商事立法论文精选(九篇)

第1篇：商事立法论文范文

    关键词：民商合一；民商分立；立法模式；三级层次

    当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。

    一、民法与商法关系的实质

    对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。

    从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。

    所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。

    二、我国当前民商立法模式的论争及评介

    对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。

    1.民商完全融合论

    我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]

    这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

    2.民商分立论

    在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。

    事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。

    3.大融合、小分立

    在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]

    这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。

    三、我国未来民法典中商法规则的设计

    民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。

    1.探求第三条道路的必然性

    其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。

    其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。

    其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。

    通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。

    2.三级层次并非民商分立的变脸

    民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。

    首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅助性法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。

    其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。

    同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。

    这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。

    参考文献：

    [1]　王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

    [2]　梁彗星。当前关于民法典编篡的三条思路[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

    [3]　余能斌，余立力。制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报（社会科学版），2002，（6）。

第2篇：商事立法论文范文

大陆法系的民法经过罗马法到德、法民法的沿革改良，已经愈加纯熟和精确。其所争论之热点问题，已经离日常生活渐行渐远。比如民商分立还是民商合一的选择以及民法物权行为理论的取舍，大约是现在中国民商法学界唇枪舌战最厉害的两个话题，同时也是国内立法者最为难以决断的两个难题。

不可否认的是，在我国，商法是最为基本的也是最重要的法律部门，是维系市场经济生活的主要的法律手段。新中国建国以来，由于特殊的历史原因，我国不仅仅是商法，就是整个法学都没有得到应有之地位。改革开放以来，经济的迅速发展和社会主义市场经济体制的建立，无论是商法学还是商事立法都有了长足的进步，商事法律关系的初步建立。随着商事立法的快速发展，商法的地位问题，或者说，商法与民法的关系问题，是民商法学界的重大的理论问题。这个问题集中的体现了商法的价值。在解决未来民商法立法中到底是采用“民商合一”的模式，还是采取“民商分立”的模式，归根到底，还是对民商法关系的回答。而在对民商法关系的回答中，最为重要的，还是对商法独立性本身的探究。

二、国内研究

（一）对“民商合一”“民商分立”概念的廓清

民商合一还是民商分立，原本最初讨论的是民法与商法在法典化时，所对其二者进行的安排或者说是模式的选择。民商合一还是民商分立，大致来说，是讨论，是否需要在民法典之外另外制定商法典来对商主体或者是商事关系进行调整的问题。反映的是民法和商法的法律规范进行编纂的技术和手段。总而言之，此二者本源是法律的编纂技术。法律部门的划分，不是以是否具有独立的法典作为标准的。所以，商法的地位不是通过是否具有一部独立的商法典为标准的。相反，反而是商法的地位，决定了商法典的制定。所以，有些学者通过论证商法典的存在的合理性试图以此来证明商法的地位，是本末倒置的做法。最简单的例子便是我国至今没有独立的民法典，但是民法学并不因此而式微。但是，法律部门的存在与法典化不是毫无关系，作为大陆法系的典型特征，法典化一直是大陆法系所追求之目标。一部独立的法典往往是一个法律部门最重要的外在表现形式。但是其归根结底是表现方式，而不是划分标准。

所以，无论是分立还是合并，都不影响商法的存在和发展，影响商法存在和发展的是商事主体和商事关系的发展。立法上的民商合一，不代表对商法这个法律部门的抹杀，民商分立，不代表民商法相互完全独立，一定要以制定一部独立的商法典为目标。反之，我们应当从商法区别于民法的地方入手，读商法的独立性进行探究，进而对民商立法进程提出看法。

（二）关于我国民商法关系的主要不同观点

1、商法是民法的特别法，不具有部门法的独立性。

这种观点也是主张立法上实施“民商合一”论的主要理由。该观点认为商法是民法的特别法，不是一个独立的独立的法律部门。

该观点的主要理由是：（1）、从民法和商法的形成上来看，民法的追本溯源是罗马法，而商法追本溯源是中世纪的商习惯法。所以从历史沿革上看，民商分立是历史原因而非理论原因。（2）民法具有极强的包容性，能够适应不断出现的新的市场交易关系而完善调整范围，使得商法独立存在的空间被极具压缩。（3）人的商化和商化的人，使得商主体和商行为不构成与民事主体与民事行为的实质区别。除此之外，有民国时期《民商法划一提案审查报告书》，所提者第一与第六条，皆言之商法为民法之特别法，理由主要为：就我国而言，自古以来，无民商之分，商人本非特殊阶级；就有法典之国而言，商法仅系民法特别法，如商事中最为重要之买卖契约，仍规定于民法。若民商分立，一方为商，一方非商，有适用之难。

2、商法并非民法的特别法，而是我国私法领域的两项基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门。

这种观点也是主张立法上实施“民商分立”，制定独立商法典的主要理由。该观点的理由主要为：从历史上来看，商法一开始就根植于希腊的海商文化，一开始就于民法毫无关系。从调整的关系上来看，不应该将一个具有国际性的调整交易关系的部门沦为调整家庭血缘关系的附庸。从商法的未来上看来，应该将近代商法融于世界一体化的大潮中，重新恢复商法的国际性。如果一味坚持商法是民法的特别法，则不利于商法和民法的现代化。在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。

3、商法是民法的特别法，但是具有部门法的独立性。

该观点认为民法是对一般民事行为法律关系作出规定的一般的法，商法则是对商事法律关系作出规定的法。两者是一般法和特别法的关系。虽然两个是一般法和特别法的关系，但是该观点认为，商法可以作为独立的法律部门，具有相当的独立性。现在经济生活中形成的商事关系，需要有一些区别于民法的特殊规定予以适用，这是商法出现的原因。商法和民法作为两个法域，商法的特殊性表现在对民法的补充变更，对民法一般制度的特殊化规定，以及创设一些民法所没有的特殊制度。这是现在商法学界的主流观点。

当然就商法和民法的关系而言，观点远不止以上三点，还有学者认为商法是私法的一个分支，成为亚部门，成为独立之学科，如屈茂辉、张继承和王俊波教授。还有一些学者认为商法没有特定调整对象，应由经济法和民法分而食之，如杨紫煊教授。各家理由亦丰富的多。

（三）商法独立性的探究方式

1、从商主体、商行为上探求。

其基本理由是：（1）从商事立法角度看，商法的基本原则是围绕商人确立的，商法的规范是围绕商人制定的；从商事法律关系上来看，商人在商事关系中处于核心地位；从商法的变迁上来看，历史上形成的商人规则于罗马法的理性结合早就了商法典。（2）商行为脱胎于民事行为，但是此概念仅仅为商法而创制，商行为与民事行为的区分在于特殊的规则，这些特殊的规则也被视为商法的一般规则，如：交易效率方面的权利证券化、交易定型定式化、短期时效制、责任后面的便捷性；在交易安全方面的强制主义、公示主义、外观主义、和严格责任等；以及商行为的特殊制度等。也有学者认为，“商主体和商行为不能承受商法大厦之重”。理由是人的商化和商化的人使得商人已经没有特殊性，并且现代社会民商重合和泛商化导致商行为已不能作为商法理论支撑。

从法律本位角度出发，认为商法作为部门法的独立性确定于商法本位。

从法律本位入手，用法律本位的核心要素作为法律部门的划分标准，商法有其自身的本位，而本位中的核心要素又起着甄别和确定商法部门法地位的关键作用和内在依据。

三、未来展望

在讨论了民商关系和商法的独立性之后，最后还是要回到我们立法选择上来。是民商合一还是民商分立，还是超越民商合一和分立的其他的立法方式？

（一）民商分立的体系：

民商分立的模式，就是在民法典之外另行制定一部商法典，理由除了支持商法并非民法的特别法，并且其两者是私法的两项基本法的理由之外，还有就是中国是制定法国家，奉行的是发电主义，法律均表现为法典的形式。商法作为私法的重要组成部分当然也不例外。但是这样的模式也有反对的理由，诸如：商法典只是特定历史社会条件下的产物；将各类商事法律认为编纂在一起，非要一部商法典，是一种理性的愚昧；而最重要的还是在商事法律关系中无法抽象出总则，所以何以成典？

（二）完全式的民商合一的体系：

这种模式的支持观点便是商法是民法的特别法，但是不存在独立性。在实践上也有瑞士民法典，土耳其民法典和意大利民法典为实践的范例。这样的模式的发端就是民法帝国的极强的包容性和扩张性，到德国民法典指定是，德国人所抽象出的概念，几乎可以包容整个私法的行为和交易关系。但是这种体系完全否定了商法的独立性，将民法等同于私法的做法，是不合理的。

（三）相式对的民商合一的体系：

这种模式的支持观点便是商法是民法的特别法，但是具有存在的独立性。在实践上，在有商法典的各国，也都出现了一些单行法，这样商法典本身也有了被冲击的现实。但是相对式的民商合一和完全式的民商合一，具有这本质的不同。这种不同就是我们一直讨论的商法的独立性的存在，这样的模式能保证各种商事法律制度的独立存在，民法只是起着补充作用。

四、我国现行的体系以及补救

我国所颁行的一系列法律都是独立存在的，这些法律自成体系，有自己的规范对象、指导思想、基本原则、一般规定。我国不仅在商法典的指定上遥遥无期，就是作为民法标志的民法典，也是从难产到流产。民法的立法体系是以《民法通则》统帅下的各类单行法，在审判上也没有区分商法和民法的区分。在民法自身也没有实现法典化，以及强烈的民法商法化的色彩，使得民商法既分立又混合，有学者称之为“民商不分的混合立法模式”。在各商事部门法已经自成体系的情况下，对我国民商立法的补救可以颁布一个只具有一般性规定的“商法总则”的总纲性文件。内容包括商行为和商主体等一般性规范之综合。

参考文献：

[1]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社.

[2]范健，王建文.商法总论[M].法律出版社.

[3]赵中孚.商法总论第四版[M].中国人民大学出版社.

[4]施天涛.商法学第四版[M].法律出版社.

[5]顾功耘.商法教程第二版[M].上海人民出版社.

[6]王建文.中国商法立法体系的批判和建构[M].法律出版社.

[7]周晖国.商法本位论――商法作为独立法律部门的内在依据[M].法律出版社.

[8]覃有土.商法学第五版[M].中国政法大学出版社.

[9]王利明.民商合一与我们民商法的关系[M].西北政法学院学报，1986（1）.

[10]郭锋.民商分立与民商二合一的理论评析[J].中国法学，1996（5）.

[11]徐学鹿.论我国商法的现代化[J].山东法学，1999（2）.

[12]石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立――简论我国商事立法模式[J].法制与社会发展，2003（5）.

