城镇化建设中集体土地论文

一、集体土地物权属性的立法偏差

立法对农村土地承包经营权的滞后性规定造成了农村土地的权属纠纷难以调处。按照现行法律的规定，农村土地承包经营权的期限为30年，且遵循“增人不增地、减人不减地”的基本规则。这种制度设计在城镇化推进以前确实具有其进步意义，至少能够调动务农者的生产积极性。但是伴随着城镇化建设进程的加快，农村人口流动加剧，国家惠农政策在二轮承包期内又经历了巨大的调整，土地流转纠纷常态化趋势愈加明显，农村土地确权的难度加大，流转的权属基础不稳定。农村土地权属纠纷形成的根本原因在于法律制度上的三大缺陷：一是农村土地承包权与经营权未实现分离导致农村土地经营背离了城镇化推进的现实需要；二是农村土地承包经营权制度设计的弹性不足导致农民产生农村承包地私有化的错误认识；三是农村土地承包经营权的确权实际滞后于法律制度的初始设计导致土地流转中纠纷重重。担保物权视角下，集体土地财产权面临的立法限制也阻塞了农村土地流转的融资渠道。根据《物权法》的规定，农村集体土地除了“四荒地”和乡镇企业厂房用地可以用于抵押担保以外，其他均不能进行抵押担保，这使得城镇化背景下农村土地流转巨大的融资需求满足渠道受到阻塞。尽管十八届三中全会对农村土地承包经营权抵押担保的限制进行了松绑，但现实中，由于农村土地市场的未同步发育，金融机构出于经营风险的考虑，基本上不愿意将资金投入到农村土地流转项目上来。可以预见的是，即使在农村土地流转市场发育充分情况下，农村土地价值实现的渠道被打通，但由于严格的用途管制制度存在，农村耕地经营权担保融资的额度也是非常有限的。按照最新的政策精神，一旦农村经营性建设用地与国有土地实现同等入市、同权同价，势必又造成农村两种不同用途的土地价值之间的严重失衡，可能会进一步加剧建设用地对农用地的挤占。因此，在城镇化背景下，要解决农村不同用途的土地之间的价值失衡问题，依赖的不仅仅是农村土地市场的培育和完善，更要依赖于完善的农产品流通体系的构建，由此破除在农村所有用途的土地之中农用地的价值劣势。

二、集体土地财产权债权属性的立法偏差

集体土地财产权债权属性主要是从土地使用权流通环节考量土地的财产价值。由于在农村土地与国有土地之间的流通价值的法律定位悬殊，造成现实中地方政府土地财政的依赖性不断加大，同时也加大了地方政府债务的风险系数。

1．立法中农村集体土地的定价机制背离了土

地发展的规律，直接产生了地方政府对土地财政的依赖性。《土地管理法》对农村土地的价值衡量标准，至少存在三个方面的问题：一是立法确定的征收集体土地的行政化定价机制与国有土地市场化定价机制的截然分离，从根本上就抛弃了农村土地外向型流转的市场化运作的可能，为政府权力凌驾于农村土地权利之上制造了合法依据，由此便使得在国家征地和城镇化过程中，可能的侵权方恰恰是国家或者地方政府，决定补偿标准的也是国家或者当地政府，这样合作剩余的分配就会发生严重偏离，②也势必会造成农村土地上的权利配置不均衡，一定程度上剥夺了被征地农民和农村集体组织的自主权；二是按照征收农村土地按照原用途即农业用途加以补偿，为城镇化建设中政府低价取得农村土地制造了合法的依据，这也是造成旧型城镇化会选择土地城镇化道路的根本原因，低成本的土地运作可以造就高附加值的政府绩效调动了地方政府的征地热忱，一定程度上剥夺了农户和集体组织的土地发展权；三是土地征收补偿费用计价依据的滞后性没有考虑到农业产出率提高的因素，使得农民和集体组织在土地征收中无法分享现代农业的发展成果，这在一定程度上也间接造成了农民对政府征地行为的抵触情绪。

