私法自治论文精选(九篇)
第1篇：私法自治论文范文
关键词：民法；市民社会；私法自治
一、民法的概念梳理
“民法”一词来源于古罗马的市民法，并且是随着欧洲中世纪自治城市的增多和市民阶层的壮大而形成的。日本于明治维新时期用汉字第一次将市民法定名为“民法”；我国法律中采用民法一词，是在清朝末年的《大清民律草案》中，其本义是等同于德国、法国等民法典中的“市民法”的。建国后，私法精神及文化由于当时的经济政治体制而基本缺失，民法在社会生活中的作用及私法精神的价值被否定。直至十一届三中全会以后，私法理念被逐渐提出，我国民事立法才开始大大加强。
我国《民法通则》第2条第二款对民法的概括定义是：“民法是调整平等主体间的公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系得法律规范的总和。”从这一概念中，我们可以归结出民法的两个最本质的特征：权利本位性和私法性。相对于义务本位而言，权利本位性更加重视对私权利的确认和保护。而私法性则重视的是实然状态下的私主体利益的得失，因而民法本质特征就是私法。
二、市民社会的理论沿革及其内涵探究
（一）市民社会的理论沿革
古希腊学者亚里士多德在其《政治学》一书中首先提出了“Politike Koinonia”的概念，意指一种“政治共同体或城邦国家”，主要描述了古希腊城市或城邦的生活状况。而之后的古罗马政治理论家西塞罗则将市民社会的内涵定义为一种“城市文明政治共同体的生活状况”。此种定义同政治社会、公民社会、文明社会的内涵一致，都是一种传统意义上的古典市民社会理论。随着17、18世纪欧洲启蒙运动的发展以及西方诸多资产阶级革命的发展，市民社会开始出现了与“政治国家”相分离的现实状态。黑格尔在其《法哲学原理》一书中第一次明确地对市民社会与政治国家作了二元化区分，这也是现代意义上的市民社会理论的由来。在黑格尔看来，“市民社会根本上是一个私人生活的领域，事实上是同政治国家相分离的相对独立的社会生活领域。”马克思对市民社会理论作出了一定的发展与完善，突出于他强调市民社会的经济基础即市场经济对市民社会的支配性作用。可以明确地是，市民社会理论不断发展与成熟，催生了民法的发展与成熟。
（二）市民社会的内涵探析
市民社会理论经历了长期的发展与演变，但其内涵并没有一个统一的定论。黑格尔从其国家主义理论出发，认为市民社会是出于家庭与国家之间的中间领域的论说有着维护国家权力的嫌疑。他将市民社会作为一种政治国家的附庸，颠倒了市民社会与国家的关系，使得市民社会理论失去了最本质上的架构支撑。马克思在《德意志意识形态》中第一次将经济元素即物质生活关系作为市民社会领域中起决定作用的因素，认为市民社会是一个私利益的体系，是对私活动领域的一种高度抽象，从而揭示了市民社会的私法自治的本质。我国学者邓正来先生则认为市民社会乃是指社会成员按照契约性原则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动的“私域以及参政议政的非官方领域”。邓正来先生对市民社会的表述更能体现市民社会的私法自治性，并认为市民社会就是指个体在一定的经济关系或其他利益关系中，平等独立自主地进行经济活动或其他活动，以追求个体所期望之利益的最大化，并以此期望之利益为内在要素的一种存在于政治国家形态之外的、具有权利本位价值取向的私法自治领域。在这个领域中，最重要的条件在于人与人之间的平等，而最关键的要素就是私法自治。因此可以说市民社会是一个具有民法价值取向的私法自治的价值领域。在这个领域中，私法自治是其最本质的体现。因为市民社会归根结底是一个“私的领域”，在这个领域中，“市民”所最企盼的就是个体利益的最大化的实现以及国家公权力的最低限度的介入。这种“企盼”在日常的市民生活中被逐渐表征和日益体系化，就形成了一系列市民社会内部的“私法自治”的规则和精神。市民社会正是通过私法自治，限制了国家公权力对自身领域的介入。在这里，民法作为典型的私法，便成为了调和国家公权力的强力干预与市民社会自身的反过分干预的矛盾的最合适的“中间人”和“调和人”。因而我们说民法是最为基本的市民社会的私法，本质是市民社会下的私法自治的体现。同时，契约关系在市民社会中具有一种组织地位。在契约的自由组织下，国家权力才能最低限度地介入到市民社会的“私领域”中来。梅因甚至直接称市民社会为“契约社会”，足见契约关系在市民社会领域中的重要性。另外，主体资格之平等是私法自治的前提以及其得以生成并运转的最重要条件。而追求个体所期望之利益是市民社会的内在价值推动和最终目标。
三、民法与市民社会下的私法自治的内在联系及其对我国现今法制建设的意义
市民社会是一个对立于政治国家的“私领域”，以个体私权及私利益为主要的价值追求。而政治国家这个“公共领域”则以“公权”为其主要控制“私领域”的手段。这里就产生了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的二律背反的矛盾。要调和这种“二律背反”以使市民社会这个私的价值领域得以不受“公权”的肆意干预而存续，就必须找到调和这种“二律背反”的方法。这个方法也就是市民社会下的“私法自治”的体现――民法。作为私法的核心部分民法通过国家的“公权力”来实现对社会个体的“私领域”的个体利益的保护，这种保护一方面维护了政治国家的“公权的权威”，另一方面也满足了市民社会私领域的“个体期望之利益”的实现，从而实现了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”的“对立统一”，调和了这个看似不可调和的矛盾。民法作为市民社会下的私法自治的体现便是在这样的“调和”过程中被催生。因此，可以说民法与市民社会下的私法自治是辩证演进的具有共同价值取向的同一范畴。私法自治作为民法的最高指导原则及其体系构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位。可以从以下三方面来浅要分析民法与市民社会的私法自治之间的关系。
首先，市民社会的发展演进所孕育的私法自治的精神推动了民法的产生与发展。市民社会是随着市民阶层的产生、发展而逐步形成发展的。市民是指合理追求自己的利益的经济人。市民的这种“经济利益属性”使得市民在平等、自由状态下的活动过程中，迫切要求限制国家公权力肆意介入到自己的私生活领域。这就促使了市民社会内部一些私法自治精神的自由或契约规则的形成，这些私法自治精神的发展成熟便形成了民法的雏形。由于民法事实上是通过利用国家公权力的权威而实行的本质上反映和保障市民社会内部各私主体利益需求的，因而民法的产生不但限制了国家公权力的干预范围，同时也调和了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的那种“二律背反”的矛盾。因此可以说，民法本位观的形成与发展与市民社会的不断发展与成熟，特别是市民社会下的私法自治的精神理念是分不开的。
其次，民法是市民社会语境下的“法”，其本质就是市民社会下的私法自治。民法注重和强调的是其私法性、权利本位性、人格平等性。在缺乏市民社会语境的政治独裁国家或政治色彩浓重的国家，由于公权力的泛滥，私法自治的理念是不可能实现的，也没有生存的空间，因而民法也就不存在其自身生存的空间。而只有在市民社会语境下，私法自治精神高度发达的环境下，民法的私法自治性、权利本位、人格平等等特性才能得以实现。市民为获得“预期之利益”而需要的平等与权利的价值环境也才能得到保障。因此，要准确的理解民法要义，就必须把它放到市民社会的语境下，将其同市民社会下得私法自治统一起来去分析理解，这样，民法才具有了其存在的语境空间。
再次，民法通过满足市民社会私法自治的需求，调和私权利与公权力之间的矛盾而实现自身的价值。在民法的三大基本原则中，所有权神圣原则、意思自治原则（契约自由原则）、过错原则最能体现民法本位观，其本身所包含的私权性精神是市民社会下的私法自治所必须具备的价值理念。在这里，民法与市民社会都追求通过私法自治的实现来维护私有财产和私体利益在合理范围内的最大化。这种“平等地追求自身利益的最大化”是市民社会下私法自治的本质所在，也是民法所要实现的自身价值所在。民法与市民社会下的私法自治在价值追求上的一致性就体现在民法通过对政治国家公权力与市民社会私权利间的矛盾的调和，一方面利用国家对民法的颁布实施实现了对国家公权权威的维护，同时又限制国家公权力对“私领域”的肆意介入，保障了私主体对其所期望之利益的实现；另一方面，通过市民社会下的私法自治，民法的“应然”价值得以实现，民法的“应然”与“实然”的价值冲突得以调和，从而实现了民法本身的价值追求。
概而言之，市民社会对“私利益”保障的私法自治的需求不但孕育了民法的产生，而且促使了民法的“应然”与“实然”状态的逐渐调和一致。而民法本质上也是市民社会下“市民”为追求“私主体利益最大化”，排斥国家公权力过度干预而在“自治”过程中所追求并逐渐形成的用于“自治”的私利益保障规则或精神。这种规则反映了市民社会领域下“市民”的利益需求，调整了私主体间的财产利益与人身利益关系，尊重了私主体的意思自由，它利用国家的意志反映出来，便形成了民法的形式。而民法的产生与发展又同时促进了市民社会下私法自治精神理念的发展与成熟。民法对私权的关注以及民法本位观的逐渐形成不但会推动权利意识的普及，更重要的是民法本身所蕴涵的意思：自治原则本质上就是市民社会下的私法自治的精神与理念的直接体现。
在我国，分析和认识民法与市民社会的关系，特别是民法与市民社会下的私法自治间的内在联系，是具有极其重要的现实意义的。由于长期的封建正统文化的影响，我国一直存在着“重刑轻民”的思想，“皇权至上”是这一思想的最终体现。在这样一种政治与文化都高度统一的体制下，特别是小农经济为主导的经济模式下，市民社会是很难有所发展的。而市民社会下的私法自治所需求的私法文化精神就更难以被提出和建设，实质意义上的民法也就更无从谈起。而随着我国改革开放的不断深入以及市场经济的快速发展，权利、契约等私法文化精神才逐渐被提出和培养，我国的市民社会理论开始被理论学界探讨，私法自治的精神理念被培养，我国的民法制度也才开始有所发展。特别是当今我国《物权法》的出台，使得我国的民事法律私法化进程逐步拉开，市民社会下的私法自治精神与理念也开始出现在我国的经济活动与交往的实践中。这种进程一方面推动了我国市民社会的发展以及民法制度的完善，另一方面也要求确立以权利本位范式，为逻辑起点的权利与权力关系体系，正确分析和认识民法与市民社会，特别是与市民社会下的私法自治的内在关联，积极培育中国的私法文化精神，将市民社会作为我国民法进路的根本面向与社会根基，为市民社会的发展与成熟培育良好的私法环境，从而推动和保障我国法治进程以及社会主义事业的各个领域的发展与进步。
参考文献：
1、江平,张楚.民法的本质特征是私法[J].中国法学,1998(6).
2、何增科.市民社会概念的历史演变[J].中国社会科学,1994(5).
3、甄自恒.从公权社会到私权社会[M].人民日报出版社,2004.
4、黑格尔.法哲学原理[M].商务印书馆,1995.
5、邓正来.市民社会理论的研究[M].中国政法大学出版社,2002.
6、吕世伦.理论法学经纬[M].中国检察出版社,2004.
7、马建兴.市民社会概念的意义及其与法治的辩证关系[J].甘肃政法学院学报,2003(4).