第3篇：商事立法论文范文

论文摘要…………………………………………………………1

一、国际上采用民商合一的趋势………………………………2

（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定………………2

（二）国家职能和角色的转变…………………………………3

二、我国民商合一立法现状及存在的主要问题………………4

（一）我国民商合一立法现状…………………………………4

（二）我国民商合一存在的主要问题…………………………5

三、我国民商合一体系的未来构造……………………………6

（一）民商合一的含义…………………………………………6

（二）民商合一体系中商法的地位……………………………6

（三）未来民法典中商法规则的设计…………………………7

参考文献…………………………………………………………10

 

论文摘要

目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势，我国在制定民法典时也倾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的具体制度设计，成为民法典制作的一个重要的问题。在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。自我国改革开放开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的。本文从“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析，重点说明商法在民法中的地位及未来的发展趋势。

关键词:民商合一；  民法典；  商法编；  立法体系

自从意大利学者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”，反对“私法二元论”后，该理论便得到学术界的响应。各国学者纷纷提倡“民商合一论”，即使在民商分立的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中对某些商事内容做了规定，并放弃了在民法典之外另订商法典。瑞士于1881年制定《债务法》，其中包括民事规范，也放弃了民商分立体例。之后的苏俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制。可以看出，民商合一成为民商立法的一种趋势。

一、民商合一的国际趋势

商法是商品经济发展的产物，是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的，它起到了调整传统意义上的商事活动的作用，并对民法调整的社会经济关系起到了补充调整作用，其对经济发展和立法发展的历史影响是不容质疑的。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，商法存在的基础发生了动摇，主要表现在以下几个方面：

（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定

商法学派按照传统分类将商法的主要内容分成商行为法和商主体法的分类方式已经不能适应现代社会市场经济发展的需求。现代市场经济发展的结果，导致了人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为了工业生产者，使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。而商业职能与生产职能融合，使过去依据商法只有商人才能取得的经商的特权，现已普及于社会的各个方面，为全社会的人所享有。商行为的泛化也使商事行为与其他民事行为难以区分。同时，商事行为的范围越来越大，商法对于经济生活的保障显得力不从心。

即使在民商分立的国家，也难以明确划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性。因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。可见，传统商法立法的理论基础已与现代经济的发展不相适应1。

（二）国家职能和角色的转变

现代国家集行政管理者、经济管理者和经济参与者三位于一体，对于经济生活越来越需要统一的调控，管理和参与，缺乏系统理论和统一性的商法难以胜任这样种需要，这是现代商法渐次式微的根本所在。

无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要,都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践,很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的,典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体,统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一,并不是基于一时的理论冲动。

1杜丽娜：《论民商合一的立法模式》，载《湖北省社会主义学院学报》，2003年第2期。

二、我国民商合一的立法现状及存在的主要问题

（一） 立法现状

在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路，本着制定一部完整、完善的民法典的目标，并且该目标已经被坚持了几十年，目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候，国家经济性质还不明确，经济体制改革正在进行，实行民法法典化的确是困难重重，因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变，改为分别制定民法典中的各个部分，那时将这种做法称为“批发零售”，因此1986年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则，还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的，但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。

对于我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》。大多数学者则对此持否定态度，认为不必单独制定商法典，他们认为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。

（二） 存在问题

自从我国实行改革开放，开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的（这个时期长期存在的是民法和经济法之争，商法被人们所忽视）。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制，不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律一点也不过分①；民法固有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：①商事企业制度。我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。②商事制度。经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。③商事人格权问题。在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。

1邹海林：《我国商法发展过程中的几个问题》，2005年11月。

三、我国民商合一体系的未来构造

（一） 我国民商合一的含义

杨立新教授认为：我国的“民商合一”体制，就是指制定民法典， 而不再制定商法典，将商法的内容单独规定，作为民法的特别法，构成民商法的完整体系。也就是我国的民商法律体系，应以民法典为基本内容，以民商法为基本的表现形式，辅之以公司法、保险法、海商法、证券法等一系列商事单行法。这些商事单行法在总体上适用民法典总则的原则规定，在具体规则上则独立成章；在民法典的原则指导下，加上这些商法单行法，构成完整的民商法律体系。

（二） 民商合一体系中商法的地位

民法与商法同为私法，商法的调整对象是民法调整对象的一部分，商法的基本原则来源于民法的基本原则，民法中的各种基本制度是商法的依据。总之，在民商合一的立法体制下，商法是作为民法的特别法而存在的。民法确立并保障一般人格，商法则在此基础上鼓励并保护对人格快乐之追求。“民法之所以成为民法，是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性”。而商法之所以成为商法，也是一样。商法从民法中产生，并逐渐发展，形成了自己独特的性格，二者存在着天然的联系：商法是民法的特别法。然而，说民法与商法存在天然联系，并不意味着无所区别，民商法虽然同属私法，但是两者并不兼容，民法的规范和普遍性并不可以囊括一切，民法的内容不完全在商法之中，商法中的许多问题，民法也没有能够涉及到。

可见，民法与商法之间虽然联系密切，但商法又有一定的独立性。具体分析如下：

民商合一体制的本来含义是民法包含商法，商法规范被包含在民法典之中，但从20世纪至今，已有大量的商事单行法制定并颁布，民法典已经难以包容全部商法的。即使是典型民商合一的国家情况也是如此。国民党时期，在民法典之外，也广泛存在《公司法》《票据法》《保险法》等大量的商事单行法。我国目前在《民法通则》之外，制定了《公司法》《保险法》《政权法》《海商法》等商事单行法。这些单行法在我们制定民法典时，不可能将他们都纳入民法典当中，应该允许其继续独立存在。这些都充分说明，商法与民法的实质相互关系，并不在于立法模式上的表现，商法的独立存在并不以是否有独立的商法典为必要条件，就如同我国没有制定经济法典和行政法典，但都不否认经济法和行政法作为部门法的独立存在。

作为商法学科的独立存在也更是如此。在许多国家（如瑞士、意大利、荷兰）民法与商法在各大学依照构成不同课程的内容，分别由法学家讲授。我国近几年正热烈讨论“民商合一”与“民商分立”的同时，“商法学”研究也使商法走上了各个法学院的讲堂。民、商法律学科的分立，也绝不会影响“民商合一”立法体系的建立。

（三） 未来民法典中商法规则的设计

目前，有一些对商法、民法关系的似是而非的表述，其视角是立足于商法是民法的特别法造成的，是不科学的。具有典型性的一种表述是：“民法商法化，商法民法化”，或者滥用简称的“民商法”。这种表述虽然揭示了商法作为民法特别法框架内商法与民法你中有我、我中有你的历史陈迹，但是，这种表述不符合全面发展规律、协调发展规律和可持续发展规律的要求，也不符合以人为本的价值追求。民商合一的立法模式目前已被立法者和大多数学者认可。现代市场经济的发展对商事立法模式及技术水平的要求越来越高，要怎样在民法典中体现商的含义，还有许多可探究的地方。

民商合一立法模式之中的民商完全融合论并不符合社会发展的要求，现代学者们有一个普遍认同的观点，即在私法领域只制定一部基础性的法律――民法典，公司、票据、保险、海商等以单行法的形式加以规定；并且可以将民法与商法共有的 容易合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，以及商事、行纪、居间等制度;在民法典之外，就民法典无法融合却又对其他商事单行法有统率作用的商事一般性规定制定《商事通则》，对商法特有的基本原则、商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。

民商统一立法并不是简单地将商法并入民法之中，或是将商法完全融入民法之中，或是完全由民法取代商法，而应以承认民法和商法各有其独立地调整内容为条件，在充分承认民商各有其特殊性地基础上将民法内容和商法内容相互进行补充，以民法典为载体，从而更大限度地实现民法和商法对经济地共同调整。应以承认民法和商法之间存在价值取向上的重大差异性为条件,即承认商法在现行法律体系中的相对独立地位。所谓独立,就是说商法有自己相对独立的调整对象,有自己丰富的调整内容和独立的法律体系。这些调整对象和调整内容与民法之外的其他法律部门之间有质的区别。所谓相对性,是指商法不能完全脱离民法而存在,商法内容必须受民法原则的制约。

在法律体系中,商法与民法一道共同构成了民商法律的完整体系,即民商法律系统。在具体立法上,应在制定一部统一的民法典之外,通过另外制定若干商事单行法规的方式,完成对社会经济关系的综合调整。这样一来,既能够保证民法典的相对稳定性和原则性,又能保证商事法规的相对灵活性和具体性,从而使民商立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的统一。在法律的适用上,商法应以民法基本原则作为最基本的原则,商法适用是对民法原则一般适用的有效延伸。另一个方面,商法作为民法特别法,依照特别法优先于普通法的适用原则,凡有关商事的事项,应首先适用商法的特别规定,只有在商法未予明确规定的情况下,才适用民法的有关规定1。

在研讨我国的民法典制定时，无论是合一论者还是分立论者都应放弃已经争论了近一个世纪且持续下去仍可能是没有结果的学术成见，应该更加理性地而不是理想化地面对现实，另辟蹊径，为正确处理民商关系做出明智的选择。我国新一届人大常委会明确提出要提高立法质量，“坚持立法为民，以人为本”， 其关键在于树立科学立法观。没有牢固的科学立法观，很难实现从追求立法数量和规模的立法赶超的“前立法时代”向重视立法质量和效益的“后立法时代”的跨越。同样，要正确

① 赵万一：《论民法法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》，2003年5月。

处理商法、民法的关系，根本也在于在构建我国法律体系中树立科学发展观。

 

参考文献：

[1]殷志刚：《评民商合一》，载《江南大学学报》，2002年第六期。

[2]朱文雁：《试论民商合一体系中商法的地位》，载《理论学刊》，2005年第135期。

[3]张加文：《我国制定民法典一应坚持民商合一》，载《山西省政法干部学院学报》，2001年第3期。

第4篇：商事立法论文范文

关键词: 商业信托/法律主体/地位

源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：a research agenda[j]．university of illinois law review，vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。wwW.133229.cOm（参见：prefatory note，uniform statutory trust entity act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

（一）商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

另外一位学者steven l．schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（trust indentures）、信托契约（deeds of trust）、共同基金、不动产投资信托（reits）、金融资产证券化投资信托（fasits）等类型[4]。

还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信

托用于商事目的，不过，plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。

从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

（二）商业信托在司法领域中的界定

美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：hecht v．malley，265 u．s．144（1924）．）在state street trust company＆others v．johnl．hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：state street trust company＆others v．john l．hall＆others311 mass．299；1942 mass．）

在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。

根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（a）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在morrissey v．commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商

业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在in re eagle trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在in re securedequip．trust of eastern air lines，inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

二、商业信托的商事组织法律特征

虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

（一）商业信托的有偿性

商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。

langbein与schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。

其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。

再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如lord hardwicke lc所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：ayliffe v．murray（1740）2atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。

基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。

（二）商业信托的组织性

从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。

商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的

人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。

受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。

（三）商业信托的财产独立性

在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。

信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。

从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。

三、商业信托的法律主体地位

（一）美国商业信托法律主体地位的确定

在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在morrison v．lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 n．e．2d 92，94（mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（p327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。

作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年ricker v．american loan＆trustco．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在mayo v．moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的williamsv．inhabitants of milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被起诉，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。

美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些

州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义起诉，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（p260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。

在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。

商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。

（二）中国商业信托法律主体地位的缺失

首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。

其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。

四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义

（一）中国商业信托存在的理论与实践问题

特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。

在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交

易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。

学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。

在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。

（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义

在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。

确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。

1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题

包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。

如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。

2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础

在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的dolbenv．gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：dolben v．gleason，292，mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b

）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。

我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。

3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用

首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。

其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。

再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。

注释:

[1]施天涛，周勤．商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[j]．清华法学，2008，（2）：116．

[2]john h．langbein．the secret life of the trust：the trust as an instrument of commerce[j]．yale law review，vol．107，1997：166－179．

[3]steven l．schwarcz．commercial trust as business organizations：an invitation to comparatists[j]．duke journal of comparative＆international law，vol．13，2003：326．

[4]steven l．schwarcz．commercial trusts as business organizations：unraveling the mystery[j]．the business lawyer，vol．58，2003：564－573．

[5]thomas e．plank．the bankruptcy trust as a legal person[j]．wake forest law review，vol．35，2000：256．

[6]robert h．sitkoff．trust as"uncorporation"：aresearch agenda[j]．university of illinois law review，vol．31，2005：33－35．u．ill．l．rev．31，2005，33－35

[7]kenneth n．klee，brendt c．butler．asset－backed securitization，special purpose vehicles and other securitization issues[j]．ucc law journal，vol．35，no．2，2002：18．

[8]田中实，山田昭．信托法[m]．东京：学阳书房，1989：18．

[9]谢永江．论商事信托的法律主体地位[j]．江西社会科学，2007，（4）：209．

[10]george gleason bogert，et al．the law of trust and trustee[m]．2nd ed．st．paul

，minn．：west pub．co．，1984：265．

[11]sheldon a．jones，laura m．moret，james m．storey．the massachusetts business trust and registered investment companies[j]．the delaware journal of corporate law，vol．13，1988：429－430．

[12]刘正峰．美国商业信托法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2009：66．

[13]美国法律研究院．公司治理原则：分析与建议[m]．楼建波，陈炜恒，等，译．北京：法律出版社，2006：11．

[14]edward c halbach，american law institute．restatement of the law，trusts：tentative draft no．1[m]．philadelphia，pa：executive office，american law institute，1996：21．

[15]楼建波，刘燕．论信托型资产证券化的基本法律逻辑[j]．北京大学学报：哲学社会科学版，2006，（4）：122．

[16]张泽平．资产证券化法律制度的比较与借鉴[m]．北京：法律出版社，2008：174．

[17]伍治良．论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005－1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷[j]．法商研究，2006，（5）：64－69．

[18]伍治良．我国信托型资产证券化理论和实践之两大误区——兼评我国信贷资产证券化试点[j]．现代法学，2007，（3）：157－162．

[19]robert w．hamilton．the law of corporations[m]．4th ed．st．paul，minn．：west publishing co．，1996：29－30．

