清晰地看到自己的极限、绝境、深渊以及最后的绝望，看到中国美学已入大限，已经绝对无法以自身的资源来实现所谓的凤凰涅磐。然而，他们却未能率先走上新的美学道路。我们还有没有别的方式来面对痛苦与绝望？例如，不是对等地反抗痛苦、绝望，而是把自己置于痛苦、绝望之上？诸如此类的问题，他们令人遗憾地从未提及。事实上，发现世界唯余痛苦与绝望，也仍旧存在一个截然不同的选择：或者像王国维、鲁迅那样与之共终共始，以致被其所伤害，直到成为一块冷漠的石头，或者坚决维护自己人性的温煦，坚决不让这个世界对我们的伤害得逞，坚决维护那个与痛苦、绝望的世界根本不同的东西，从而，不仅要与痛苦、绝望共终共始，而且要照耀痛苦、绝望，并且，不论痛苦、绝望如何伤害自己，都总是以温煦面目面对这个世界，而绝对不还之以“强颜”、“支离”、自杀或者刻毒、晦涩、阴冷。而这就无疑意味着一个人的世界之外的更高存在的维度的存在。这个更高存在的维度不是痛苦与绝望的反义词，而要比痛苦与绝望更高一个层次。它要求我们要无条件地去信守。从而，在黑暗中创造光明，在冷漠中创造温煦，在虚无中创造真实，在荒谬中创造意义。

王国维、鲁迅的对于人的世界之外的更高存在的维度的无视，还可以从一个更为广阔的背景来剖析。百年回首，不难发现，自上个世纪初始，国人在借鉴西方文化与美学时，就仅仅承认提供了民主与科学维度的希腊罗马文化这一源头，而坚决拒斥真正提供了西方文明价值意义维度的希伯来文化这一源头，不论是文化激进主义或者文化保守主义，在拒绝与真正提供了西方文明价值意义维度的希伯来文化对话上，都是不约而同的。前者将“形而下”的希腊罗马文化提升为终极关怀，德先生与赛先生变成了“德菩萨”与“赛菩萨”，成为具有终极价值意义的新偶像，后者则“返求诸己”，试图重新在中国文化、美学的源头上重建现代终极关怀。此后，先是救亡压倒启蒙，继而革命压倒民主，最后是稳定压倒一切,于是，一个至关重大的课题，就这样与我们擦肩而过。借用卡夫卡的话来说：一切不是因为吃了智慧果，而是没有吃到生命之树，就是根本的缺憾所在。

王国维在接受叔本华时就抛开了他的本体论基础，即由基督教而来的“天惠之功”与“原罪”。叔本华美学的矛盾是来自意志主义的本体论与直观主义的认识论。王国维避开了这个矛盾，因而同时也就避开了叔本华的真正深度。例如，王国维认为叔本华美学的根本在于快乐论与利己主义，这无疑是一种误判，因为叔本华的美学恰恰是立论于意志寂灭。“拒绝生活之欲者，又何自来欤？”显然应该是来自“天惠之功”。可是王国维却只能以宝玉那样的听《寄生曲》之类的做法来解脱。因此，王国维的失败并不在于哲学创造力不够或者学术环境的转移等等，而在于信仰世界的阙如。鲁迅也如此，他自以为是站在圣殿中向世界宣战，但是实际上却是站在了悬崖边上并且摇摇欲坠。在杀死上帝之后，我们将如何安慰自己？这是一个连他的老师尼采自己也不得不去追问的问题，鲁迅却毅然放弃了这一追问，于是，不愿面向一个更高的绝对价值维度并进行自我灵魂的拷问与对话的鲁迅面对着两种选择：自杀（如王国维）；选择唯我独尊的姿态与世俗作战。鲁迅选择了后者。就没有超越的神圣价值维度的中国美学而言，《野草》中的鲁迅和鲁迅的〈野草〉应该说已经走到了人生和创作的双重尽头。无法靠自身的努力拯救自己的灵魂、而又没有超越自身的更高更神圣的绝对价值。象更高更神圣的绝对价值所昭示的那样，在虚无中坚信意义，在怀疑中坚持寻找，在被遗弃的孤独、绝望中不放弃希望，在鲁迅就根本未能出现。就以《狂人日记》而言，“狂人”本身就是缺乏信仰世界的中国文化、中国美学的唯一选择，既然无法以更高更神圣的绝对价值角度来关照世界，就只能以狂人的眼光来关照自己所置身的世界。“世界竟然如此”，就是狂人的眼光。他站在人性的根基上，意识到人性已然沉沦，因此幻想以真正的人改造吃人的人，而且，吃人的都是坏人，只要坏人被改造，世界就可以改变。由此，出现了鲁迅式的“火与剑”，出现了鲁迅式的"爱的大纛"和"憎的丰碑" 。然而，“火与剑”倒是很快就成功了，"爱的大纛"和"憎的丰碑" 倒是也一直被奉若神明，但是，那能叫“成功”、能被称之为“神明”吗？其实，“世界始终如此”，才是应有的眼光。站在人类之上，我们就会发现：是人在吃人，只有人本身被改造，世界才可以改变。由此我们看到：如果没有超越自身的更高更神圣的绝对价值，那么，犹如狂人的救世是根本不可能的，鲁迅的救世也是根本不可能的！

这样，鲁迅如果找到了更高更神圣的绝对价值，那么在写完《野草》之后，他肯定会意识到自己在中国文化、美学中已然是唯一的孤魂野鬼和匆匆过客，肯定也就不会再回到爱恨对等的平台上与“敌人”纠缠，而要把世界上全部的爱与美都集中在自己的身上，然后去担当世界的苦难，总之，在发现“吃人”之后就必须去理所当然地提倡“爱人”，可惜，“吾行太远，孑然失其侣”的鲁迅并没有走上这条爱的道路，而是走上了恨的道路。在鲁迅那里，爱并非超乎恨的绝对存在，而是恨先于爱而存在，成为了生存的前提，爱被作为原因，作为对于恨的被动反应。就是这样一种爱与恨对等的错误，导致了一种鲁迅的“无援的美学”。人在其中实现了对于神圣者的反叛，窃取了终极者的宝座，所谓 “途之人可以为禹”（荀子）。于是，人只为良心的自由而斗争。可是由于没有了神圣者，人却又会死在自己的内心，成为一个瘫痪的哈姆雷特。结果，爱与恨的对等败坏了鲁迅的判断力，也败坏了鲁迅的审美趣味，使得他未能真正找到国民性的真正病症，也未能开出疗治的药方。把中国的民众忽而看作“中国的脊梁”忽而又看作麻木不仁的“黄脸看客”，是如此；因为让自己和阿q站在同一高度，因此没有把这个形象当做“丧钟为自己而鸣”来塑造，没有注意到自己与阿q之间的共同命运，以致不惜从后者身上挑剔出了太多的过错、太多的可憎、太多的可恨，以致在我们心灵深处唤起的不是“哀”和“怜”，而是“怨”和“恨”，也是如此。

还必须提及的是鲁迅的“以毒攻毒”式的反抗。甚至连尼采都要向“向复仇感和怨恨感宣战”，可是鲁迅却认为“憎人却不过是爱人者的败亡的逃路”、“爱之深切，故亦恨之深切”，结果他偏偏忽视了：这“以毒攻毒”的“毒”并非他独创的的法宝，而正是他的反抗对象——中国传统文化所先行赋予他的，须知，这本来正属于他毕生反抗的目标之一。因此，以毒攻毒本身反倒证明了他对予中国传统文化的不自觉认同，证明了他不但根本没有摆脱中国传统文化的控制，并且反而为他所最憎恨的中国传统文化所伤。在同中国传统文化的拼死搏斗中，中国传统文化的“毒素”也再塑着他自己。于是，他“睚眦必报”，宁可“错杀”、也不“错过”。希望变质为绝望，热爱蜕变为憎恨。既没有上帝来裁判，便干脆由自己裁判，不妨以目偿头，也不妨以头偿目。甚至，鲁迅总是在不停地搜索着“敌人”的影子，他没有意识到中国的刘邦、项羽、陈胜、吴广们所说的：“彼可取而代之”，“大丈夫当如此也”、“王侯将相，宁有种乎”等等，都并非来自人性觉醒后的爱的呐喊，而只是出自被压迫者对于压迫者的深仇大恨，结果竟然不再是去治病救人，而是去消灭病人。当然，消灭病人要比治疗病人容易得多，但是那已经不是一个医生的职责。早年学医的鲁迅竟然出此下策，不能不说是一种对于神圣职责的回避，不能不说是已经距离爱的圣坛越来越远。

傅雷谈到莫扎特时说：“他自己得不到抚慰，却永远在抚慰别人。最可欣幸的是他在现实生活中得不到幸福，他能在精神上创造出来，甚至可以说他先天就获得了幸福，所以他能反复不已地传达给我们。”3遗憾的是，在20世纪，我们未能在中国看到自己的“莫扎特”。那么，在新的世纪，谁是能够担当荒寒、冷漠的美学家，谁是能够深情悲悯世界的美学家？鲁迅在上个世纪初曾经呼唤：“今索诸中国，为精神界战士者安在？有作至诚之声，援吾人于善美刚健者乎？有作温煦之声，援吾人出于荒寒者乎？”4令人遗憾的是，这仍旧是我们在新的世纪之初的呼唤！

三

于是，在21世纪，我们必须扪心自问，我们怎样比王国维、鲁迅走得更远？

唯一的途径，就是为中国美学补上极为重要的新的一维：信仰之维、爱之维。

这就是我们所能够超越王国维、鲁迅并且比他们走得更远的所在。人与世界，存在着三个维度，即人与自然、人与社会、人与自我。自上个世纪初伊始，我们在人与自然的维度引进了西方的“科学”，在人与社会的维度引进了西方的“民主”，但是在人与自我的维度，却没有引进西方的“信仰”。其直接的结果，就是百年来尽管几经周折，民主与科学在中国却始终没有扎下根来。他们之于中国，就好像是油浮于水，而不是盐融于水。究其原因，无非是对于产生民主和科学的西方宗教文化背景的忽视。犹如移植了两棵大树，却没有注意到它们生长的土壤（所以中国人的心态才竟然是强调“远水不解近渴”）。中国美学也如此，德国作家托马斯·曼在剖析普鲁斯特何以写不出陀思妥耶夫斯基小说《罪与罚》中拉斯科尼科夫这样的充满道德思辨的大学生形象时，说过这样一句话：“这不是缺乏知识，而是良心。”显然，中国美学缺乏的也是“良心”即新思想得以生长的土壤。终极信仰的匮乏限制了我们对于生命的敬畏、对于苦难的悲悯。我们没有任何的精神依赖，充斥着心灵的黑暗。任何人想要跳过这个心灵的黑暗去推进美学的建设，都无异于白日做梦。