第2篇：私法自治论文范文
论文摘要：无论是传统私法，还是现代私法，意思自治原则一直是各国私法制度尤其是合同法赖以建立的最重要的一块基石，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用。其产生有着哲学方面、经济方面以及社会方面的基础。它与其他民法原则一起，使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。
其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。
二、意思自治的理论基础
首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。
生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④
综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。
其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤
经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。
应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥
理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦
再次，意思自治的社会基础——市民社会。
意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧
自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。
三、结语
人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。
我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。
总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释：
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。
②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。
③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑥[英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1988.25。
第3篇：私法自治论文范文
关键词：意思自治 私法 理论基础
意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。
其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。
二、意思自治的理论基础
首先，意思自治的哲学基础——生而自由
、生而平等。
生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④
综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。
其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤
经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。
应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥
理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦
再次，意思自治的社会基础——市民社会。
意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧
自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。
三、结语
人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。
我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。
总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释：
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。
②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。
③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1988.25。
⑦马克思：《哲学的贫困》，《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121页。
第4篇：私法自治论文范文
论文关键词：市民社会；政治国家；私法文化；法治
近年来，市民社会理念的复兴与探索，几乎形成了一股可以称之为全球性的“市民社会思潮”。市民社会与政治国家的分立虽然起源于西方社会，但其演进和模式却是人类文明的共有成果。市民社会与政治国家之间矛盾的发展，是一个市民社会不断获得政治解放而展现人的自由理性精神和利益诉求的伟大进程，因此是人类社会最基本、最深层的发展向度。市民社会是一个“世俗化”、“个人化”、自治但不能自足，既包含了经济因素，又包含了文化——意识结构的复合体。市民社会孕育了平等、自由、以权利为本位的私法文化的生成，促进了私法文化的繁荣，实现了私法文化的勃兴。随着中国市场经济的发展、改革开放的深入以及民主政治进程的推进，私法文化已经在人们的心中生根、发芽，逐渐获得了人们的认同。但是私法文化在中国的发展远未达到人们所期望的程度。究其原因是由于国家力量的过分强大，压制了作为私法文化生成的社会根基的市民社会的发展和繁荣。市民社会的发展不仅有利于中国私法文化的生长，而且还有助于中国的法治建设。因此，我们要立足于我国的国情并服务于市民社会需要，确立私法自治原则，塑造市民精神，使依法治国与市民社会理性规则秩序回应和契合。
一、中国历史上市民社会及私法文化不发达的原因分析
（一）中国历史上长达数千年的自给自足的自然经济，使市民社会及私法文化的形成失去了经济基础
从人类历史的发展来看，凡是商品经济发达的时期，私法文化会获得较大的发展。在西方，私法文化的生成和发展与商品经济的发展是紧密相连、不可分割的。然而纵观中国历史，商品经济不仅没有得到良好的发展，反而受到了无情的摧残，被扼杀在摇篮之中。在中国古代，自给自足的自然经济在整个封建社会史上占据着主导地位，始终是我国的主流经济形态。其固有的自给自足性、封闭性等缺陷让整个社会失去了对个体的重视。在这种经济形态下，统治阶级采取的与此相适应的重农抑商政策，将人们束缚在土地上，限制了人们的自由流动，大大阻碍了中国商品经济的发展。对自由、平等、独立的压制以及个人主义观念的极不发达根本就不可能出现市民社会和私法文化。
（二）诸法合一、重刑轻民的法律体系，使得市民社会及私法文化的形成失去了法律支持
在中国古代立法中，法与刑是相通的，法律作为一种执行道德惩罚的工具，总是以冷冰冰地罚责的面孔出现。在“重刑轻民”的立法思想之下，几乎所有的法律规范都被归于刑法之中，甚至与人民生活息息相关的民事规范也不例外。在这样一种体制下，主张个体独立、争取个人权利的私法是没有生长空间的，公法与私法的划分是没有可能的。在这种社会中，国家强制力以刑罚的严厉渗入到社会、个人生活的方方面面，这样以来必然导致私法得不到应有的发展，同时使市民社会没有了生存与发展空间。
（三）君主专制下对权威的绝对服从，抑制了私法精神的生长
君主专制与私法精神的天然不相容性，必然导致私法文化的缺失和对私法精神的抑制。中国封建社会，统治者们经常会采用文化专制的手段来试图控制国民尤其是遏制知识分子的思想。从秦始皇的“焚书坑儒”到明清时期大兴的“文字狱”，还有自汉代实行到唐代成熟的“十恶”罪对言论自由的压制，把封建王朝文化专制的思想推向极致。这种文化背景造就了中国古代的知识分子们也因此被束缚，无法提出诸如“权利本位”“个人自由”等先进的思想理论。到了清朝晚期更是一片“万马齐喑”的局面。专制主义的本质决定了其与私法精神只能是此消彼长，因而在那种文化氛围里，我们无法要求中国古代的知识分子们能像西方启蒙思想家那样提出先进的文化理论来，从而抑制了中国私法文化的发展。
二、当代中国构建市民社会、塑造私法文化的可行性
（一）市场经济的发展不仅实现了中国经济的快速增长，也为培养市民社会、构建私法文化奠定了经济基础
改革开放以来，我国大力发展社会主义市场经济，并且运用政治、法律等各种手段努力完善市场经济。在《宪法》修正案中将“私有制经济作为公有制的重要补充”，这一修正大大提高了私营企业和个体工商户的积极性，有利于促进市场经济更有活力的发展。此外，《物权法》、《反垄断法》等相关法律的出台或者修改，为市场经济的发展提供了一个完善的规则支持。这一切变化冲击着人们的思想，随着人们思维方式的变化，价值观念也日益朝着多元化发展，人们开始越来越多的追求个人利益。所以，市场经济的大力发展为我国培养市民社会、构建私法文化提供了强有力的经济条件。
（二）利益多元化的趋势为培养市民社会及构建私法文化提供了原动力
人类的每一次发展和进步都离不开社会分工，越来越精细的社会分工使得经济结构及社会结构发生了前所未有的变化。在市场经济环境下，主体是多元的，客体也是多元的，利益更是纷繁复杂，而正是这种利益多元化、价值多元化的特点成为了促使市民社会形成的原动力。人们之间打破了以往固有的“集体主义”“家族主义”“国家至上”的观念，开始寻求个体利益，追求自我发展和重视对个人权利的保护，从而形成了具有不同利益需求、不同价值观念的各个阶层，这正是市民社会的组成力量。这种利益多元化的趋势同时也是私法文化的外在表现形式。 转贴于 （三）政治体制改革为培养市民社会及构建私法文化提供了有力的政治条件
自改革开放以来，我国从整体上较之其他发展中国家政局是相当稳定的。这种稳定性为个人的发展、私法文化的构建提供了政治保证。同时，我国政府在约束政府权力、转变政府观念上做出了很大的努力，始终没有放弃政治体制改革这项艰难的任务，在经济领域开始扮演“服务者”的角色，创造并利用一切有利的条件，引导市民社会逐步走向相对独立与自治，为市民社会及私法文化的形成创造了良好的政策环境。
（四）西方市民社会的理论和实践为中国构建市民社会、塑造私法文化提供了借鉴
改革开放以来，我国不断加强与其他国家的交流与合作，从政府机构到民间团体，都在尽可能地吸收和借鉴西方发达国家的优秀文化理念和制度，并从中吸取经验教训，试图少走弯路，以谋求我国的发展。尤其是在中国加入世界贸易组织后，国际社会对中国的政治、经济制度及法律制度提出了更高的要求。在经济全球化这种大的国际环境下，更为我国借鉴西方国家成熟的市民社会理论和制度提供了条件，借鉴他们构建市民社会先进的思想与制度，取其精华、舍其糟粕，使其与我国国情相适应，从而达到为我所用的目的。
三、构建我国市民社会和塑造新时代私法文化的路径
（一）深化经济体制改革，发展市场经济，进一步促进利益的多元化，巩固市民社会的前提和基础
只有经济的充分发展，才能保障市民组织的持续发展并使其发挥应有的作用。如果经济秩序不稳定，市场得不到有效的开放，必将影响市民社会的培育和私法文化的发展。多年的市场经济改革实践证明，市场经济以利益为原动力，激发了人们追求物质利益的强烈欲望，市场经济的稳定发展不仅从广度上，也从深度上位我国市民社会的培育和私法文化的发展提供了深厚的土壤。改革开放以来，中国的市场经济取得了巨大成功，同时也出现了一些问题。
（二）进一步完善法律体系
市场经济只有在完善的规则体系下才能正常运转，才能发挥其应有的作用。现代立法应立足于市场经济，对一些不合理的竞争、垄断行为进行有效规制。要完善市场准入制度，适当放宽市场准入条件，鼓励正当竞争。要保障市场经济主体的合法权益，增强他们的自主性和意思自治性，激励他们积极主动地参与市场竞争活动。应通过法律的、经济的、政治的手段对一些破坏市场经济秩序的行为进行严厉的打击，坚决惩处政府官员的腐败现象。将那些游离于市场之外的特权组织纳入市场，以激活市场竞争力，以促进经济的快速发展。只有在一个高效、充满活力、稳定的市场环境下，才能为市民社会、私法文化的构建与塑造提供空间，最大限度地保证两者能够顺利地发展。
（三）深化政治体制改革，培育独立、成熟的市民社会组织
