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关键词:离婚 子女 抚养 婚姻法 解释 哺乳期
一、现行《婚姻法》及相关司法解释中关于离婚案件中子女的归属
1、离婚案件中子女抚养权的裁判原则和大致方向
离婚分为两种方式:协议离婚和诉讼离婚。协议离婚顾名思义就是夫妻双方通过协商依据婚姻自由的原则自愿解除婚姻关系,并对子女的抚养和财产的分割达成书面协议,由民政局审查协议的真实性并予以离婚登记的行为。诉讼离婚是指一方通过向法院提起离婚诉讼,由法院对离婚纠纷做出判决的行为。无论是协议离婚还是诉讼离婚中重中之重的问题就是孩子的抚养问题。在现行《婚姻法》和相关司法解释中对离婚后子女的抚养问题一般遵循的原则是“有利于子女健康成长”。笔者以为用此原则指导判决在实践中过于笼统,不利于《婚姻法》的贯彻实施。
2、现行《婚姻法》和相关司法解释对子女抚养问题的规定
现行《婚姻法》对离婚案件中子女的抚养问题规定最为明确的当属第三十六条第三款“离婚后哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”。而最高法与1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》笔者以为此意见在立法技术上存在太多暇眦,且23年前的意见已经不能适应现代社会发展的需要,急切需要相关司法解释并未对其进行更好的完善。
二、决定子女抚养权归属的因素
1、子女的年龄
依据最高人民法院1993年11月颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条的规定:“两周岁以下的子女,一般随女方生活;两周岁以上的子女如果都要求抚养子女则依据双方的抚养条件做出有利于子女的判断;十周岁以上的子女意见最为离婚案件确定抚养权归属的主要因素”。于是乎实践中各级法院依据最高法院23年前的意见结合现行《婚姻法》第三十六条的规定将两周岁以下的婴儿作为判决归女方抚养的重要依据。这在今天的大部分家庭都是一个孩子的中国造成了很大的社会问题,增加了不安全隐患。
2、哺乳期的相关规定
现行《婚姻法》全文并没有对哺乳期时间作出明确规定。实践中有的基层法院照搬1995年实施的《劳动法》第六十三条的规定:“不得安排女职工在哺乳一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动……”。将哺乳期认定为一年。有的基层法院直接将1993年11月颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》与现行《婚姻法》第三十六条混合使用将哺乳期认定为两年。有的基层法院回避哺乳期的具体时间直接使用《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》将哺乳期认定为两年。以上三种争议没有统一定调是一个在立法技术和实践中急需改变的问题。
3、母亲自身条件和尽义务程度
《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》和实践中由于以下四种原因两周岁以下子女的抚养权可能归父亲。母亲自身有久治不愈的传染病或其他严重疾病,母亲品行不端不利于子女健康成长,自身生活环境和经济能力不利于子女成长以及不尽抚养义务。这些规定较为完善但是在实践中可操作性不是很强。
4、国家计划生育政策对婚姻法的影响
1993年11月颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条子女可以随父亲生活的情形“做过绝育手术或其他原因丧失丧失生育能力的”。实践中父亲一方年龄较大再次生育几率较低的也可以考虑抚养权归父亲所有。那么这个意见有很鲜明的时代烙印。随着社会的发展与变革不再采取强制绝育措施,以及全面放开二胎政策的落地生根相关规定必将为历史所淘汰。