这样，要战胜心灵的黑暗，唯一的方式不是逃避到儒、释、道之中，而是毅然建立与终极信仰的联系（只有“远水”才解“近渴”）。

中国自古以来就没有终极信仰的维度。人与世界可以划分为现实维度与超越维度，前者是必然的领域，后者是自由的领域。现实维度分为人与自然和人与社会，这在中国始终存在，这就是“天人合一”与“天人合德”。超越维度是人与自我的维度即终极信仰的维度。它是一种在人把自己与世界割裂为自然与社会维度之前就已经发生的与世界之间的不可分割的联系。因而是意义的而并非功利的。它不可或缺，但是否发生与如何发生，却以不同的条件为转移。在中国，它就并未发生或者只是以遮蔽的方式发生。这就是：以假冒的方式去遗忘，亦即凡是在需要灵魂的时候就以“内在超越”来取代，以“天下”与“汗青”来取代。神圣之为神圣，不是在自己的“上面”而是在自己的“前面”，光明与黑暗、爱与恨也只是互相对比的两个方面，“人皆可以为尧舜”，甚至“为仁由己”。鲁迅说：中国只有“官魂”与“匪魂”，没有灵魂，就是对此的洞察。也因此，我们的美学在整体上缺乏一种伟大的东西，并且存在一个巨大的精神黑洞。一切的一切都只是在现实的维度中展开，没有更高的终极信仰的价值依据，长期感受不到幸福与爱，长期感受的只是苦难。然而，有苦难却没有苦难意识，有耻辱却没有耻辱意识，有悲剧却没有悲剧意识；；有使命没有尊严，有命运没有罪恶，有意淫没有爱情，有卑贱没有高尚，有忧世没有忧生，有“通历史之变”没有“究天人之际”，；长期置身苦难之中，却没有能力体验苦难，也没有能力表达苦难；有自然生命但是没有神圣生命，有自由但是没有人；有解脱但是没有救赎……关注的尽管确实是生命，但却只是生命的盈足而并非生命的负疚，只是通过取消向生命索取意义的方式来解决生命的困惑，以致每每陷入失去存在参照物之后的茫然不知所措的困窘之中。心灵因此而猥琐、肤浅、残缺不全。至于审美活动，则无非是人人可以作秀的所在，是一种自我礼赞、自我美化、自我欣赏、自我圣化的活动，苦难总是失重，审美的中国又总是落后的中国，不但无法与苦难、耻辱的命运相称，而且只是麻木的顺民、冷漠的看客、闲适的隐士的逍遥放纵的写照。

由此我们看到，中国美学已入大限，也已经走到历史的尽头，只有借鉴西方的思想资源，才可能完成新的凤凰涅磐。雨果、荷尔德林、陀思妥耶夫斯基、托尔斯泰、卡夫卡、艾略特、克尔凯郭尔、帕斯卡尔、索洛维约夫、舍斯托夫、别尔嘉耶夫、弗洛伊德、胡塞尔、海德格尔、舍勒、马丁·布伯、乌纳穆诺、马塞尔、蒂利希……的身影，就是这样终于涌入我们的眼帘。他们不是对等地反抗痛苦、绝望，而是把自己置于痛苦、绝望之上。在他们，神圣之为神圣，应该在人的“上面”而不是在人的“前面”，应该是“使……成为”的东西，同样，光明并不与黑暗对等，而是远在后者之上；爱也并不与恨对等，而是远在后者之上。因此，不论是“光明”抑或“爱”，都是要无条件固守的东西，而固守“光明”抑或“爱”，都绝对不以这个世界也爱他们和也给他们以光明作为回报。即便是整个世界都给他们以仇恨，即便是整个世界毫无光明，他们仍旧要爱这个世界，仍旧要给这个世界以光明。因为，爱与光明都是他们的内在需要，并且绝对不以外在世界为转移。

换言之，这是一种千年来始终被我们拒绝于国门之外的真正的精神资源（所以鲁迅说中国人的“哑”是因为精神上的“聋”），也是一种在王国维、鲁迅之外的西方众多思想者倾尽生命孕育的精神资源，我们只有与这种精神资源站在一起，成为这一精神资源的后人，自己的心灵才会丰富、也才会充满力量。从而始终保持自己人性的温煦，始终让这个世界对自己的伤害不致成功，始终保持自己内心中与黑暗的世界所截然不同的东西，始终保持自己内在的光明。不仅仅面对社会、存在，而且要洞穿社会、存在；不仅仅抵制黑暗，而且更照耀黑暗；不仅仅反抗“痛苦”，而且以“爱”来照耀“痛苦”；不仅仅直面“绝望”，而且以“信仰”来照耀“绝望”；不仅仅站在与黑暗相同的水平上来看待光明，站在与恨相当的平面上来看待爱，而且站在更高的层面上来看待光明与爱，这样，最终就不会象王国维、鲁迅那样被伤害得如此之深，以至听任自己以“强颜”、“支离”、自杀或者刻毒、晦涩、阴冷去面对世界，甚至听任自己成为一座“黑暗的闸门”。

对于终极信仰的追求事实上就是对于内在自由的追求。真正意义上的自由不仅包括外在自由即自由的必然性，也包括内在自由即自由的超越性。科学与民主的实现（理性自决、意志自律），必须经由内心的自觉体认，必须得到充足的内在“支援意识”的支持。否则，一切自由都会因为失却了终极关怀和无所信仰，因为在价值世界中陷入了虚无的境地并为“匿名的权威”所摆布，而反而最不自由。康德之所以要从基督教的“信仰”中去提升出“自由”，着眼所在正在这里。而从美学的角度，对于终极信仰和内在自由的追求，则与对于“爱”的追求密切相关。陀思妥耶夫斯基的《卡拉马佐夫兄弟》中的佐西马长老说：“一个人遇到某种思想，特别是当看见人们作孽的时候，常会十分困惑，心里自问：‘用强力加以制服呢？还是用温和的爱？’你永远应该决定：用温和的爱。如果你能决定永远这样做，你就能征服整个世界。温和的爱是一种可畏的力量，比一切都更为强大，没有任何东西可以和它相比。”5叶芝则疾呼：“什么时候我们能责备风，就能责备爱。”爱唤醒了我们身上最温柔、最宽容、最善良、最纯洁、最灿烂、最坚强的部分，即使我们对于整个世界已经绝望，但是只要与爱同在，我们就有了继续活下去、存在下去的勇气，反之也是一样，正如英国诗人济慈的诗句所说：“世界是造就灵魂的峡谷”。一个好的世界，不是一个舒适的安乐窝，而是一个铸造爱心美魂的场所。实在无法设想，世上没有痛苦，竟会有爱；没有绝望，竟会有信仰。面对生命就是面对地狱，体验生命就是体验黑暗。正是由于生命的虚妄，才会有对于生命的挚爱。爱是人类在意识到自身有限性之后才会拥有的能力。洞悉了人是如何的可悲，如何的可怜，洞悉了自身的缺陷和悲剧意味，爱，才会油然而生。它着眼于一个绝对高于自身的存在，在没有出路中寻找出路。它不是掌握了自己的命运，而是看清人性本身的有限，坚信通过自己有限的力量无法获救，从而为精神的沉沦呼告，为困窘的灵魂找寻出路，并且向人之外去寻找拯救。

因此，跨入21世纪的门槛，要在美学研究中拿到通向未来的通行证，就务必要为美学补上素所缺乏的信仰之维、爱之维，必须为美学找到那些我们值得去为之生、为之死、为之受难的东西。它们就是生命本身。置身其中，我们永远像没有受过伤害一样，敏捷地感受着生命中的阳光与温暖，欣喜、宁静地赞美着大地与生活，永远在消融苦难中用爱心去包裹苦难，在化解苦难中去体验做人的尊严与幸福。而审美活动则是对于这一切的赞美（人类正是在赞美地栖居）。它幸运地被拣选出来作为信仰与爱所发生的处所。因此审美活动不可能是什么“创造”、“反映”，而只能是“显现”，也只能被信仰之维、爱之维照亮。信仰之维、爱之维已经先行存在于审美活动之外，审美活动仅仅是受命而吟，仅仅是一位传言的使者赫尔墨斯，是信仰之维、爱之维莅临于审美活动而不是相反，否则，审美活动就无异于西壬女妖的诱惑人的歌声。也因此，就审美活动而言，对于人类灵魂中的任何一点点美的东西、善良的东西、光明的东西，都要加以“赞美”（区别于时下美学的“歌颂”）；对于人类灵魂中的所有恶的东西、黑暗的东西，也都要给予悲悯（区别于时下美学的“批判”）。而且，从更深的层面来看，悲悯也仍旧就是赞美！试想，一旦我们这样去爱、去审美，去在 “罪恶”世界中把那些微弱的善、零碎的美积聚起来，去在承受痛苦、担当患难中唤醒人的尊严、喜悦，去在悲悯人类的荒谬存在中用爱心包裹世界，世界的灿烂、澄明又怎么不会降临？精神本身的得到拯救又怎么不会成为可能？

由此，思入信仰之维、爱之维， 为信仰而绝望，为爱而痛苦，就是最后的希望。“信仰”与“爱”，就是我们真正值得为之生、为之死、为之受难的所在，生命之树因此而生根、发芽、开花、结果。“我们怎样比王国维、鲁迅走得更远？”在新千年的美学追问中，生命美学也因此而终于有了自己的答案。

 

 

注 释：

1《鲁迅全集》第6卷，人民文学出版社1981年版，第411页。

2 《鲁迅书信集》上册，人民文学出版社976年版，第61页。

3 《傅雷论音乐》，湖南文艺出版社2002年版，第246页。

第7篇：绝无仅有范文

[关键词]：物权行为绝对物权行为物权变动模式

德国法学巨匠萨维尼提出物权行为理论，可谓一石激起千层浪，立法者、法官和学者对物权行为理论的态度往往千差万别甚至针锋相对。时至今日，既有学者视之为解决物权变动领域内一切问题的尚方宝剑，也有学者视之为唾弃之物。这种对物权行为理论天壤之别的态度和百家争鸣的壮丽景象，实在是法学界的一大奇观。关于物权行为理论的学术论著已有不少，但这决非意味着这场争论已经尘埃落定，相反，双方的争论似乎仍然未能跳出“留学德国的学者对物权行为理论多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一定式。目前，赞成物权行为理论的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答反对者的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的根源仍来自于物权行为理论自身。中国物权立法中是否应采用物权行为理论，不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益，对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响，可谓是物权法的核心和焦点问题。在经过长期的思考后，笔者对物权行为理论在批判的基础上进行了重构，提出绝对物权行为的概念和理论体系，目的在于维持物权行为理论的科学成分并克服其理论缺陷。

一、对物权行为理论的质疑

“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，对物权行为概念的研究就成为我们对整个物权行为理论进行分析检讨的关键环节。

民事权利有绝对权与相对权之分，民事法律关系有绝对法律关系和相对法律关系之别，问题是：如果一个绝对法律关系是基于法律行为而引起变动的，那么在这个法律行为中作出意思表示的主体应该是谁？由于绝对权的权利主体是特定的权利人，义务主体是一切不特定义务人，与之相适应，绝对法律关系的主体也是特定权利人和一切不特定义务人。基于私权自治原则，对于因法律行为而引起的绝对权变动，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体。自然而然的逻辑结论就是：如果一项绝对权的变动是基于法律行为而引起的，那么在这种法律行为中作出意思表示的主体理所当然就应当是特定的权利人和不特定的一切义务人！