市民组织是市民社会的主体和主导力量，而这一组织在中国社会能够健康、稳定的发展必须借助于政治体制的改革。基于我国特殊的国情，我国的市场经济带有浓厚的政府运作色彩，国家权力仍然在经济发展中扮演者十分重要的角色。然而市场经济的进一步开放，则需要进一步深化我国的政治体制改革，积极转变政府职能，实现从“管理型”向“服务型”的转变，树立“法律至上”的观念，适当放权，将权力还原于民，力争建立一个结构合理、功能科学、权力平衡的政府机构。各级政府组织应从小事做起，在提高政府管理职能的同时，摒弃包办的思想，把握好权力的“度”，适当放松对一些公益性或团体利益性的社会组织的管制，减少对企业的行政干预，让他们自主发展，政府尽可能多地为企业提供服务，以增强市民社会的自治性。
（四）大力发展社区自治，促进基层民主的发展，提高市民意识
拥有成熟的市民意识是市民社会成熟的标志。市民意识所包含的合法意识、合理意识和手法意识，为国家和市民社会的和谐发展提供了价值基础。在当前中国，法律制度不断完善，而市民意识却跟不上法律制度发展的脚步，这也成为我国法治进程中的阻碍。因此基层民主的发展至关重要。大力发展社区自治，培养市民的自治精神，大力发展我国的民间社会组织，增强我国民间社会组织的独立性，切实保障公民的言论自由和结社自由权，培养起市民的主体意识、责任意识和权利意识，确保每一位公民都能以独立的身份参与国家立法和执法的监督，更好的维护自己的合法权利，同时对他人的权利给予充分的尊重。
（五）重视对知识分子的培养，加强我国私法文化建设
知识分子在任何一个国家文化的进步中都扮演着“文化的缔造者和传播者”的角色，他们以自身独特的感受，以一种睿智的眼光创造出深刻、发人深省的思想，往往会给人以启发和感悟。塑造私法文化，就是要培养和造就一大批优秀的知识分子，让他们在市民社会、私法文化建设中发挥主力军作用。同时，知识分子也要加强自身观念的转变，在学习和借鉴西方市民社会及私法文化构建的优秀成果和理论的基础上，结合我国具体国情，探索出一套具有中国特色的市民社会与私法文化的新理论。
第5篇：私法自治论文范文
【关键词】私法自治；意思自由；民法基本原则；价值利益
民法的基本原则体现了民法的基础本质和特征，是民事行为的规范与价值判断标准。我国现行民事立法上有平等原则、公平原则、私法自治原则、诚实信用原则和公序良俗原则。而平等原则是民法基本原则中最基础的一项原则，就像是民法的支柱、根基，民法就是其支撑起来的高楼，没有平等原则作为支柱、根基，也就无所谓民法这座高楼；但是，私法自治原则才是民法的核心，是它活的灵魂。私法自治原则是民法基本原则中最为主要也是最具有代表性的一项基础原则。私法自治原则最主要的实现方式是由于民事行为和合同的方式实现。它作为私法最主要的基本原则，更多的体现出了平等、自由、独立等人权自由的私法精神。它保障了私人的权益，激发了社会民众的积极性，鼓励他们在最大限度的追求跟人利益的时候也要兼顾社会公共利益。因为私法自治原则不仅是民法的理论基石，还是自由经济体制的一种理论表现，也是民法中的部门法的理论基础。鉴于此，我们应当重视私法自治原则的内涵，并致力于深入研究与探讨。
一、关于对私法自治原则的功能和限制问题的分析
私法自治原则是民法的基本原则，也是私法上的一项重要原则。因为私法自治原则在各种制度上都有体现。例如，有物权法上叫所有权自由、继承法上叫遗嘱自由、合同法上叫合同自由。我们可以从以下几个方面来分析。1、私法自治原则的重要意义。民法作为私法，是调整平等民事主体的一门法律，而公法是调整公共政治生活的法律。因此，他们所遵循的理论基础也不尽相同。公法所依据的基本理论是由国家意志所决定的，那么，民法所依据的基本理论就是私法自治原则。私法自治也叫意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意志，原则上国家不得干预。但当当事人之间的争议、纠纷通过相互之间协商不能解决时，国家公权力可出面解决。私法自治的核心，就是平等的民事主体之间通过协商解决当事人之间的权利义务关系的纠纷。但是，在目前社会的经济条件下，国家因为对市场经济宏观调控，出于对消费者、劳动者权益以及社会公共利益的保护，也要适度的限制私法自治；2、私法自治的功能体现。私法自治原则是建立在19世纪个人自由主义之上的一项基本原则。在当时，对推动社会经济发展、文化进步起到了巨大的作用，尤其是废除公司的特许主义，保障了私有财产的处分权。私法自治原则在所有私法关系中都适用，特别是在财产法律方面，在市场经济体制下，运用私法自治的法律手段，将劳动与资本引至能产生最大利益的领域；3、当前社会对私法自治原则的限制。私法自治原则的内涵是自由、平等，但是在当代市场经济条件下，要使当事人之间达到自由平等从而去进行竞争也是有一定阻碍的。例如，一个劳动者，如何能与雇主以一种平等主体的身份去进行磋商劳动环境、劳动报酬等。因此，在这些不平等的条件下，即使是私法自治原则，也需要国家公权力介入，为处于不平等条件下的民事主体予以保护，以维护他们的权益，保证社会公平正义。就民法本身而言，对私法自治原则也设置有诸多的限制规定。例如，法律行为有悖于公序良俗的无效，以限制私法自治原则被滥用。
二、关于私法自治原则在民法领域内的适用问题
就私法自治原则而言，其本身就是民法的一项基本原则，也是民法最核心的原则。对于民法来说，私法自治原则是非常重要的，是它的最重要的理论原则。1、从民法总论部分来分析私法自治原则的适用问题。20世纪后期，我国民法已逐步确立了私权平等、私权神圣的法律思想。我国的《民法通则》第一条把保障公民、法人的合法权益作为一个重要目标；第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，这些立法精神，都体现出了私权神圣的原则。私法自治原则在我国民法领域的具体体现有：第一是所有权的自由，只要不违背法律规定，所有权人可以对其所有物自由的占有、使用、收益和处分；第二是结社自由，即是市民有组织社团的自由；第三是遗嘱自由，自然人有接受遗嘱的自由，反之，也有放弃的自由；最后就是契约自由，也就是合同自由。合同双方当事人在平等自愿的条件下缔结合同；2、针对物权法部分研究私法自治原则的适用。物权法定原则其实质上是物权创设问题的一种强制，是与私法自治原则的自由、平等理论所不同的。但是，也并不是说物权法定原则就没有自由了，在法律规定、允许的范围内，当事人可以依据自己的意志自由的创设民事权利和义务，享有使用、支配权利的自由，自由的选择解决争议的方法，这些方面，体现出其与私法自治原则有一定的联系；3、从私法内部来分析私法自治原则对民事主体的影响。私法自治是调整私人法律关系的法律规范，而自治就是其最根本的特征。私法自治的意义在于，即是在私法领域里，只要法律允许，当事人没有违背法律规定，当事人的意志就能够在他们之间产生法律效力，使他们受到法律的约束，法律也应该对当事人的自由意志表达予以尊重，不能随意干预。
三、纵观当前社会来分析私法自治对于这个社会的价值
1、私法自治有利于分解国家司法权力，实现权力的相互制衡，防止公权力独断专行。国家权力均衡，才有利于社会进步、发展，特别是对社会经济的发展有巨大的推动作用。第一，私法自治原则有利于社会经济生活的发展。合同法就是私法自治原则有利于社会经济生活的体现。合同在法律上的表现形式就是商品交换，是为了适应商品经济发展而出现的。商品经济越发达，发展越快，对合同的依赖性就越强，合同的作用也就越明显。而合同，也就对当事人之间产生了法律约束；第二，私法自治原则对于解决合同纠纷也是有很大作用的。法律面前人人平等，任何民事法律关系主体之间在私法自治领域内都是平等的，都要遵循私法自治原则。而适用私法自治原则，大大的减轻了法院的负担，有解决了民事纠纷，既经济又实惠，对争议的解决还增强了效率。并且，从司法实践中来看，尊重和适用当事人自由意志选择的法律审理案件，简单明了，简便有益，对解决民事纠纷非常实用，大大的减轻了办案难度，降低诉讼成本，提高办案效率；2、私法自治有利于维护当前的社会平等、自由，调节社会的效率。可以通过以下两点来分析。第一，私法自治原则在一定程度上与意思自治想符合且有利于实现其所追求的价值目的。私法自治有权以自己的意志自由的实施私法行为，国家公权力或者是其他人不得随意干预。私法自治主要是尊重当事人的个人意愿和他们出于其意志的选择，依据他们的选择而进行法律行为。私法自治原则重视对人的尊重、关心，并赋予私人自由的去追求自己的利益，且使利益最大化的得到实现，通过追求本身利益的同时，促进国家利益、社会公共利益的发展乃至社会进步；第二，私法自治原则有利于使确定性和灵活性达到和谐统一。现代冲突法学说突出强调法律灵活性的适用问题，注重保护个人利益与弱者的权益。但是在关注个人利益的同时，也需要考虑国家和社会的利益，兼顾个人利益与公共利益，寻求两者之间的平衡发展。因此，要寻求当事人之间的平等、公平，其实现工具就要具有灵活性的冲突规范。
总之，一直以来我国的私法自治都相对的欠缺，又因为我国在一段时间内长期盛行着计划经济，所以私法自治原则相较于其他国家和地区来说，在我国的发展还是相对落后的，并且不完善。基于私法自治的重大作用，为了我国立法的长远发展，我国更加应该重视强调私法自治原则。
参考文献：
第6篇：私法自治论文范文
Abstract:In our country civil law advancement the model knew the insufficiency is affecting our country civil law modernization benign development. The solution civil law modernization question and correction model's most important tasks one of lie in define clearly the civil law the value goal. The civil law as the department law, its core value goal should limit for the private power autonomous, the discussion civil law's modernization is to a great extent is paying attention to the private power autonomous modernization.
关键词：中国民法现代化范式 民法价值目标 私权自治
Key words:Chinese civil law modernization model civil law value goal private power autonomous
作者简介：程超（1982―），男，重庆人，湖南工业大学法学院教师，硕士生，主要从事民商法学方面的研究。
【中图分类号】D913 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069（2009）-06-0026-02
一、中国民法现代化范式
民法现代化的具体内涵是什么？这是我们探讨问题的开始。现代化是一个庞大、系统和不断演进的世界性历史进程，它涵盖了一个国家、社会的方方面面[1] ，民法现代化是这个进程中的重要组成部分之一。李双元把民法的现代化内涵概括为“民法观念的现代化、民法原则的现代化以及民法制度的现代化”[2];韩世元认为“中国民法现代化不单是民法制度的现代化，同时还应是文化的现代化；中国民法的现代化不单是民法的法典化，同时还应是民法的科学化、民法的活法化”[3]。中国法学在改革开放30年来所做的贡献，可以说成就了一个时代。[4]但随着我们研究的深入，中国民法现代化范式中的各种问题也浮出水面，其中有几个亟待解决悖论：一是西方法律价值的普适性与中国民法发展的独特性；二是法典化与乡土化的中国社会的冲突；三是送法下乡的普法性要求与纠纷解决的非法律化倾向的对决。
当下我们的问题已不是“中国民法现代化有没有理论基础，而是我国民法现代化理论所面临的二律悖反：一方面是中国民法现代化最大障碍源于私权理念的缺乏；另一方面是中国现实迫切需要对私权的合理干预”[5]。由此可见，我们关注中国民法现代化的各种问题的关键在于厘清私权自治。
二、民法的价值目标学说评析
（一）关于民法价值目标的学说
1、自由说
本学说认为，民法的精神和终极价值在于自由，即“承认个人有独立的人格，承认个体为法的主体，承认个人生活中有一部分不可干预，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分”。[6]
2、个人自由与社会正义统一说
该学说认为，现代民法的价值目标应为个人自由与社会正义的统一；现代民法以个人自由为核心价值取向，同时应体现社会正义，实现两者的和谐统一，并以此为中国民法典的指导思想。[7]
3、平等与自由统一说
该学说认为，平等和自由是讨论民法价值问题时最低限度的价值共识，在论证中“在没有足够充分且正当的理由的前提下，应坚持强势意义上的平等对待”；“在没有足够充分且正当的又有的情况下，不得主张限制民事主体的自由”。[8]
（二）确立部门法价值目标的准则及民法价值目标学说评析
1、确立民法的价值目标的准则
（1）必须坚持以最广大公民利益为价值主体的立场。
