新档案法下电子文件管理立法建议探析

摘要：数字技术的迅猛迭展，深刻推动了信息革命，进一步引发文件管理方式的变革，电子文件管理迫切需要法律法规予以支持。新《档案法》的颁布实施为电子文件管理立法提供了有力的上位法依据。本文从新《档案法》中电子档案的生效要件分析出发，对比了国外该领域的相关实践，对我国电子文件管理立法提出了立法建议，并认为只有完成该立法，才能充分发挥电子文件在经济和社会发展中的作用，提高社会生产和管理效能，促进社会交易成本下降、经济发展和社会进步。

关键词：《档案法》；电子文件管理；立法

0引言

当前，我国数字技术、数字经济迅猛迭展，深刻推动了信息记录的革命，引发文件记录和管理方式的剧烈变革，深刻影响着文件管理的技术、方法、体制、原则、理念等诸多方面。与纸质文件管理相比，电子文件管理要求更高。电子文件管理失控或不善，会造成大量文件信息流失，削弱政府管理和服务社会的能力，影响历史和文明记录的延续，甚至威胁国家信息安全与利益。[1]新修订的《中华人民共和国档案法》（以下简称“新《档案法》”）的颁布实施，对电子档案形成和管理的要求进一步明确，为电子文件管理立法提供了有力的上位法依据。为充分发挥电子文件在经济和社会发展中的作用，有必要以法律形式保障和巩固电子文件发展的有利条件，进一步赋予电子文件法律效力，建立科学合理的法制化管理和控制机制，保障电子文件的真实、完整、可用和安全，促进我国电子文件管理工作高质量发展。

1国外电子文件立法实践综述

针对美国[2]、加拿大[3]、欧盟[4]等发达国家和联合国[5]等组织的法案文献的研究可见，发达国家电子文件管理已普遍纳入法制轨道。分析其立法实践特点和成效，对我国电子文件管理立法有借鉴意义。

1.1国外立法实践主要特点

通过对国外电子文件相关法案和文献的研究可见，其主要呈现如下特征。1.1.1较少出现电子文件专项法律。根据对美国、英国、加拿大、欧盟、联合国等发达国家和组织的法案分析，国际法律体系中很少直接针对电子文件管理而制定专项法律法规。只有在美国个别州，如伊利诺伊州，专门制定了《政府电子文件法》来管理政府的电子文件，以减少对纸张的依赖，节约经费。国际上较少针对电子文件管理专门制定法律法规，这一方面和各国行政管理体制和法律体系制度密切相关；另一方面，国际上涉及电子文件管理的法律条款通常分散在电子政务、公共文件管理、电子商务、电子签名、数据保护、证据法等其他相关法律中。1.1.2国外文件法体系较成熟。虽然这些发达国家很少直接针对电子文件制定法律，但在比较成熟的传统文件管理领域，还是比较系统地建立了与文件管理密切相关的档案、利用、隐私、证据、电子商务、信托信贷、数据保护等法律法规以及文件管理程序和制度。在成熟的文件管理法律体系基础上，只需适当补充和增加电子文件管理的条款内容，补充或修订后的法律和以前的文件管理法律可共同指导和规范电子文件管理的司法和实践。如美国建立联邦议会法案、统一州法委员会、美国法典、各州法案等，均从不同业务和视角为电子文件管理提供指导和实践指南。1.1.3明确文件管理机构及其职责。在州政府层面，美国建立了相应的文件管理机构，并规定了机构成员组成及职责等。如美国法典44U.S.C.第27章规定建立国会文件顾问委员会，该委员会是永久机构，法典对委员会委员组成、权力、作用等进行了规定。根据美国法典44U.S.C.第33章，美国建立了联邦官员的文件和文档方面的国家研究委员会，该法典条款还对委员会职责、成员资格、委员会权力、拨款等进行了规定，明确电子文件的法律地位。美国、加拿大、欧盟、联合国等相关法案都承认电子文件的法律地位，如《联合国电子商务示范法》第6条“书面形式”和第9条“数据电文的可接受性和证据”，美国《统一电子交易法》（UETA）“第7节电子文件、电子签名和电子合同的法律效力”等。1.1.4各国电子文件管理立法侧重点不同。同为电子文件立法，各国根据自身管理方式机构设置以及社会习惯的不同，在文件的获取、存储、交换和证明等方面侧重点不同，如加拿大《个人信息保护和电子文件法》第37节“文件的保留”，与美国《统一电子交易法》第12节“电子文件的保留、原件”，虽然两者都规定了电子文件的留存，但规定的条款内容角度不同。1.1.5直接强调标准的作用。国外电子文件法律法规的另一重要特征是都强调标准化和互操作的作用，如美国《统一电子法律资料法案》（UELMA）第9节“标准”和第19节“互操作性”、《联合国电子商务示范法》第17条“运输单据”第四款、欧盟《公共采购电子发票指令》“关键行动”第二款、《联合国电子签名示范法》第7条等直接要求遵循或使用标准。