2．立法中的土地用途管制不均衡产生了土地

利用事实上的不公，约束了农村土地交易价值的有效实现。按照《土地管理法》对土地用途的分类，土地主要分建设用地、农用地和未利用地。在这种分类指导下，城市的土地几乎都是建设用地，而农村的土地则主要是农用地和少量的用做宅基和公共设施建设的建设用地以及“四荒地”。而所谓的土地用途管制主要管制在两个方面：一是控制耕地向建设用地的转化规模和速度，二是控制未按规划用途利用土地的行为。由于国有建设用地和农用地之间天然悬殊的市场价值差事实存在，这就造成了这种用途管制体现在农用地上的约束有两个方面，一方面是土地用途变更的限制，另一方面则是土地利用总体规划的约束。而对国有土地而言，土地用途管制的限制却只有土地利用总体规划。但毋庸置疑的是，当下土地交易价值的最大扩容空间最关键的还是体现在土地用途变更上。从这个意义上，立法事实上为国有土地和农村集体土地增值设置了两种完全不同的空间。可以说，土地用途管制在一定程度上约束了农村土地交易价值的实现，造成国有土地与农村土地价值实现的巨大不公。当然，这并非说明当前法律规定的土地用途管制制度设计本身具有不合理性，而恰恰是为了说明土地用途管制制度需要进一步完善，最终是要实现用途管制在两种不同性质土地之间的约束均衡，尤其是要在消除农村土地价值实现的渠道壁垒上作出进一步的细化规定。

3．立法对农村土地流转行为的规制不足为农

村经济健康发展留下隐患，损伤了土地流转主体进行土地流转的积极性。当前的土地立法对土地流转行为的调整至少存在两个方面的缺陷：一是缺少一部完整的调整土地流转行为的法律导致土地流转秩序混乱。我国至今尚未出台一部系统调整土地流转行为的法律，而调整土地管理行为的基本法律《土地管理法》中更是对土地流转问题只字未提，只在《农村土地承包法》中用12个条款作出了规定。但2002年颁布施行的《农村土地承包法》尽管规定了农村土地承包经营权流转必须签订书面合同，但同时又规定对交由他人代耕时间不超过一年的可以不签订书面合同。由此造成的最大问题是没有考虑到城镇化推进过程中农村社会和农业人口转移的实际。相当一部分农民以尝试心态外出务工而将承包地私下交由他人代耕，因此形成的口头协议并不在法律强制要求采用书面形式之列，正因为立法的明示许可，给农村土地流转尤其是农户之间的私下流转纠纷发生埋下了隐患。二是农村宅基地使用权的流转的法律限制事实上降低了农村土地的利用效率。按照《土地管理法》的规定，农村宅基地按照“一户一宅”的原则进行无偿分配，同时农户出租、出卖宅基地后不得在申请宅基地。而且各地出台的宅基地使用管理办法基本上也都规定不允许本集体组织以外的成员在本集体取得宅基地的权利。就是说，立法对宅基地使用权取得采用是权利一次用尽、限制流转的原则。城镇化加速发展带来农村人口流动性加大的条件下，农村住房的空置率提高，但按照法律的规定，农村空宅即使闲置，任何单位和个人也无权对该房屋进行物权变动，这在农村就形成一种耕地紧缺与宅基地浪费并存的局面。十八届三中全会提出“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”，尽管只是在试点地区审慎推进农民住房财产权的抵押、担保、转让，但是这或许是为将来农村宅基地流转开了一个政策的口子，这一政策的具体实行或许仍需要法律制度的同步改革，否则农村宅基地买卖的乱象会进一步加剧，甚至在某种程度上会加剧“小产权房”买房的现象。