第5篇：商事立法论文范文

（哈尔滨理工大学，黑龙江 哈尔滨 150040）

摘 要：我国现实和未来都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教学应紧密衔接，教师应具备整体性思维，避免人为割裂二者的密切联系，这在合同法教学中尤为显著。现代社会，商法逐渐扩张，商法教学的重要性也日益凸显。针对我国缺乏成熟的商法总论情况下，借鉴外来的交易教学法、案例教学法、诊所教育等方式培养学生的商法思维和技能就显得尤为必要，而小班上课使得这些措施的推行成为可能。自然，教材改革也成为必然。

关键词：民商合一；合同法；整体性思维；商法技术；商法理念

中图分类号：G642.3 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2015）07-0055-02

收稿日期：2014-11-13

作者简介：王立兵（1973—），男，辽宁建平人，哈尔滨理工大学法学院副教授，博士，主要从事民商法研究。

基金项目：哈尔滨理工大学2013年教育教学研究项目“民商合一背景下的民商法课程改革研究”（B201300034）

一、问题的提出

民法与商法均为教育部确定的高等学校法学专业核心课程，在司法考试中更有“得民商者得天下”之谓。民法和商法关系密切，学科上将二者合称为“民商法学”。然而，一方面，民商法教学在具体课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的事实；另一方面，商法与民法教学基本上处于割裂状态。而事实上，我国基本上属于民商合一的立法模式，以合同法为著例。无论讲授民法还是商法都不可能越过合同法。但是令人遗憾的是，部分由于商法思维不够的原因，合同法被当成了纯民法的范围，而商法则被限定在公司、破产、证券、票据、保险、海商等制度范围内。这样做的后果是，未来的法律人在合同法司法实践中往往缺少商法思维，并可能导致法律适用错误。

因此，基于我国民商合一的现实，民商法学教学工作者应寻求民法和商法教学的无缝衔接，即民商法学整体教学观，并适度增加商法课程教学比重，同时调整既有的商法教学计划，最终达到培养具有商法思维，熟谙商事规则，适应社会需要的法科学生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教学

（一）合同法的商法属性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同，统一适用于自然人、法人和其他组织，且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款，也适用于银行等金融机构为主体的借款；保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其实质，整体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。但是，合同法的商法属性学界则很少提及[1]，相当的合同法主讲教师也未注意到。

就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年通过，它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期，习惯上称之为“统一合同法”。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系，则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称，还是适用范围，此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是，《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法适用主体范围而言，合同法是商法。《合同法》第2条是关于合同定义与合同法适用范围的规定，共两款。第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”前款看似不分主体，不论营利性与否，既适用于民法，也适用于商法，然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问，商品交易的规则主要是商法的领域。

根据《合同法》第9条之规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”“权利能力”显然针对法人而言，因为自然人权利能力平等，无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性，或者说是以商事合同为基调的。

就合同法内容安排而言，合同法以商事合同为主。格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此，即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12章“借款合同”共16条，关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话，且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性，自然人借款合同仅作为例外性规定而已。

（二）合同法教学应主动传播商法理念

以此为背景，教师应该在学生尚未接触商法前，利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的衔接打好基础。

商法理念集中体现在商法的基本原则，如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中，教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现“外观主义”，以初步理解维护交易安全原则；引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习，初步理解交易效率原则；引导学生通过“格式条款”解释规则与附随义务规则等的学习，进一步理解诚实信用原则。此外，在显失公平规则学习中，通过统计分析，引导学生该规则在实践中较少运用，从而推知商法的技术性，而较少伦理性。

按照这一思路，在合同法教学中，可以引导学生积极研讨相关规定的合理性。比如，委托人任意解除权问题，其实宜限定为民事合同领域，而不适用于商事合同领域；又如，格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同，侧重于弱势主体保护，但对于平等的商人之间，则因其都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无政策倾斜保护的必要[3]，否则有违商事诚信原则。再如，作为合同的保证，在商法中以连带责任为典型，但在担保法中却不分具体情况，凡约定不明就承担连带保证责任，对于民事保证未见妥当。此外，关于民间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额借款，也有商人间生产性较大数额借款，对于后者不应严格限于人民银行同期贷款利率的四倍。

这个传播和培养商法思维的过程，也使得学生逐渐认识到：尽管民商合一是一个趋势，但是在历史的特定阶段或者特定领域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教学侧重商法理念和技术

商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练，但应注重培养学生的商法思维，后者是商法理念的载体。

在英美法系，由于缺少系统的成文法典，注重经验主义和实用哲学，商法比重较大，且涉猎广泛，内容庞杂，在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下，学生浸染其中，对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造：法律技能与资产定价》，首次提出交易教学法的概念框架以来，交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超过150位学生竞争交易课程的50个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式，交易教学法更侧重商事非讼业务，还原了商事活动的综合体，因而更有助于职业训练。

大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商合一是历史趋势，但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其中的商法总则是理论的抽象，相应地，商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授；民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则，讲授商法对教师的知识水平和讲授技术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是，教师应具有大民商的整体性思维，即民法教师应关注商法的发展，反之亦然，不可固步自封。整体性思维的形成赖于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养，而教师在民法和商法教学中适当进行轮换则是必要路径。

我国虽立法坚持民商合一的思路，但在民商法教学中却坚持将商法学作为一门核心课程进行讲授。按照大陆法系的传统，商法的学习自然不能缺少商法总论，但由于没有民商分立前提下的商法总则为依据，故在商法教学过程中，理论和立法实践严重脱节。特别是商法总论先于商法分论的学习，对于缺乏感性认识的的初学者而言，其接受程度大打折扣。从国内各种法学专业的商法教材体例看，其均或多或少地含有商法总论的内容，基本都是介绍或评价国外的立法例。由于总论脱离了我国立法和司法实践，而分论则与立法和司法实践紧密相联，故商法总论未能指导商事立法和司法实践，总论与分论“两张皮”现象非常明显。

本科生的知识结构和社会阅历决定了他们对简单的实践更感兴趣。笔者所在单位，诊所教育开展得较有特色，学生参与度较高。当然目前的诊所教育受制于学生的知识结构和能力还主要局限于简单的民事诉讼和民间纠纷调解；也有个别教师对类似于交易工作坊式的教育实践进行了有益的探索，如指导学生亲历公司设立和章程设计。目前，普遍实行小班上课的作法也给难以融入我国教学的案例教学法提供了新的机会。这些有益的探索表明英美法系的商法教学模式更适合我国的现实需要。当然，与此相适应，我国的商法教材整体上需要转型，注重技术层面，解决实际问题，从而使学生从实践中让感受商法的魅力，并由此点滴培养其商法理念。

参考文献：

[1]黄积虹.完善我国合同法之商法内容的思考[J].东南学术，2013，（5）.

第6篇：商事立法论文范文

关键词：商事立法　路径选择　商事通则　原则与框架 

在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。 

一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点

 

(一)《民法典》模式 

近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1] 

有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4] 

(二)《民商法典》模式 

有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。 

在中国，对民商法的立法模式有两种基本观点：一种观点采民商合一，即只主张制订一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法。这是传统的和占主导地位的观点。另一种观点主张民商分立，即主张在民法典之外也制定一部商法典。对此该学者认为，民商分立的观点不可采纳，民商合一的观点应当改进。 

传统的民商合一模式。即主张制订统一独立的民法典，而不另订商法典。这种民商合一制，有其致命的令人不解的局限性。所谓民商合一，法典上却有民无商。如在国外，瑞士、苏俄、泰国、匈牙利、意大利等国虽采取民商合一制，但在法典的制订上只有民法典，而没有商的体现。在我国，虽然多数学者继续坚持民商合一的立法体例，但仍只主张制定民法典。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。 

因此，该学者认为，民商合一的传统观点应当改革，中国的民商立法模式应当改变。改变的方案有二：一是使民商合一为完整统一的《商法典》；二是使民商合一为一部统一完备的《民商法典》。制订一部统一的《商法典》，取消民法典，理论上会使民法在形式和内容方面与商品经济吻合，使之成为真正的商品经济法。但这种方案在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件而不可取。 

真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。制定一部统一完备的《民商法典》则不是文字上的游戏，而有其深刻的理论基础、现实的社会条件和积极的社会意义。制定《民商法典》的理论基础在于，民与商之间有着内在的不可分割的关系。如果说诉讼程序法与民商实体法分野有其合理性的话，那么实体法中的民商仍为一体则更有其内在理由。对民与商的关系可以概括为：民离商缺其生命，商离民少其根本，或者说民为商之根本，商为民之生命。 

一部统一完备的《民商法典》包括民商主体结构、民商权利体系、民商行为类型、民商责任制度、民商时效规则等。其基本体系结构可以是民商法通则、民商主体的人身权、民商主体的物权、民商主体的知识产权、民商主体静态权利的转移方式，主要是债与继承制度。这些形成民商法的基本内容，为民商法部门的基本法。此外，民商法的特别法为民商基本法的沿伸，即在《民商法典》中不便详细规定或者需另立单行法予以规范的法律，包括合伙法、公司法、破产法、票据法、海商法、保险法、拍卖法、担保法等。 

制订统一的《民商法典》，已经有了其可行的社会背景和立法条件。在政治理论上，1993年中共十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中就提出要“进一步完善民商法律”。在立法上，现行的《民法通则》是对传统民法、商法共同规划的概括，其调整范围涉及民商关系。 

至今世界上尽管还没有一个国家以“民商法”命名的法典，但这并不能成为我们也不能制订民商法典的理由。中国民商法学者，应当具有较大气魄，创建出具有中国特色的民商法体系。[5] 

(三)《民商法律总纲》模式 

有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络。 

他们建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，我们称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商事法律进行整理加工，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系作为这个体系的各个组成分子的单行法基本不需要重新编纂，它们既可以汇编到一起，又可以相互独立。 

他们设想的《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局的带纲领性的文件，它的基本架构包括：民商法律的任务和基本原则(包括制定根据、任务、民商法基本原则等)——民事通则(民事主体、民事法律行为、民事、民事法律渊源)——商事特则(包括商事主体、商行为、商、商业账簿、商事法律渊源如商业惯例、行业规范等)——民、商事法律的相互关系及适用规则——期间与时效的一般规定。[6] 

(四

)《商法典》模式 

持这种观点的学者均为民商分立论者。有学者认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。因为，从当今世界商事立法的现状与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。就一些主要发达资本主义国家来看，绝大多数也是实行民商分立的。[7] 

也有学者认为，我国要巩固改革开放的成果，及时反映市场经济建设的成就，在世界商法统一化趋势中，首先要实现商法在本国的统一，把已颁发的单行商事法律编纂成《商法典》，有序实现我国经济与世界经济的接轨，在以世界市场为空间的市场交易中占据主动，并强调我国《商法典》的编纂迫在眉睫。该学者认为，我国《商法典》的体系应由五部分构成：(1)总则；(2)市场主体法；(3)市场行为法；(4)救济；(5)附则。[8]还有学者认为，我国商事立法应采取《商法典》和单行商事立法并存的复合式立法模式，以便使商法在法律体系中居于独立部门法的地位。[9] 

二、我国商事立法模式的路径选择 

通过对域外商法的考察，当今世界可供我们选择的商事立法主要有民商法分立、民商法合一、统一商法典和单行商事法等四种模式。这四种模式均有其存在的土壤和条件，各有千秋，都有值得我们借鉴的地方，但并不完全适合中国的国情。因此，我国选择的商事立法模式，既不可能是大陆法系推理方式的翻版，也不可能是英美法系实证主义的照搬而是要在充分考虑我国社会主义市场经济发展需要的基础上，选择适合自己的立法模式。因为，我国实行的社会主义市场经济不同于人类社会以往的任何形式的市场经济。所以，我国的商事立法模式也必然是不同于以往任何模式的商事立法。笔者认为，我国应选择《商事通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式。这种选择既是理性的，也是必要和可行的。我国完全可以在充分借鉴国外成功立法经验的基础上，走出一条适合中国国情的商事立法之路。 