1.2国外立法实践的参考意义

由于历史原因，我国没有专门的文件法，无法通过修订方式增加电子文件管理条款，电子文件单独立法成为呼应社会发展需求的必然途径。现行的《电子文件管理暂行办法》（中办国办厅字〔2009〕39号，以下简称“39号文”）颁布以来，在推动我国电子文件管理工作方面发挥了重要作用。但随着实践的深入，39号文在法律效力认定和执行机制等方面出现了许多需要改进的地方。另外，它并非真正意义上的法律法规，效力和适用范围有限，无法承担起作为全社会电子文件管理“基本法”的重任。技术和实践的发展迫切需要以法律或行政法规方式确立电子文件的法律效力，构建中国特色的电子文件管理工作体系，规范和调整电子文件涉及的相关社会关系。国际法案对我国电子文件管理立法主要有如下参考意义。一是电子文件管理制度和国家行政管理体制密切相关。二是应通过法律法规明确电子文件的法律地位。三是重视标准化在电子文件管理中的引领作用。四是建立测试和认证机制，保障电子文件真实、完整、可用和安全。五是法律、政策、标准、管理、技术等多种方法并行，相互协调保障电子文件管理机制落实。

2新《档案法》对电子文件管理立法的影响分析

2021年1月1日开始正式实施的新《档案法》第三十七条规定：电子档案应当来源可靠、程序规范、要素合规。这与电子文件的特征和电子文件管理的要素完全一致，是现阶段关于电子档案形成和管理要求的高度概括和总结，对于做好电子文件管理工作具有重要意义。分析新《档案法》对于电子文件管理工作立法的影响也需要从这三个方面入手。

2.1来源可靠即电子文件形成要有法定性

“来源可靠”是指电子档案由经过授权和确认的法定形成者，在既定的业务活动中，在特定的时间，在安全可靠的系统环境中形成。档案因活动的需要而产生，活动来源赋予档案原生性信息的本质特征。时间用于明确电子档案产生于何时，是对责任者和职能活动的重要补充。信息系统是指创建、处理、传输电子档案的软硬件系统，是电子档案特有的来源，是一种重要的背景属性。“来源可靠”是电子文件成为电子档案的前提。[6]

2.2程序规范即电子文件生命周期各环节的规范性

“程序规范”中的“程序”是指电子档案形成、归档、保存和利用服务当中的操作步骤。“程序规范”是指电子文件生成办理的过程要遵循一定的制度规范要求，符合国家相关法规标准的规定，更加侧重于“前端控制”。由于数字信息的记录特性和信息技术环境的快速变迁，一份电子文件从形成到归档、保存的过程中，不可能不发生变化，其存储格式和载体都可能会改变。因此，要将业务办理的过程控制以特定方式固化到电子文件。2.3要素合规即对电子文件的生效要件要求要素合规是指电子档案构成要素合乎规范要求。电子档案构成要素由内容（content）、结构（structure）和背景（context）三个要素组成。不同种类的电子档案其具体的构成要素不同，相关的规范要求也有所区别。要素合规并不强求所有要素的完整，而是允许管理者根据规范要求和实际的情况进行一定的取舍。综上所述，根据新《档案法》，满足来源可靠、程序规范、要素合规的电子文件，即可获得档案的法定身份，获得与传统载体档案具有同等效力，可以以电子形式作为凭证使用的法律地位，这三个要求也成为电子文件归档与电子档案管理的核心主题。制定电子文件管理行政法规必须符合新《档案法》的上位法要求。