让我们再转而分析一下物权行为中意思表示的主体。资料表明，所有学者无一例外地将物权行为中意思表示的主体认定为特定人：（1）萨维尼在“当代罗马法体系”一文中他写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”[①]根据萨维尼的论述，在物权行为中作出意思表示的仅仅是债权行为的双方当事人。（2）王泽鉴先生认为，物权发生变动之意思表示，在观念上虽有独立存在之价值，但可纳入债权行为之中，与成立债之关系之意思表示一并表示之，不必加以独立化而自成一个法律行为。[②]（3）德国学者费里德利希-克瓦克认为，物权合意可以与原因行为（债权行为）同时为意思表示。[③]既然物权意思可以与债权意思同时为意思表示，那么可以理解为物权意思表示的主体与债权意思表示的主体是相同的，否则不可能有同时进行意思表示的可能性。（4）孙宪忠先生认为，所谓物权契约就是双方法律行为，而且不动产登记是物权契约的外在形式。[④]（5）梁慧星先生认为，双方法律行为在我国台湾地区民法上称为契约，财产契约包括债权契约、物权契约和准物权契约。[⑤]（6）张俊浩先生认为物权合同是双方行为。[⑥]（7）胡长青先生认为，法律行为可以分为单独行为、契约（又称为双方行为）及共同行为。物权行为有为单独行为者，有为契约者，其契约则称为物权契约。[⑦]（8）梅仲协先生认为，法律行为，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，谓之双方行为，亦即契约是已。契约，不以债之关系为限，其关于物权者，曰物权契约。[⑧]（9）田士永先生认为，物权行为可按照不同标准进行分类。以当事人是一方还是多方，物权行为可以分为单方行为与双方行为，前者如所有权抛弃，后者如所有权让与。物权行为中的双方行为，又可称为物权契约或者物权合同。[⑨]

论述至此，一个矛盾的现象开始凸显：一方面，不特定义务人是物权法律关系的当然主体，但在基于物权行为而引起的物权变动中，不特定义务人却没有作出任何意思表示。另一方面，物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但是，为何物权行为中作出意思表示的主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？显然，物权行为理论认识了相对权与绝对权之间的本质差异，但是物权行为理论没有将这种区分原则贯彻到法律行为领域，最终导致了其在相对性和绝对性的差异中陷入了逻辑思维的混乱。由此可见，萨维尼从物权和债权的区别入手研讨物权变动是科学的，但是，萨维尼所提出的物权行为概念本身却是逻辑思维错误的产物。由于“物权行为”这一概念是萨维尼整个物权行为理论的基石，这就难免导致物权行为理论成为倾斜的金字塔。

二、“绝对物权行为”概念的提出

（一）是否存在绝对物权行为？

在买卖中，如果出卖人为真正的所有权人，且无第三人可以提出任何权利主张，那么出卖人如何处分自己之所有物，应任其自便，交易之外的不特定人只需根据权利的不同归属，向不同的权利人承担不作为之义务，这种变动对不特定人并无任何实质性利害关系，因此他们也没有进行意思表示的必要。然而，上述命题中却存在一个假设的危险前提，那就是：出卖人是拥有合法处分权的真正权利人，而且不特定人与交易也没有任何利害关系！实际上这是一个未经证实的假想命题。在未经证实是否存在真正权利人和其他利害关系人的情况下进行交易，这也就意味着买卖合同可能侵害真正权利人的利益，在以下几个案例下，真正权利人的利益就无法获得充分的救济，其制度设计的缺陷至为明显。

案例一：甲有一套房产，因登记机关的错误登记为乙所有。乙明知甲在发现登记错误后会办理更正登记，乙为了获得这笔财产，便决定将房屋出售变现，当乙与丙通过买卖合同登记转让之际，甲作为真正的权利人，根本无法获得乙与丙交易的信息，法律也没有给予甲任何救济的手段。当甲获悉丙已经取得所有权时，此时根据公示公信原则，丙已经取得了完满的所有权。

案例二：甲有一套房屋，乙和丙为其子女，甲年老，首先于1999年通过公证遗嘱指定其全部房产由乙单独继承，后来又改变注意，于2000年重新立下了一个新的公证遗嘱，将全部房产指定由丙单独继承。2001年甲病故，但乙立即根据自己的公证遗嘱抢先向登记机关办理了继承登记。当丙申请登记时，才获悉乙就该笔房产已经办理了继承登记，并由乙再次转让给善意之丁。

案例三：张三为房屋所有权人，李四为房屋承租人，在承租过程中乙了解到张三的身份证信息。随后，李四伪造了张三的身份证，向王五谎称自己名叫张三，是房屋的所有人，因急需现金被迫将房屋卖掉，王五信以为真，订立了买卖合同。李四利用伪造的身份证申请办理登记，结果登记手续顺利完成。王五在付清房价并住进房屋以后才知道事情的真相。张三要求王五立即搬出房屋，而此时李四已经携款潜逃。

在上述案例中，真正权利人均处在交易以外，虽然交易损害了他的权利，但法律上却将其视为不特定义务人。这充分表明，如果制度设计上不给予不特定人进行意思表示的空间，那么真正权利人将没有提出权利主张的机会，而物权一旦发生变动，真正权利人往往无法恢复其物权，这对真正权利人明显不利。由此观之，在绝对权的变动中，如果不特定人没有进行意思表示的空间，仅凭特定人的意思就可以产生对不特定人具有约束力之法律关系，不仅从逻辑上讲难谓周全合理，而且在现实制度设计中的缺陷也十分明显。行文至此，笔者认为有必要创造一个全新的法律概念：绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的法律行为。是否考虑不特定人的意思表示，这是“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别。

（二）绝对物权行为具有可操作性

法律行为的核心是意思表示，在绝对物权行为定人和不特定人之间如何进行意思表示？尤其是，这种逻辑上可以存在的绝对物权行为，其能否变成具有可操作性的制度设计？答案是肯定的，绝对物权行为中的意思表示在现实生活中是可以操作的，其主要是通过公告、异议和沉默的方式来完成的。

（1）公告。在绝对权变动的过程中，如果有真正权利人，那么他也存在于为数众多的不特定人之中，我们根本无法辨别谁与交易具有利害关系。基于这些特点，如果在制度设计上要求物权变动前向所有不特定人逐一地作出意思表示，无疑会影响交易的效率，增加交易的成本，而且也不没有可行性。现实的方式就是在绝对权发生变动以前向不特定人公告，目的在于征求不特定人之异议。公告是特定当事人向不特定人发出意思表示的特殊方式。

（2）异议。在公告期内，真正权利人可以对物权的变动提出异议。只要有人提出异议且异议可以成立，这就表明绝对权的排他性不能合法产生，物权变动也就不能发生。

（3）沉默。如果公告期限届满而始终无人提出异议，一切不特定人均保持沉默，或者虽有异议但不能成立，则可以合理地推定：所有权人和全体不特定人之间已经就物权变动达成合意，绝对物权行为成立。

事实上，这种绝对物权行为不仅在逻辑上可以存在，而且具有重要的应用价值，在处分人存在权利瑕疵的情况下尤其重要。绝对物权行为的积极作用就在于：在物权变动发生前，给予不特定人进行意思表示的机会，从而使真正权利人的利益可以通过阻止物权变动的方式获得预先保护，而不仅仅是在丧失物权以后获得并不充分的救济。

三、绝对物权行为的成立

法律行为都有其成立和生效，绝对物权行为作为法律行为的一种，自然也不能例外。鉴于物权变动的复杂性，为了便于论述，本文讨论的物权变动以不动产买卖为中心。在所有权发生转移以前，A是所有权人，B1、B2、B3…Bn是不特定义务人，B1为不特定义务人中的潜在买受人，其法律关系如下图所示（见图一）。至于动产的物权变动，详容后述。

图一：A和B1之间的所有权发生转移前的物权法律关系

假设A和B1订立了买卖合同并最终完成了所有权的转移，那么所有权变动会带来两个方面的变化，第一个变化就是A丧失所有权而成为不特定义务人中的一员，而B1则由原来的一名义务人转变成为所有权人，这个变化最为我们所关注。第二个变化就是B2、B3…Bn向原所有权人A承担的义务在所有权转移后消失，他们转而要向新所有权人B1承担不作为之义务（见图二）。

图二：A和B1之间的所有权发生转移后的物权法律关系

究竟是什么性质的法律行为导致了所有权的变动？乍一看来，是买卖合同。但细思而明辩之，这实际上是一个错觉。买卖合同只能对A和B1具有法律上的约束力，不能约束B2、B3、B4…Bn，而事实上B2、B3、B4…Bn所承担的法律义务的确发生了变动，如果认为引起所有权变动的原因就是买卖合同，那么就会出现一个从理论上难以自圆其说的奇怪现象，即：买卖合同不仅可以对A和B1具有法律上的约束力，而且对合同外的不特定人也有法律上的约束力。由此观之，如果认为买卖合同就足以引起物权的变动，那无异于在法律上认可了特定人有特权为不特定人设定法律上的义务（尽管是不作为的义务）。这就需要我们作进一步的分析。

（一）当事人身份在债权法律关系和物权法律关系中的区分

在不动产买卖中，对于当事人的身份，应当根据不同的法律关系中进行区分。在债权法律关系中，当事人的身份是出卖人和买受人。在物权法律关系中，他们的身份则是所有权人和一个不特定义务人（全体不特定义务人中的一员）。这样，当事人的身份实际上是双重的，在不同的法律关系中，当事人就有不同的身份，债权法律关系中的出卖人，其实就是所有权法律关系中的所有权人；债权法律关系中买受人，其实就是物权法律关系中不特定义务人中的一个义务人。

（二）意思表示在债权行为和绝对物权行为中的区分

当事人的身份具有双重性，与之相适应，当事人关于物权变动的意思表示也具有双重性。对于买卖双方关于转移所有权的合意，从债权行为角度观察，其属于债权行为中的意思合意，它存在于出卖人和买受人之间。如果从绝对物权行为的角度观察，转移所有权的合意也可以属于绝对物权行为中的意思合意，它存在于所有权人与一个不特定义务人（不是全体不特定人）之间。必须注意的是，由于绝对物权行为是特定权利人和全体不特定义务人之间的法律行为，所以当所有权人仅仅与某一个不特定义务人（不是全体不特定人）之间达成物权变动的合意时，绝对物权行为并没有成立，自然也不能引起物权变动。[⑩]下面我们将继续分析绝对物权行为的成立。

（三）绝对物权行为的成立

认识了当事人身份的双重性和意思表示的双重性，就为我们进一步明确绝对物权行为的成立找到了一把金钥匙！

债权行为和绝对物权行为在成立和生效的差异是十分明显的。由于债权具有相对性，所以当出卖人和买受人就所有权的转移达成债权性质的合意以后，债权行为就可以成立，它使出卖人向买受人承担转移标的物所有权的义务，否则就要承担违约责任。但绝对物权行为则不同，由于绝对物权行为是特定权利人和全体不特定义务人之间的法律行为，所以当A和B1达成物权变动的合意时，绝对物权行为并不能成立，因为A还没有与B2、B3、B4……Bn达成关于绝对权变动的合意。从具体操作层面上来看，绝对物权行为的成立需要通过两个以下步骤才可以完成。

第一个步骤：A和B1达成关于所有权转移的合意。买卖合同的订立，实际上就表明所有权人A和不特定人中的一员B1（买受人）已经就转移所有权达成合意，无需赘述。

买卖合同中的物权变动合意

图三：A和不特定人B1达成所有权转让的合意

第二个步骤：A和B2、B3、B4……Bn达成关于所有权转移的合意。这个意思表示是通过公告、异议和沉默的方式完成的。在公告期内，如果有人提出异议且异议可以成立，这就表明物权变动中存在法律上的瑕疵，物权变动也就不能够进行。如果公告期限届满而无人提出异议，或者异议不成立，则可以合理地推出结论：所有权人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之间已经就绝对权之变动达成合意。