域内学者关于商事立法模式的主张，不只是不同的学术观点，而且是涉及到我国民商事立法的基本格局和建立健全我国社会主义市场经济法律体系的重大实践与理论问题。从源流来看，这些主张主要是受到了“私法一元化”或“私法二元化”理论的影响。笔者认为，传统的民商合一论，即法典意义上的民商合一论，主张将商法的全部内容纳入民法典，用超级民法典来全盘取代商法，企图既固守形式合一，又坚持实质合一。这种僵化的观点，不仅缺乏理论依据，而且在实践中是根本行不通的。因为，民法典就民事活动自身的特殊规则和制度都无法包容，更不用说涵盖商事活动的特殊规则和制度了。现代意义上的民商合一论，即实质意义上的民商合一论，只是反对制定独立的商法典，并不否认商法的存在，只是从观念上将商法视为民法的特别法，这既抹煞了商法与民法的本质区别，也否认了商法的独立部门法地位。法典意义上的民商分立论，主张制定我国独立的商法典，对于昭示商法的独立性，理清商法与民法、经济法的关系有着积极的意义，但随着知识经济、科技革命、网络时代的到来，各国商法典越来越受到急剧变化的社会经济生活的挑战和人们对其系统性、科学性、先进性的合理质疑。因此，我们建议中国应立足于现阶段的经济发展水平和我国现有的商事立法实践，制定一部切实可行的商事基本法———《商事通则》，类似于我国现行的《民法通则》，借以统率我国已经颁发的各种单行商事法律，并进一步实现我国商法体系的自我完善和与民法、经济法之间的协调发展。 

三、制定我国《商事通则》的几个基本问题

 

(一)制定《商事通则》的理论价值与现实意义 

1.有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。我国在清朝末年和中华民国初期实行的是民商分立的立法格局。但国民党政府奠都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的制定方面，主张采取民商合一模式。1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由。[10]这对我国法学界的影响非常深远，在我国改革开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论，其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的八点理由。我国如果制定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。 

2.有利于丰富和繁荣我国商法学的研究成果。“民商法一体化”的观念，制约了我国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法基本范畴、基本理念、基本价值、基本原则、和基本制度以及商法其他基本理论问题的研究，扼制了商法学者的主观能动性，导致了商法学研究的停滞不前。我国如果制定了《商事通则》，就会大大激发商法学者的研究热情，进一步丰富和繁荣我国商法学的研究成果。 

3.有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念。我国如果制定了《商事通则》，就等于采用了“私法二元结构”的立法格局，商法独立部门法的地位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特征和外部清晰边界等基本理念以及商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基本原则、构成体系就会呈现在世人面前，人们自然会树立起独立的商法意识和商法观念。 

4.有利于统一协调我国现行的单行商事法律。面对“民商合一论”和“民商分立论”的激烈争论，我国立法机关采取了非常实务的立法态度，即随着社会主义市场经济改革取向的确立，相继颁发了《海商法》(1992、11、7)、《公司法》(1993、12、29)、《票据法》(1995、5、10)、《保险法》(1995、6、30)、《合伙企业法》(1997、2、23)、《证券法》(1998、12、29)和《个人独资企业法》(1999、8、30)等一系列单行的商事法律。由此可见，我国现行商事立法采用的就是单行商事法律的模式。但由于对商法缺乏科学的认识和合理的界定，我国颁发的各种单行商事立法具有一定的应急性和盲目性，在系统性、科学性、前瞻性和国际性方面还存在一定的不足，而且它们之间还缺乏相应的协调性和统一性。《商事通则》的制定，可以适应我国商事立法模式和制度的创新，不仅有利于实现对商事关系的基本调整，统率我国现行的商事立法，改变我国商事立法群龙无首的现状，而且有利于进一步协调统一我国的商事立法，使其沿着正确的方向健康地向前发展。 

5.有利于促进我国市场经济的大力发展。在欧洲中世纪，商人进行了一场“商业革命”，在这场“商业革命”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。[11]在我国大力发展市场经济的条件下，制定《商事通则》有利于重塑商人观念、提升商人素质、弘扬商人精神，进一步促进我国工商业的繁荣和市场经济的飞速发展。 

(二)制定《商事通则》的时机与条件 

从目前的情况来看，我国制定《商事通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现为：(1)我国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章，为制定《商事通则》奠定了坚实的立法基础；

(2)我国已经审理了大量商事案件，为制定《商事通则》提供了相应的司法经验；(3)我国已经加入了WTO，为制定《商事通则》提供了可资遵循的国际准则；(4)我国的市场经济得到了迅速发展，为制定《商事通则》打下了一定的经济基础；(5)我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，为制定《商事通则》奠定了一定的理论基础。 

(三)制定《商事通则》的指导原则 

1.稳定性与前瞻性相结合的原则。商法是为了适应市场经济的发展需要而形成的法律部门，而市场经济的发展则是有阶段性的，不同的发展阶段则有不同的发展情况和法制要求。因此，市场经济的发展进程决定了商法的演变过程。根据我国市场经济的现实需要，把实践证明行之有效的商事做法、规则、制度通过商事通则固定下来，使其保持相应的稳定性。如果缺乏必要的稳定性，朝令夕改，随意中断、废弃，商法就没有了权威性，既不利于商事法律的实施，也不利于市场经济的健康发展。但是保持商事通则的稳定性只是相对而言的，并非绝对稳定。因为，市场经济是不断向前发展的。在我国市场经济的发展进程中，商事主体进行的商事活动发展变化很大，我们不可能也没有必要预先就制定好一套一成不变的商法规范来。因此，商事通则既要保持相对稳定性，又要随着市场经济的发展变化而发展变化，及时反映市场经济的实际情况和发展需求，坚持适度超前、与时俱进的原则，不断吸收现代商法学的前瞻性研究成果，正确引导和积极规范我国商事主体的商事活动。 

2.本土化与国际化相结合的原则。法国启蒙思想家孟德斯鸠在论述法律本土化特征时明确指出：“为某一国人民而制定的法律，应当是非常适合该国的人民的。”因此，制定《商事通则》必须立足于中国的国情、中国的市场经济性质和发展现状以及中国的法制传统，决不能脱离我国的实际情况。但当今的世界又是一个开放的世界，谁都不能孤立于世界之外，任何国家和地区的商事活动，都不可能在封闭状态下求得发展，只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商事一体化的发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事关系的商法具有明显的国际性。因此，如何处理商事法制本土化与规则的国际化就成了我国制定《商事通则》必须考虑的一大课题。制定《商事通则》，既要根植于中国的生存土壤和条件，又要大胆借鉴发达国家成功的商事立法经验，既要注意消化、吸收和磨合，又要防止“南橘北枳”、“水土不服”。 

3.统一性与配套性相结合的原则。从法律性质来讲，《商事通则》是我国商法作为一个独立法律部门的重要法律表现形式，在我国整个法律体系中应居于商事基本法的地位。制定《商事通则》的背景条件就是我国现行的单行商事法律、法规和规章不能完全适应我国市场经济的发展需要，无法实现对我国内外贸易的统一调整，况且它们之间也缺乏相应的系统性和协调性。为了实现商事法律的协调统一，我们才选择了制定《商事通则》这一模式。因此，我们制定《商事通则》，必须有利于商法体系自身的健全和完善，进一步发挥《商事通则》的统率功能，统一我国商事主体和商事活动的基本原则、基本制度和基本规则，改变我国商事立法群龙无首的现状，为统一商事法制奠定基础。统一商事法制是一个系统工程，与此相适应，还必须建立健全与《商事通则》相配套的商事部门法，使其与《商事通则》的立法精神、基本原则和适用范围相一致。只有这样，才能充分发挥我国商法对现代商事关系的最佳调整功能。 

(四)《商事通则》的框架与结构 

根据国外商事立法的有益经验，结合我国商事活动的发展需要，并借鉴我国民法通则的立法实践，笔者认为，《商事通则》的框架与结构大体可由以下10章构成：第一章为总则，包括立法宗旨、商事范围、基本原则和法律适用等；第二章为商事主体，包括个体商人、个人独资企业、合伙企业和公司等；第三章为商事行为，包括商事行为的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章为商事权利，包括商号权、营业权、商誉权和股权等；第五章为商事登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第六章为商会，包括商会的性质、组织运营、职权和职责等；第七章为商事账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备的规则等；第八章为商事诉讼时效，包括诉讼期间的确定、计算和授权规定等；第九章为商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第十章为附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语、生效时间和解释机关等。 

综上所述，我国市场经济的改革取向和飞速发展，为我国商事立法的出台和商法学的发展提供了良好的机遇。我们坚信，随着我国全面科学发展观的进一步实施，经过商法理论界和立法机关的共同努力，一个人类社会未曾有过的、标志着我国商法独立地位已经确立的《中华人民共和国商事通则》必将呈现在世人面前。 

注释： 

[1]石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，《法制与社会发展》2003年第5期。 

[2]王利明：《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期。 

[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年12月版。 

[4]覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2004年1月版，第23～24页。 

[5]王明锁：《论中国民商立法及其模式选择》，《法律科学》1999年第5期。 

[6]余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载《武汉大学学报(社会科学版)》2002年第6期。 

[7]范健、王建文著：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第210页。 

[8]徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第184～186页。 

[9]王春婕：《中国商法的立法形式研究》，《法商研究》1997年第6期。 

第7篇：商事立法论文范文

论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式，但是实践证明，仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整，近年来，关于商事通则的制定的争论日益激烈，它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态，一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白，因此，关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨，一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整，按照这种观点，商法通则自然无制定的必要i；另一些学者主张实质的民商分离（区别于形式上的），不赞成制定商法典，但支持制定一个商法通则，对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则，并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法，它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的，基础性的原则，制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度，见仁见智。不过一个共识是，商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii，江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论：一是民商融合是趋势，二是民商仍有必要划分。就立法体系而言，形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要，因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言，有两种模式，一种是民法典中规定，另一种是制定一部商事通则，我个人的意见是后者，如果把它们放在民法典中显得累赘，不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下，大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法，很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的，它的背景来自于我们多年的商事立法实践，也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关，到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明，目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则，在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的，尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的，同样赞同商事通则的制定iv，如果商事通则制定，那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面，商事通则将作为民法的特别法，在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体，商行为等概念，已经学者们在探讨的商事法律原则，目前并未在各个商事特别法中规定，一个形象的比喻就好比，商事特别法的制定如同人的躯干，目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则vs民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践，在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用，同时民法典制定的基础远未成熟，因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看，民法通则的规定有很多不完善的地方，比如说很多关于法律行为的效力性的规定，本应当由民法通则规定的，最后是由合同法来承担其职责；不过民法通则的制定，的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法，商事通则比起民法通则制定的优势在于，民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际，奉命于危难之间”，在立法技术经验缺失的情况下，民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足；而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于，二者承载的使命不一样，在相当长的一段时间，民法通则承载着民法典的功能，而商事通则的制定，更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法，总结出各商事特别法的公约数，并将这些公约数提取出来，打通商事法律的内部体系。

三、商事通则vs传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别，毋庸置疑的是商事通则篇幅，规定内容一定不如传统商法典广泛，更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的，商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中，抽象出共同的要素，加以统一规范，旨在构建商法内部的体系化，一定程度上消除现在法律适用，概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西，除了包含商事通则构建体系化的一般规定外，还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点，商法典至少包含以下内容vi：商法对于民法的适用；各类商事组织的基本规范；不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定；商事登记的机关、范围和基本程序；各类商行为的基本规定；甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。因此，考察商事通则与商法典的不同，可以更加明晰商事通则所承载的任务，换言之，商事通则应当是一部价值中立的，旨在追求体系化的，普通的普通法。对于实体权利义务的调整，应当交给商事特别法，而不是在商法通则里面做出详细规定，否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商法通则vs松散式，邦联式的商法典

笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求，一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中，有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的，所谓的松散的，邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起，形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性，高度体系化是民法引以为豪的骄傲；而对比商法，商法更多的是追求一种实践以及经验，商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的，考察以往民商分离国家制定商法典的历史，可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史，一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定，写入商法典中，必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从，这种变动范围之广，速度之快，是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式，邦联式商法典的概念，那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法，在各商事特别法之间构建有限的体系化，而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担，而所有的商事法律规范加上商事通则，可否认为业已形成松散的，邦联式的商法典？

这里说的有限的体系化，在于商法的体系化并不像民法那么明显，这是由商事活动高度发展，导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化，商事通则的制定，就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的，以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言，深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通则研究的制度意义

（一）统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下，我国立法机关根据实际情况，制定了一系列的商事单行法规，这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求，即当条件成熟了，通过颁布某一商事单行法规，实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式，因为它更多的是出于实用的角度，而牺牲体系化，这样的立法技术要求不会太高，成本也低，但是随着各商事单行法规的陆续出台，这种立法成本就会不断加大，因为牺牲体系化的结果，会导致商法的各个概念出现混乱，进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》，能够有利于实现对商事关系的基本调整。

（二）补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法，它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定，但又不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数，在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则，规定商法的适用范围、基本原则和适用规则；第二章商主体，规定商主体的基本形式和种类；第三章商行为与商业，包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章商业登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第五章商业名称，包括商业名称的取得、种类、商号权等；第六章商业账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备等；第七章商事诉讼时效，包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等；第八章商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第九章附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