三、现行《婚姻法》关于子女抚养权的规定存在的问题及实践中的对策
《婚姻法》第三十六条第三款“哺乳期的子女以随哺乳的母亲抚养为原则。”是否适用非母乳喂养的子女?如果适用,那么适用多长时间?随着社会经济的发展和物质条件的改善,以及社会竞争压力的增加越来越多的子女不再实施母乳喂养。越来越多的母亲忙于事业也不再对子女进行母乳喂养,那么对此法条的理解也开始出现偏差。所以非母乳喂养是否适用第三十六条问题亟待明确。
《婚姻法》第三十六条第三款没有对哺乳期的时间作出具体规定,导致实践中审判口径不统一。有的依据1993年11月颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》与现行《婚姻法》第三十六条混合使用。有的依据《劳动法》六十三条认定为一年。有的甚至依据现行《婚姻法》第三十四条:“女方怀孕期间,分娩后一年内或终止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。”来认定哺乳期为一年。所以,以后的司法解释应该适应现代社会发展的需要予以明确规定。
如果孩子还处于哺乳期,一般跟随母亲生活。
如果孩子过了哺乳期,虽然女方没有工作,但是跟随女方生活明显更有利于孩子健康成长的,女方也可以获得抚养权。
【法律依据】
《婚姻法》第36条,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。
离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。
男方:
民族:
工作单位:
现住址:
身份证号码:
女方:
民族:
工作单位:
现住址:
身份证号码:
双方于
年
月
日在北京市
区人民政府的民政部门登记结婚,现因性格不和等原因,自愿离婚,经双方协商一致,对有关事项,依《婚姻法》的规定达成如下协议:
一、孩子的抚养权及抚养费
双方于
年
月
日生育有一子,取名
,离婚后抚养权属于男方。由于目前孩子还不满两周岁,女方要求暂时照顾孩子,由男方每月支付2500元抚养费,其中包括生活费、教育费和医疗费。如果遇到其它重大费用开支,由女方通知男方并由男方根据实际情况酌情支付,以上费用需在每月5号前打入女方指定帐号。在男方抚养孩子期间,需保证孩子随男方共同生活和接受教育。
二、孩子的探视权
孩子在女方负责照顾期间,男方有权在周末和节假日期间探望孩子。在其它时间,男方亦有权探望,但需要之前与女方协商。
孩子上学以后,包括上幼儿园,男方享有孩子一个月的寒假和两个月的暑假共三个月的完全抚养权,在此期间,男方有权要求孩子每天和自己生活在一起。
三、财产的分割:
1、房产。结婚以后,双方通过银行贷款以分期付款的方式共同购买了北京市
的经济适用房一套,房主和贷款方为
方,该房屋属于婚后共同财产,法律上平均分配。
双方协商一致,该房屋必须在三个月内以不低于
万的价格卖出,卖出所得,优先偿还银行的余款,剩下的款项平均分配。如果三个月内未卖出,需酌情降价销售,保证房屋在一个月内尽快卖出。
房内装修内附属设施及相关配套设施在离婚后变卖,所得财产平均分配。
2、机动车辆。
结婚以后,
于
年
月
日购有
汽车一辆,车主为
方,离婚后归
方所有。
3、其它财产。双方各自名下的其它私人财产(如首饰、衣服等)归各自所有。
四、其他问题
离婚以后的住房问题,各自自理。
上述协议事项,双方保证切实履行;协议内容如有隐瞒、欺骗、责任自负。
立协议人:
男方:
(签章)
女方:
(签章)
年
月
日
年
月
日
(本协议一式三份,当事人双方各执一份,交婚姻登记机关存档备案一份)
—
住址:________
乙方(女方):____ 身份证号:________
住址:________
双方在平等、自愿的基础上,经过充分的协商,现就双方离婚后变更子女抚养权等相关事宜达成协议如下:
一、女儿__自 年 月 日起由女方__抚养,直至年满18周岁,其间负责其日常生活、健康和教育等方面的监护。
二、被抚养人的抚养费及支付方式