公告异议程序中的物权变动合意

图四：A和不特定人B2、B3……Bn达成所有权转让的合意

通过以上两个步骤，在这两个合意均已成立的基础上，就可以认为所有权人A和全部不特定人之间达成所有权转让的合意，这表明关于所有权转移的绝对物权行为已经成立。（见图三）。

图五：A和全体不特定义务人达成所有权转让的合意，绝对物权行为成立

（四）绝对物权行为客观存在的例证

虽然目前司法界和理论界尚没有关于绝对物权行为的论述，但已经不自觉地在绝对权变动的立法中予以使用，只不过往往会把它忽略。绝对物权行为的存在之所以被我们长期忽略，一个重要的原因就是绝对物权行为往往有国家公权力机关的参与，因此我们往往把它视为纯粹是公法上的行为，而忽略了私法行为的存在。以台湾土地登记规则为例，对于土地总登记、土地所有权第一次登记、建物所有权第一次登记、时效取得登记，登记机关接收申请登记案件后，应即依法审查，经审查无误者，依法应予公告，在公告期间内土地权利关系人如有异议，可以向登记机关书面提出。对于异议，首先由登记机关予以调处，不服调处者，应向司法机关诉请处理。公告没有异议的，可以办理登记。[11]

土地登记机关公告中的意思表示具有公法（行政法）和私法（民法）的双重效果，一方面公告是登记机关的意思表示，它是国家就该物权登记申请作出的具体行政行为，这种具体行政行为属于行政法的范畴；另一方面，公告又是由物权登记申请人作出的民法上的意思表示，它表明物权登记申请人向不特定人发出了取得物权的意思表示，这个意思表示正是绝对法律行为中的意思表示。必须注意的是，这个民法上的意思表示是通过行政机关间接作出的，也可以说，这两种性质不同的意思表示是通过“一明一暗”的方式完成的，其中既有行政机关直接作出的行政法上意义上的意思表示（具体行政行为中的意思表示），也有通过登记机关间接作出的民法意义上的意思表示（绝对物权行为中的意思表示）。这两种不同的意思表示在利害关系人提出异议时就明显地显示出来。针对登记机关的公告所提出的异议被清晰地区分两种情况：第一种情况，针对具体行政行为中的意思表示所提出的异议。假如法律规定不动产总登记的公告期限不得少于15日，而登记机关实际上只公告了10天，这时利害关系人可以就登记机关规定的期限违反法律的规定提出异议。必须注意的是，这个异议所针对的是行政机关的具体行政行为，而不是登记申请人是否可以享有物权。第二种情况，针对登记申请人试图取得物权的意思表示所提出的异议。如果利害关系人认为登记申请人根本不符合享有物权的条件，他可以就登记申请人试图享有物权的意思表示提出异议。在这种情况下不特定人所提出的异议并不是针对行政机关的具体行政行为，而是指向申请人试图取得绝对权的意思表示，因此从这个意义上说，公告实际上就是当事人在行政机关的监管下所发出的民法意义上的意思表示。尽管这个意思表示是通过行政机关间接作出的，但它是客观存在的。

四、绝对物权行为的生效

法律行为的生效要件有一般生效要件和特别生效要件之分。其中一般生效要件是指为使法律行为发生完全效力所需具备的普遍性的法律条件。这种一般生效要件规则在法律行为效力规则体系中，乃至整个法律行为制度中均居于核心地位。而特别生效要件则是指法律对某些行为发生效力所附加的特殊条件，它实际上仅为法律行为效力的条件限制问题。在多数情况下，法律行为只要具备了一般生效要件，即可引起行为人预期的权利义务关系，发生完全的法律效力。但在某些特殊情况下，法律行为在已经成立并具备一般生效要件后并不立即发生行为人预期的效力，欲使此效力发生仍须具备特定的条件。[12]行文至此，我们将转而继续讨论绝对物权行为的生效问题。

绝对物权行为的生效必须要具备特定的条件，那就是要经过国家公权力机关的确认，这个确认程序主要是通过国家机关的登记完成的。不动产物权变动，由于其涉及广大不特定人之利益，国家公权力必须介入物权变动，以维护交易安全和社会公共利益。如果不动产物权变动脱离国家的监管，只要具备法律行为的一般生效要件就可以生效，那么就无法有效消除物权变动中侵害真正权利人的风险，也就无法实现维护社会公共利益和交易公正的目的。如果张三的房屋被错误地登记为李四所有，李四试图恶意转让，我们很难想象李四会主动向不特定人充分公告征求异议，更大的可能是李四企图掩盖事实真相，尽量减少知情人，甚至在有人提出异议的情况下也会尽量向登记机关和买受人隐瞒实情，以求蒙混过关。由于国家具有维护社会公共利益的职能，所以这个任务理应由国家来承担。这就要求国家在不动产物权变动中要予以适度的介入，其途径就是：在绝对法律行为成立以后，必须经由国家公权力机关审查确认以后，绝对法律行为才可以生效。在不动产物权变动中，国家机关的确认行为是分几个步骤来完成的：

（一）对债权行为中物权变动合意的审查

债权行为是推动物权变动的原始动力，因此在物权变动中首当其冲是就是要审查债权行为。如果买卖合同不成立、无效或者可撤销，这表明物权的排他性效力根本无法产生，国家登记机关无需公告就可以直接拒绝当事人的物权变动申请。相反，如果买卖合同合法有效，从物权法律关系的角度观察，这就可以认为所有权人A和不特定人B1之间成立了关于所有权转让的合意，这表明物权变动具有合法变动的可能性。

（二）对公告异议程序中物权变动合意的审查

债权行为合法有效表明物权变动已经具备了原始动力，据此国家登记机关可以启动公告异议程序，将当事人之间关于物权变动的意思向其他不特定人B2、B3……Bn公开，征求异议。如果在公告期间有人提出异议且异议可以成立，则登记机关可以认定物权的排它效力不能依法产生，国家登记机关可以拒绝办理所有权转移的转让登记手续。如果公告期间届满而无人提出异议，或异议被驳回，据此登记机关就可以作出合理的推定：所有权人A和不特定人B2、B3……Bn之间已经达成关于所有权转让的物权合意。

（三）登记：绝对物权行为的生效要件

通过买卖合同A和B1达成所有权转移的合意，通过公告异议程序A又和B2、B3……Bn达成所有权转移的合意，这两个合意的结合就表明所有权人A和全体不特定人已经达成关于物权变动的合意，据此登记机关就可以认为绝对物权行为已经成立，此时登记机关已经具备了对物权变动予以确认的前提。

在法律上，对特定事项的确认包括行政确认、司法确认、中介机构的确认（如律师见证）以及民间团体的确认（如仲裁确认）等形式，行政确认只是法律上确认的形式之一。由于我国登记机关属于行政机关，所以我们重点探讨行政确认。行政确认，就是是指行政主体根据相对人的申请，依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。行政确认通常包括行政登记、鉴定、认定和证明等形式，其中最为人们所熟悉且适用范围极为广泛的就是行政登记。在不动产物权变动中，国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。行政确认行为具有以下法律特征：第一、行政确认行为通常是依申请的行政行为。凡法律法规规定必须予以确认的事项，应首先由行政相对人提出申请，行政主体才能对申请事项进行确认；第二、行政确认行为是一种外部具体行政行为。根据行政行为作用的对象，可以把行政行为分为内部行政行为和外部行政行为。内部行政行为是指行政主体为对其内部事务实施管理所作的行政行为，如行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定；外部行政行为是指行政主体对行政主体之外的被管理的公民、法人以及其他组织所作的行政行为。行政确认行为显然属于外部具体行政行为，它由申请、受理、审查、确认等一系列程序性要素组合而成，并由此构成一个完整的行政确认行为；第三、行政确认行为是一种要式行政行为。行政主体作出确认行为时必须以书面形式为之，并要符合一定的技术要求；第四、行政确认行为是具有法律效力的行为。行政确认行为的法律效力具体体现为证明力、确定力和执行力，即经过行政确认，行政相对人便取得了关于特定法律事实、法律资格和权利义务的合法证明，而且，凡经行政主体予以确认的事项、权利、资格和义务，均具有不可撤销的法律效力，任何机关、组织或个人，非经法定程序并符合法定条件不得随意撤销或变更经行政确认的事项，否则将会损害行政相对人对行政行为的信赖。[13]

如果审查查明绝对物权行为可以依法成立，那么登记机关据此就可以对所有权的转移进行作出行政确认并予以办理登记。必须强调指出的是，尽管登记确认行为对民事权利的产生、变更、移转、废止具有直接的影响力，但登记并非民法上的民事法律行为，而是具有国家意志性的公法行为，准确地说，登记行为是公法上的行政确认行为！笔者认为，行政确认行为是外部具体行政行为，而登记正是外部行政行为的外在表现形式，基于绝对法律行为要经过国家确认后才可以生效的理论预设，我们可以得出的结论就是：尽管登记并不是民法上的法律行为，但是登记是国家机关已经作出行政确认的直接证明，所以登记被视为绝对物权行为的生效要件，也就是说，当自登记时起绝对物权行为开始生效，不动产物权发生变动之效力，原所有权法律关系消灭，新所有权法律关系成立，至此物权变动的整个过程全部完成。[14]

五、“绝对物权行为”变动模式中的有因性和无因性

鉴于绝对物权行为是引起物权变动的原因，我们把这种物权变动模式称为是“绝对物权行为”变动模式。由于这个物权变动模式是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段完成的，因此必然要涉及到这三者之间的关系问题，下面我们继续探讨债权行为、绝对物权行为和国家确认行为之间的有因性和无因性。

（一）债权行为与绝对物权行为之间的有因性和无因性

所谓债权行为与绝对物权行为之间的有因性，是指债权行为的效力直接影响绝对物权行为的效力，如果债权行为无效，则必然导致绝对物权行为无效。所谓债权行为与绝对物权行为之间的无因性，是指绝对物权行为的效力对债权行为的效力不生影响，绝对物权行为无效，债权行为并不必然无效，债权行为的效力由其本身来确定。

1、有因性

绝对物权行为中的意思表示是通过两种合意共同构成的。一种是根据买卖合同产生的所有权人A和不特定人B1之间关于所有权转移的物权合意，另一种是通过公告异议程序推定出来的所有权人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之间关于所有权转移的物权合意，只有这两个合意的结合才可以构成一个完整的物权变动合意，绝对物权行为才可以成立。由此可见，债权行为中关于物权变动的合意实际上是绝对物权行为的有机组成部分，债权行为如果无效或不成立，这就表明物权的排它性效力无法产生，那么绝对物权行为必然无法成立或生效。

2、无因性

不动产买卖合同订立后，在公告期间如果有真正权利人提出了异议，这表明绝对物权行为不能成立，在这种情况下对买卖合同的效力如何认定？这是一个关于出卖人无权处分的问题，也是一个关于买卖合同（债权行为）和绝对物权行为之间是否具有无因性的问题。对此比较有代表性的立法例有三种：无效说、有效说和效力待定说。