法的价值的复杂性体现之一，即由于主体立场不同产生对法的价值不同认识。[9]在现实生活中，由于人们所处的物质环境与精神环境的不同，必然导致对法的价值目标有不同的认识。但立场不同产生的认识差异，并不必然得出这样的结论，即对民法价值问题不可能达成任何共识。恰恰相反，最广大公民利益之立场应该是作为该论题的隐含前提所包含其中的。
（2）民法之价值目标必须由民法体现，具有该部门法的特征，不能将法的一般价值等同于民法的价值目标。即任何将民法的价值目标归结为一个法理范畴，如正义、秩序等，都是不合适的。
（3）必须反映民法的总的价值追求，是对民法精神的整体抽象，而不能将民法的子部门法的价值目标作为民法的价值目标。如《公司法》强调对效益的追求，但不能认为效益是民法的总的价值目标。另外，民法的价值目标应与其他部门法的交叉与协调中，保持自身的部门法个性。如社会公共利益的维护主要由第三法域（社会法）调整和实现。同时民法中亦体现对公共利益的维护（如公序良俗、权利不得滥用、诚实信用等原则），但并不能因此认为民法的价值目标在于公共利益的维护。
2、民法价值目标学说评析
（1）上述诸学说将民法的价值目标或归于自由或归于一个二元结构，其相同之处在于均以法理学的范畴界定之。正如本文前段1―（1）所述，这种归结虽然在理论深度上值得称道，且已经感悟到民法之精神所在，但却失去了民法作为部门法的个性，民法之特色不得彰显。
（2）“个人自由与社会正义统一说”及“平等与自由统一说”以一种二元结构的方式界定民法价值目标，在笔者看来，这也是不合适的。诚然，民法之目的性价值是一个多元素体系，但作为民法的终极价值追求，应体现为一个元素，尽管该元素在社会发展中会有所变化，但在讨论该论题的特定时期内，它仍是价值系统的顶点。若追求全面而分散的民法价值，只能导致认识上的模糊、定性上的犹豫以及指导作用的弱化。
三、民法的价值目标
（一）民法价值目标
揆诸史实，从罗马法“神和人的事务的知识”到罗马法复兴、文艺复兴、宗教改革人脱离神而成为民法之主体，“人格” 最终取代“神格”；“近代民法从身份到契约之进步运动，其实际即表现为平等人格理论之塑造，其实际内容则表现为对社会财产之分配深化为对等性或交换性分配。”从该意义出发，判定近代民法之原始起点始于人格理论建构当不为过。[10] “在前现代社会和法律中，对个人和社会的关系的解决方式是社会本位的，用社会来说明个人；在现代社会和法律中，对个人和社会关系的解决方式是个人本位的，用个人来说明社会”。[11]从制度层面考察，保障财产之合法性或合理性始终为历史发展之主流。[12]财产保障之价值延伸在于“所有权所以合理，不在于满足需要，而在于扬弃人格的主观纯粹性”，“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西，人具有这种权利作为这种实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我的意志中获得它的规定和灵魂的”，“从自由（笔者注：在民法中亦私权自治）的角度看，财产是最初的定在，它本身是本质的目的”。[13]
那么，就民法而言，其“对人的关怀”是以何价值目标为出发点和归宿呢？在我国现阶段，民法的价值目标有何特征呢？
本人认为，现代民法之价值目标在于私权自治，即自由之于作为部门法的民法的具体体现，是人文主义关怀的民法化。主要理由如下：
1、“人永远是目的”，体现在民法价值目标界定中即表现为私权自治。相较于“平等” 的基础意义而言，自由更体现目的性；相较于社会正义而言，虽然在社会的发展进程中，绝对的私权自治加入了社会正义的限制成分。
2、相较于将“自由”界定为民法的价值目标，私权自治更体现民法作为私法的部门性质，更能突显民法作为部门法的价值追求。因为自由不仅是民法的追求，亦是刑法、行政法的应有价值追求。若将民法的价值目标界定为“自由”，不但可能引起部门法价值理念的认识模糊，对民法的实践亦难以期盼有太多的指导。
3、私权自治作为民法的核心内容在我国一直未得到应有的彰显，这与我国民法发展过程中对私权与公权的界定有很大关系。我国民法一直有国家本位主义的传统，这在一定程度上抑制了民法私权自治的发挥，这不符合民法现代化的发展。所以有必要把私权自治作为民法现代化的价值目标提出来，使之真正服务我们经济的发展需要，这才符合民法现代化的发展趋势。
（二）中国民法中的私权自治
“私法自治是法律赋予公民的一种自治空间，在这种自治空间内，公民可以通过法律行为自由地为自己设定权利与义务，实现自己的私法利益。”[14]我国民法现代化范式面临的各种问题根源于我国民法制度设置中对个人权利切实保护措施的缺位。去年发生的“三鹿奶粉事件”体现了我国法律对公民切身利益关注的力度还不够，陷入了有“私权自治”而不实行的尴尬境地，“免检制度”的形成是我们把私权虚位的一个产物。“食品和药品安全问题，乃是中国当下所面临的一种我所谓的‘活的’、日常的、无时不刻都在关乎人之身体健康和生命安全问题”[15]，从根源上解决食品和药品安全问题呼唤我们对民法价值目标的重新定位。除此之外，“城市私拆迁的具体实施过程中存在着一些具体问题，诸如：私法自治应有的地位被被行政管理所取代，民事主体意思自由被限制、虚假公益等。”[16]这些问题在当今中国体现得格外突出，除了我国民法发展的历史原因外，其中最为重要的是我国私权自治的理念有名无实，我们没有配套的制度使这一理念付诸于实践。但目前急需解决的问题是厘清民法的相关理念，把私权自治作为民法的核心价值目标确定下来。只有在此基础上，才能使我们构建的各种制度发挥实效，继而为实现一种更具理性、更有品格、更令人满意和更具人文关怀的公民的私的生活奠定基础。
参考文献：
[1] 参见薛焱：《现代化进程中的中国民法现代化》，载《探索与争鸣》2007年第5期。
[2] 参见李双元、傅强、李剑男《中国民法现代化的几个问题》，载《法学家》1997年第4期
[3] 参见韩世元《中国民法的现代化》，载《法学研究》1995年第4期
[4] 参见邓正来：《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代论纲》，商务印书馆2006年版，第51页。
[5] 参见李石山、彭欢燕《法哲学视野中的民法现代化理论模式》，载《现代法学》2004年4月第26卷第2期
[6] 参见谢怀：《从德国民法百周年说到中国民法典问题》，载《中外法学》2001年第1期。转引自王轶：《民法价值判断的试题论证规则――以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。
[7] 参见李少伟：《现代法的本体价值及其对我国民事立法的启示》，载《河北法学》第24卷第9期
[8] 王轶：《民法价值判断的试题论证规则――以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。
[9] 参见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年12月版，第58页。
[10] 刘云生：《道德祛魅与人性张扬：民法人格价值论纲》，载《西南民族大学学报"人文社科版》2004年第3期。
[11] 同前引10
[12] 同前引10。
[13] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1991年版，第50～55页。转引自李龙主编：《西方法学名著提要》，江西人民出版社1999年版，第308～328页。在笔者看来，黑格尔所谓“人格权本质上就是物权”，同近代民法学所称“无财产即无人格”，不能做人的异化之理解，而应解读为财产之于人格的重要意义，体现在制度上即为通过对私人财产的保护保障人格。人格较财产具有更高性。
[14] 参见李军：《私法自治的基本内涵》，载于《法学论坛》2004年11月5日第19卷第6期
第7篇：私法自治论文范文
论文摘要:近代西方一些思想家以自由、平等思想为指南，系统阐述了私人财产权理论。在这些理论阐述中，洛克的自然权利理论最具权威性和代表性，他从”享有私人财产是人的自然权利和天赋人权”这一形而上的理论前提出发，论述私有财产神圣不可侵犯原则。洛克站在当时世界的最先列，以自然权利和天赋人权为基础将财产权劳动学说加以提升并系统化和理论化，形成一整套学说，其将劳动视为财产权利的出发点(权源)和最终归宿，使这种理论成为一种超历史的视野，对后世影响深远。本文主要从财产权的来源、所有权理论、劳动价值学说以及洛克的财产权理论对当今的借鉴意义等几个方面对洛克的财产权理论进行简要的评析。
一、关于财产权的来源
享有私有财产是人的自然权利或天赋人权，任何人不能侵犯。洛克认为，人类天生都是自由、平等和独立的;人在自然状态中，他是他自身和财产的绝对主人。
根据洛克的观点，在前政治社会(即”自然状态，)下，人们就享有普遍的天赋权利，包括生命权、自由权和财产权。这些权利是与生俱来的，任何人都不能侵犯;即使进入政治社会(即公民社会)，人们仍然保留这些最基本的权利。”人们既生来就享有完全自由的权利，……不受控制地享受自然法的一切权利和利益，他就自然享有一种权力，……可以保有他的所有物一即他的生命、自由和财产一不受其他人的损害和侵犯……”
他说，“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类;人们既然都是平等和独立的，任何人就都不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”因此，相应地，“政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中的一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也就不能继续存在。”
以上这些都表明财产权是一种天赋的自然权利，任何政治组织和政治社会都必须为之提供保护，这是“政治社会”存在的前提和基础。
二、所有权理论
洛克从《圣经》出发，认为既然上帝将天堂留给了自己，而将土地上的一切给了人类。那么，土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权;但是，这些既是给人类使用的，那就必然要通过某种拨归私用的方式，然后才能对于某一个人有用处或者有好处。但如何“拨归私用”，对此，洛克阐述了其被后世称为经典的所有权理论。
他说:土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。……既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给他的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利，至少在和留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就如此。
三、劳动价值学说
以上关于财产的所有权理论实际上包含了一个基本判断，即:只要某人使某物摆脱了自然状态，他就可以拥有这种物。而这一基本判断又以两个自然权利存在为前提:一是“一切人”共有的自然权利和个人对自己人身的自然权利;二是个人对人身派生出来的劳动及其创造物所拥有的自然权利。显然，使某物摆脱自然状态的，是劳动，而且只有劳动。这样，财产权的获得就从“天赋的”自然权利发展为劳动理论。随后，洛克进一步说明了劳动使人们获得财产权的合理性。
他说:”谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下等苹果果腹时，谁就确已把它们拨归己用。……劳动使它们与公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样他们就成为他的私有的权利了。……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。
总之，对财产的私有权产生于劳动，劳动的正当性成为私有财产正当性的前提，也就是说，对用自己的身体进行的劳动所享有财产权提供了合法性基础。
正因为此，洛克又成为了近代“劳动价值论”的创始人物。在从天赋到劳动.，的论述中，洛克也同样完成了从对自己人身享有所有权”到“对自己劳动享有所有权”的转换和过渡:即所谓因为”每人对他自己的人身享有一种所有权”，所以他的身体和双手所从事的劳动，也就“是正当地属于他的”。洛克由此而确立了劳动作为财产权的基础地位。而且，劳动成为了财产权利的出发点(权源)和最终归属。这种理论本身可以说是一种超历史的视野。
从人身到财产的有些观点，也并不是洛克独创，如财产权、自由权和生命权的观点都分别有人论述过。但是，是洛克，也只有洛克，才以自然权利、人权为基础而将财产权劳动学说加以提升并系统化和理论化，形成了一整套学说。
四、洛克的财产权理论对当今的借鉴意义
(一)确立私有财产权的重要性
在财产权的观点上，与卢梭的小私有制、平均主义(小富即安)相比，洛克有关私有财产神圣不可侵犯的财产权学说对我们今天的借鉴意义更大。
私有财产权是维持生存权的基石，是实现个人自治的需要，是建立道德生活的必需。”一切人都有自我照顾和自谋生存的权利。’川上帝扎根在人类心中和镂刻在他的天性上的最根本和最强烈的要求，就是保存自己的要求，这就是侮一个人具有支配万物以维持个人生存与供给个人使用的权利的基础。”