三、因集体土地财产权立法偏差导致权利保护失衡

（一）集体土地的物权属性弱化导致物权人权利救济手段缺失

农村土地承包经营权物权属性的弱化主要反映在两个方面：一是独立性不够；二是支配性不强。农村土地承包经营权的独立性不足集中反映在《农村土地承包法》第27条的规定上———“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”由此可见，农村土地承包经营权的独立性不足的根本还在于立法为之设置了行政依附性的门槛。农村土地承包经营权支配性不强则集中反映在《农村土地承包法》第31条的规定上，依此规定，除林地承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包外，其他土地的承包人则只有应得收益的继承权，而并无土地承包继承权。法律对尚在承包期内的继承人农村土地承包经营继承权的剥夺，说明被继承人生前无法支配剩余承包期的土地承包经营权，也凸显农村土地承包经营权支配性不强的问题。宅基地使用权物权属性的弱化则集中表现为私权性特征不明显和财产权属性被淡化两个方面。《物权法》对宅基地使用权以准用性的立法规则将宅基地使用权的调整转归由《土地管理法》和各地的宅基地使用管理办法规定。《物权法》是私法，而《土地管理法》和宅基地管理的地方性法规、规章属于公法范畴，作为私法领域的宅基地使用权问题却需要遵从公法的安排，显然是立法上公权对私权的又一次资源侵占，本质上说，宅基地使用权的物权属性从立法的根子上就被淡化处理了。各地方立法中对宅基地使用权流转都采用了统一的不允许宅基地使用权流转的态度。当流通性缺失时，宅基地使用权自然不能算是一种完全意义上的财产权了。当宅基地使用权作为财产权的属性被淡化后，其基本的物权属性也就被弱化处理了。农村土地弱化的物权属性导致了土地权利人寻求物权保护的手段缺失。从物权保护的角度，物权的保护方法主要有物权请求权和债权请求权两种形式。就物权请求权而言，由于农村土地确权工作并未普遍推开，请求确认土地权利无物权登记的基础，所以农民对自己的土地承包经营权和宅基地使用权的物权保护请求往往受到诸多的现实制约。而集体组织在面对政府征地发生的所有权纠纷处理过程中更是处于无话语权、无决定权甚至无知情权的尴尬处境。不仅如此，无论是农户还是集体组织行使物权保护权利时，都没有一个代表性的有力维权组织主体。在无组织化维权的法律掣肘下，集体土地权利物权保护的基础注定是薄弱的。在确权不到位的情况下，农村土地权利人的权利受到侵害时，多数时候只能通过行使债权请求权来实现。

（二）集体土地权属的模糊化导致土地流转纠纷的处理失范

按照《物权法》的基本精神，不动产物权的取得采用登记的方式。但农村土地物权的取得都是依靠合同、直接行政划分甚至是自然形成的方式，这带来的直接问题就是土地权属的模糊。立法上对农村土地权利的规定也是边界模糊的，最突出的问题当然还是集体土地所有者主体虚化、集体土地权利内容边界模糊以及对公共利益界定不清等。当农村土地物权的边界处于模糊化的状态时，土地流转过程中的纠纷处理往往就缺失了统一准则，处理的结果也难以令人信服。土地确权工作之所以推进难度大，就在于过去的用地和农户间的土地流转行为过于随意，而由于历史原因，农村内部进行的土地登记造册行为又不规范，由此造成了土地确权时没有可供查询的依据，土地确权进程一延再延。在集体土地确权工作没有完成之前，农村集体土地的权属状态至少在法律上是模糊的。但是随着城镇化发展，农村土地流转的频率加快，因为流转而起的纠纷也逐渐增多，如果在无标准化准则可供遵循的情况下，单纯依靠村干部个人权威或者人情伦理等手段来完成纠纷调处，其结果的权威性就会丧失，可能会为更深一层的农民土地纠纷埋下隐患。事实上，在农村土地流转过程中，流转双方产生纠纷的原因主要在两个方面：因土地流转价格的刚性而起或是因土地整理中的地上物补偿不公而起。其中后者就是因土地产权模糊而起的问题。在农村土地连片流转的情况下，往往由村集体组织代表农户整体与土地流入方商定土地流转的具体问题，而连片流转过程中涉及的部分地间的公共设施、坟头等地上物如何计量计价，因为过去没有翔实的登记凭证，最终由此在流转双方之间引发争议的不在少数。