根据无效说，只要出卖的是他人之物，该买卖合同就为无效；而根据效力待定说，如果权利人事后对买卖合同予以追认或者出卖人取得了标的物的处分权，那么买卖合同就有效，反之，如果权利人不追认并且出卖人事后也未取得处分权的，买卖合同就无效。无论是无效说还是效力待定说，其立法目的主要是为了保护真正权利人之利益。现在我们要追问的是：立法者的这种制度设计究竟在多大的范围内具有保护真正权利人之功能？事实上，真正权利人的利益是否可以得到维护，关键问题并非取决于该买卖合同之效力，而是取决于买受人是否可以根据公示公信原则取得标的物的所有权。尽管出卖人对他人之物进行了无权处分，如果买受人可以根据公示公信原则取得标的物的所有权，真正权利人势必会丧失所有权，即使我们认定该买卖合同无效也无法使真正权利人的所有权得以恢复；相反，如果买受人不能根据公示公信取得标的物的所有权，那么真正权利人就仍为买卖标的物的所有权人，其自然可以基于所有权而获得保护，即使我们认定该买卖合同有效也并不会当然导致真正权利人丧失其所有权。据此我们可以知道，真正权利人是否可以得到保护实际上和买卖合同的效力并无关系。如果试图通过规制买卖合同的效力来达到保护真正权利人之目的，这无异于隔靴搔痒。与之相反，买卖合同是否有效对买受人却至关重要。假设在合同订立后出现了以下几种情况：第一，买卖合同履行后，买受人发现不动产的质量不符合合同之约定，遂根据买卖合同向出卖人要求减价或支付约定的违约金，出卖人表示同意；第二，在合同订立后，出卖人担心履行买卖合同会受到真正权利人的追诉，经犹豫再三，决定不予履行，但出卖人同意依约支付违约金；第三，在合同履行前，买受人得知出卖人因真正权利人提出异议而不能办理登记转让手续，于是主动要求以出卖人拥有所有权的的另一宗不动产代替履行，出卖人欣然答应。我们不难发现，如果认定该买卖合同有效，上述问题均可以迎刃而解，相反，如果认定买卖合同无效，这些问题就会陷入“没有合同依据”的境地。显然，如果按有效合同处理，则善意买受人就会享有较大的灵活性，买方既可以要求替代履行，也可以决定给予卖方宽限期以促使出卖人力争继续履行，当然买方也可以解除合同并追究卖方的违约责任。在追究违约责任时，由于违约赔偿之范围以及赔偿金额之计算方法也有明确的合同依据。反之，如果按无效合同或效力待定合同来进行处理，反而使善良之买方丧失根据自己的利益作出灵活选择之机会，所受之损害也无法获得有效补救，其向卖方索赔也就丧失明晰的合同基础而代之以赔偿范围模糊不清的缔约过失责任。由此可见，将买卖合同视为完全无效或效力待定，并不一定能切合善意买受人之利益，而按照有效合同处理显然更为合理。

总而言之，出卖人无权处分他人之物就是典型的债权行为有效成立而绝对物权行为不成立的情形。债权行为之效力，其成立与生效依据合同法来确定，不受绝对物权行为之影响。纵使因真正权利人提出异议而使绝对物权行为不能成立，该债权行为仍为有效，不能因绝对物权行为不成立而认定债权行为无效。一句话，债权行为和绝对物权行为之间具有无因性。

（二）民事法律行为与国家确认行为之间的有因性和无因性

本部分将讨论民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的有因性和无因性问题。所谓民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的有因性，是指债权行为、绝对物权行为的有效是国家确认行为的前提，如果债权行为和/或绝对物权行为无效，则国家确认行为将丧失确认的依据和基础。所谓民事法律行为（债权行为和绝对物权行为）和国家确认行为之间的无因性，是指国家在作出确认行为以后，即使事后发现债权行为、绝对物权行为中因存在瑕疵而被认定为无效，但国家确认行为的效力并不因此而受影响。

1，有因性

国家登记机关在作出登记与否之际，其决断的依据是什么？显然，债权行为和绝对物权行为的合法性是决定是否予以登记确认的关键因素，也就是说，行政机关在对物权变动进行登记确认之前，必须对债权行为和绝对物权行为的合法性进行审查。只有债权行为和绝对物权行为均合法成立的前提下，登记机关才可以予以登记确认，这就是民事法律行为和国家确认行为之间的有因性。

2、无因性

在国家确认并办理登记后，如果发现债权行为或绝对物权行为中有瑕疵，那么国家确认行为的效力是否会因此而受影响？这就是民事法律行为（债权行为、绝对法律行为）与国家确认行为之间的无因性问题。笔者认为，物权变动经过国家确认并予以登记后，无论是债权行为还是绝对物权行为中存在瑕疵，如果不动产已经转移给善意受让人，任何人不得主张登记无效，登记的效力不受债权行为和绝对物权行为的影响，这就是民事法律行为与国家确认行为之间的无因性。这种制度设计的目的何在？保护善意受让人和交易秩序！那么无因性的合法性基础是什么？那就是行政确认行为的确定力和证明力！[15]

（三）无因性的有效射程

法律制度设计的目的就在于尽可能满足彼此冲突的利益，同时将牺牲和摩擦降低到最小的限度。物权变动中的无因性并不意味着这些法律行为之间没有关系，而是立法者为了保护一个更大的价值目标而在制度设计中人为地予以分离。当这种无因性超出了合理的范围，立法者就应当对无因性的有效射程予以限定。在下列两种情形下，就应当限制无因性的适用。

1.直接交易当事人

在不动产买卖办理完依转登记后，但在买方转移给下一个交易的善意第三人之前，如果发现债权行为中存在瑕疵（例如买方对卖方实施了欺诈），登记的效力如何确定？笔者认为，在这种情况下，绝对没有让买受人取得所有权之道理。如果受让人在办理登记后尚未将不动产转让给第三人，则出让人有权主张债权行为无效并继续享有物权，进而提出物权请求权。为救济债权合同的出卖人，法律应当授予出卖人阻止买受人将物权转让给善意第三人，尽量避免出卖人和善意第三人权利冲突的情形，有效的措施就是物权的异议登记，此时物权变动在债权合同直接当事人之间不具有无因性。

2.恶意受让人

假如甲有一宗房地产，被登记机关错误登记为乙所有，登记人员丙发现了登记错误，遂以较低价格与乙恶意达成买卖协议并尽快办理了登记手续。此后甲发现了登记错误并向丙主张权利。在这种情况下，有两个问题必须解决，第一，丙能否主张登记有效并进而拒绝甲的追夺；第二，如果丙将所有权返还给甲，丙能否主张买卖合同有效并追究甲的违约责任。在物权变动中，立法者确立公示公信原则，以牺牲真正权利人的利益为代价而偏重保护善意买受人之利益。其之所以将保护的天平倾向于善意的买受人，目的在于维护交易秩序之安全，杜绝善意买受人在市场交易中的顾虑心理，借以充分发挥市场的资源优化配置功能。但这种立法选择并不意味着各方的利益均得到均衡的保护。实际上，对善意第三人的保护只是在立法者彼此相互冲突的利益无法得到全部满足时所做出的相对合理的理性选择，它绝对不是一个双赢的方案，至多只是一个忍痛割爱的结果。它本身就蕴涵着对善意第三人的厚爱和对真正权利人的不公。在这种情形下，假如出卖人无权处分，而买受人对此又明确地知道，但双方仍恶意串通办理转让。在这种情况下，立法者所应保护的无疑应该是真正的权利人，而不应当是恶意买受人。不仅双方的买卖合同无效，即使已经办理了登记，也不能发生物权变动之效力，只要买受人尚未将不动产处分给善意第三人，真正权利人都可以追夺。

六、绝对物权行为是否适用于动产？

与不动产比较而言，动产种类繁多，价值大小不一，而且因其具有“能动”之特点，异地甚至跨国交易均十分频繁，因此对于动产的物权变动，如果以登记为其公示方式，不仅成本巨大，而且难以凑效，因此这就决定了动产不可能以登记作为公示方式，只能以移转占有（交付）为其公示方法，使交易的对方当事人凭借占有之外观判断其物权之归属。占有是透明的、无色的。之所以说占有是透明的，是因为任何人都可以通过动产是实际管领这一客观状态判断动产的占有人；之所以说占有是无色的，那是因为任何人仅仅根据动产的占有状态根本就无法判断该动产上的权利状态和权利归属。如果张三手里推着一辆自行车，仅仅根据这个占有的外观，我们不可能确切地知道这辆自行车的所有权归属，这辆自行车可能归张三本人所有，可能是张三非法偷窃得来的，有可能是张三借用他人的，也有可能是张三通过租赁合同租来的。基于动产本身的特点，如果我们购买一个纽扣、钢笔也要通过公告、异议来排除权利瑕疵，那么这种交易将几乎没有任何效率可言。为了维护动产交易的安全快捷，我们在制度设计上必须对占有这种“无色”状态进行“染色”，所谓的“染色”就是将占有人推定为权利人。正如《法国民法典》第2230条所规定：“在任何情况下，均推定占有人系以所有权人之身份进行自主占有，但是能够证明占有人开始占有就是为他人占有者除外。”《法国民法典》第2279条的规定更为精辟：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。”既然动产的占有具有与权利证书相等的效力，占有状态又推定为所有权人自主占有，那么绝对物权行为理论中的公告、异议、沉默、确认等制度设计原则上不适用于动产领域，这主要是因为占有保护制度已经通过推定方式解决了动产交易中的权利瑕疵这一症结。不过绝对物权行为理论也并非没有任何适用之余地。如果出卖人在尚未取得和平占有的情况下进行交付，按照绝对物权行为理论，这就应当解释为有不特定人对出卖人的所有权提出异议，买受人就不能主张自己的所有权应受法律保护。

七、结语：“绝对物权行为”模式是我国物权立法的理性选择

中国物权立法中是否应采用萨维尼的物权行为理论，不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益，对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响，可谓是物权法的核心和焦点问题。分析表明，萨维尼的物权行为理论中包含了科学的成分，其关于绝对权和相对权的区分是完全正确的，但是他提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，由此导致了物权行为理论的倾斜。正是因为萨维尼的物权行为理论中科学和错误的成分并存，才导致了长期争鸣而终无定论的尴尬局面。绝对法律行为理论吸收了萨维尼物权行为理论中的科学成分，同时克服了其理论中的错误因素，其不仅在逻辑上可以成立，而且根据这个理论构建的制度具有积极的应用价值。根据绝对物权行为设计的物权变动模式，可以充分体现交易过程的自由、公正和安全价值。具体而言，交易当事人利益之保护主要是通过债权行为来实现的，目的在于维护交易的自由；真正权利人和其他利害关系人利益之保护主要通过绝对物权行为来完成，目的在于维护交易之公正；善意第三人利益之保护主要是通过国家确认行为来完成的，目的在于保护交易的安全。“绝对物权行为”模式是一种科学的物权变动模式，尤其在不动产的物权变动中，这种模式的积极作用至为明显。对于土地总登记、土地所有权第一次登记、建物所有权第一次登记、时效取得登记等，如果给予不特定人意思表示的空间，允许利害关系人提出异议，这种制度的运行成本较低，而其对对维护真正权利人的利益又大有裨益，因此在不动产交易中这种物权变动模式就十分必要和可行，我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地位，而且应当在物权立法中采用“绝对物权行为”这种物权变动模式。

（原载于《法商研究》2006年第4期）

本文是于海涌主持的国家社会科学基金项目《不动产物权登记制度研究》（项目批准号02CFX010）的结项成果的核心内容。

注释：

[①]参见[德国]K-茨威格特与H-克茨《比较法总论》第15章《抽象物权契约理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译：《外国法译评》，1995年第2期。

[②]王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，三民书局1996年版，第291页。

[③]费里德利希-克瓦克：《德国不动产物权变动中的合意与登记》，转引自孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第702页。