私有财产权具有广泛的功能:它为经济自由、政治自由提供了保障;能促进个人进取心和公益心:可以限制政府的权力:能促进经济繁荣、提高效率;更为重要的是，它还是民主的基石。
私有财产权一方面，体现了私权对公权的抵抗。有句名言:”风能进，雨能进，国王不能进!”另一方面，私权可以成为反抗公权的武器。但是，如果没有私人财产权的支持，这种反抗是无力的。
试想，如果公民没有独立的人格，没有独立的财产，不能自由地从事经济活动和社会活动，所谓的政治权利以及其他的权利也都无法实现。
分散的经济权利能为民主的实现创造必要条件。因为只有分散的经济权利才能限制政府权力，而民主必须建立有限政府，才能保障人权。而且试想如果公民没有独立的人格，没有独立的财产，不能自由地从事经济活动和社会活动，所谓的政治权利以及其他的权利也都无法实现。现实中许多官员并非真正的人民公仆，而是高高至上，其根源乃是并未确立个人财产权。由于财产权本质上就是人权，财产权与生命权、自由权一道构成基本的人权。财产权是实现一切权利的主要手段，它是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生命权利的延伸，是人类自由与尊严的保证。因此个人财产权是民主的基石。
(二)私有财产权在中国的确立
一直以来，中国立法都强调公共财产神圣不可侵犯，忽视个人财产权的作用，导致个人财产权制度的缺失。新时期，我国的非公有制经济得到了前所未有的发展，己成为社会主义市场经济的重要组成部分。而惟有财产权与政治权力的结合才能增加私人财产权的安全度，为了达到这一目的，我国的个体、私有企业主积极参政议政，要求宪法和法律保护私人财产权。
实践证明，实行市场经济必然要产生私人财产，必然要承认和保护私人财产权。
而且根据洛克的观点，由于“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”相应地，”政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中的一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也就不能继续存在。”可见，保护私人财产权是建设民主政治和法治的必由之路。
除了市场经济的内在要求外，加快社会主义法治的步伐、促进民主的实现以及限制政府权力、保障公民权利的需要，都要求私人财产权入宪。于是2004年修宪时我国正式确立私有财产权。宪法第13条规定:”公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”这一规定也正好与宪法第39条“国家尊重和保障人权”的精神相符。
同时私有财产权入宪也正体现了财产权劳动学说。因为财产权劳动学说本身是以人为中心的:财产是为了人而存在的，它必须通过某种方式“拨归私用”，劳动是人们拨归私用的方式，而人的价值就体现在劳动之中。财产权劳动学说正是利用人的本性来发掘人的价值。因此，人们对财富的追逐实际上就成为了劳动与创造，并在劳动中发展自己、促进人类进步。因此可以说私有财产权入宪是完全符合“以人为本”的精神的。
五、结语
洛克以前的古典自然法学家如斯宾诺莎、霍布斯等人在论述自然状态时总是把安全作为核心，对于财产及或偶有涉及也并不重视，而洛克却把财产抬高到无以复加的地位，把私有财产说成是在自然状态下就存在并成为政治社会的基础。他从“享有私人财产是人的自然权利和天赋人权”这一理论前提出发，论述私有财产神圣不可侵犯原则。由于财产权是其他一切自然权利或政治权利的核心和基础，权利的平等归根结底就是财产权的平等，权利的自由就是财产权的自由，权利的保护就是对财产权的保护，因此财产无形中成为联系自然状态与政治社会的纽带。
在洛克看来，财产是合乎自然法的，也是合乎“人性”的。因为人们还在”自然状态”中的时候就有了财产，财产既是保持生命的必要手段，保护财产就合乎自然法，亦即合乎“理性”。
洛克说，凡是自己加入劳动的东西，“能用多少就用多少”，这是他的财产权利。此外，洛克认为在自然状态中人们就有财产权，政府成立后便必须保护它，而不能侵犯这种权利。且政府的主要目的是保护财产。
总之，尽管洛克所用的咱然状态”、”社会契约”、”自然法”、“自然权利”是一些唯心的前提和假设，可是他的”政府的目的是保护财产”却是一个具有现实意义的结论。同时他的劳动财产权理论具有一种超历史的视野，对后世影响深远。这些理论为后世的马克思、恩格斯所借鉴、吸收，对其正确分析资本主义经济基础、创造剩余价值学说有启发意义。因而洛克又被誉为近代政治经济学”劳动价值论”的创始人之一。
第8篇：私法自治论文范文
关键词：市民社会 理念 民法 市民法
近些年来，民法与市民社会关系已引起学者们的广泛关注，我国法学界对此问题也展开了多方面的论证。但是，市民社会这一理论本身具有非常悠久的历史，其本身含义也非常广泛和复杂。所以本文首先回顾了市民社会的演进历史，然后在此基础上对民法与市民社会关系展开分析，以立求为中国民法典的构建和完善抛砖引玉。
一、市民社会概述及民法溯源
（一）市民社会的理论沿革
市民社会是一个具有历时性的概念，其经历了同政治社会一体的古代一元论、同国家分野的二元论以及同经济、国家三分几个不同时期。
1．古典意义上的市民社会
古希腊学者亚里士多德在其《政治学》一书中首先提出“PolitikeKoinonia”的概念，意指一种“政治共同体或城邦国家。”城邦是由享有自由和平等的公民构成的共同体，公民享有参加政治共同体的各种活动的基本权利。而之后的古罗马政治理论家西塞罗则将市民社会的内涵定义为一种“城市文明政治共同体的生活状况”。西塞罗将市民社会作为一种城市文明政治共同体区别于野蛮状态，即不同于自然状态的文明社会，与市民社会的现代含义有着根本的区别。此种定义同政治社会、公民社会、文明社会的内涵一致，都是一种传统意义上的古典市民社会理论。17 至18 世纪，霍布斯、洛克、卢梭等一些契约思想家则把市民社会理解为：是从自然状态经过订立契约而形成的政治社会，是人类发展中一个有政治的阶段。由此而论，传统意义上的“市民社会”概念是“政治国家”或“政治社会”的代名词，属于政治上层建筑的范畴。
2．现代意义上的市民社会
一般认为，在西方近代市民社会理论中，“现代意义上的市民社会概念主要是由黑格尔提出并由马克思进一步完善的。”黑格尔沿用了市民社会概念，在《法哲学原理》一书中指出，市民社会“是在现代世界中形成的”，是各自独立而彼此互相依赖的“原子式”的个人为单位所组成的联合体，是“各个成员作为独立的单个人的联合。”他认为在市民中，私人的特殊利益占据上风，而在国家中，则是普遍的公共利益占据上风。黑格尔的市民社会理论的独特之处在于，他明确地对市民社会与政治国家作了二元化区分，又完成了市民社会和一般社会的区分，即将“需求的体系”引入市民社会理论中的市场经济观。
黑格尔把政治国家凌驾于市民社会之上，将政治国家视为决定市民社会的东西，这种“倒因为果、倒果为因，把决定性的因素变为被决定的因素，把被决定的因素变为决定性的因素”的观点，使他无法越出历史唯心论。马克思对黑格尔市民社会理论进行了批判性地继承，把市民社会界定为：“市民社会始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及其他观念的上层建筑的基础，市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往形式，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台。”马克思否定了黑格尔政治国家决定市民社会的观点，指出市民社会决定政治国家。
3．当代意义上的市民社会
20 世纪以来，又有一些学者对市民社会理论作出重大贡献。美国著名社会学家帕森斯为市民社会研究提供了新的视角，将社会划分为四个子系统，即经济、政治、文化、社会，市民社会为社会子系统（或社会共同体）。葛兰西对马克思的市民社会与国家理论进行了新的探索，将市民社会作为上层建筑的重要构成部分，《狱中札记》里有这么一段有名的话：“我们现在能做的是确定上层建筑的两个层次：一层可以叫做‘市民社会’，亦即人们通常冠之以‘私’的那部分机体，另一层是所谓‘政治社会’或‘国家’。这两个层次分别对应统治集团在社会中实施的‘领导权’和通过国家实施的‘直接支配权’。”这样马克思的“市民社会/国家”的二分法在葛兰西那里发展为“经济基础/市民社会/国家”的三分法。哈贝马斯将市民社会解释为独立于国家的私人领域和公共领域。他在早期着重从历史角度分析市民社会特别是公共领域发展演变及其后果，后期则将“生活世界”概念引进了市民社会讨论，在当代西方学术界产生了深远影响。美国政治家柯亨和阿拉托以其“生活世界”概念为基础，采取市民社会—经济—国家三元模式，将经济从市民社会中剥离，主张采取以社会为中心的研究模式，把市民社会释为“社会文化生活世界”。
市民社会是一种历史现象，在不同的历史时期及不同的文化背景下，其含义、构成、作用也会有所不同，因此若试图给出市民社会的确切定义或发现其本质内涵，是一种相当困难的事情，正如尼采所言，只有非历史的存在才能补赋予恰当的含义。
(二)民法的渊源
“民法”一词源于罗马法的市民法（Jus Civile），并且是随着欧洲中世纪自治城市的增多和市民阶层的壮大而形成的。大陆法系各国皆沿用了市民法的指称，英语中一般称为私法；但为了翻译大陆法著作，也造了Civil Law 一词，兼指罗马法和大陆法系。Civile 的语词来自日文。日本在倍里叩关之后，为废除领事裁判权，制定西方化的法律，局部通过荷兰（兰学）学习西方。日本学者津田真道1868 年将荷兰语“Burgerlykregt”译为“民法”。（又一说，由学者箕田麟祥从法语译droitcivil 为“民法”。） 我国清朝未年制定的《大清民律草案》继受大陆法系时，沿用日译，称Jus Civile 为“民法”，使用至今。需要强调的是，新中国民法理论因不承认社会主义存在商品经济，更不承认市场经济，在计划经济体制下民法公法化，因此不讲民法是“市民法”，也不使用“市民”一词。从语源分析，我国民法也是市民法。[论文网 Www.LunWenData.Com]
二、民法与市民社会的互动关系
法与社会变迁之间的关系有理由被认为是当代法学理论的重大课题之一。法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼教授曾经提出如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反映装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反映得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。有学者指出，将这一命题运用到民法与市民社会关系的研究领域，同样具有真理性。同时，也有学者指出：市民社会是民法存在的基础，而民法则是市民社会的法律表现；市民社会的发展变化催生了民法制度的成长与丰富，而民法的发展又反过来影响市民社会的历史进程。
此外，还存在“民法是市民社会的法”、“民法是市民社会的一般私法”、“民法是市民社会的基本法”等种种提法。笔者在参考众观点的基础上，简要地将民法与市民社会的互动关系作如下归纳和总结。
（一）市民社会是民法产生的土壤
市民社会是一个对立于政治国家的“私领域”，以个体私权及私权利益为主要的价值追求，而政治国家这个“公共领域”则以“公权”为其主要控制“私领域”的手段。这里就产生了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的二律背反的矛盾。要调和这种“二律背反”以使市民社会这个私的价值领域得以不受“公权”的肆意干预而存续，就必须找到调和这种“二律背反”的方法。这个方法也是市民社会下的“私法自治”的体现——民法。上文对市民社会的论述可以看出，在市民社会的发展过程中，“市民以私人利益为本，以交换为纽带，以对财产的拥有为基础，以意志上的自由为追求，构成了一幅活生生的市民社会画面”。市民社会的萌芽、形成、发展过程，本质上就表现为市民间的权利关系，因而它就天然地产生自由、平等和公正的基本要求。以私权本位、私法自治和身份平等为价值取向的民法规定，满足了市民社会的上述需要，从而获得了自身存在的正当性，因而也就成为市民社会的基本依据。
市民社会的运动发展是一个历史性的过程。与此相适应，民法制度也是一个不断生成、丰富和发展的过程。表现在：第一，在前资本主义时期政治国家与市民社会内在是统一的，但市民社会依然在政治国家的强大束缚下获得自己存在的空间。作为市民社会法律表现形式的民法或私法，也顽强地成长与发展起来。罗马法尤其是罗马私法作为商品生产者社会的第一部世界性法律，其法律精神、法律结构与法律运作不仅对当时的罗马社会经济生活，而且对后来整个文明世界法律领域的走向，都形成了支配作用。第二，在近代资本主义时期，市民社会逐步摆脱了政治国家的桎梏，而与这个历史性的变革相适应，反映近代私有制运动及其商品经济关系的法律制度大踏步地发展起来，近代私法或民法制度蔚成大观。第三，进入20 世纪以来的社会发展时期，随着自由竞争向垄断时代的历史转变，国家与社会的关系发生了新的变化。与以往的政治国家与市民社会之间的彼此分离的状况不同，这一时期的国家与社会出现了彼此接近，相互渗透的情形。这一新的国家与社会关系模式对法律制度的发展产生了重要影响。公共权力与私人权利的界限日益被打破，公法私法化与私法公法化的现象日益突出，社会利益或公共利益的一般准则要求逐步转换为私法制度的价值影响。德国民法典较早回应了社会生活的这一变动趋势。