（三）与民法典的分工配合

我国目前公布的民法典草案中，可以发现并没有对商法的一般规定，这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上，正如前面所说，把商法的一般规定从民法典中分离出来，规定于商事通则里面，更有利于民法典轻装上阵，同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充，比如说关于合伙的规定，合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体，而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定，也不会与民法典分庭抗礼，换言之，商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律，致力于商法体系化的工作，与民法典相得益彰。

第8篇：商事立法论文范文

所谓“文化自觉”，是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点：它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之，是文化的自我觉醒，自我反省，自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探讨商法、商法学的源与流、得与失，合与分，尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言，更为必要。而且，时下，法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点，本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化，二者有关联却不是一回事，其间差别常为学界所忽视，缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过，一般人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉，正如“有的教材‘名为民法’，实为民法学”一样。〔6〕笔者以为，商法与商法学应作严格的区分，简言之，商法是由国家制定或认可的，作为国家意志表现出来的法律规范，具有法律效力；而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科，其无国家强制力为后盾可言，但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且，商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象，其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场，贯以商法和商法学的互动，拟从下面几个层次上予以展开：

一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如

按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕

但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。

相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：

1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。

2.儒家伦理的文化理念。自春秋孔孟创“儒”作“礼”，又经西汉中期汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，孔儒思想在我国封建社会长期占统治地位，其核心是“为国以礼”，“为政以德”，而且儒家学说被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏议》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被认为是：“一准乎礼，而得古今之平”，〔12〕因此，“礼”的规范及儒家宗法伦理思想成为封建社会的主要调节器，贯穿到经济生活中则成为“商法”的替代物，从而于渊源上抽去了商法的产生存在的根据。

3.重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入到市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，其因之一，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况的重要原因，是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种“国策”包括：一是从思想理论鄙视商人。孔子的“君子喻于义，小人喻于利”成为有力理论依据，商人在历代社会中没有应有地位，视为“小人”、“贱民”；缺乏历史的主体和动力，遑论商品经济的发展和繁荣？二是“农本商末”政策法制化。商鞅变法，规定：“戮力本业（指农业生产），耕织致粟帛多者，复其身（免徭役）；事（商事活动）利及怠而贫者，举以为收奴手（连同妻女收为官府奴隶）”，〔13〕《魏奔命律》规定：商贾开旅店的、赘婿，以及在百姓中不耕种的，不修建房屋的，都要从军。《魏户律》规定不准商人占有田地，“勿予田宇”。三是对商业活动严加限制和管理。如秦朝法律规定，“容未布吏而与贾，赀一甲”。明代则广设钞关，重征商税，苛捐杂税，以致商少，“如先年布店计一百六十余家，今止三十余家点矣”“……河南一带货物多的为议真、徐州税监差人挽捉，商人畏缩不来矣”。（《明神宗实录》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷专营制度，兴办官营作坊，削弱了民营资本力量。禁榷范围包括铁、盐、茶、酒、矾、香药、硫磺等，自春秋到明清历代还不断有所扩大。五是实行“海禁”，抑制对外贸易发展。中国唐宋时期海上贸易一度繁荣，据阿拉伯人苏莱曼《东游记》记载，唐朝时中国海船之大，惟中国船能在风恶浪险的波斯湾航行无阻。南宋时，通商的国家和地区多达50多个，广州两市舶司净收入占国家财政总收入的1/20.乃至明永乐三年，郑和七下西洋，率官兵二万七人，“宝船”六十二艘，为世界壮举，但这些并非中国民间海上贸易的骄傲。迨至明嘉靖时，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但双桅者，即捕之。所载即非番物、以番物论，俱发戍边卫。……”（《明世字嘉靖实录》卷五。）〔15〕延续大清闭关锁国500年之久，严重堵塞了海内外商品交流的渠道，阻碍了社会经济的发展。

总之，中国漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪，而中国几千年商法体系的“缺席”（缺乏开路先锋的商法革命）无疑又维系和加剧了中国封建宗法制度的超稳态结构，并陷入了一种停滞、落后的恶性循环的历史怪圈，更勿论类似西方的商法思想、学说的形成。因此，正如学者指出，“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”。〔16〕而在西方，正如伯尔曼所说，“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其它社会经济压力就找不到出路。”〔17〕

二、近代中国商法意识的有限启蒙与中国商事立法本土化的萌芽：意味着只是外国商法学说、思想的仓促引入，远非自我理论的生长

1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系，已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人———改良派的思想家们，在为西方法文化引进、输入伊始，即疾呼力倡制订商律，推动民族资本主义的发展。在早期改良资本主义思想启蒙家郑观应、陈炽等那里商法意识作为“商人之政”、“整齐之法”、工商文明昌盛之法已有萌动和觉醒。至1897年，“”领袖康有为上书光绪，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，复位施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明……故宜有专司、采定各律，以定率从”，〔18〕这堪为中国近代时期首次明确使用了商法概念，并提出了仿效西制，专门制订商法的主张，随后1901年（光绪27年），出使俄奥大臣杨儒、湖广总督张之洞亦奏疏清廷提出过订制商法主张，开启了移植新法、法制现代化修律运动之序幕，为大清商律的出台开辟了道路。中国商法思想的启蒙另一表现来自市民社会尤在民族资本家阶层。1902年（光绪28年），上海商业会公所（1904年改为上海商务总会）成立，其章程响亮地提出，“如何详订商律，纠立公司，在在须资讨论”，1907年10月88个商会等团体的代表齐集上海愚园举行第一次商法讨论会，正式提出了：“商法必须商人协议亟宜讨论”。〔19〕1909年又在上海召开了第二次商法大会。这意味着商法思想在中国民间社会尤在民族资本家阶层已有觉醒。

在清廷本土化的修律运动中，商法扮演了中国法制现代化改革的开路先锋角色。1903年清政府为振兴工商颁行《奖励华商公司章程》，以封爵授勋来鼓励商人投资，并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》，为时人励赞：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。〔20〕同时，光绪皇帝为力行新政，将制订商法视为“通商惠工之经国要政”，于1903年3月令载振、伍廷芳等起草“商律”，光绪29年12月5日，《大清商律》颁布，共有《商人通例》9条和《公司条例》131条，体例为日本式，内容多采德国式，为我国历史上首部单行的商法。1904-1906年间，清政府还制定了《破产律》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行法律、法规。1908年9月（光绪34年8月），修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎等协助编纂中国商法典，经志田钾太郎起草的商法草案，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编一千零八条。由于这部商律草案工程浩繁，“不适国情”，延至宣统二年，清政府又推出了一部改订大清现行商律草案，该草案分总则编和公司编两部分，较以往更多考虑了中国商事习惯和通行的商法原则，但未施行旋即清廷被，成了北洋政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。

可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现，是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破向近代法观念转型的艰难历程中提出来的。应该说商法这一概念和体系在康有为等维新派看来并未有职业法学家们那样清晰，但他将之纳入维新变法运动的重要组成部分的这一观点则是鲜明的。这应算是中国商法意识自上而下晚外发式的现代化觉醒的伟大标志。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。

这里有三个注意点颇值省思的是：1.所谓“参酌各国、学习西方先进法制”实际是取大陆法系，又以日本为典范。何以不师英美呢？况且在西方列强中，第一个设立君主立宪、傲居列强之首的是英国，第一个以鸦片、船炮打开中国大门的是英国，第一个迫使清廷在华享有领事裁判权的也是英国，第一个允诺以中国的法律西化为撤废领事裁判权的也是英国，而且与沈家本同时被任命为修订法律大臣的伍廷芳乃中国获得完整英伦法律教育及出庭律师资格的第一人，理应在移植英国法治（商法）上有更大优势。个中缘由固然复杂，但笔者以为，有重要一点是，中日在地理上不仅一衣带水，而且历史文化上有亲缘性、共通性，日本法学家箕作麟祥在翻译法文（Droitcommercial）即借用了汉字“商法”，如李贵连先生一语中的指出，从法国法律用语———日本法律新词———中国近现代法律概念，用改换读音加以解说之法，以较短时间把西方法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。〔21〕这样通过日本法学家如著名商法学家志田钾太郎等人的学说、立法主张，日本法例在中国的继受则为顺其自然的事。2.学术有观点认为，“发明法律之学为维新骄子梁启超所创”。〔22〕“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。”〔23〕笔者这里不敢苟同，因为“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。其中，笔者以为，一种该门学科本土化的理论体系的成长堪为其根本性标志，而这在清末这一时期皆尚付阙如，有的充其量只是对于中国急需的商事立法问题的局部讨论，如两次商法大会所附的商法总则理由书和公司草案理由书，并不代表提升到“商学学”体系的自我创建的“文化自觉”水平。3.而且这种国外商法的方法与思想的启蒙是有限的，只为先进人士所觉悟，但与社会民众仍很膈膜。如张骞建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走”“入股者仅畸零少数。”使张骞顿生“中国之人，莫亟于变习气”之概。清末《破产律》颁布不久，就有各地商会多以“中国现实商智尚未大开，商业亦未齐同，肯请暂缓实行。”这说明广大民众的落后观念，不仅影响了商法（公司）制度的顺利实施和健康发展，也制约着商法思想的普及和深入。

三、民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成：标志着中国商法学本土化一个里程碑，但因其历史的局限需要在新的契机、条件下进行创新与重构

1911年孙中山先生领导的辛亥革命了清王朝统治，标志着中国几千年封建帝制的结束。在1912年中华民国建立之初，凡清律不与国体抵触者，仍有效，故《大清商律》暂准援用，1914年1月3日，中华民国在《大清商律》改造的基础上先后颁布了《中华民国公司条例》、《中华民国商人通例》，并于同年9月1日实行。1923年法国的爱师嘉拉帮北洋政府起草过《商法》草案，但未正式颁行。与此相随，出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学的著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞?、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍在为自己的商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。

迨政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整需要，接受了立法院胡汉民院长等建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾适用。

这一时期堪称商法学在中国自主开创、发展的阶段。笔者以为应以此作为中国本土化的商法学的正式发端。其理由在于：1.在学界首次对民商法是分立还是合一作了较系统深入的理论研讨，如朱学增的《民商法应否分立之商榷》、崔仲彝的《民商法统一论》、吴炯照《商法民法分合论》等，表明对商法独立性问题有了一定的理性反思和“文化自觉”。2.1929年南京国民政府采行的民商合一立法主义，是将商法总则内容囊括并入民法典，然又剩公司、保险、票据、海商，外加商业登记等法律法规无法融为一体，便单行予以立法，作为民事特别法的一个整体来对待，名曰商事法，此为狭义的商事法；广义上的商事法则还添上民法典中关于调整商事关系（即商法总则）法律规范的内容。这种“民商合一”法例区别于瑞士的“民商合一”模式，独具一格，被庞德赞为“此一举措殊足表示其见解之卓越”，〔24〕而且，并未消除商事法域的存在，相反，商事立法的飞跃发展、商事法规的体系完整性为商法学的本土化研究开拓了广阔的空间。3.本土化的学术生成与“商事法学派”的开创。这从19世纪30、40年代著作迭出可窥一斑，如王效文的《商事法概论》（1931）、《商事法要义》（1947）、《中国公司法论》（1930）、《新公司法论》（1948）、《中国票据法论》（1930）、《海商法论》（1933）、《中国保险法论》（1930）等十几部著作，其它著名的商法学家还有王去非、王孝通、张知本、丁元普、王家驹、何基鸿、李浦、戴修瓒等也是硕果累累，可谓开创了一个本土学派———“商事法学派”。这种学术传统影响深远，迄今为我国台湾学者多沿用“商事法”之称谓，如我国台湾学者梅仲协的《商事法要义》，刘清波的《商事法新论》、张国健的《商事法论》、曾如柏的《商事法大纲》、朱敬恒的《商事法概论》、张东亮的《新编商事法论》，且在狭义上专指公司法、保险法、票据法、海商法、商业登记法等，不一而足。而且，张东亮还指出，“商事法”成为我国台湾法学界特有之理念、科目名称，还在于“乃教学上需要之权宜称呼”。〔25〕这样立法实务与理论教研上的共识俗成，甚至影响到目前祖国大陆教科书“商事法”之流行。但总体而言，由于历史的因素，又乏基本的商法典，尤缺商行为理论检讨，商法学的自我发展是受到极大制约的，有赖于在新的契机和条件下实现伟大的复兴与重构。