[④]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第131页。

[⑤]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第178页。

[⑥]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第225页。

[⑦]胡长青：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第188页以下。

[⑧]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第91页。

[⑨]田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[⑩]法律行为以意思表示为核心要素，如果当事人已经达成合意，往往就意味着法律行为的成立，在双方法律行为中尤其突出。但是达成合意并不当然表明法律行为必然成立。对于一个存在三方当事人的合同而言，如果其中的两方经过协商达成合意，此时毫无疑问已经存在了一个合意，但法律行为并没有成立。

[11]参见台湾《土地登记规则》第53条和《土地法》第55条。

[12]董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社，1994年版，第197页以下。

[13]姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社。杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月版，第183页以下；程华、徐明江主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，2002年3月版，第159页以下。

第8篇：绝无仅有范文

新刑诉法第187条、第188条对证人拒绝出庭作证法律责任更是作出严厉规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，拒绝到庭或到庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，处以十日以下的拘留。为在我国刑事诉讼中进一步确立当庭举证质证的证据采信规则，改变长期以来我国刑事诉讼证人基本不出庭作证的司法常态，将起到积极推进作用，应予肯定。但是对比“鉴定人拒绝出庭作证，鉴定意见不得作为定案根据”的新刑诉法规定，笔者以为，结合我国实情，仅通过立法明确追究证人拒绝出庭或出庭后拒绝作证的法律责任，仍难有效改变长期以来我国刑事诉讼证人基本不出庭作证的司法常态，仍然无法有较摆脱司法机关不期待证人出庭作证的强大司法惯性，仅依赖追究法律责任推进证人出庭作证的做法，实际功效只能是花拳绣腿，唯有通过立法明确拒绝出庭作证的法律后果，即经人民法院通知，拒绝到庭作证的证人证言无效，不得作为定案的根据，再辅之追究法律责任，才能有效兑现证人出庭作证立法宗旨，通过刑诉法自有的程序保障机制，保障证人出庭作证程序规定得以有效实施。期待在新刑诉法司法解释中，能对证人拒绝出庭作证法律后果作出明确规定，同时对可以不出庭作证的范围作出更便于操作的具体规定。

一、证人出庭作证现状及成因评析

刑事诉讼证人出庭作证制度虽然有明确立法规定，〔2　〕但司法运行却不尽人意，庭审过程中对证人证言的审查主要局限于书面形式。由于证人不出庭作证，阻碍了诉讼参与人尤其是辩护人诉讼权利，干扰法官对案件事实判断与认证，刑事诉讼的效率和质量、司法公信力受到冲击。据统计，刑事诉讼证人出庭作证率在全国各级法院几乎没有超过10%的，〔3　〕有的法院证人出庭作证的比例甚至低至1%，〔4　〕且都是一审案件，二审案件证人出庭作证比例更低。

证人不出庭作证成因固然有证人自身因素不愿出庭、不敢出庭，如证人受困于亲情关系、同事关系、邻居关系等社会关系，不愿出庭；“怕麻烦”、“怕报复”和“怕损失”，不敢出庭；但更有在刑事诉讼中，检察官、法官期待证人不出庭作证的司法因素，证人才敢不出庭。现行刑诉法第157条规定：公诉人、辩护人“对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读。”这表明证人履行作证义务的方式具有可选择性，既可以到庭口头作证，也可以不到庭，仅以书面方式作证。因此，检控方缺乏传唤证人出庭作证的动力，甚至认为证人不出庭可以提高庭审效率，降低司法成本。

二、证人应当出庭作证的诉讼价值

证人是由案件事实决定的。耳闻目睹案件事实的证人，依法负有如实陈述作证义务。根据新刑诉法第60条、第188条规定，即便被告人的近亲属证人享有作证豁免权，亦非可以绝对不作证，只是可以不出庭作证。凡了解案件事实的人均有作证的义务，证人不能指定，更不能替代，证人具有唯一性，专属性，证人知情不证，将导致或置人死地，或放纵犯罪。对拒绝出庭作证的证人，追究法律责任，给予惩罚性强制措施的处罚，既是对拒绝作证行为的法律评价，又在于逼使证人如实提供证言。刑事诉讼证人出庭作证义务主要表现在：

1.到场作证义务。证人到场义务主要是指在案件侦查、起诉或者审判阶段，证人经公安机关、检察机关、法院传唤应到场接受询问。在侦查阶段以及审查起诉阶段，侦查机关或检察机关可以到证人所在单位或住处进行，但在案件审判阶段，证人证言应当经过当事人双方质证后，才能作为定案依据，因此证人必须出庭接受控辩双方质证。

2.如实陈述义务。现行刑诉法第48条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人如实陈述义务的理论基础在于法律行为上的诚信原则，是指证人应当客观、如实地提供证据，不得捏造事实、伪造证据进行诬告。

3.接受质证义务。证人出庭作证陈述证言后，应当接受公诉人、当事人及其辩护人等针对证言提出的质证，回答质证问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年7月1日颁布实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条规定：“经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的依据。”第15条规定：“经人民法院依法通知不出庭作证的证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。”

全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜2011年8月24日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）的说明》中指出：“在我国目前司法实践中，证人应当出庭作证而不出庭的问题比较突出，影响审判的公正性，有必要予以进一步规范。”　〔5　〕我国现行法律对证人作证义务的规定存在重大缺陷，除了缺乏证人作证义务的强制性规定和有关证人拒绝出庭作证惩罚性法律责任的明确规定，还表现在不出庭作证的证人证言仍可被作为定案的根据，导致证人出庭作证义务被实质性虚化。证人出庭作证，不仅对于查明案情、核实证据、正确裁判具有重要意义，还涉及无罪推定等刑事诉讼基本原则能否被确立，直接言词原则、传闻证据排除规则能否有效实施。〔6　〕

三、证人拒绝出庭作证法律责任与法律后果应当并重

自2010年7月1日两个证据规定实施以来，证人出庭作证司法实践状况基本依旧，在法庭通知证人出庭作证后，证人无理由拒绝到庭作证，证人证言依然被采信为判决依据的司法现象普遍存在。因此，证人拒绝出庭作证不仅应当追究责任，更应强调后果，还应后果重于责任；仅有责任没有后果的立法规定，最终将导致既没有责任又没有后果，无助于改变刑事诉讼证人基本不出庭作证的司法现状。

（一）证人拒绝出庭作证，是否追究法律责任的职权在法官，基于我国审判机关、检察机关现行体制与机制，以及不期待证人出庭作证的司法习惯，追究法律责任的立法在实践中基本会形同虚设，如果明确规定拒绝出庭作证将导致证人证言无效的法律后果，可以有效、有力地约束法官或公诉人的诉讼行为。在明确强制证人出庭作证诉讼原则同时，明确规定证人拒绝出庭作证，证人证言不得作为定案证据的法律后果，足以约束证人履行出庭作证义务，规范提出证人证言举证方的举证责任，促使法官依法行使审判权，有效保障被告及辩护人的诉讼权利，提高程序法的法律及司法权威。追究法律责任的立法，虽然好听，但缺乏实际操作性，其根本原因在于诉讼程序立法是否能有效约束司法机关及司法人员依法办案，让程序违法者去追究违反程序自身法律责任，立法再明确、再严厉，也是形同虚设，仅有花拳绣腿之功，而无扎实求真之力。

（二）规定证人拒绝出庭作证法律后果，有助于提高程序法律权威，真正保障当事人及辩护人的诉讼权利。刑诉法大修注重规定了程序违法的法律责任，更注重明确了程序违法的法律后果，从而保证刑诉法依赖自身能量得到有效实施。对比“鉴定人拒绝出庭作证，鉴定意见不得作为定案根据”的新刑诉法规定，对拒绝出庭作证的证人证言虽然规定了严厉的法律责任，却只字不提拒绝出庭作证的证人证言不得作为定案的根据，对证人证言与鉴定人意见同样的言辞证据，新刑诉法采取双重评价标准，在拒绝出庭作证的问题上，仅规定法律责任，不规定法律后果，或有刑事司法改革不能一步到位的“苦衷”，或出于强调程序公正应循序渐进的需要，基于程序法最根本的执法保障在于程序法本身所具有的自我保障能力，宣布违反程序法的诉讼活动或证据无效是程序法自我保障最有效手段。

（三）综观两个证据规定实施近两年的实际情况、现行刑诉法实施16年的实际情况，再倒推1979年刑诉法施行17年的实际情况，尽管一再重申证人出庭作证的立法，相关规定逐步严历，但证人基本不出庭作证司法常态没有得到有效改变，新刑诉法有关证人拒绝出庭作证重责任轻后果的立法，实为舍近求远，舍易求难，如不通过司法解释明确规定拒绝出庭作证，不得作为定案的根据法律后果，新刑诉法有关证人出庭作证的一系列立法新规将再次如出一辙，自我循环，玩文字游戏而已。

四、证人出庭作证范围及例外

第9篇：绝无仅有范文

显然，“超人”概念意味着人性结构自我改造的深刻的伦理学和生存论的承诺。它要求人类能够忍受生存条件的缺失，而战胜自我，即不依赖于意义而生存，要求人们能在一个非人，反人或无人的荒漠中巨人般地站起来，在精神上壮大到与上帝比肩的程度，作为立法者和创造者而存在。然而，作为命定依赖于意义而存在的人如何能够忍受意义缺失的生存方式？作为被有限性限定的人又如何能够承受绝对超越的重负？人类在理性与意志上的自律自决的权是否能真正成熟到可以建立一种上帝不在场的有效的生存方式吗？“上帝死了”所开启的超越性的可能性，其现实性形态究意是什么？我们究竟是否能够思想或领会上帝的本质以及“上帝死了”所具有的真实的甚或是隐秘的意义？

一、尼采的话：“上帝死了”

"上帝死了"这一惊心动魄的话语，为尼采早在20世纪前夜先知般地揭示，在《快乐的知识》一书中，尼采以寓言的形式，借"狂人"之口宣称："上帝死了！上帝真的死了！是我们杀害了他，……你和我，我们都是凶手！"1)在尼采那里，这一血淋淋的事件并不意味着，被钉十字架的上帝通过耶稣的受难、惨死与复活，揭示出永恒的启示真理；也不意味着，由于上帝对于人性的遗弃而在物质时空中的隐退、不在场所导致的自我意识的"苦恼"；2)而是上帝的彻底完结及其随之而来的彻底绝望和绝对的恐怖："我们是如何犯下这件案子的呢？我们又如何能将海水吸光？是谁给我们海绵而将地平线擦掉？当我们把地球移离太阳照耀的距离之外时又该怎么办？它现在移往何何方？要远离整个太阳系吗？难道我们不是在朝前后左右各个方向赶吗？当我们通过无际的空无时不会迷失吗？难道没有宽阔的空间可让我们呼吸与休息吗？那儿不会更冷吗？是否黑暗不会永远降临且日益黯淡？……难道我们没有嗅到神的腐臭吗？---即使连上帝也会腐坏！"3)然而这个"发生在19世纪欧洲的时间空间中的一件实际事件"4)却是上帝的信仰者"你"、"我"或"我们"共同所为的。其根源在于信仰为科学理性从内部所侵蚀，而成为形式上、习惯上的外壳，最终导致不可避免的毁灭。尼采指出：由于科学的存在"人变得不再那么需要一种彼岸结局来解他的存在之谜，因为存在已显得更加无足轻重，更加无所事事，在事物外在秩序中更加可有可无。"5)尽管尼采看到了科学及理性不仅造成了信仰的失落，而且也造成了人生存在意义的丧失，因而对科学持有批判的态度。但科学、理性所造成的对信仰的破坏已无法挽回，科学的凯旋与生活的急剧世俗化已成为时代的潮流，这恰恰是尼采哲学不得不面对的人类现实及其哲学建构的起点。此外，在人类主动"谋杀"的意义上，尼采指出，"上帝死了"是由于日渐强大的人类具有无限的超越性，已无需一个"看护者"、"慈悲者"的存在作为自我存在基础的结果。超人诞生，上帝就不能不死。这两层含义在尼采那里往往交织在一起。但后者来源于前者，前者的基本性在于它首先揭示出"上帝死了"这一事实，而超人诞生实际上是填补上帝不在场造成的"价值真空。"超人诞生不是因，而是果。