3电子文件管理立法的相关考虑

电子文件管理具有鲜明的公共性、规范性、普遍性和外部性特征，对其实行行政法规立法，规范广大行政机关的电子文件管理十分迫切。

3.1电子文件管理立法的层级

我国法律体系是由宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章等多种规范性文件所构成的有机统一整体。[7]其中，行政法规是由最高国家行政机关（国务院）制定的有关国家行政管理方面的规范性文件。电子文件管理立法需要对全国各行业各应用领域的电子文件及其管理活动进行规范，仅靠部门行政规章和地方性法规显然难以达到此目的。此外，电子文件法律效力的认可，是电子文件广泛应用和发展中最基础的问题。[8]电子文件的法律效力在现有法律中已有所规定，如《电子签名法》第三条，但如何落实和保障电子文件法律效力以及电子文件管理要求等则须对现有法律条款规定进一步补充和完善，为此《电子签名法》第三十五条规定“国务院或者国务院规定的部门可以依据本法制定政务活动和其他社会活动中使用电子签名、数据电文的具体办法”。由此，我们可判定需要制定行政法规（即条例），以便在部分行业行政规章如《电子公文传输管理办法》（国办函〔2003〕65号）、《海关进出口货物申报管理规定》（海关总署令第103号）等认可电子文件法律效力的基础上，进一步落实和执行已有的法律条款。同时，按照《中华人民共和国立法法》第五十六条规定，为执行法律的规定而制定的规范性文件属于行政法规，因此电子文件管理行政立法应当以国务院行政法规形式进行颁布和实施，将电子文件的法律效力进一步扩大到更多行业和领域（如金融、税务、医疗、审计等），以促进电子文件在我国更广泛应用。

3.2电子文件管理立法的功能作用

行政法律法规的基本功能有规范与控制功能、组织与调解功能、改革与稳定功能，其中规范与控制功能是行政法律法规最基本的功能。在电子文件管理立法中，主要是发挥其对行政管理行为的规范与控制作用，确保行政管理系统及其运行过程符合电子文件管理的要求。电子文件管理行政法规的主要功能和作用是鼓励、引导和促进机关单位使用电子文件履行法定职能，规范和控制机关单位的电子文件管理行为，确保相关机关单位依法履行管理电子文件的社会职能，实现当前39号文第一条所述的宗旨和目的。

3.3电子文件管理立法与39号文的关系

39号文是中共中央办公厅和国务院办公厅于2009年的，是我国第一部电子文件管理的法规文件，是我国电子文件管理法制化和制度化建设的里程碑，它表明了我国对加强电子文件管理的国家意志，对指导和规范电子文件管理发挥了重要作用。随着信息技术和社会的发展，客观上需要更高层级的法律规范性文件来调整电子文件管理中的社会关系，以规范和控制各类社会机构的电子文件管理行为。同时，为进一步落实和实施39号文的文件精神，电子文件管理行政法规需要做进一步完善和发展。一是进一步明确电子文件的法律效力、调整对象、适用范围等。二是制定面向社会适用面更广泛的国务院行政法规。三是进一步完善电子文件全程控制、前端管理的条款，更加注重对文件生成办理业务和信息系统的指导。四是建立标准体系和配套的测试认证机制，保障电子文件标准贯彻执行。总之，电子文件管理行政法规的法规性质和效力、制定程序、适用范围、全程管理要求、电子文件的测试和认证机制等和39号文之间存在一定的差异。电子文件管理行政法规是在39号文的文件精神基础上制定的，是随着技术和社会发展客观需要而对39号文的进一步发展，两者是行政法规和党内法规的衔接协调和一致性关系。