四、当代中国商法学的“文化自觉”的欠发达：困境与探索

新中国成立后，我国在计划经济体制影响下，商法长期遭否认，商法概念在人们头脑里亦销声匿迹，商法学林凋敝。党的十一届三中全会后，准确说是邓小平同志南巡讲话中国第二轮改革启动后，随着市场经济的突飞猛进，商事立法的步伐加快，我国沉寂了约半个多世纪的商法迎来了伟大复兴的大好机遇，“商法”一词开始频繁用于会议文件（早在1984年8月中国经济法学会召开成立大会之时，名誉会长谷牧同志明确指出，要制定我国的商法，并让法学界充分研究论证）、党的报告（如中国共产党第十四届三中全会于1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将我国法制建设的目标定为：“遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法、刑事法律、有关国家机关和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济体制的法律体系……”）。各类教科书（如董安生的《中国商法总论》，徐学鹿的《商法概论》等早期教科书），丛书（如梁慧星主编的《民商法论丛》，法律出版社，1994年版）、论集（如王保树主编的《商事法论集》，法律出版社，1996年版）、辞典（江平主编的《商法大全》，中国广播电视出版社，1995年版）相继出版。而且，1999年商法课程已被我国教育部列为法学专业14门核心课程之一，更进一步“解放”了商法学科独立发展的命运。总之，中国市场经济实践的突飞猛进、日新月异，迫切需要健全的商法的规范调整，又呼唤商法学说、理念的完善指导，迎来了中国商法与商法学互相推动、共同繁荣的新时代。为此，我国有学者喊出了“机遇论”、“补课说”的先声：所谓“机遇论”即是认为，中国第一轮改革时期即20世纪70年代末至80年代为民法学、经济法学获得大好发展机遇，而进入20世纪90年代以来，中国驶入第二轮改革即建设有中国特色的社会主义市场经济体制的时期，商事交易空前发展，商事立法陡然加快，商事法律现象层出不穷，这为商法学的复兴繁荣带来了大好时机，正如韩愈《与鄂州柳中丞书》中所云：“动皆中于机会，以取胜于当世。”〔26〕“机遇论”对于唤醒学者们对加快商法学科建设的使命感紧迫感是大有意义的。所谓“补课说”即是认为，正如国际贸易法学家施米托夫指出的那样，商法统一化的潮流汹涌澎湃，势不可挡。但是亚洲、非洲等发展中国家“他们之中的许多国家还没有来得及发展其本国的商法，就已经独立了”，因而把这些国家所急需的商法提供给他们，是对他们提供的最好的“技术上的帮助”，对他们来说是无价之宝。我们国家同属发展中国家，同样存在“补课”的历史重任。〔27〕这种“补课说”指出了我国经济水平与商法法制仍欠发达、输入国外商法的“赶超型现代化”的基本命运。但是离一种本土化的成熟的商法理论、学派的形成还有很长的路要走。而且，勿庸讳言，当前我国商法基础理论总体比较薄弱，在“文化自觉”方面是欠发达的，甚至十分匮乏，商法学理论的单薄又进而影响了商事立法的进展、乃至司法审判的改革。重要的还在于商法学遭遇以下困境：1.否认商法的存在及商法学的学科地位的声音在民法学者、经济法学者那里一直没有停止过。商法似乎远离了正统的官方学术，“优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，”〔28〕我国民法学者还认为商法作为商人职业法“是历史的产物，也只能作为历史的遗产”；〔29〕经济法学者主张“商”回归“民”又溢出“民”之后，溢出的部分即为公法化了的商法，应当划入经济法。〔30〕“在我国当前，本无在民法、经济法……之外另立商法部门的客观条件和法学基础”，“商法本身不可能组成部门法体系”。〔31〕2.主张商法的现展规律是迈向国际商法，片面强调商法的国际性特点，忽视了其扎根本土的维护民族意志、利益的功能，抹杀了商法学与国际商法学分属两个学科的区别性。这种观点主要受国外一些建立“现代商人统一法”思潮的影响，如英国著名国际贸易法学家施米托夫指出，“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法———国内法———国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。〔32〕3.立足于祖国大陆市场经济实践的商法理论、诸说研究“深不下去”（徐学鹿先生语），仍多停留于台湾学者教科书水平上，批判继受的少，对商事领域的各项具体制度如公司、证券制度探讨较多，但于钻研商法的原则体系、商主体、商行为等基本范畴几为空白，像其它部门法学界如民法学界有徐国栋的《民法基本原则解释》、经济法学界有漆多俊的《经济法基础理论》、刑法学界有陈兴良的《刑法哲学》等专题研究的力作问世。

如何走出上述困境？笔者以为，首先，中国当前波澜壮阔的市场经济实践，已充分向人们表明，以市场（主体、交易关系）为规范对象、以营利性为调整机制、以追求安全便捷为价值理念的商法制度的及时供给不仅是必须而且应是“文化自觉”。正如德国学者认为，“在一个国家中，有无必要制定商法这一特别私法，这不仅取决于该国的法律传统和经济发达的状况，还取决于人们是否已经认识到，在经济生活中，就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体，以及是否一定的法律行为（商行为）相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易，稳定和安全可靠。”〔33〕其次，商事立法愈是与国际商事交易规则接轨，就愈凸现出如何适用本国国情，服务本国的商事实践，维护民族商事权益的问题。譬如我国清代商律很大程度上即是作为保护民族资本、恤商之法出台的。雷兴虎先生也指出，“商法以促进市场繁荣、维护交易安全为宗旨，以尊重交易自由、发展国民经济、扶植民族企业、保护对外贸易为己任。”〔34〕中国商法的制度创新理应扎根于本土市场，与时俱进，并为其保驾护航。再次，本土化的商法学的理论基础的研究及深化、范畴的锤炼、体系的建构势在必行，并由此有标志性的本土化的商法学派、科学共同体及其代表人物诞生。英国商法史上有曼斯菲尔德（Mansfield）大法官、史密斯（Smith）等功勋卓著，美国的统一商法典与现实主义法学派大师卢埃林（Llewe lyen）分不开，萨维尼更成了德国民族法学的象征，我们有此“文化自觉”吗？21世纪是中国民法典辉煌的世纪，也应是商法灿烂的世纪！

五、余论：中国商法学的初步勾勒———新世纪本土化的第一步

从上述商法、商法学的互动的历史开示中，不难理清，中国商法恰亘百年，但商法学绝非完全亦步亦趋，它走着自己的逻辑进路，从古代的缺席———清末的启蒙萌芽———民初的继续积累———20世纪30、40年代的正式开创（首次本土化）———20世纪80、90年代的“复兴”、重创，堪谓从无至有，从沉浮到扬帆，我们应有“文化自觉”的关怀与热情，来创建走进新时代的商法学，在此意义上，人们普遍使用“复兴”一说，就如实现民族“复兴”的大众话语一样。本文虽也从众，但应指出，正如“文艺复兴”的“复兴”不能仅顾名思义一样，中国商法、商法学的复兴远不仅是中国商法学本土化的继续，而且更是全新意义上的中国气派的商法学说、思想的机不可失的一次革命。这里对中国本土化的商法学的体系问题初作勾画，此为商法学中国本土化创新征程中的第一步。

在大陆法系的商法学说中，其内容体系与其《商法典》基本上相对应，除讲授商主体、商行为法外，还包括公司法、票据法、保险法、海商法，而商身份法商行为法中，则涉及商行为人种类、资格取得及效力、商号、商事账薄、商事运输、商事仓储、商事、商事行纪。英美法系的商法学体系则另辟蹊径，各有特色。英国法学家特霍夫认为，商法学指对商事交易具有特殊意义的法律总称，包括商事契约、合伙公司、、票据、银行、保险、运输、仓储、商事买卖、破产、专利、商标、商事惯例以及商事交易的留置、抵押等商事债权。〔35〕我国目前商法学者多主张，商法体系包括商主体、商行为、商事登记、商号、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法；徐学鹿先生认为，商法的体系由商主体法、商行为法、商事权利救济三部分（包括商事法律责任、商事仲裁和商事诉讼）；覃有土先生则主张，不应把商事救济这部分概括进去。在他看来，“我国商法在内容上一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商事行为，应服从我国商事仲裁法之规定”。〔36〕最有价值地拓展商法学理论视野的是王书江先生，他提出，从不同角度研究商法，可以产生不同分支的商法学。例如，以商事事实现象、社会生活为研究对象，形成“商法社会学”；以商法一般本质为研究对象，形成“商法哲学”；从历史发展研究商法，形成“商法史学”；以各国商法规范为研究对象，形成“比较商法学”，以本国商法规范为研究对象，为“商法解释学”。我国一般商法学者所指的“商法解释学”，多是停留在对商法条文规范加以注释之水平上。〔37〕我认为，不妨把中国商法学的体系（关于商法的学说体系）分为两大块，一为理论商法学，一为应用商法学：前者包括商法哲学、商法社会学、商法历史学、比较商法学；后者包括部门商法学和商法解释学，如公司法学、证券法学、票据法学、保险法学、海商法学、破产法学等。这样的划分既反映了商法学作为法学的一种同样烙有波斯纳所言的法学与生俱来的非自给自足性———需赖于其他学科、交叉学科的理论方法资源提供持续的动力，同时又反映了商法学实践性、创新性极强的品格，随着市场经济特别是资本市场的不断开拓，信托法学、期货法学等应运而生，可不断加入进来。考虑到商事仲裁、诉讼法部分多置于诉讼法学领域，笔者倾向于赞同覃有土先生的主张，不嵌入商程序法，以纯化商法实体法的体系内容。

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第9篇：商事立法论文范文

《中国法学》2001年第4期发表了史际春与陈岳琴合写的《论商法》一文。作者按照历史和逻辑的统一，认为在泛商化和经济民主化的社会条件下，传统的大陆法系商法日益与民法重合、回归民法，这与学者们在上世纪四、五十年代就已论证的“民法商法化”实属同一现象；而在私法公法化趋势中，被公法化的私法主要是商法，公法化了的商法则变性成为经济法。随即该刊又于第5期登载了《商法的价值、功能及其定位》一文（简称“商榷文章”），与《论商法》提出的观点商榷，认为商法随着商事关系的发展不断变迁、革新，商法与经济法有着不同的理念，商法中被公法化的部分不能够划归经济法，商事主体和商行为是商法的基本范畴和商事法律体系的核心内容。

争鸣是好事，惜《中国法学》杂志限于版面资源，未能将此讨论继续下去，只是给读者留下了一个判断的空间。笔者意犹未尽，拟就此再作些思考，就教于各位热心的同仁。

首先，争鸣的两篇文章并非截然对立，二者在某些方面存在的共识，可以作为进一步探讨的基础。如两文都认为，现代商法的起点或者说对近代商事立法产生重大影响的，是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法，这种习惯法出现的原因在于中世纪封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，由地理大发现与工商业互动的客观要求以及相应的商人自治运动催生的商“法”不能纳入当时的政权法律体系，只能以民间法的样态存在。同时，欧洲中世纪商人无疑从罗马法暨万民法中吸取了有益的制度，因为那是完备、天然的“商法”，商人们藉地利天时将它信手拈来，形成商人法，进而发展为作为国法的商法。由此，无论商法在现代社会中的定位如何，也不能切断它与罗马法暨万民法的历史渊源，所谓“商法从一开始就与民法毫无关系”[1]的论点是不能成立的。

其次，讨论商法，需要对有关商法的概念有统一的理解。对“商法”、“商人法”、“商事法”、“商业法”、“商贸法”、Law Merchant、Business Law、Commercial Law等概念的辨析，有助于我们在同一个语境下交流思想和意见，阐述观点、探求真理。这在两文特别是《论商法》中已有详尽阐述，兹不赘述。但是要细辨这些概念着实不易。例如在商榷文章中提到的英美法系国家“广泛承认公司法、合伙法、买卖法、票据法、证券法、破产法、海商法、保险法等为商事法”，[2]其实是对商贸法（日本称为经营法）、也即英文Business Law的误解。此外有学者在提及美国《统一商法典》（the Uniform Commercial Code）时，也称其为“商法”，并且将其作为商法法典化的例证。[3]其实这些与我们在大陆法系的框架下探讨的商法大相径庭。事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。

再次，两篇文章的争议主要在于对商法发展趋势的理解，也就是在现代社会当中商法究竟如何定位的问题。这是一个大方向问题，非同小可，不容忽视，本文正是希望在这方面作进一步的探讨。