1. 男方__ 则每年支付抚养费__元,不承担具体抚养工作。
2.男方应于每年的12 月1-5日前将儿子的抚养费汇至女方指定的银行帐号。
三、探视权
1.男方对孩子_____享有探望权。
2.探望时间及方式,没有抚养的一方每个月可以探望一次。
3.探望之前,必须先经与女方电话联系。探望期间,要保证孩子的安全及身心健康、愉快。
四、如遇其它未尽事宜或应时事宜,按照一切有利于孩子的原则,互谅互让,协商解决。
五、本协议一式叁份,甲、乙双方各一份,一份交派出所办理孩子的户口迁移手续,户口迁移手续自本协议签订后三个月内办理完毕。
六、本协议自双方签字后生效。
甲方:____ 乙方:____
对于孩子抚养权的归属,夫妻双方可以进行协商,一旦协商不成,则需由法院判决。法院判决抚养权归属,一般根据有利于子女成长原则进行,主要考虑以下因素:夫妻双方的学历、工作、收入、年龄、家庭环境、子女的年龄等。
【法律依据】
《婚姻法》第三十六条规定,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
(来源:文章屋网 )
据了解,假离婚是一种夫妻双方为了达到某种特定的目的,一致同意办理离婚手续,在目的达成后,再办理复婚婚手续的现象。有人为了买房子而假离婚,有人为了解决孩子的入学问题而假离婚,还有人为了逃避债务而假离婚……这些因假离婚而闹上法庭的夫妻,大多数都是以悲剧收场。
为逃债假离婚
孙先生假离婚,与一笔巨额债务有关。
孙先生曾用夫妻共有的房产作为抵押向他人借款105万元,妻子钱女士对此毫不知情。孙先生把房产的抵押手续等事项委托给了债主办理,为了顺利拿到借款,还和债主找人冒充了钱女士。拿到借款后,孙先生把其中的50万元转借给了两个朋友,剩下的钱则用来还了贷款,还买了一辆车。但在借款到期时,孙先生和两个朋友都拿不出钱来还债。
因为担心失去房子,孙先生向妻子坦白了房产抵押借款一事,并提出了“假离婚”的想法。于是,两人到民政局办理了离婚手续,并在《离婚协议书》中约定,房产归钱女士所有,孙先生所借的105万元债务本金和利息则由他个人承担。
不料,两个月过后,假离婚变成了真离婚。原来,房产已经被债主做了抵押登记,所以钱女士无法转移过户。一怒之下钱女士将孙先生告上了法庭,要求孙先生独自承担债务,并按照协议办理房产过户手续。开庭时,孙先生f:“我们是假离婚,如果是真的离婚,我就不会同意了。”
在法官的劝导下,双方表示愿意进行庭外调解。在调解期间,他们将房子出售给了第三人,成交价为240多万元,从中扣除了105万元债务本金和利息后,剩余的100多万元都给了钱女士。最终,双方达成了调解协议。
为择校假离婚
林先生假离婚,是为了解决女儿的入学问题。
林先生说,当时和妻子假离婚,是因为想让孩子进入到一所更好的学校读书。妻子郑女士的户籍在学区内,所以在假离婚时女儿的抚养权给了郑女士。后来郑女士不愿意复婚,为了拿到女儿的抚养权,林先生将郑女士告上了法庭。
最终法院作出了一审判决,认定《离婚协议书》有效,孩子抚养权归郑女士,驳回了林先生变更抚养权的请求。法院审理认为,双方已经办理了离婚手续,不论是出于什么原因,都不影响双方在法律上结束婚姻关系的事实,也不是抚养纠纷应当关注的重点,因此,郑女士继续抚养婚生女更为适宜。
为买房假离婚
刘先生假离婚,是为了买房。
5年前,刘先生与妻子赵女士策划了假离婚,还共同签署了一份《离婚协议书》。按照协议,刘先生应给赵女士50万元作为补偿。如今赵女士不肯复婚,还了刘先生,要求他立即支付赔偿款及利息,但刘先生拒绝支付。
刘先生在法庭上说:“我们是为了规避限购令买第二套房子才假离婚的,没想到竟然弄假成真了。”刘先生说,因为是假离婚,所以他并没有在意财产分割的问题。两人办理了离婚手续后,就立刻去买了第二套房子,并将房子登记在了赵女士的名下。
最终法院作出一审判决,认定这对夫妻的《离婚协议书》有效,判令刘先生支付50万元给赵女士。