尼采充分认识到了“上帝死了”所带给人类及文化的毁灭性结局。他指出，这一事件将人类历史划为两个时代。旧时代崩溃了，因为“随着对基督教上帝的信仰已被摧毁，那么，以这种信仰为基础并赖以存在和发展的那些东西也要随之坍塌，例如全部欧洲人的道德，这引起了巨大的、连续性的崩溃、毁灭和倾覆，推倒了我们面前所矗立的一切。”6)绝对真理不存在了，存在的只是人对世界及事物的某种"解释"；道德价值体系被颠覆了，这必然导致"既然上帝不存在，那么可以为所欲为"的恐惧和战栗。超感性的"真实世界"被埋葬了，只剩下缺乏目的和秩序的现实此岸世界。这些无不揭示了现实世界的分崩离析："不稳定状况乃是这个时代的特点。没有什么是扎实的，是以坚定的信仰为基础的，大家为明天而活着，因为后天更可疑。在我们行进的轨道上，一切都是不可靠的，危险的……"7)在这种暗淡无光的衰落的时代中，随着既有的信仰体系、价值体系、意义体系的彻底崩溃，必然导致前所未有的人的生存危机：所居住的星球在无边无际的虚空中不知漂向何处，人生成为"风中飘零的一叶"，人的衰落已法挽回，因为随着"爱已死亡，……世界像过去一样运行着，只用它那甚至更加闪烁和寒冷的无情的星星看着我。它一如既往无声无息、无知无识地运行着，只有一件东西--人--死了。"8)

这是一个虚无主义的时代。随着“上帝死了”，尼采深刻地指出：虚无主义这个“不详的来客”已来到了门前，尼采痛感虚无主义以悲观主义、颓废主义的形式成为时代的顽疾，它深深地植根于欧洲及人类文化中，植根于人的精神中。尼采哲学作为一种不仅探索而且肯定人生意义的生存论，必然以反虚无主义作为其主题。正是在这种理论动机支配下，尼采建立了“超人——强力意志”学说，通过高扬人的生命强力，通过对价值和意义的立法与创造，以抵抗和战胜人生和世界的虚无、无意义。这样，“上帝死了”就开启了一个人类不得不自足自立的新时代。

与之相联系，“上帝死了”预示着人的彻底解放的乐观主义前景：“我们这些哲学家与‘自由人’深深感觉到自己是被一个新生的旭日所照耀着，心中充满着感激，惊喜，预感和期待之情。最后，我们的视线似乎更加开阔了，纵然还不够明亮，但我们的船比竟终于能置诸于大海去面对各种危险了，那属于我们的海——也许是前所未有的‘开放之海’——再度展现在我们的眼前。”9)这是一个充满未知，偶然、恐惧而又绝对自由的视域，也是一个必须用生命去历险和搏斗的游戏。超越自身，战胜自身，从而战胜痛苦、死亡与命运成为强力意志的绝对命令，尽管“上帝死了”带给人们的“快乐知识”是一种过于沉重的知识，尽管这种乐观主义充满了豪迈、而又悲壮的悲剧精神而成为一种沉痛的乐观主义。在此，尼采明确划分了两种虚无主义：消极的虚无主义、即彻底的悲观主义和颓废主义，它因虚无而彻底否定人生意义和生命；积极的虚无主义，它不仅敢于面对人生与世界的虚无而且能够战胜这种虚无，成为人生和世界的主宰，这恰恰是强力意志与超人理想的真正体现。

总之，“上帝死了”所导致的虚无主义，本身就具有双重意义：一方面虚无主义所具有的合理性在于，它揭示了人的本真的生存状态——人生来就是与痛苦、死亡、无意义相伴为生的，生存本质上为虚无所规定、所包围、所渗透。尽管要生存的意志，说谎的意志比求真实的意志更原始、更本能，但一切形而上学、伦理学、宗教所给予的“掩饰”，终究不能使人们不正视人生虚无的本状。在尼采那里，真实性原则是最基本的原则。另一方面，虚无主义也揭示了人与生俱来不受任何先验的约束，人是绝对自主自立的存在，生存虽是无根的，但也是绝对自由的——尽管这是一种令人“眩晕”、“恐惧”的自由，人在承受虚无的同时就不能不承受着自由。由此可见，“上帝死了”的最深刻的意义，就在于将人推至了虚无面前——一种既充满自由，又无依无靠、孤独绝望的境地，使人们一再面临着“要么生存、要么毁灭”的严峻选择。

对尼采"上帝死了"的语意澄清，必然涉及到对尼采无神论的评价，这必须从尼采的生存意义论谈起，毫无疑问，尼采在近代哲学史上最明确地揭示了人是依赖于意义而生存的存在物。他指出，人的真正痛苦不在于痛苦本身，而在于痛苦的无目标性，即"为了没有解决存在意义这个难题而感痛苦。"10)对人来说，"人需要一个目标，人宁可追求虚无也不能无所追求。"11)因为"任何一种意义都强似于无意义。"12)人是创造者、立法者这一命题意味着，人为着生存，必然赋予毫无意义的人生与世界以某种意义，必须制订人们能安身立命于其中的价值体系。这样，尼采看到了宗教尤其是基督教存在的合理性，尼采也因之不是真正或天然意义上的无神论者，假如基督教仍然是一种富有成效的意义、价值解释体系的话。另一方面，尼采"反基督教"，则在于他看到了宗教的弊端，即在给人类生存提供意义，使人类得救的同时，也使得人丧失了生命的自由自主性及真实性。他指出：宗教"禁欲主义理想是有史以来最好的 权宜之计 ，它解释了痛苦，似乎填补了巨大的真空，特别是关闭了自杀型虚无主义的大门。无疑，解释也带来新的痛苦，更加深刻，更加内向，毒素更多，更腐蚀生命的痛苦：它将所有的痛苦都归因于罪过。"13)因此，在基督教已经丧失其应有效用的过程中，在"上帝死了"这一事件发生后，寻求一种取代基督教的更契合生命内在规定的、真正富有成效的意义价值体系，必然成为哲学与文化的根本任务，这也正是尼采哲学的使命，因而可以被合理地称之为"尼采问题"。而"超人--强力意志"学说则是对这一问题作了人本主义的解答。然而从一开始，它就包含有"绝对主体"的"背谬"，以及"绝对主体"的"合法化"危机。

二、后现代状况：关于危机的报告

尼采对“上帝死了”的深刻揭示所带给人们的巨大震撼，已从根本上规定了二十世纪哲学与文化的发展方向。人们从不同的视角体认与诠释“上帝死了”所具有的深遂意义，并积极地挖掘上帝不在场所开放的种种可能性，人的世俗解放始终成为时代的主题。如果说，文艺复兴导致了“人的发现”，那么，随着“上帝死了”，现时代可以被规定为“人的创世纪”，即人本主义时代。然而，随着绝对主体主义及世俗物质主义、功利主义、工具主义的泛滥，由于辩证法的内在规定，人本主义逐步走向相对主义、虚无主义，最终导致自我解体。因此，随着“上帝死了”、“人也死了。”

法国哲学作为一定意义上的对尼采哲学的诠释与演绎，恰好地再现了绝对主体主义或人本主义的兴盛与瓦解的全过程。萨特在"存在主义是一种人道主义"的标识下，沿着胡塞尔的"自我学"开辟的现象学本体论方向，从主观性即主体性出发，建立一种上帝不在场的本体论及伦理学，力图"把上帝不存在的后果一直推衍到底。"14)在此，人的自为主体性或主观性被张扬到了极端，他宣称："人就是要成为上帝的存在。"15)然而，萨特不仅在"自在存在"对"自为存在"的外在、不相干中产生了"恶心"，"呕吐"。而且他也在这种绝对的主体性或主观性中，发现了自为存在的"无根性"、"偶然性"，以及自为存在在其被判定的绝对自由的选择中的"烦恼"、"荒谬性"。这就合乎逻辑地引出了加缪哲学的"荒诞"主题：不仅人生是荒诞的，整个世界也是荒诞的，它们是没有来由，没有必然性，即无秩序，更无目的的。加缪指出：整个宇宙不过"是一个热而冰冷的透明而有限的宇宙。在那里，没有什么东西是可能的，但是一切又应有尽有。过了这个宇宙，就是崩溃和虚无。"16)在这个荒诞的宇宙中，人们所能做的是像希西弗斯那样，在山石不断滚落的同时，又不断推石上山，满怀悲壮与自豪的心情，从事着对世界与命运的反抗，而这本身又构成了人之存在的荒诞性。实际上，绝望构成了生存哲学的内在的不可获解的主题。

很显然，绝对主体性在其自身内蕴含着自我瓦解的“背谬”，这不仅表现在主体对对象的绝对统治中，由于对象的丧失而必然导致依赖对象而存在主体自身的丧失。更表现在主体在脱离其先验的基础而独立存在的自足中，必然被虚无所渗透，所支撑，所毁坏。因此，这种“背谬”构成了后现代主义者福柯、德里达、利奥塔解构主体的前提条件。“后现代状况”是对“人死了”的明确宣示。

如果说，福柯以"认知型"名义宣称"人的死亡"，并不能真正排除人的"复活"的可能性。因为"认知型"的演变最终根源于"生活形式"的变化之中，因而我们在另一种语境中谈论上帝的重新临在以及人的"复活"，便可能不是没有意义的了。然而，德里达通过对"逻各斯中心主义"并最终通过对"在场"的解构，彻底摧毁了对"本源"、"终极"、"基础"、"真理"乃至"意义"等"先验所指"的"深度"思考，因而最终将上帝及人判决在不复存在，更无复活的万劫之中，所有这些都是通过"延异"、"撒播"等解构"游戏"完成的。在德里达那里，"延异"作为在场与不在场的被忘却的"本原"，"是产生差异，差异之踪迹的系统游戏"，17)它使得文中的"每个要素作为符号起作用，就必须具备指涉另一个并非简单在场的要素。这一交织的结果就导致了每一个 要素 都建立在符号链或系统的其它要素的踪迹上。"18)因此，"不存在任何简单在场或不在场的东西。只有差异和踪迹，踪迹之踪遍布四处。"19)这就构成了在能指、所指链上"有 生殖力 的多元性"的无限关联、扩散的"撒播"。其结果必然产生"无限的语义结果，但它却不能还原到一种简单起源程序的现存性上，也不能归结为一种终极的在场"，20)因而无法上升到一个主词或一个主概念。这种"意义"的丧失彻底阻断了对任何"在场物"尤其是神学及本体论的存物如上帝、主体、客体等在意识与语言中的构成。这也意味着，在实存的意义上，人的自我辩认及人在宇宙中的定位已成为不可能了。"人是谁，我是谁，我们来自何方，又向哪里去？"的命运攸关的问题被消解了。人被彻底放逐在无限流动、无限远化的能指--所指链上，漂浮在一个没有任何支点和停歇之处、无限开放的符号宇宙中，为"意义的不可穷尽性或语义过剩"的"黑洞"所吞没、撕碎，在精神、意识与人格上最终陷人彻底的分裂、崩溃、死亡之中。