（三）集体土地流转权利的局限性导致公权与私权配置失衡

集体土地流转权利的局限性主要有三个方面：一是农村土地承包经营权流转的权利自由打折。这一方面是来自法律对农村土地流转的底限设置，另一方面来自于土地流转市场平台不健全的现实制约。二是宅基地使用权流转的法律限制；三是因农村土地流转受限而派生的土地融资担保功能不足。宅基地使用权的流转从农户角度是受法律禁止性规定约束的，但是反过来在土地整理和争取建设用地指标的过程中又被间接地国有化征收了。当然，无论是农村土地承包经营权还是宅基地使用权都未被允许设置为抵押物，即使在法律放开的条件下，由于真正意义上的农村土地流转市场并不成熟，农村土地价值实现渠道不畅，现实操作中的农村土地的融资担保功能也不可能得到充分发挥。正因为在农村内部进行土地流转存在着诸多的制约，在农村内部的土地流转行为无从体现土地的交易价值，而这部分土地一旦转化为国有用地，仅仅因为一个国有化确权行为的完成就能使土地价值瞬间增值百倍，所以，农村土地上的私权才会屡屡受到政府公权的侵犯，当公权凌驾于私权之上时，公权和私权之间的平衡状态也随之被打破。只有将公共利益和私人权益平等对待，找到合理的平衡点，才是化解土地矛盾的根本途径。

四、新型城镇化发展中农村集体土地立法改革的建议

（一）农村土地立法中站位纠偏

解决好当前立法中对农村集体土地立法的站位偏差问题，要从根本上去除公权至上的错误思想，关键还是要消除土地权利的城乡二元化差异，实现国有土地权利与集体土地权利的对等，最终是要将集体土地与国有土地一样作为城镇化发展的要素，纠正当前将国有土地作为要素而将集体土地作为要件来对待的法律态度。从土地权利取得上，坚持土地所有权取得方式同一化，严格限定公共利益的范围，利用列举式或排他式的方法明确公共利益的法律边界。从土地用途管制的角度，必须实现立法平等化，将规划和土地用途转用的双重规则同等适用在国有土地和建设用地上，缩小征地的法律适用范围。从土地价值实现的方式上看，要减少行政行为对集体土地价值实现过程的过度干预，引入市场机制，在集体土地定价过程中，主要依靠市场手段完成定价行为，而非通过刚性的法律价值准则来确定土地交易价值。从土地权利保护的角度，对不同性质土地的权利人应给予同等的法律保护，而不应对国有土地权利人使用的是物权保护方法，对集体土地权利人则采用债权保护方法。

（二）农村土地产权制度立法改革

1．实化农村土地产权的主体

从所有权层面来说，尽管集体组织作为农村土地所有权主体，要厘清其边界的难度较大，但是至少目前不同法律之间对集体组织边界确定的表述不一的问题则是完全可以通过法律修订加以完善的。在立法修订过程中，应该结合农村的实际，把村民小组这一已名存实亡的主体从立法中予以删除，将农村土地所有权主体划分为乡镇和村两级，对能够代表每一级集体组织的机构作出法律的标准性界定，而并不是明确指向到某一个机构。从使用权层面，结合城镇化发展的实际需要，应将土地承包经营权一分为二，即承包权和经营权，承包权和经营权可以进行二次分离，对承包权和经营权进行分别确权，以保护承包人和土地实际经营人的各自利益，降低在土地流转中纠纷发生的几率。在承包权和经营权分离的情况下，承包人原始取得土地承包权和经营权，但若承包人将土地经营权流转出去以后，所流转的也只是一定期限内的土地经营权而非土地承包权，土地流入方在流转所得的经营权范围内取得可以对抗包括土地承包人和所有人在内的一切人的抗辩权。