根据《婚姻法》、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等法律规定以及司法实践,法院判决子女抚养权存在着以下原则
(1)两周岁以下的子女,一般随母方生活。同时,父母双方协议两周岁以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。
(2)两周岁以上的未成年子女,父方和母方均要求随其生活,应对比双方抚养条件,选择更有利于孩子健康发展的一方。
芳芳长得活泼可爱,非常讨喜。爸爸阿乔在南方城市打工,妈妈朱红留守在家,照顾芳芳。两岁半时,爸爸妈妈因感情破裂离婚了,芳芳归妈妈抚养,爸爸每个月付60元的抚养费。虽然爸爸在外打工收入也很微薄,可不管生活多么艰辛,爸爸每个月都会按时给芳芳寄抚养费。
一晃两年过去了,爸爸满心欢喜地回到老家,迫切地想见见可爱的女儿。可回到家,爸爸才知道,小芳芳在两年前被前妻朱红送给他人抚养了,而且前妻已经外出打工。阿乔一怒之下,以前妻不尽抚养义务,擅自将女儿送给他人抚养为由,将朱红告上了法庭,要求变更子女抚养关系,将芳芳判归自己抚养。
法院审理认为:被告朱红未经原告阿乔同意,将女儿芳芳送养他人,违反了《收养法》的相关规定,送、收养关系无效。同时,考虑到被告未能尽到抚养、教育孩子的责任,如果由其继续抚养,对孩子的健康成长很不利,所以对原告阿乔的请求予以支持,当庭变更了朱红与芳芳的抚养关系。阿乔在法律上取得了对女儿的抚养权,可是,这张生效的判决书却变成了一纸空文,因为收养人张某夫妇拒绝交还芳芳,不仅如此,他们还把芳芳藏了起来,阿乔根本见不到女儿。
在万般无奈下,阿乔申请再审,并将收养人张某夫妇列为第三人(民事诉讼法中的法律术语,对原、被告双方争议的诉讼内容没有独立的请求权,但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系,在时可以列为第三人)。张某夫妇称,芳芳是她妈妈自愿送养的,而且他们收养芳芳已经两年了,彼此之间产生了很深的感情,相处十分融洽,所以他们不同意解除收养关系。
但法院经再审确认:收养关系无效。被告朱红应负主要责任,收养人张某夫妇应将芳芳归还生父。朱红需要支付张某夫妇两年的子女抚养费,芳芳由爸爸阿乔抚养,朱红每月支付抚养费90元。
这场送养风波虽然依法得到解决,可是对三方造成的影响很大,尤其给小芳芳的童年蒙上了一层阴影。
法律解析:
一、送养子女须生父母意见一致
我国《收养法》第10条规定:“生父母送养子女,须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的,可以单方送养。”本条规定同样适用已经离婚的夫妻,即使离婚,也并不意味着生父母跟子女关系的解除,获得孩子抚养权的一方在送养子女时,同样须获得对方的同意,如果另一方虽然知情但没有表示反对,则认为是默示同意,送养行为有效。
本案中,阿乔一直在外打工,对女儿被前妻送养他人根本不知情,而且每个月依然给女儿寄抚养费,因此,法院依法判定此案的收养行为无效。
二、对象尽量周全
阿乔在第一次时,并没有把收养人张某夫妇作为第三人一讼,所以导致法院的一审判决对张某夫妇没有产生法律效力。直到阿乔第二次,经过法院再次审理才确认收养关系无效,并判决收养人承担送还孩子的义务,阿乔才真正获得了女儿的抚养权。
如果第一次时,阿乔就将收养人张某夫妇作为第三人,那么一审判决就会对张某夫妇产生法律效力,芳芳也就会早一天回到爸爸的身边。
三、子女抚养关系可以变更
根据《人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第2项:一方要求变更子女抚养关系,有下列情形之一的,应予支持。“与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的。”朱红虽然取得了女儿的抚养权,但却没有尽到抚养的义务,甚至还将女儿送给他人收养,尽管该收养协议无效,但朱红已经不适合再继续享有对芳芳的抚养权,因此法院判决爸爸阿乔享有此抚养权。