尽管德里达试图把“解构”解释为“建构”，但其解构文本的内在逻辑显示其有着不可辩驳的虚无主义本质。实际上，“延异”与阿多尔诺的“绝对否定”一样，是一种互解一切、破坏一切、崩溃一切的绝对运动，在此运动中，除了不可辩识的“踪迹”，不可复原的“灰烬”外，一切都不复存在，虚无主义不仅表现为结果，而且本身就是唯一的运动与存在方式。此外还能看到的是，尼采的深沉的“悲剧主义”被一种沉浸在“平面”游戏中的匿名的快感所置换；同时阿多尔诺“否定的辩证法”所必然导致的悲观主义，也为一种浅薄的、自满自足的乐观主义所置换。虚无主义意能演绎为快乐主义的源泉！实际上，失去精神痛感的人最终只能成为铭写在“力比多经济学”上的潜存着种种本能无意识释放的纯肉体符号--这难道不是人对自己的最后告别仪式吗？

后现代主义的虚无主义的不详之处，不仅在于它摧毁、颠覆了一切“己有”而无建构“尚未之有”的任何承诺。而且还在于它与世俗物质主义、功利主义的两极相通，协手并进，相互推波助澜。在上帝不在场或人不能取代上帝成为新神的情况下，一种新的偶像崇拜--“拜物教”便会应运而生；在人的精神已经死亡的情况下，一种世俗物质主义、功利主义使成为人们自我麻醉的新鸦片，以适应人们以退化的方式动物般地苟活着。反之，当世俗物质主义，功利主义走到尽头，再也无法提供更为新颖多样的物质价值，又不能提供更为高尚的精神价值之时，一种虚无厌世的悲情便会油然而生。如果说，虚无主义是主体在精神上自我张扬、为所欲为的结果；那么，世俗物质主义、功利主义则是在人本取代神本情形下所导致的人在感性上自我放纵，两者同源于人本主义。伟大诗人艾略特在世纪初便敏锐地洞察到，人类生活的急剧世俗化造成了人类文明的“荒原”景象，人们沉溺于物欲横流之中。精神已彻底沦丧，人只不过是行尸走肉--“稻草人”、“空心人”而已，死亡成为现实的国度，是这一国度至高无上的国王。在虚无主义与世俗物质主义、功利主义相互推波助澜肆无忌惮的今天，艾略特这一警示的现实意义不是愈加充分了吗？

因而，海德格尔看来，现时代是人与世界完全失落的时代。由于人与终极本原产生了分离，便丧失了与神圣维度的联系，丧失了所有真实意义的源泉。"虚无主义运动以各种形态不可抑止地遍及全球，吞噬万物，"21)无家可归成为人类历史的命运，整个世界处于"黑夜"之中："基督的显现及其牺牲死亡，标志着诸神之昼终结的开始，黑夜降临了，……上帝的缺席意味着，没有神再将人和物聚集于他自身，可见的和明确的，而且由于这种聚集，安排了世界的历史和人在其中的逗留。然而，上帝的缺席甚至预示着更为险恶的事情。不仅诸神与神消失，而且，神性的光芒在世界历史中也变的黯然失色。世界之夜的时代是贫乏的时代，因为它甚至变得更加贫乏。它已经如此地贫乏，以至它不再将上帝的缺席看作是缺席。由于这种缺席，世界缺乏那支撑它的基础。22)

总之，现时代状况是人类精神与文化；或从根本上说是人本身产生了深刻的危机，这正是“上帝死了”所带来的必然结果，它亦表明了人本主义的彻底破产，即在基督教信仰已经失效的情况下，以人为支点建立一种有效的意义、价值解释体系是不可能的。这不仅不能战胜虚无主义，还必然重新陷入虚无主义之中。然而对产生危机的内在机制的分析，对尼采问题的正确解答，都必须依赖于现象学深入到人性的本质结构中进行批判性考察，才能澄清。

三、思的事情：虔敬与拯救

早在本世纪三十年代，胡塞尔就在其不朽名著《欧洲科学危机和先验现象学》中以及相关的系列讲座中深刻地指出，欧洲文化、精神危机及欧洲人性的危机的根源在于，实证理性主义以“客观主义”的方式建构科学，彻底遗忘与丧失了人生意义，由此引发对理性信仰的怀疑主义及相对主义的盛行，这就必然导致“失去对自己的信仰，失去对自己真正存有的信仰”23)人的生存危机。而要克服这场危机，必须以真正的理性主义即先验理性主义克服假面具的理性主义即实证理性主义，以彻底的主观主义即先验主观主义克服客观主义。只有建立在现象学停止判断及先验还原方法论基础上的先验现象学才能完成这一使命，才能实现“为真正人性的意义”，即人的生存而斗争的哲学使命。因为，实证理性是实存着的人的理性，它是不完善、不彻底、非明证的。而对实存的人及世界实施先验还原后得的先验理性主义或先验主观主义，恰恰是主观主义与理性的最为完备的真正具有普遍必然性的绝对形式，只有它才构成了一切真理、意义及价值的终极根源。在一定的意义上，胡塞尔认为这一“先验自我”等同于“上帝。”24)在这里，我们看到的是，绝对的权能只存在于先验者或绝对者那里，人本主义以人的理性及意志建立主体或主观主义，不能不是一种谬误，它必然在实践哲学（包括政治哲学）上导致严重的恶果，有如尼采哲学那样。主体性“合法化”的危机就是对人的有限的理性与意志权能的质疑。它表明，主体不能在“自律”的意义上建立，主体主义即主观主义只有表现为真正“绝对”的即先验的主体主义才能成立。现象学无非是这种趋向先验性、绝对性的运动。

正是通过现象学，人的有限性及其对有限性的超越，也才能得到恰当的说明。就意识的内在性而言，正是在“自我”构成的基础上，或者说，伴随着“自我”构成的过程中，“它者”也被明证地构成了，这不仅包括另外的“自我”即“他我”及“世界”，也包括“自我”、“他我”及“世界”构成根源的“绝对者”。因而“自我”与“它者”是在相互依赖、相互对峙、相互作用中有机地、不可分割地构成的，“天、地、神、人”是宇宙万物存在的本质结构。在其中，“自我”即人的存在不仅主观地依赖于“他我”，而且绝对地依赖于“绝对者”。此一“绝对者”作为一切存在者存在的源泉、根据，构成了一切存在者“如此存在”的天命，对人而言这就是抵抗、战胜“非存在”或“虚无”。真正来说，人的有限性不仅是超越意义上的有限性及实存意义的时空有限性，归根结底是存在根据的绝对“匮乏”，由于这一“匮乏”，人是受到“非存在”或虚无的威胁而随时可能被其吞没，毁灭的“脆弱”的存在，即“只不过是一根苇草，”25)这就迫使人们以种种方式，依赖于“它物”充实这一“匮乏”，赋予生存以“充足”的意义，实施对有限性的超越。然而一种真实有效的生存，只能建立在这一“依赖”、“赋意”或“超越”的绝对而非相对的方式上。因此，无论怎样称谓，“绝对者”都是人之生存中的无法避免的绝对相遇与内在参与，它是生存的无可摧毁的“金刚”。人的生存不只是在“自律”意义上，更主要是在“他律”的意义上，才能构成。

可见，“上帝死了”决不意味着人的“世俗解放”的人本主义视城存在的合理性，妥当性--在此视域中，人类可以独立自主地营造自己精神上及文化上的“巴比伦塔”，能够拥有无庸置疑的自我判断、决断的全部权能，而是决定了人本主义时代的暂时性、过渡性、试验性，决定了人本主义从根本上的自我解构。同时，“上帝死了”所导致的对人本主义的解构，并不意味着简单、重新回复到神本主义之中。实际上，存在于人本主义与神本主义之间的“解构循环”，只能从存在于两者间的合理“解释循环”入手，才能解决。马克思在《1844-1848年经济学一哲学手稿》中提出的“人本主义与自然主义的统一”思想，无疑是对单纯的人本主义与单纯的自然主义的批判。既然事物持存的四重根“天、地、神、人”无非是“上帝——自然——人”的三重关系，（当然，在斯宾诺莎的意义上，最终可以简化为“神——人”两重关系）考虚到这种关系并推进这一批判，势必要寻求三者之间的有机统一，使诸要素全面地、共同地开放并处于富有生机的、生动的交互作用之中。这一“有机统一”、“共同开放”、“交互作用”的具体形式，会随着时代的变化而有所不同，但结构本身是不能解构的。因为任何一个要素的缺失，必然导致整个结构的崩解，导致事物持存，尤其是人的持存的丧失。解构只能在海德格尔的意义上才能进行，即通过挖掘、拆解结构中的诸要素，以开放出重新建构的种种可能性，而不是彻底颠覆结构。但是与海德格尔根本不同的是，现象学不仅要充分把握可能性，而且在一定意义上，现实性高于可能性，任何可能性只有返回到“生活世界”中，才能获得其现实化的妥当依据，现象学本质上是批判。

这就意味着，不仅人本主义，而且神本主义都面临着重建问题。实际上，"上帝死了"并不是上帝本身死了--因为在生存中为人所亲历和亲证的作为生存根据"绝对者"的存在是无庸置疑的，而是人的认识形成的某种特定的上帝"形象"死了。以及对这一特定"形象"的信仰丧失了。海德格尔指出，尼采所谓"上帝死了"实际上是指作为形而上学、"自因"意义上的"上帝"死了，而真实的上帝则是那位人们能够向其祷告、献祭、跪拜并在其面前载歌载舞的"受难于十字架的上帝，"26)他"不是靠他的全能，而是靠他的软弱和受难，"27)来帮助人们，是在"我--你"相遇的关系中，在参与甚至是相互参与的意义上，为人所亲历和亲证的。因此，只能在内在性意义上、道成肉身的基督位格的意义上，以生存论方式称谓上帝。而在非人格的超越性意义上称谓上帝必然陷于谬误之中，因而这样的一位超然外在的、冷漠的"上帝"就不能不死。也只有随着"超然"、"冷漠"的"上帝"死了，真实的对上帝信仰才能开始。对此，海德格尔精辟地论述道：“上帝和神性者的缺失就是不在场。所谓不在场并非一无所有，而不如说，不在场乃是那种恰恰首先要居有的在场状态。也即是隐蔽而丰富的曾在者和如此这般聚集起来的本质现身者的在场状态，是希腊世界中、预言的犹太教中和耶稣布道中的神者的在场。这种不再本身就是一种尚未，即它的不可穷尽的本质的隐蔽到达的尚末。”28)

需要指出的是，既然生存论的称谓方式，同莱维那斯的伦理学称谓方式一样，“毫不求助于上帝关系之中的存在与存在者来设想上帝，”29)那么，这就禁止使用"本体论--逻辑学--神学"思考方式，即形而上学的思考方式，只有诉诸于"思"。在海德格尔看来，在全部语言，这不仅包括神学语言、更主要包括作为形而上学的哲学语言已经失效的情况下，只有诉诸于"思"，才能通过领会存在的真理、进而开启出接近神圣者的维度，以期待着神圣者的到场。然而，“我们不能把上帝思想出来，只能唤起期待。”30)