3.4电子文件管理立法宗旨

3.4.1体现系统治理的思想。电子文件管理行政法规应当充分体现国家治理电子文件的思想意志，在强调政府机构发挥主体作用的同时，注重发挥其他社会机构（如科研、培训机构和系统建设企业等）的作用，多种类型的机构相互配合、协同管理；强化法规、政策、标准化和监督检查等多种管理方法和手段的综合治理作用；注重市场化运行机制的治理作用（如测试和认证、人员培训等）。总之，电子文件管理行政法规应充分体现对电子文件实施系统性和综合性的治理思想。3.4.2强化统一管理的思想。统一管理是电子文件管理的重要思想。国家以行政法规形式来法制化管理电子文件时，应建立电子文件统一的管理制度，面向各类机构均实施管理，对电子文件管理涉及的产品（系统）、人员、测试认证等都进行规范化和法制化。只有做到这些，才能强化电子文件统一管理思想。3.4.3落实全程控制的思想。由于电子文件具有易更改、易消失等特征，在电子文件全生命周期持续不断对其施加管理，使其始终处于受控状态，是保证电子文件凭证作用的基本前提。全程控制是对电子文件全面、科学和系统的管理。电子文件管理行政法规内容应当覆盖电子文件从形成到销毁全过程，最大限度地将可能出现的不良状态和不良行为消灭在萌芽时期。3.4.4体现应用为本导向。为促进电子文件在更广泛行业和领域的应用，最大限度地确保电子文件现行和历史效用，应优先保障电子文件的形成和办理，即在行业应用优先生成电子文件，在业务办理中优先采信和使用电子文件，只有文件在前端业务中首先被应用，后端的归档和开发利用等才能更为高效和自然。管理行政法规中应当为电子文件应用提供法规制度、技术防护和管理程序等协同机制，努力创造各行业优先应用电子文件的环境和制度保障，充分体现电子文件应用为本的思想。

4电子文件管理立法制度设计框架

4.1电子文件管理法规框架

国家电子文件管理行政法规立法的框架是继承和衔接39号文确立的加强管理、发挥作用的总体思想，进一步明确电子文件管理原则、调整对象、法律效力，通过标准等手段强化技术保障，并通过明确电子文件相关的权利义务关系来促进其应用。

4.2电子文件管理法规的原则

为了给电子文件管理工作提供行动指南，也为电子文件的管理措施制定和实施效果判断等提供依据，电子文件管理应当遵循信息技术发展和信息化条件下形成、处理和利用文件的规律，坚持统一管理、全程控制、规范标准、便于利用、安全保密五大原则。