给送养父母的建议:
1、国家对于送养人的条件有严格的规定与限制,只有孤儿的监护人、社会福利机构和有特殊困难无力抚养子女的生父母才可以作为送养人。送养人在送养孩子时,对于年满14周岁的未成年人不得将其送养;生父母送养子女,该子女已满10周岁必须征得孩子的同意。
2、有的生父母将孩子送养他人,是以实现生育二胎为目的的,这就属于违反收养法。收养法明确规定,送养人不得以送养子女为理由再生育子女,否则是违反计划生育政策的。
3、如果配偶一方死亡,另一方打算将孩子送给他人收养,那么死亡一方的父母具有优先收养权。
给收养父母的建议:
1、收养子女是一项法律行为,在准备收养时,收养人要满足一些条件和程序。比如,收养人应该年满30周岁,没有子女,有抚养教育被收养人的能力;收养人未患有在医学界认为不应当收养子女的疾病;对于有配偶者收养子女,必须夫妻共同收养;没有配偶者,如果男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。
2、在收养程序方面,建议双方订立一份收养协议。虽然法律规定此协议不是必须订立的,但是为了避免以后的纠纷,最好订立一份。除此之外,收养人应当及时向当地县级以上人民政府民政部门登记,收养关系自登记之日起成立,同时,收养人与被收养人就产生了法律上的父母与子女的关系。
协议人:鸿名,女,1969年5月16日出生,汉族,住北京市朝阳区朝阳路财满街财经中心x号楼xx室。
协议人刘成、鸿名于一九九二年三月十六日在朝阳区人民政府办理结婚登记手续。一九九七年十二月七日生有一女张云菲。现夫妻感情已彻底破裂,无法继续共同生活,故双方就自愿离婚一事达成如下协议:
一、刘成与鸿名自愿离婚。
二、子女抚养权、抚养费数额、支付方式、探视权的具体行使方式
1、女儿张云菲随鸿名生活,女儿的抚养权归鸿名,由刘成每月给付抚养费肆仟元,直至女儿张云菲完成学业止,关于赞助费、课外培训费、出国留学费用由双方共同承担。
2、抚养费的具体支付方式:每月的1日至3日之间支付至下列帐户:
开户行:中国建设银行北京广渠路支行户名:鸿名帐号:5051xxx-01xx-0198xxx-x
3、探视权的具体行使
在不影响孩子学习、生活的情况下,刘成每星期休息日可探视女儿一次或带女儿外出游玩,刘成可直接与孩子联系,但应提前通知鸿名,鸿名尊重孩子的意见,对于刘成见孩子的时间、地点一切以孩子意见为主,鸿名决不干涉和参与意见。
三、关于财产分割
1、双方共同拥有的新加坡天益有限公司(股票名称xxxx,股票代码hxx)的股票共计6000万股(其中700万股系鸿名朋友林子亮委托鸿名购买,且归林子亮所有。已经抛售的800万股归鸿名所有,已用于家庭共同生活,刘成不再提出要求分割。),刘成分得现存4500万股中的XX万股,其余2500万股归鸿名所有。鸿名应于本协议生效后立即将刘成分得的份额过户到刘成名下。
2、夫妻共同拥有的两套房产,其中座落在北京市朝阳区财满街财经中心x号楼xx室的房产归鸿名所有,刘成不再提出分割。座落在北京市朝阳区万达广场x号楼x单元xxx室的房产归刘成所有,鸿名不再提出分割,该处房产权人变更手续自本协议生效后一个月内办理,鸿名协助刘成办理变更的一切手续,过户费用由刘成负责。
3、双方共同拥有的尼桑贵士牌7座旅行车一辆(车牌号:京kaxxxx)、德国宝马轿车一辆(车牌号:京axxxxx)归鸿名所有。一汽大众奥迪a8l轿车一辆(车牌号:京huxxxx)归刘成所有。
4、夫妻关系存续期间以刘成名义投资的公司股权,包括:
xxx金属贸易(北京)有限公司(股权占60%)
xxxxx实业有限公司(香港)(股权占49%)
归刘成所有。
5、双方共同拥有的现在鸿名名下银行存款、人寿保险均归鸿名所有,刘成不再提出分割。
四、夫妻共同债权及债务
夫妻无共同债权及债务。若有债务,在谁名下则由谁来承担,与另一方无关。
五、合同的文本及效力
本协议一式叁份,双方各执一份,婚姻登记机关存档一份,在双方签字,并经婚姻登记机关办理离婚手续后生效。