（二）民法的发达促进了市民社会的发展
根据唯物辩证法的思想，特定的社会条件是法产生的基础，同时，基于特定社会条件产生的法又会反过来对该社会发生反作用。法理学家博登海默告诉我们：“在为建设一个丰富而令人满意的文明的努力奋斗过程中，法律制度发挥着重要而不可缺少的作用。”作为法律重要分支的民法，自然具备法的一般性质，会对作为其产生根基的市民社会产生反作用。这种反作用主要体现在：首先，民法理念的弘扬，有利于强化市民精神进而促进市民社会的发育成熟。民法的基本理念有两个：一是权利本位，一是私法自治。民法以权利为本位，有力地抵御了权力的挑衅，限制了权力的扩张，并因此划清了市民社会和政治国家的界限，保卫了市民社会的安全。现代社会中必须通过对私法自治的强调来尽量淡化政府在市民社会中的角色，政府的重要性更多地体现在当个人滥用权利损害他人权利时进行干预，而这种干预的目的正好是为了权利的更好实现，而不是为了显示政府的存在。其次，民法规范的有效实施，有利于理想的市民社会生活秩序。在民法权利义务规则的规范和调整下，以商品经济为基础的市民社会也就成了一个人人为我，我为人人的社会，社会成员的利益也就通过人人为我、我为人人而求得大体的公平。理想的市民生活秩序由此得以实现。最后，日本、韩国等通过民法移植的国家生动地证明了民法典的制定会极大地促进市民社会的培育和生成。虽然这些国家的崛起，原因是多方面的，但民法的发达功不可没，它首先划清了市民社会和政治国家的界限，使得市场的经济发展免受国家公权力的侵扰；同时为市民社会的交易行为提供了游戏规则，保证了市民社会的健康成长。
当然，无论是民法对市民社会的反应，还是对市民社会的推动，都不是单向性的，在许多场合二者是互动和相互进化。
（三）民法是市民社会的基本法
民法是在市民社会的运动过程中产生和发展起来的，只有在市民社会中民法才具有了其存在的语境空间。现代社会中的每个成员，既是市民社会的成员，也是国家的成员，其中以市民社会成员的身份与他人达成的各种民事关系必然要求获得民法的保护。唯此，市民社会的正常秩序才能得以维持。正是从这种意义上讲，“民法是市民社会的权利典章，是民事权利的保护神”。民法是市民社会的法，民法的本质是市民社会下的私法自治，其最基本的职能是对民事权利的确认和保护。民法注重和强调的是其私法性、权利本位性、人格平等性，这些都是市民社会基本特征在法律上的反映。
民法的内容则鲜明地展现了市民社会的基本价值理念，如人格平等、契约自由等，民法的调整对象是市民社会中最主要的社会关系，即调整平等主体之间的财产关系和人身关系，实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态，而财产关系和人身关系也不过是市民社会一般生活的两个基本方面，所以从这个意义上说，民法是市民社会的基本法。
三、结语
“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”因此，在我国紧锣密鼓地制定民法典的过程中，学界应正视市民社会在中国的建构问题。人类社会的历史，是不断演进的历史。中国是一个具有长期国家主义传统的国家，国家主义的本质就是国家决定社会，社会隐没于国家。在我国实行改革开放之前，国家实行高度集中的计划经济体制，国家严密地控制了整个社会，社会的独立性遭受巨大的打击。20 世纪80 年代，中国开始实行改革开放与市场经济制度，国家才逐渐退出某些社会生活领域，社会的独立性与个人自主性开始萌发。市场经济的发展启动了中国社会由单一性走向多样性的伟大历史进程，市民社会日渐形成，并推动了多元社会权利的扩展伸张。但是，中国因与西方在经济、政治、文化等方面存在很大差异，中国的市民社会就有中国特色，而不是西方市民社会理论的简单照搬。
此外，民法不仅是市场经济共同规律的反映，也是一种地方性知识，要使其谙入民众的生活，就必须充分利用法治的本士资源，注重本国自己的传统，在中国市民社会不断的社会实践中已经形成或正在萌发着各种非正式的制度，认真调查研究这些习惯和非正式的制度才能达到“即使是国家颁布的，由于有比较深刻的社会基础。因此无须太多强调就可以为社会所接受。” 这样的民法典才真正是中国的民法典。[论/文/网 LunWenData/Com]
注释：
［1］王新生．现代市民社会概念的形成．南开学报．2000（3）．
［2］[法]戴维·米勒．布莱克维尔政治学百科全书．中国政法大学出版社．1995 年版．第125 页．
［3］何增科．市民社会概念的历史演变．中国社会科学．1994（5）
［4］[英]霍布斯．利维坦．黎思复，黎廷弼译．商务印书馆1985 年版．第131-132 页[德]黑格尔．法哲学原理．商务印书馆．1995 年版．
［5］[意]萨尔沃·马斯泰罗内．黄华光译．欧洲政治思想史．社会科学出版社2001 年版．第282 页．
［6］马克思恩格斯全集（第1 卷）．人民出版社1956 年版．第428 页，第891 页．
［7］刘旺洪．法哲学范式的批判与重建．法学研究．2002（6）．
［8］[意]葛兰西．狱中札记．人民出版社1983 年版．第222 页．
［9］何利宇．市民社会的演变及基本理念．学术研究．2000（4）．
［10］邓正来．市民社会理论的研究．中国政法大学出版社．2002 年版．第29 页．
［11］徐国栋．市民社会与市民法——民法调整对象研究．法学研究．1994（4）．
第9篇：私法自治论文范文
[1]笔者认为,由和谐社会的本质所决定,社会主义和谐社会需要法治构建,而私法构建是和谐社会的法治核心。私法以市民社会为调整对象,作为私法调整对象的市民社会关系与和谐社会的本质一致,是和谐社会的基础社会形态,从而私法作为市民社会的法,是和谐社会法治构建的基本法。在根本上,和谐社会就是私法构建的社会,和谐社会的法治构建应当以私法之治为主导。
一、社会主义和谐社会的本质
社会作为人与人之间的关系,和谐是其本质。一定社会结构既是一定的和谐状态,也以和谐为条件。但是,不同社会结构的和谐并不相同,因为社会的性质不同,其和谐的本质和程度亦不同。和谐社会的大同理想人类古已有之。和谐作为社会存在,必然产生不同社会存在条件下的和谐观念。古代人类的和谐观念是当时条件下对社会和谐存在的认知与反映,并必然存在其局限性。人类社会的现代化进程,一方面超越了古代社会的原始和谐并使人类摆脱了社会结构的不合理束缚,另一方面也为新的更高层级的社会和谐的构建创造了必要条件。马克思和恩格斯创立的科学社会主义理论在继承人类优秀文化传统的基础上主张未来社会应当实现人与人、人与社会以及人与自然等各种关系的全面和谐与发展。当代中国“和谐社会”构建的目标,是在新的历史条件下对人类社会和谐理想的继承、发展与弘扬。2005年2月19日,同志在中共中央省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班式上的讲话中指出:“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这一经典阐释,充分揭示了我国社会主义和谐社会及其构建的本质。
(一)和谐社会是人本的社会
“以人为本”是人类传统的哲学社会思想。中国传统的“人本”思想,是古代政治哲学发展的主线之一,主要体现为与“君本论”相对应的“民本论”主张。西方传统的“以人为本”思想,更多地以“人文精神”或“人文主义”表述。[2]显然,西方和中国传统文化虽然都强调以人为本,但二者产生的时代背景及具体表现却大不相同。西方的以人为本注重并强调实现个体的自由、平等与独立,是一种“人权”观念;中国传统“民本论” 只是弘扬个人的道德修养和强调人际关系的和谐,彰显一种人的社会性和群体性。换言之,西方是从人性出发,强调人的个体独立和意志自由的人文精神,从而更具价值理性和人本底蕴。然而中国传统之“民本”,正如汪太贤教授所指出,其更加注重群体精神和社会整体人格的塑造,而缺乏对个体价值的关注。3即,人不是社会主体,而是被作为政治社会的工具,不是具有个体地位的人,而是在群体中丧失了自我人格的人。因此,社会主义和谐社会的构建,应当彻底扬弃中国传统“民本”思想中的糟粕,而将这一构建确立在现代人文主义即自西方传承而来并在中国社会条件下升华的以人为本的思想之上。
以人为本的和谐社会构建,必然尊重人的生命和价值,强调人的主体地位。因此,必须以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的改造,充分肯定人的价值与尊严。但是,传统的人文主义精神亦需要与时俱进,因为它对人本的理解往往是基于对人类认识能力的盲目或超现实的自信。这种自信的结果,就是认为人是世界的唯一中心,从而过分强调人对自然的征服,其只能是导致人与自然、当代人与后代人之间关系的错位或失衡。所以,有人提出“新人文主义”,主张对传统人文主义进行修正。新人文主义认识到了人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系,强调人与自然的和谐,尊重后人的权利与“自然”的客观地位。[3]笔者认为,作为和谐社会基本精神的“以人为本”,除应当弘扬人的主体地位外,还应当体现人与自然的和谐,并在这一和谐中改善人类的生存条件,是一种克服了纯粹人类中心主义的人文精神,实践着人文精神与自然精神的相互沟通与交融。这种现代人文精神,目光更加高远深邃,代表着社会主义和谐社会及其构建的本质特征。
(二)和谐社会是多元的社会
对立统一规律是构建和谐社会的哲学基础。矛盾是事物发展的动力,矛盾的两个方面具有同一性和斗争性,矛盾的同一性需要以矛盾对立面的存在与斗争为基础。社会是由不同方面、不同要素构成的统一体,在这个统一体中矛盾着的对立面相互依存、相互影响、相异相合、相反相成。因此,和谐社会的构建只能是在不断解决社会矛盾和社会冲突,并在不断克服社会各种不协调因素的基础上进行,即只有在社会发展与进步的动态平衡中寻求并实现社会和谐。可见,和谐社会以多元性为前提,其内涵并不是各种和谐要素的完全同一。完全同一的状态只能算是简单和谐,而社会主义和谐社会的构建是在承认社会多元的基础上实现的更高层级的和谐状态。
和谐社会的多元结构,最终可以归结为主体与利益的多元。社会主体的多元性,主要是指每个人都是作为自立的存在,而不是存在一个超越于个人利益之上的完全吸收个人利益的抽象集体或者社会公共体;主体利益的多元性,是指主体遵循自益目标行事,其利益取向并不完全等同,所以不能用一个人的利益代替另一个人利益的社会配置。主体的多元决定了利益的多元,利益的多元又反过来推动了主体多元的进一步分化与分层,利益多元是主体及其行为多元的最终根据。具有中国特色社会主义建设的过程,社会主体结构由简单到复杂,从传统的工人、农民和知识分子的简单分层,到包括个体劳动者、私营企业主和各类职业工作者以及其他新兴阶层等各类社会主体成份的出现,多元化多层次的社会主体结构已经初步形成。同时,社会资源配置分散化,主体行为阶层化,社会成员个性化、产权结构多样化、经营方式市场化、文化形态多元化、治理手段法治化,等等,这些既是社会主义和谐主体与利益多元的表现又是主体与利益多元催生的结果。所以,社会主义的和谐社会是多元化社会结构基础上的辨证统一,是一种社会诸要素既对立竞争又协调合作的平衡格局——和谐社会,和而不同。
(三)和谐社会是理性的社会
社会主义和谐社会,应当是多元利益主体以理性的约束寻求多元利益满足的状态。对于和谐社会,不论是正义的价值,还是平衡的目标,都离不开社会理性。人类自身已经超越了作为生物感性的自我而在理性的基础上发展自己,人类能够有意识地控制自己生物与感性的本能,而以社会理性的意志主动把握自己的行为与未来,以达到人类社会行为的和谐与统一。因此,和谐社会应当是各种社会主体在寻求自我利益满足的同时以理性的约束遵循社会利益实现的规则。社会主体的社会行为之所以要自觉地遵循规则,这是由于社会关系或社会行为必须在“和谐”中存在决定的。社会没有理性,也就没有了价值判断。人类的社会存在及其行为,本身就是理性的存在和理性的行为,而理本身就是规范的行为或者需要规范 的行为,于是理性就在规则的基础上与社会和谐建立了直接的联系,社会和谐也就成了社会理性的结果。可见,理性精神在和谐社会构建中的作用,一方面,是理性对社会人性的确认,社会人性的最高表现就是理性,没有达到理性高度的社会,就没有达到构建和谐社会的标准。和谐社会在处理各种社会关系时应当以理性为尺度,以理性的态度对待各种社会主体,从而确立理性的权威;另一方面,是理性对社会人性的约束。人类社会获得了理性,不仅用理性认识和改造自然,而且不断地增进社会理性,把社会人性或人的自然属性置于社会理性的约束之下。一个社会如果没有理性的约束,将处于无序的状态,亦即不是和谐社会。可见,规则基于人的理性创造,法律被认为是理性的,和谐社会是法治社会,法治是理性之治。所以,人们对理性的服从主要被转换为对饱含理性精神的法律的推崇,理性与法治也有了内在的一致性。[4]