4.3电子文件立法的重点问题

4.3.1电子文件的概念辨析。电子文件的概念是电子文件管理工作和电子文件管理立法的基石。在这方面，国内外出现数据电文、视听资料、电子文件等多个概念或定义，虽然共同强调了利用计算机等电子设备或手段，但这些概念之间还存在一定的差异，主要表现在：（1）是文件还是信息记录我国相关法规和标准没有对文件和信息记录进行严格区分。国外法规和文献则主要是基于文件（record）定义电子文件（electronicrecord），因此，文件的许多概念和成例可以沿用。（2）形成主体是否包括个人除各类机构外，个人（自然人）也能够形成电子文件，关键是是否产生于涉及其他人的法定活动。如果仅仅涉及与他人无关的私人事务，则不应对其进行约束调整。（3）强调电子文件形成原因强调电子文件形成的原因，有利于清晰明了地规定所管理电子文件的范围和类型。39号文规定电子文件是在处理公务过程中形成的信息记录，信息记录记载了活动凭证的内容、背景和结构等信息，具备了文件的要素和结构，因此才具有文件的属性和功能。因此，电子文件管理行政法规修改采用39号文所规定的电子文件的定义比较适宜，该概念对电子文件的内涵，如形成主体、形成原因、形成方式等都作了明确的规定。4.3.2电子文件管理范围界定。电子文件管理行政法规应针对全国范围内的机关、团体、企事业单位和其他组织在处理法定事务中使用的所有电子文件。电子文件的概念范围极为广泛，本着“有所为、有所不为”的原则，对电子文件管理行政法规划定的管理范围建议为：一是管理所有需要管理的电子文件，不论其载体如何。二是明确电子文件管理机构及职责。三是突出对电子文件进行全程管理。四是要加强测试和认证机制建设，确保标准和管理要求落实到位。4.3.3明确电子文件的法律效力。电子文件的法律效力问题是电子文件管理立法工作的基础性问题。当前，电子文件的法律效力在现有法律法规中已有所规定，但这些规定有一定的局限性，如《电子签名法》只有在双方约定情况下才适用。[9]此外，我国政务服务和社会民生等领域对电子文件法律效力的规定大都模糊不清，部分行业甚至明确否定其法律效力，这直接导致社会整体上对电子文件重视不够、管理比较混乱，纸质文件仍大量应用。这既不适应信息化所要求的“提高效率”，也不适应绿色环保理念。电子文件管理行政法规可在现有法律认可数据电文法律效力的基础上，进一步明确法律效力的判定要件，将认可范围扩展到更多行业和应用领域，以促进电子文件在更大范围的应用。4.3.4落实电子文件全程控制要求。电子文件是各单位业务处理的重要凭证，是国家重要的信息资源。如果机关单位缺乏对电子文件必要的控制能力，将导致电子文件无法有效留存，导致流失、失控等现象发生，难以合理配置、整合和利用电子文件。为了将电子文件管理过程中存在的“失存”“失有”“失用”等风险和不良管理状态消灭在萌芽状态，电子文件管理行政法规应当对电子文件的形成、办理、存储、传输、交换、归档、移交、利用、长期保存、迁移、销毁等全过程管理环节的管理要求进行规定，确保电子文件全程始终处于受控状态，以保障和实现电子文件的真实、完整、可用和安全。4.3.5进一步强化标准的作用。标准规范是电子文件管理的基本依据和具体工作指南，标准规范建设直接影响着电子文件管理的法规建设。国内外电子文件管理相关法规都重视标准化在电子文件管理中的作用。当前，我国电子文件管理标准规范建设还存在与法规建设不相适应的地方，主要表现在：一是标准规范缺乏统一统筹，标准内容之间相互不协调；二是已有的标准规范缺乏有效的实施。为保障标准规范和法规体系建设之间的协调性，电子文件管理行政法规应当规定电子文件管理标准制定部门，还需要明确标准化对象：电子文件、信息系统及其全过程管理，体现电子文件管理测试和认证体系所依赖的标准符合性测试、认证和评定的技术和管理方法。4.3.6建立合理的测试和认证机制。只有真实、完整、可用和安全的电子文件才具有凭证价值和历史价值等作用。为保障电子文件的法律效力，履行机构公务职能，国内外现有法律法规都建立了相应的技术和管理保障机制。为保障电子文件的法律效力，有必要参考借鉴国际经验，根据国家统一的认证认可监督管理制度，建立适合我国电子文件管理的测试和认证体系，组织第三方专业机构开展相关的测试和认证工作。对有关保障电子文件真实、完整、可用和安全所需要的技术要求、管理规则、方法等可以标准规范的形式予以固化或体现，标准规范通过相关行政规章或管理政策予以引用，使之成为必须遵守的要求。最终在技术和管理等协同作用下保障电子文件的真实、完整、可用和安全，支持其法律效力。4.3.7界定电子文件的权利归属。电子文件作为机构和个人业务活动的记录，既是机构的信息资源，也是其业务资产。在信息社会，电子文件的权利是多元的，它表现为权利本身的广泛性和权利主体的多元化[10]；就电子文件的价值来看，它具有经济利润、法律凭证、信息安全、历史文化记忆等高附加值；就其涉及的权利主体和权利来看，它具有电子文件形成者、保管者、管理者和利用者等权利主体之间的所有权、持有权、控制权、利用权、隐私权等复杂的权、责、利之间的关系。目前，我国现有法律法规都没有对电子文件相关的权利归属进行规定。鉴于电子文件管理行政法规拟作为行政法规颁布和实施，它不具备法律的地位和作用，它的性质决定了它可能难以适合规定复杂的产权和调整相关的社会关系，其作用还是以引导和促进电子文件管理的发展为主。因此，电子文件管理行政法规可暂不对电子文件复杂的产权归属进行界定，或仅对争议性较少的权属概念不完全列举。

5结语

通过对上述电子文件管理主要问题的研究，根据国家现有法律法规制度尤其是39号文等要求，并在参考国际相关立法实践基础上，建议电子文件管理行政法规框架主要内容如下：对电子文件管理的立法目的和宗旨、适用范围、管理原则、电子文件法律效力和生效要件等进行规定；对电子文件管理机构及其职责、管理机构的人员和经费等进行规定；对电子文件从形成到销毁的全过程管理等进行规定；对通过测试和认证保障电子文件管理基本机制运行进行规定；对电子文件的部分权属进行列举，对管理中的违法行为、违法主体、违法处罚等进行规定。

作者:刘冰 单位:中国政法大学法学院