2．充实农村集体土地权利的具体内容

从立法上充实农村集体土地权利的内容最重要的还是解决好三个问题：一是如何解决好农村土地权利的物权实现问题。首先应修改《物权法》对农村土地采用准用性规范的立法方式，对农村土地权利的内容、行使和保护等相关问题的规定应在《物权法》中直接予以体现。其次要修改《土地管理法》和《农村土地承包法》中部分对农村土地私权设置公权制约的条款。对承包地调整、土地转包等行为的审批权应下放给集体组织，政府只需备案即可。二是如何解决好农村土地的流通性限制问题。农村土地的流通限制问题源起于农村土地的财产权确认不充分，由于农村土地产权价值无法得以完全实现，就更进一步为行政权干预土地私权提供了便利。法律为农村土地流通限制松绑的措施应该包括：放松对宅基地使用权流转的法律限制；在用途管制的前提下，土地市场化交易机制在农村土地领域全面建立；构建集体土地与国有土地之间的双向流通机制；完善政府行为干预农村土地权利的权力监督制约机制。三是如何解决好农村土地权利的配置失衡问题。农村土地权利的配置失衡主要表现在国家行政权过度渗透入农村土地的私权领域。由于私权处分性不能得到保障，连带引发的国土与农地在产权确认、流转自由、用途管制、价值评估等各个环节的权利分配不均。

3．完善农村土地产权保护制度体系

我国当前关于农村土地产权保护的法律制度是不成体系的，立法的思路是较为混乱的。在土地征收领域，因为涉及土地所有权的变更，在政府与集体组织之间进行的所有权让渡谈判中，由于集体组织的虚置，农村村民委员会就在实质上扮演了双重角色，一方面是依附于基层政府半行政化组织，基于此，必须扮演好接受政府委托完成征地行为的受托人角色，另一方面还要扮演集体土地所有人的人角色，④这就产生了“制”模式下的双方问题，极易发生权滥用的情形。同时，由于征地双方的信息不对称地位既成，乃至又造成了村干部与基层政府官员共同腐败的案件屡屡曝光，权力寻租从一个行政领域的问题演绎为行政领域与村民自治领域共同存在的问题。在土地流转领域，尽管法律作出了保护农民农村土地承包经营权的规定，但是弱化了物权属性的农村土地承包经营权导致承包人并不完全享有对这一财产权利的独立支配权，一方面要受到来自村集体的民间约束，另一方面还要受到来自法律的制度限制。而一旦发生流转纠纷，又会村集体和国家行政机关的调处机构和机制都不健全，导致农民这种非市场主体与组织化的市场主体进行权利博弈时处于明显失利的位置。同样，由于宅基地流转的法律管制，农村宅基地在民事个体之间的流转在法律上几无可能，但不同的是，倘若出于政府征收的需要，则农民的宅基地使用权就会被强制流转。当法律对宅基地使用权的农户流转行为采取禁止态度的同时，又允许了政府肆意地从农民手中拿走这一权利，宅基地使用权的物权支配性就成为难以解释清楚的悖论。综述之，对农村土地权利保护的现有立法基本呈现出一种矛盾的局面：农村土地所有权转移领域的制行为模式与农村土地使用权流转领域的自主行为模式共存，农村土地财产权的确认与流通性限制并存。为此，构建农民土地产权保护的法律制度体系，立法上还需要做几个方面的改革：一是强化农村土地财产权的物权保护；二是改变对农村土地所有权与使用权流转中政府、集体组织和农户采用差异性保护措施的立法态度；三是放松对农村土地流转的立法管控。