理性又是对和谐社会的一种道德与伦理要求。道德中的善,从来都是和谐社会的基本价值之一。和谐社会的道德要求是社会关系的本质。人类的社会关系,不过是人性善恶的矛盾与对立关系,即道德的关系。构建和谐社会应当以一定的道德为基础。和谐社会即道德社会。在道德的问题上,必有伦理。伦理就是道德的规则,是对道德的价值判断。因此,一个道德的和谐社会,应当是符合伦理的社会。道德和伦理,与正义一样,都是和谐社会的价值存在,构成了和谐社会的价值体系。
(四)和谐社会是正义的社会
正义是人类社会的恒久主题,是和谐社会的基本价值要求。对和谐社会的正义本质,不论是十六届四中全会的《决定》,还是国家领导人的讲话,都有明确的阐述。关于什么是社会正义,不论是柏拉图对正义的经典解释,还是亚里斯多德的分配正义理论,或者罗尔斯关于正义是基本社会体制结构的观点,他们对正义本质的共同揭示是,正义是一种社会关系中的秩序状态,这一状态是一种社会“和谐”的状态,或者是应当用“和谐”原则衡量的状态,即正义是利益“和谐”的社会关系。可见,社会和谐是正义的要求,而正义又是和谐社会的根本存在。换言之,和谐社会是正义存在的基础,而正义又是和谐社会的本质。正义的价值在于为和谐社会提供一种确定性或规定性标准,这一标准就是和谐社会中各社会主体之间利益存在的合理性,即正义对社会的规定性意味着:社会主体只能这么做或者只有这么做才是合理的。总之,正义判断的对象是社会关系即社会主体的生存利益及其合理性,而决定这一正义判断及其标准的是作为人类社会基础的各种自然或客观存在。构建社会主义和谐社会,就是要构建一个正义的社会,其基本要求应当是:在社会构建中遵循作为社会发展规律的自然应然的规则,将正义作为和谐社会的“第一美德”加以完善。①人与人之间的关系对正义规则的遵循,即是社会和谐的实现。
(五)和谐社会是法治的社会
和谐社会的一切价值存在,都离不开法治的确认与调整。所谓法治社会,是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治作为一种现实的法律秩序状态,也就是一种和谐社会的存在形式。法治是与“人治”根本对立的社会和谐状态,其基本前提有两个:一是社会原则的民主与自由,二是国家治理的法治化。和谐社会就是以民主自由和法治为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法治化配置,所以这是一种现代人类所共同追求的一种理想的和谐社会模式。因此,法治的和谐社会,应当是以民主、自由、平等、人权等基本法律价值为内容和目标的社会。其中私法与法治和谐社会有着密切的关系。私法作为“以人为本”的法律,应当是在科学发展观指导下的法治和谐社会的基本法律,处于和谐社会的核心发展地位,和谐社会中稳定与平衡的社会利益关系,主要是在私法的作用与调整下形成并发展的社会关系,私法之治是和谐社会法治的基本内容,没有私法和以私法为核心的国家法治结构,也就不可能有和谐社会的法治构建。因此,在社会主义和谐社会的构建中,应当强调和突出私法与私法之治,培养人们的私法意识和私法之治的观念,从而树立人们正确的法律价值取向,以最终有利于和谐社会在法治基础上的构建。
在和谐社会的法治条件下,依法办事应当成为社会关系参加者普遍的行为准则。不仅普通社会成员要守法,而且国家或政治社会权力的行使更要合法。法治社会应当以约束权力的依法行使为主要任务,它应有效制约行政权力,防止权力的失控和异变。只有行政权力是依照民意和法律行使,人们对政府的信任、认同和支持才能被唤起,社会凝聚力才能增强,这是一个社会最深层的稳定因素和最强大的发展动力,社会也因此才能实现真正和谐。
(六)和谐社会是平衡的社会
和谐社会的平衡,即人格平等与差别事实之间的平衡。和谐社会应当以人格平等为条件。近代以来,人作为社会主体被赋予了平等的法律地位。然而,私法的人格塑造使每一个人具有了平等的法律地位,而其面对的保护对象,则是各种不平等的具体的人。人在事实上是不平等的,因为人生下来就是不平等的,先天的或者从前辈继承下来的不平等事实,是不能因为一般人格的平等而变得平等,并且这种不平等将继续影响着人的社会地位的不平等,甚至是造成新的不平等。但是,这一不平等作为一个人只能自然接受并不能改变的事实,人们并不认为他是一种“真正”的不平等,也并不因为这一不平等而感到不平等,因为基于人格的平等人人有可能改变这一不平等以实现平等。也就是说,是人格的平等赋予了人以平等的精神力量。这就是罗尔斯总结的补救原则:“所谓补救原则也就是对不应有的不平等要求予以补救的原则;既然出生和天赋的不平等是不应有的,那就应该以某种方式对这些不平等予以补救。”[2]可见,和谐社会所要解决的根本问题,并不是人的平等问题,而是人的不平等问题。人与生俱来的事实不平等需要人应当被平等对待。
人的真正的不平等或最大的不平等,是经济或财产地位的不平等。不论一个社会采取什么样的财产分配形式,即使是在最可能代表或实现人的财产平等的公有制社会条件下,人的财产平等也是不可能的。对此,一种关于财产的法哲学观念认为,人的财产不平等的合理性来源于财产取得过程的公平。财产的分配只存在过程公平,不存在结果或归宿平等。[5]但是,对于这一公平的不平等结果,我们必须认真地对待,即一个和谐社会,既要尊重这一公平的过程,又不能完全放任这一不平等结果的存在。
在人格平等而利益实现的条件与结果不平等的条件下,各种社会主体之间总是处于不断的利益矛盾与冲突之中。在这一矛盾与冲突中,社会主体之间关系的和谐并不是一个确定的事实和客观的状态。因此,和谐社会的目标与意义,并不是要保障和实现一种绝对的和谐即“人人利益平等”的现实,而是要对不同的利益矛盾与冲突进行不断调整,从而实现一种利益平衡的社会控制状态。换言之,和谐社会的实现是对社会平衡能力的要求。和谐社会的“和谐”最终表现为对各种不同社会利益矛盾与冲突的平衡与控制程度。这一平衡与控制的社会工具,包括经济、政治、法律、文化和道德等各种因素,其中主要是法治手段。
总之,既然差别与不平等是现实存在的,那么在一个和谐社会里,关键的问题就在于如何对待差别与不平等并在差别与不平等的条件下如何实现一种社会利益平衡的配置目标。因此,和谐社会的体制是,不能用差别原则制造差别,而应当是以平等原则限制差别,使人人都有机会改变先天偶然因素和初始条件的安排而成为一个可以超越人人的人。于是,差别仍然存在,但人人实现了自我。
(七)和谐社会是稳定的社会
稳定既是社会和谐存在的表现,也是和谐社会构建的基础。稳定意味着有序。和谐社会的构建,必须保持社会稳定有序的状态。“构建和谐社会,需要做很多方面的工作,而保持安定有序、维护社会稳定,是最重要的工作。”[3]但是,稳定并非是说社会矛盾不复存在,或者社会矛盾被完全压制,而是指和谐社会实现了对社会矛盾的有效预防和公正排解。对于和谐社会,主体的不同利益得到协调平衡与满足,实现了对矛盾与冲突发生的尽力避免,部分矛盾纠纷发生时得到及时有效地化解,防止了势态扩大到威胁社会和谐的程度。
首先,和谐需要实现对社会不稳定 因素的有效预防。和谐社会是建立在个人主义基础之上的各种社会利益矛盾所达到的稳定程度。现实中,易于出现利益矛盾与冲突的主体是多方面的,其中主要是私人,而私人主体的根本利益就是私法地位。和谐社会除必须满足人们的政治需要以外,还要满足作为人们生存条件的私法地位的利益需要,其中主要是财产或者经济利益的需要,从而预防和避免各种社会不稳定因素的发生。预防纠纷要靠制度,在一个合理的社会结构中,能够保障个人或利益群体通过合法的和制度的手段实现自己的利益目的,而无须通过社会越轨的行为或者冲突的办法达到个人利益的需要与满足。这样的社会体制结构就是稳定的,就不会发生重大的社会利益冲突与动荡,就会实现社会运行的基本有序并构建起和谐社会的基础。
其次,对社会不稳定因素的有效预防需要公正高效的司法体制。和谐社会的司法必须发达。各种社会利益的纠纷与矛盾冲突,是一种“对立”的关系。在和谐社会中,如果对那些自发、偶然、分散和轻微的利益矛盾与冲突不进行及时有效的解决,就会最终转化成自觉、普遍、有组织和严重的社会群体性矛盾冲突与激烈对抗。因此,政治社会必须健全社会利益纠纷与冲突的有效疏导机制,维护社会的和谐与稳定。这一社会疏导机制是多方面的,但最根本的就是公正独立的司法体制。目前,我国在司法体制之外存在着社会矛盾与冲突解决的“机制”。现实生活中的“上访”事件,实际上多是当事人不得已要求借助“权力”手段解决“权利”纠纷的问题,是对司法机制及其结果无奈的一种选择。机制的存在,其目的在于维护社会和谐,但其存在本身,又表明着一种社会不和谐,是司法低效不公或者司法机制不能有效满足排解各类社会纠纷与矛盾的需要的反映。和谐社会中的司法机制,应当成为维护社会正义的最后一道防线和社会矛盾的缓冲与平衡系统。通过公正高效的司法机制有效化解各类社会矛盾与纠纷,并最终取消制度,是和谐社会的目标与要求。
总之,社会主义和谐社会是人类历史上更高层级的和谐社会。它以人为本并在多元、理性、正义、法治、平衡和稳定有序的基础上昭示着一个我们应当孜孜以求的在市民社会基础上的私法构建目标。
二、市民社会是和谐社会构建的基础社会
市民社会是个人主义的社会。它以人为本,崇尚理性,实践多元。市民社会相当于政治社会来说,自立而不自足,政治社会构成市民社会的外部因素,可以弥补市民社会在实现正义、法治与和谐等方面的力量缺陷。但是,由市民社会与和谐社会的本质联系所决定,市民社会是和谐社会构建的基础社会,是和谐社会构建的内在要素与动因。
(一)市民社会的本质
“市民社会”的概念源自西方。在西方历史上,有两种市民社会及其理论。基于古典市民社会理论,“市民社会”、“政治社会”、“文明社会”三者之间没有明显的区分。显然,这是建立在早期共和政体基础上将政治社会与公民社会等同的一种社会理论。[6]近现代市民社会理论,坚持政治社会与市民社会的二分法,强调市民社会由非政治性社会组成。这主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的理论。黑格尔认为:“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段,虽然它的形成比国家晚。其实,作为差别的阶段,它必须以国家为前提,而为了巩固存在,它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”他指出:“在市民社会中,每个人都以自身为目的,其他一切在他看来都是虚无。但是,如果他不同别人发生关系,他就不可能达到他的全部目的,因此,其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式,并且在满足他人福利的同时,满足自己。”[4]黑格尔明确地将政治社会和市民社会区分开来,提出了现代意义上的市民社会概念。但是,由于黑格尔从伦理精神的角度而不是从现实的角度来考察市民社会,从而他的市民社会概念不可避免地存在着很大的缺陷。首先,他认为家庭属于伦理精神发展的单一性阶段,故应排斥在市民社会之外。实际上,家庭作为“私人利益体系”的一个要素,本应包括在市民社会之中。其次,他认为市民社会属于伦理精神发展的特殊性阶段,对这种特殊性所表现出来的非理性方面的过分强调使他把司法制度和警察等政治社会的机构包括在市民社会之中。最后,他认为国家属于伦理精神发展的普遍性阶段,对代表普遍性原则的国家的合理性的过分强调和理想化描述使他得出了家庭和市民社会从属于国家的结论。
马克思《黑格尔法哲学批判》一文在继承黑格尔关于市民社会概念将市民社会看作是私人利益体系的合理因素的同时,虽然重视在生产和交往中发展起来的社会组织的作用,但是却批判了黑格尔关于市民社会依附于国家的观点,认为国家以市民社会为基础,指出:“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的condito sinequa non(必要条件)。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西,规定其他东西的东西变成了被规定的东西,产生其他东西的东西变成了它的产品的产品。”[5]马克思的经典论证说明,以市民社会关系为调整对象的私法,必然在一个国家的法律体系中占有基本法的重要地位。马克思认为,市民社会乃是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和,它包括非国家的社会生活一切领域的秩序、结构和过程。马克思的市民社会理论从政治社会和市民社会的相互关系角度来把握市民社会的发展演变规律,现代市民社会的运转是在政治社会和市民社会相分离的基础上进行的,这就意味着市民社会自身可以从内部建立起必要的秩序,而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立它。[7]从对市民社会的论述中,我们可以总结出现代市民社会的基本特征:第一,私人及其利益的存在是市民社会的基础;第二,私人利益的需求和满足是市民社会的目的;第三,契约性等价交换是市民社会的运行方式;第四,平等和自由是市民社会的存在前提。[8]