法律作为上层建筑受制于经济基础，同时受到社会历史和现实的深刻影响。我们普遍承认这样一个命题：法律的变革，必然与经济、社会的变迁相关；经济、社会的变动也必然导致法律的变革。同时，作为意识形态的法学，既直接受制于法律上层建筑，又取决于人们对一定的经济、社会、法和历史的认识及其世界观、价值观，并受到已有的上层建筑、社会关系和文化的历史影响。法的部门划分是主客观的统一，如果说在法学研究中还要有意无意地恪守大陆法系原本就说不大清楚的部门法划分的话，则这种划分的应然性和实然性之源泉就在于社会的历史和现实本身。因此对商法产生的社会条件的考察，有助于我们对商法的理解。

二、历史地考察商法产生的社会基础

如两文所述，近现代商法发轫于11～12世纪地中海沿岸的商人法，因此我们先把关注焦点移到这上面来。

（一） 商人法产生的社会基础

欧洲大陆在罗马帝国衰亡以后，进入了封建的中世纪。中世纪在“本质上是农业社会”，[4]而且农业社会的结构直接导致了封建制度的建立。与中国的封建制度不同的是，欧洲的封建制度是一种以城邦为中心的分封制度，尽管在名义上存在着国家，实际上很多国家就是几个城邦的联盟。除了城市以外，国家权力没有渗透到每一个角落。罗马的城市还继续存在，因为它们是教区行政的中心……不过，这些罗马城市已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。[5]所以可以这样认为，欧洲中世纪的封建制度建立在星星点点的教会城市周边，在此外的广袤农村，国家除了税收以外，其统治是薄弱和鞭长莫及的。

同时，教会不仅是道德的权威，而且是一支可观的经济力量：一方面，教会拥有大量的地产；另一方面，在农业社会中，商人的隐退使教会的力量凸显出来，教会可以用信徒和香客的施舍在歉收的时候向穷人贷款，也只有教会中的人才拥有商业知识。教会一方面是商业的垄断者，另一方面禁止非教会成员经商，教会法排斥世俗社会的商业行为，禁止牟利行为。

世俗世界的封建法也反对商业行为。因为商业交易与封建的人身依附是格格不入的，商的发展不利于封建制度和农业社会的稳定；更重要的是，教会严厉地控制着世俗国家，世俗的法律也必然要反映教会反商业的道德观。

然而，工商业的发展只服从经济规律，经济的客观要求和由此带来的巨大商业诱惑，是任何主观力量所无法抵挡的。尽管教会法和封建法容不得“商”，商人在经商时会受到良心上的谴责，这些对商业的发展有所阻碍，但是“商”终究顽强地存在着，伺机萌芽、生长、蔓延。可想而知，历史事实也是如此，商业一定会在封建统治和教会势力比较薄弱的地方首先发展起来。中世纪欧洲的一大特色，就是出现了许多自治的、商业的城市，这些城市“既不起源于伯爵的城堡，也不起源于大教区管辖的中心。从地理位置上讲，他们建立在商业贸易的交接点上，出现在封建关系最薄弱、封建统治鞭长莫及或权力 真空的地带。例如，中世纪德国的城市，最初是一些商人从伯爵领地中借来的‘城堡防效区’或公用土地，用栅栏围起来，作为临时售货点或居住地。”[6]创建这些城市的人，主要是逃脱了人身依附的农奴，他们无所牵挂，愿意闯荡冒险，将商业冒险作为谋生的手段，未料想竟描划出了今日世界的基本轮廓和精神。从商人到有钱无权的第三等级再到掌权的资产阶级，他们越做越大，一发不可收拾。由此大致可以理解，在中国长时期内以宗法关系为基础的大一统封建统治下，几乎不可能存在“天高皇帝远”的商业贸易中心，中国历史上的商人何以不那么纯粹，赚了钱就要买地捐官修家谱，未从中发展出资产阶级和资本主义社会来。

封建法和教会法当然不可能给商人以必要的帮助，商人之间的纠纷无法在当时当地的法庭寻求合理的救济，按工商业的内在要求加以解决。因此商人们自己组织起来，成立自治团体（商人特尔基），承担协调维权职能。商人特尔基拥有自治权和裁判权，依照其商事生活习惯，订立自治规约，久而久之就成为商人法。[7]

总之，欧洲中世纪商人法是在国家权力和教会势力真空或者薄弱的缝隙中产生的，它适应商人作为一个阶层或阶级从事工商业活动的需要，提供了解决商事纷争的规则和方法，恢复了已中断几百年的私法传统-源自万民法的罗马法的平等、公平、自治的规则和精神。但是由于商人法游离于封建国家政权及其权力之外，所以它只是习惯或惯例，并不是严格意义上的法，是习惯“法”而非国法。

（二）近代以来西方国家的商法实践

而即使在封建社会中，一旦工商业普遍发展起来，商人“做大”了，统治者就不能再对它视而不见，鸵鸟心态就行不通了。从商人法到作为国法的商事条例等再到《法国商法典》，其过程不必赘述。可是很明显也值得强调的一点是，商法与民法分立，完全是由于历史的原因，而不存在任何客观必然性。民法本是对商品经济、商事交易一般条件的反映，但在封建社会中，“民事”与宗法、身份、依附相联系，“商”的要求未普遍融入其中，故而只能对商人阶层适用反映交易要求的民法-以源自万民法的罗马法为基础的私法，在当时只能称为商法。等到资产阶级革命成功，自由、平等成为社会、经济的主旋律，民法便理直气壮地弘扬勃兴于万民法的平等精神，对包括商事在内的私人生活关系作一体调整。纵观详尽、细致、平易近人的《法国民法典》，实不难体会这种精神和立法的意图、宗旨。财产权神圣、契约自由、过失责任这三大原则，显然不可能只针对“商”以外的其他“民事”关系。资产阶级靠经商起家，调整其私人生活关系的法怎能把“商”排除在外呢？然而，对封建特权和压迫犹有余悸的资产阶级，害怕阶级和[，！]组织的特权，在民法典中对商事有所回避，如对商的一般要求和法人便刻意未作规定。由于民法典在商的调整方面留下了一些缺口，本不拟再为商人制定特别法的拿破仑，据说有一次震怒于军火商供应军火不及时，遂匆匆找了七名专家，赶制出一部《法国商法典》。这就是民商分立的正式形成。然而，从商法典的条文即可看出其十分粗糙，处处留有“赶工”的痕迹；又从该法典的适用看，其多数条文并不适宜于商事关系的调整，商事关系基本上、主要地还是由《法国民法典》进行调整的。所以，近现代大陆法系的民商分立是历史的、偶然的、没有实质意义的，即使在民商分立的国家，仍主要由民法来调整商事关系。

随即由于生产力被资产阶级革命所解放，导致社会经济发生了出乎任何人意料的迅速变迁。泛商化、人人皆可经商做老板（资本家）的民主化，令到民商法重合，彻底丧失了将二者分立的必要性、可行性和实际意义。商法产生时的那种社会条件不存在了，所谓皮之不存，毛将焉附？正如Tallon所说：“19世纪三部重要法典，即法国、西班牙和德国的法典，并不象过去那样起启发作用。其原因就是在这些国家商法无法找到一个没有争议的基础。”[8]可以这样说，民商合一是一种客观要求，相关学说和法制并非杜撰，只是对现实的一种不尽扭曲的反映而已。瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨“商事”法律调整的趋势和方向。

还有一点，就是由于社会经济关系的复杂多变性，自《法国民法典》问世之日，对“商”的调整就难以纳入商法典，呈现出不断脱离商法典的倾向，不可逆转。商法本以商法典规定的主体或行为的特殊性为基础，对诸多经济关系的调整之所以不能纳入商法典，主要在于其调整不以此特殊性为基础或者超越了该特殊性，因此就很难说那些商法典之外的种种单行法或专门法还是商法，视之为民事特别法或经济法往往更合乎其特质，更符合“商”及其法律调整的实际。

（三）中国历史上的“商法”

中国自古以来也有“商”，有过宋时的国际性商业大都市开封，发行过世界上最早的钞票，还有徽商、晋商的辉煌，似乎很难说华夏古时商业的发展就一定亚于万民法至帝国时代的罗马以及中世纪地中海沿岸的商业城市，甚至有学者认为直到1800年中国始终是世界经济的中心-“中国，而不是欧洲，是当时世界的中心。”[9]但是我国历史上至清末以前确实没有产生商法，民间的商事或商人惯例仍处于如帮会手势、咒符、暗语般低级状态，在彰显规律、成体系和规模方面较之商人法、万民法相距甚远。何以如此？对照商人法和万民法产生的背景、条件，也就不难理解，其原因，就在于中国历史上的“商”始终未能冲破血缘宗法关系和统治的束缚，既未有过像罗马政权鞭长莫及之下众多民族之间自由地互通有无和经商牟利的场景，也从没出现过西欧中世纪自治城市那样摆脱了人身依附和封建统治的商人乐园。继续追问，中国传统的“商”何以终未能做大到与宗法势力和封建统治平起平坐的地步？笔者曾探讨过这个问题，结论是中国历史上在石器时代的低下生产力下，因治水的客观需求导致国家政权过早地产生，从而把血缘宗法关系和以此为基础的统治凝固、维持下来，阻碍了生产力和“商”的发展，兹不赘述。这已超出本文范围，而且其原因如何并不重要，因为社会发展和生物进化一样，是不平衡和多样化的，条件、环境不同，结果就不一样。西方确实在“商”的发展中造就了商法、资产阶级和现代国家，中国则没有，明确这一点就够了。

及至近现代，列强带来了资本主义的“商”，中国传统的私商、官商都不可避免地要接受资本主义的洗礼和改造，新的资本主义工商业也逐渐发展起来，同时产生出相应的法制需求。但是中国近现代法制的过程和结果不是民商分立，而是民商合一，至今仍是如此。之所以如此，除了已经提到的“商”和民商法自身规律以及后发国家得以跟踪发达国家法制的动态、把握趋势和个中规律外，在此愿进一步探求其原因。那就是在商法的发源地，在商法产生过程中，先商后民，当商法出现时，普通的民事法还是封建法，远不是我们今天所谓调整平等主体关系的法。“商”和商法的发展导致社会革命、民事革命-人生而平等、天赋人权，从而产生出民法。民商发展两条线、双轨制，加之商为民（我们今天所理解的民事、民法之“民”）之本，商和商法对于真正的（也即平等主体的）民事、民法形成的功劳太大了，于是由于历史的惯性，不得不在民之中给商留下一个活动空间，这些都是可以理解、情有可原的。而从中国的情况看，民商事的发展是同步的，商一直与官、封建土地剥削和宗法缠绕在一起，未能摆脱其束缚，不用说把商所要求的平等和自由普及、宏扬至整个社会，就连商本身也还在黑暗中苦苦挣扎，在此情况下，有“商”无“民”或有“民”无“商”都是不可能的。商法不可能在还没有从身份到契约的社会中存在，而一旦社会进化到有了真正的民事和民法，还需要商法做什么呢？也就是说，中国历史上没有出现过西欧中世纪那种令“商”和商法得以脱颖而出的社会条件，“商”没有发展到推动、引发平等民事的程度，相反往往要通过民事的进步来促进“商”的发展-只有冲破自古以来的思想和社会桎梏，确立人皆可经商、皆有权拥有奇器珍宝和生产资料、私人也可投资经营重要的经济社会事业等观念和社会法制环境，“商”暨经济才得以无拘束地快速发展。改革开放以来的实践印证了这个道理，清末在没有（真正）民 法的条件下搞的商法有名无实，原因也莫过于此。民商事混同、平行一致地发展，商不可能脱离一般民事环境独自发展，当社会上的平等观念和制度（institution）导致民法真正形成，商法也就包含其中了。民国时期在中国历史上第一次确立现代法制的框架，就采民商合一的体例，正是对客观要求的一种正确反映。

（四）小结

《法国商法典》开民商正式分立的先河，法国在当时民法已可反映平等、自由的政经要求，对包括商事在内的私人生活进行调整的情况下，阴差阳错，沿袭、固化中世纪的做法，本身就是一种错误。经过近二百年的实践，问题越来越突出，导致了民商合一、统一的趋势。在以商法典为代表的商法难以为继，大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。