（三）农村土地交易方式立法改革

1．设立统一的土地交易市场机制

农村土地财产权难以实现的最直接原因在于农村土地交易的渠道不畅，并由此引发了国有土地与集体土地之间的同地不同价的价值悬殊。立法改革的任务应该重点围绕三个方面的问题进行：一是农村土地交易平台的搭建，改变对国有土地使用权流转采用“招拍挂”方式而对农村土地使用权流转采用的是流转双方协商的交易方式，实现土地交易机制的城乡一体化。基于农地用途管制的限制，同步还要完善农产品流通平台，通过农村合作经济组织的整体运作，实现农产品价值增值，为农地价值增值提供配套基础。二是逐步消除农村土地入市交易的法律障碍，在充分确权的基础上，允许农村建设用地的自由流转，破除只有国有建设用地方可入市流转的陈旧规定，真正建立起按照土地用途和天然禀赋衡量土地价值的土地价格形成机制。三是各项法律的具体规定上要真正体现私权优先的基本思想，切实保护集体组织和农户的土地财产权，预防政府对农村土地资源的过度挤占，对占补平衡的土地利用制度要作出细化规定，确保耕地的数量和质量都不下降。

2．建立一元化土地价值衡量机制

造成城乡土地价值差异过大的原因是法律的衡量准则二元化，为体现土地财产权的公平性，必须尽快修改《土地管理法》第47条，在定价基准上，把土地价值衡量入向基准改为出向基准，征收农村土地的补偿价格主要应按征地用途计算。在定价方式上，必须破除政府为农村土地定价的行为模式，因为政府既不是农村土地的所有人，也不是农村土地使用权人，更算不上是市场主体，由其为农村土地定价的行为方式无论从逻辑上还是法理上都是异常荒唐的。如果立法上不能消除二元化的土地定价方式，农村土地产权交易的公平性就不可能得到保证，将来为新型城镇化发展埋下的隐患也就越来越多。

3．建立健全行政权力对农村土地私权干预的预警和监督机制

农村土地财产权利的立法不公本身就给政府行为侵犯集体和农户土地财产私权制造了条件，这绝不是单一的法律效果公正问题，更显现出立法自身的品位不高。如果立法不能堵住行政权力对农村土地私权渗透的缺口，最终的结果必然使公权失去制约，土地纠纷频发，官员的职务风险也会加大。当前立法中的站位不准，造成土地行政管理权力的高度集中，进而使土地行政执法权缺乏自律性，必须在立法上尽快解决限制国家公权对土地私权过度干预的预警机制和他律性监管机制，方能避免土地行政执法中的权力寻租和腐败。为此，需要将农村土地承包经营权流转、宅基地使用权流转等可以通过村民自治解决的问题交由农村集体组织自行管理，而政府权力应该仅仅局限在土地确权颁证和用地行为合法性监管等需要公权介入的领域内。为削减行政权力对农村土地的过度影响，除了要完善目前征地管理中必须遵循的规模限缩、占补平衡、增减挂钩等基本原则外，还应将协商民主的要求列入立法之中，这是实现两类不同性质土地权利在法律上平等对待的关键之举。

五、结语

新型城镇化以人的城镇化为核心，要摆脱旧型城镇化中过度依赖土地城镇化所带来的社会问题，必须通过立法刺激土地要素作用的发挥。立法的动机应该转向消除对城乡不同性质土地权利的“身份歧视”，而不应从根源上就将农村土地财产权当做城镇化发展的牺牲品。同时，立法内容上应改变对农村土地财产权物权属性前后不一的错乱表述，实现《物权法》与《土地管理法》的有效衔接，切实保护农村土地财产权的实现。城镇化发展中，只有纠偏土地立法的错位问题，才能实现人地关系协调发展，走健康城镇化的道路。

作者：刘艳 单位：安徽行政学院 安徽经济管理学院 政法社文教研部