三、我国现阶段社会结构与商法

当然，我国是否要商法暨商法典，并不取决于外国的法例，这仅是参考因素；关键还在于我国是否存在商法的要求和基础。钱穆先生曾经说过：“政治建基在社会上，社会建基在文化上。”[10]与政治同为上层建筑的法律制度也需要建基于相应的社会制度之上，只有能够满足客观社会需求的法制，才真正有用，否则不过是一堆废纸或稍纵即逝的彩虹而已。对商法的考察也应秉承这样的理念、原则和方法。在商法的框架中，商主体和商行为是最重要的两个概念，以此构建起整个商法的体系，我们不妨就此对商法进行一番考察。

（一） 商主体考察

在商法孕育的中世纪，商人的职业或身份是辨别商（人）法的标准，只有商人之间的交易才需要及能够适用商（人）法。因此是否为商人和如何认定商人，成为商（人）法适用的前提条件。尽管从《法国商法典》开始，采取了商行为的立法标准，晚近《德国商法典》也摈弃繁琐的商人分类，改为谁从商谁就是商人，但从民商分立国家的商法实践及其基本理念来看，认为社会上有一个商人群体也即商主体的存在，这是商法的一项重要假定。从我国现有的商法研究来看，学者们也热衷于通过确立商事主体，来构建商法的理论体系。因此，关于商事主体能否成立或者为商事者是否就是商主体的问题，便成为构建商法首先需要解决的一个问题。

考察商人法和欧洲中世纪的商法，我们发现其背景总体上是农业社会，商人与其他社会成员的差别很大，易于辨认。当时，众多的农业人口被土地固定在一个个狭小的范围内；少数贵族、地主、武士等不需劳作，养尊处优，处于社会上层；夹在中间的工商人口则崇尚自由、放荡不羁、有钱无势、只认金钱面前人人平等，无论是坐商、沿一定的商业路线行动还是四处游荡的商人，人们都可以容易地认定其身份。而且在社会等级森严的情况下，任何人都隶属于一定的身份，商人就是商人，他要牟利、要平等，就给他商法吧，商人和商法与他人无涉。

反观在现代社会中，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认定商人身份的必要性大减。人们在观念上已经确立了商事活动的正当、合法性，以平常心来对待它，不再认为从事牟利的经营活动是对灵魂的亵渎，封建的官商特权和计划经济对商的排斥也在道德上和实践中被否定，因此交易日益频繁，规模日增。专事贸易者固然一如既往，而从事农、工、交通运输、各种服务、传媒、文化、体育等各业者也不妨直接从事所需的投资和交易，乃至兼做与本业无关的生意，甚至公权力主体也无所顾忌地插上一脚，以种种名义参与投资经营和交易等“商”的活动。其中最为匪夷所思的，是农民和政府（国家）也成了社会中日常的交易主体，而且人人（从最高领导人到最底层的乞丐，从知识分子到蓝领人士，从雇员到经商失利、企业破产或洗手不干了的老板）皆可随时成为自己劳动力的交易主体。在这样的社会结构下，借助现代的交通和通讯，人口的流动性越来越大，人们不再被禁锢或局限在某些区域内，流动性亦不复为商人的专利。一言以蔽之，现代社会找不到任何标准来区分商人和非商人，各业皆商，就行业特殊性而言也无必要且无法区分商人、进而为商人特殊立法。

更重要的是，人人平等的观念在现代社会中广泛确立，封建等级制度和职业的藩篱正在消亡。如同人人皆可能、可以出卖劳动力一样，人人也皆可经商，人的权利能力平等，商人也是公民，普通公民与商人的身份随时可能、可以转换，今天是官员、工人、农民、教授，明天不妨下海经商，下岗员工把握机遇经营企业成功摇身变为千万、亿万富翁的也时有所闻，反之亦然。这也是经济自由、民主的题中应有之义吧。因此划分商人从公民权利和政治层面看也是存在问题的。

近期有一项产生了重大社会影响的调研报告称，改革开放以来，我国的社会结构发生了较重大的变化，原先将社会成员分为工人阶级、农民阶级和知识分子阶层的做法已不合时宜，现根据社会成员对组织资源、经济资源和文化资源的占有量，可将其划分为十大阶层，变化较大的是产生了经理人员阶层和私营企业主阶层。[11]这或许成为建立商法观点的基础，认为至少可以将这两类人作为商主体。但是只要稍加分析，就会得到相反的结论。

首先，社会阶级和阶层的划分，与法的调整是否采取主体标准之间没有必然联系。过去没有工人法、农民法和知识分子法，新的划分也未必需要某种主体法。经理人员本来就不是商人，私营企业主则不过是自己经营或不经营的投资者（老板或股东），古今中外也未曾有过经理法和老板（投资者、股东）法。现代社会中为投资经营和交易行为的主体主要是个人、企业和政府，如前所述，实际上无法从中区分出特定的商主体来。

其次，商主体不符合法律上对某类特殊主体专门立法的宗旨和规律。现代法遵循现代社会的平等观，除非针对某些主体除外适用或者为某类主体特殊立法，法律原则上一体适用于从事某种活动的各种主体。针对特殊主体的立法有两种情况：一是该类主体执行特殊的社会职能；二是对该类主体须赋予特殊权利（力）或给予特殊保护。前者如律师法、法官法、 检察官法等；后者如妇女儿童保护法、消费者法、中小企业法等。也即为了特殊职能、特殊需要和弱势群体保护而特殊立法，并非有多少阶层就有多少针对特定阶层的法。具体到私营企业主和经理人员阶层，首先他们并非社会的弱者，相反还处于优势地位，“在中国社会结构较上层的部分或者说居于优势位置的社会阶层中，掌握或直接运作经济资源的阶层正在兴起和壮大。在这类阶层中，除了国家和社会管理者外，还有私营企业主和经理人员。”[12]此外，从事“商”活动的主体繁杂，事业繁多，不可能将其抽象出来普遍立法，赋予特权或予特殊保护。即使需要从强调保护私人财产权、改善投资环境的角度制定私人投资保护法，该法也不是规范企业形式和经营行为，依辨认商法的标准它并非“商法”，而是与中小企业法、外商投资法、台胞投资保护法等一样，属于（产业、社会经济）政策法的范畴。

总之，当代社会发展的现状和趋势表明，要在法律上确定商主体的内涵和外延是不可行的，我国在市场经济发展中出现的私营企业主和经理人员阶层则不是弱者，即使为其立法也不是商法，如果一定要在法律上搞出商主体的概念来，则对经济关系的法律调整和生产力发展肯定不会有任何好处，反而会添乱、促退。

（二）商行为考察

《法国商法典》“打破了商法在中世纪只适用于商人阶层的传统而采取商行为主义，不愧是一部划时代的法典。”[13]但其“划时代”在于用法典的形式将民商分立，而不在于商行为主义有多少科学性和好的实践效果。该法典将营利性作为认定商行为的标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或者活动都是商行为。此后营利性就成了“商”的醒目标志，即或采主体与行为折衷主义的，也将其奉为圭臬，认为任何主体从事的营利性活动以及商主体（也即营利性主体）从事的任何营业性活动为商行为。

问题在于，以此标准很难说商行为与民事法律行为有何区别，以及某行为是否适用商法、为何不适用民法。《法国商法典》“第632条列举的商事行为本身并不具有商事性。只有当他具备某些条件时才成为商事行为。商事性是以具备两种相反的协议，即实际的和潜在的‘取得’和‘让与’构成的。目的是促使出现两者的成本与效益之间的差价，即利润。”[14]对于一项交易，要考察当事人的行为是否以营利为目的，需从其具体外形和内容上加以判断，这会给交易带来麻烦，也无益于法的便利、有效适用。可见，确认商行为基本上没有可操作性。在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为没有区别，从本质上讲两者是同一事物，民事法律行为主要就是从交易、合同、商事中概括出来的，并适用于它们，如果强行对二者进行区分，必然是分不清，且令法的适用摇摆不定，不能产生可预见的后果。与商主体一样，对商行为也不可能、不必要作一般的抽象，但对某些具体交易如同对某些具体主体一样也不妨有专门的法，如票据、海商等，是票据行为就适用票据法，海商法范围的行为就适用海商法，这就够了，过度地追求理论、体系的满足何益之有。

进一步而言，行为和主体不能因其营利性而脱离民事，相反民事法律行为之意思表示及其真实、适法、自治的基本品性，恰是商的关系和交易所赋予它的。而且，现代的经营和交易已远非营利性所能涵盖，除了营利性外，至少还有两性-政策性、公益性。政策性的经营和交易有政策性银行的贷款和担保、国有的资产管理公司和投资公司等的资产经营行为、政府采购等；公益性的经营和交易有公用事业的普遍服务、公益广告、经济适用房的建设、销售或租赁等。在市场经济条件下，竞争性领域的国有企业、公司须确立其营利性，但鉴于其资本或控制资本的全民性，当其营利性与公共利益发生冲突的非常时刻，营利性往往还是要知趣地退居其次、甘拜下风的。此外也不能忽视合作制企业、组织在现代市场经济社会中的存在，其经营的营利性要服从互助合作性或互益性，如社区合作组织、股份合作制企业、合作社等及其投资或控制的企业、公司。这些都是现代市场经济的有机组成部分，它们也追求流动、便捷、安全，要求摈弃传统的官商作风和特权、尽可能引进竞争机制，凡违法、舞弊的也要依法承担民事、行政或刑事的法律责任。如此之“商”，需要将公、私结合，通过诸如国有财产法，国有企业和公司法，有关公用事业法，中央银行法，政策性银行等政策性企业、组织法，政府采购法，反垄断法，金融、证券及市场监管法，反倾销法，反补贴法和保障措施法等，不拘一格地对其进行法律调整。所以，对商行为作一般抽象是没有任何价值和意义的。现代社会的民商重合和泛商化，已导致商行为作为商法理论支柱的坍塌。

明知不可为而为之，只能是徒劳，又浪费法学和法的资源。商人法本是求真务实的产物，这些老祖宗商人们若九泉之下有知，听闻后人已把商法变成了纯粹而无益的概念、学问，恐怕无论如何是不能瞑目的。

商主体和商行为不能承受商法大厦之重，并非在于思辨和学问的能力、水平如何，根本问题是社会现实暨法的基础变了。当代社会的经济关系及其法的调整高度分化、高度整合：同样的事或关系如“商”事和交易、合同，发展蔓延至性质迥异的各社会活动领域；在同一事业或社会活动领域中，则存在着种种各不相同的社会关系和法律关系，如在一个企业或行业的投资经营中，既有财政关系、公共管理关系、公共产品的生产和交易、私人的投资和交易、纯粹的市场交易和有公权力介入的交易、反垄断和反不正当竞争、消费者保护等关系，又有民事责任、行政责任、刑事责任等法律责任关系。在此条件下，应当说英美法及其思维是有优势的，他们只有对法的大致分类，无所谓法的部门划分，对任何事的法律调整，均不拘泥于本本和律条，而以有效调整和公平正义为优先及最终考虑，需要何种手段就采何种手段。中国固然已陷于古典大陆法的教条而难以自拔，但是我们可以借鉴英美法这种符合社会关系及其法律调整客观要求的精神，来改造已不合时宜的传统的法律部门划分，这需要另文探讨。[15]不得不指出的是，无论依照传统大陆法系的法律部门划分理论，还是借鉴英美法实事求是、不拘一格的精神，都可以发现，商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。

注释：

[1] 徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177页。转引自程宗璋：《经济领域的法的新构架与商法的复兴-评徐学鹿著〈商法总论〉》，《山西 大学师范学院学报》2000年第4期，第36页。

[2] 钱玉林：《商法的价值、功能及其定位-兼与史际春、陈岳琴商榷》，《中国法学》2001年第5期，第38页。

[3] 参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。

[4] [比]亨利·皮朗，乐文译，《中世纪欧洲经济社会史》，上海人民出版社1964年版，第53页。

[5] 见前引《中世纪欧洲经济社会史》，第4-5页。

[6] 金观涛、唐若昕：《西方社会结构的演变》，四川人民出版社1985年版，第174页。

[7] 参见张国键：《商事法论》，台北三民书局1980年第19版，第11页。

[8] 沈达明：《法国商法引论》，对外经济贸易出版社2001年版，第5-6页。

[9] [德]贡德·弗兰克，刘北成译，《白银资本：重视经济全球化中的东方》，中央编译出版社2001年版，第168页。

[10] 钱穆著：《国史新论》，三联书店2001年版，第36页。

[11] 陆学艺主编：《当代中国社会阶层研究报告》，社会科学文献出版社2002年版，第6-17页。

[12] 前引《当代中国社会阶层研究报告》，第50页。

[13] 林榕年主编：《外国法律制度史》，中国人民公安大学出版社1992年版，第272页。