市民社会的哲学基础是个人主义的社会结构理论。个人主义构成了市民社会的本质。个人主义的社会结构全面回应了和谐社会的价值诉求。个人主义,是西方社会传统的社会观与哲学观,它强调个人自由和个人自我支配,认为个人权利及其实现的保障是第一位的;它旨在揭示个人在社会结构中的主体地位与能动作用并以此作为社会运动的根据,从而为个人权利与行为自由寻找到了源于个人本质的动因。
个人主义与集体主义或者说社群主义相对。[9]集体主义一般认为,社会理论必须植根于不可再分的个人集团即人类共同体的行为,而个人的行为与自由不能有高于人类共同体的价值存在。近现代西方哲学和社会学从人的个人理性出发对集体主义进行了广泛的批判。认为不存在一个独立于构建它的个人之外的实体,对集体的分析最终的基点应当是作为个体的人,集体主义及其对社会结构的理解是不符合人性或个人利益目标要求的。[10]笔者认为,对集体主义的批判有一定道理。因为集体是完全由个人组成的,是个人结群相处的形式,在集体中不应当有超越个人的权力存在,即使国家或者公共权力的出现,也不过是个人结群相处所需要的一种形式,即在自然状态下的个人结群形式已经不足以克服人类生存所面临的现实条件时所作出的一种社会选择。社会从单纯的个人结群形式到向国家共同体形式的转变,并 不是对个人结群形式即市民社会的放弃,而是为保障个体社会存在的需要,个人也并不因此丧失在社会中的独立主体地位。集体作为个人的组合最终的利益应当归属于产生它的个人,不应当允许用集体利益来压制个人本性,从人的自然理性出发来对待社会个体才是更加本质和更加终极的。在完全的集体主义下个人只能成为集体的代表或被集体代表,集体权力往往会被滥用,结果导致对人性的严重扭曲与践踏。
但是,个人主义与集体主义并不是完全对立的。个人是集体的个人,集体是个人的集体,两者在本质上或者在实证的逻辑关系上并不是对立或者割裂的,而应当是在一个社会结构中的和谐与统一。它们之间存在本质上的内在联系使各自都不可能真正逾越对方而成为独立有效的社会存在。就社会的本质而言,个人是社会之本,社会的一切利益最终应当也事实应归结为个人利益。个人的价值及其实现是社会结构的目的。因此,虽然只有从社会整体出发去认识个人并确定个人的社会地位,但是从根本上只有认识了个人在社会中的主体地位才能认识社会存在的价值,也才能为社会体制的和谐构建确定正确的根据。我们所阐述的这种个人主义代表了最有价值的社会理论,它应当成为市民社会建构的哲学基础。个人主义就是市民社会的本质。
总之,个人主义的市民社会,其价值全面回应了和谐社会的要求,其本质与和谐社会具有内在的一致性。所以,和谐社会的基础社会是市民社会,和谐社会应当在市民社会的基础上构建。
(二)中国市民社会的现状
由市民社会的基础性地位所决定,其成熟与发展的程度直接影响着和谐社会构建的水平与质量。中国古代社会,市民社会始终没有形成自己独立的整体社会关系秩序。国家与社会被作为一个整体来看待,两者一直处于融合一体的状态,除国家政治秩序之外没有社会或市民社会的存在,人、家、国之间构成了一体性联系,所谓“天下之本在国,国之本在家”,家之本自然在人了。在三者关系上,国是第一位的,是高高在上并包容和代表整个社会的存在,整个国家社会体制结构没有市民社会存在的余地。这是一个秩序颠倒、关系错位和利益失衡的社会。中国社会最根本的缺失莫过于斯。
新中国成立后,历史的基础与传统的积累仍然决定了国家等公权机构继续在政治、经济和社会生活中扮演着主体地位。政治权力主导了各类社会关系的存在与发展,而作为市民社会主体的个人或者社会组织只是国家公权行为的执行者,在社会体制结构中没有自己的独立性与自主地位。改革开放20多年来,中国社会结构发生了重大变迁,随着社会主义市场经济的纵深发展,以及政治体制的民主化改革和思想观念的巨大解放更新,引发了社会结构的变迁和利益关系的分化组合,进而催生了中国市民社会并推动了它的形成与发展。有学者对中国市民社会形成的特点作了以下总结:(1)多元利益的分化导致了社会分层的出现;(2)社会资源占有分散化,分布多元化;(3)国家权力日益缩减,社会权利日益扩展并呈多元性;(4)社会的重大分化重组,推动了社会价值观念的多元化。[11]笔者认为,对中国市民社会的生成应当进行多元考察。市场经济体制开启了中国社会由单一性走向多元性发展的伟大历史进程,而随着市场经济体制的逐步建立,政治社会的职能和地位开始发生变化,一个拥有独立人格与私有财产的市民社会关系体系开始培育形成。也就是说,市场经济关系的本质就是市民社会关系,而市民社会关系的形成与发展反又进一步推动着市场经济关系在主体与利益多元条件下的成熟与深化。
具体地说,我们可以从以下方面考察中国市民社会的生成:
第一,人的地位由“身份”到“契约”的发展。梅因指出:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”[6]可以说,迄今人类的法律史,就是人的法律地位从身份到契约的发展史。中国传统社会,是一个身份的社会,由身份决定人的社会地位。这种状况并没有因为新中国的成立而彻底改变。改革开放前,个人依附与一定的组织或单位存在。个人缺乏自主性,社会缺乏流动性。改革开放后,通过建立起来的市场经济模式和民主政治体制,人与人之间不再是一种身份关系,而开始体现为一种契约关系。这种契约性关系的确立,首先是对市民社会中各个成员的基本人权的肯定。人生而有差别,但通过体制谁都可以改变自己的命运,每个人的命运掌握在自己手中,可以通过自己的行为实现利益。这样,个体的自主性形成并增强,创造性得到发挥。
第二,权力的国家垄断到社会权力(利)的生成。改革开放前,社会唯公,非公有制成分几乎不存在;实行计划经济,国家掌握资源,是最终的资源配置主体;行政权力一统,政治体制外基本不存在公共权力。改革开放后,多种所有制形式并存构成了我国社会主义市场经济的基本模式,市场是基本的资源配置方式,导致了社会阶层分化。社会阶层分化促进了社会团体的政治参与,权力资源开始由国家分向社会,社会领域的独立性和自治性逐渐增强,团体的有效参与及其作用在提升,其对社会利益的综合支配与表达能力不断提高。而同时,社会团体把分散的社会个体整合起来,社会成员以组织的形式参与政治活动,扩大了政治参与的广度和深度,提高了政治参与的影响力。
第三,从公法义务本位到私法权利本位。改革前的中国社会,以公法或公法观念为主导,个人作为社会的义务主体而很少享有权利。然而,随着改革开放的进程,私法作为调整市场经济关系的基本法发展起来,从而开始了中国市民社会在私法权利本位基础上的构建。在权利本位条件下的社会分层与利益结构的变化及各种合理性观念的冲突,进一步造就了价值评价及其标准的多元化、世俗化、个性化和多样化。大众文化蓬勃兴起,利益诉求、个性自由、平等开放、自主自律、竞争参与等新型价值观念的逐步确立,大大改变了思想观念的“权威一统性”。社会阶层分化实际上强化了公民的主体意识与权利观念,为其政治参与提供了内在的思想基础。
第四,由权力统治到依法治国。改革开放前,公共权力垄断,政治上高度集权,实际上是以权治国即权力对社会的全面统治,其本质是“人治”的任意性。这种社会治理方式的非理性与盲目性从根本上压制了市民社会关系的生长,导致了社会的不和谐。现在,依法治国已经成为国家的基本方略。在法治条件下,个人作为社会主体的地位得以确立,市民社会开始依法运作,不断成长。
市民社会的成长,为社会主义和谐的构建奠定了基础。
(三)市民社会在和谐社会构建中的基础性作用
和谐社会是市民社会高度发展的社会,是以市民社会为主体的社会,而和谐社会之和谐,也只有在市民社会中形成,在根本上是市民社会之和谐或者是为了市民社会之和谐。现在,党强调的执政理念是“执政为民”,所谓执政为民,就应当是政治为民或行政为民,即政府或者政治社会服务于市民社会,市民社会是主体社会。还有转变政府职能,变管理型政府为服务型政府,说的都是政治社会对市民社会的服从与服务关系。而所谓提高党的“执政能力”,也只能是提高“为民执政”的能力,即保障和促进市民社会和谐、稳定和健康发展的能力。至于“以人为本”的科学发展观,作为其立足之本的“人”,就是作为市民社会主体的个人,科学发展观也就应当是以市民社会为主体的社会发展观。如果建立在这一正确理解的基础之上,那么市民社会与政治社会关系的现实表现就是,大社会小政府,政府的规模越小职能越少,即政治社会仅仅保持在足以为市民社会提供安全服务的水平,就是最好的政治社会。
具体说,市民社会在和谐社会构建中的基础性作用主要体现在:
1.市民社会为和谐社会的构建培育以人为本的人文精神。市民社会不断成长所汲取的营养就是人文精神。市民社会是以个人为主体的社会,是个人社会构成的一种最基本方式。市民社会的根本目标就是追求个人解放,使每个人都能追求自己的幸福,扩张自己的权利;市民社会鼓励个人追求自己的利益,导致利益关系多元化,引发社会组织、社会结构的多级化,从而提供了民主政治生长发育的土壤,使个人由经济上的自 由最终走向政治上的自由;市民社会以利益为纽带将人们组织在各种纵横交错的社会团体中,使个体能够通过自己的利益集团和组织直面国家的权力,对抗公权力的肆意侵入,使公权得以有效规制;市民社会强调人的主体地位,以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的改造,充分肯定人的价值和尊严。所以,以人为本的人文精神既是市民社会培育的结果,又是市民社会成长的给养。市民社会的人文精神是一种理性精神。在以人为本的理性精神中,主体意识、权利义务意识、平等自由意识、科学意识、社会契约意识、政治意识、思想意识等理性观念要素是成熟的,这种理性精神推动了和谐社会的理性构建。
市民社会“以人为本”的人文精神是和谐社会的内在要求。和谐社会的理想就是对人的社会价值的人文主义的终极关怀。和谐社会根据于制度,表现为精神。和谐社会的本质就在于培育人们一种根深蒂固的人文精神,并在这一精神条件作用下进一步达到新的和谐高度。因此,市民社会培育的人文精神是和谐社会的灵魂。如果没有这一人文精神的存在与支持,就不会有真正的社会和谐,所谓“和谐”也只能是空虚的外在形式。换言之,社会没有实在的人文底蕴,也必然失去和谐。和谐社会的构建虽然需要各种因素的作用与保障,但最基础的是一定的人文精神。唯有一定的人文精神才能促成以下目标:和谐社会的构建以社会主体之间的“承认与协作”为条件,是各种社会利益主体之间相互承认与协作的结果;社会主体的关系是相互承认与协作的关系,也只有在承认与协作中获得正面的社会价值;一个社会因社会主体之间的承认与协作而变得更有价值,也因承认与协作而达到了和谐并获得了更大的和谐发展。
2.市民社会奠定了和谐社会法治构建的基础。依法治国作为一种治国方略或者社会治理的状态,重点是对权力的制约。“近代法治思想高举人类理性的旗帜,以社会契约论为学说范式,通过对人性、人类平等的逻辑假设,在国家——社会二元对立的思维模式下发展出了近现代法治理论。”[7]经过近代以来的资产阶级市民社会革命,对于现代政治社会来说,一是实现了公共权力向人民的契约性复归。二是保障市民社会的权利和限制政治社会的权力,两者一道成为了现代法治国家的基本原则。
以此原则,从人文主义的理念出发,自然导出市民社会是政治社会基础的结论。传统政治社会的权力制约模式,主要表现为权力之间的相互制约。尽管这一模式为现代国家广泛采用,但是随着行政权力的扩大和行政集权化的趋势,改变了传统权力结构中的权力均衡状况,这种变化与传统的以“分权”、“限权”为基石的权力制约理论发生了冲突,从而对传统权力制约模式构成了威胁。当传统的权力制约模式不能有效解决权力运行过程中出现的新矛盾时,人们不得不从社会中寻求新的权力制约方式。所以,在权力制约上既需要各种权力之间实现的分立与制衡,又应当发挥市民社会对权力的限定作用,在充分保障多元市民社会主体的权利与自由的前提下为权力正确定位。这一过程主要是通过权力的法律制度化和确立排除权力作用的个人权利地位的形式实现的。“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等,从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确保普遍性,行政必须与立法相分离;而为了确保一致性,审判必然与行政相分离。实际上,这两个分离恰恰是法治理想的核心。由于它们,法律制度应该成为社会组织的平衡器。”[8]可见,和谐社会的法治构建,应当寻求市民社会与国家政治的良性互动。有学者指出,市民社会对政治社会或者国家的作用应当体现在两个方面:从消极方面说,市民社会具有制衡国家的力量,在维护其独立自主性时力争自由并扞卫自由,使自己免受政治社会的超常干预和侵犯,从这个意义上,市民社会是保障自由和防止权威倒退至集权政制的最后屏障;从积极意义上看,市民社会的发展培育了多元利益集团,他们是建立民主政治的强大动力,从这一意义上,市民社会为民主政治奠定了坚实的社会基础。[12]市民社会对政治社会的作用的确在这两个方面体现得最明显。
市民社会为和谐社会的法治构建提供了基础条件。一方面,市民社会的发展,促进了成熟的市场经济的形成,为法治的形成奠定了经济基础;市民社会迫于利益主体参与决策的需求,促进了政治民主的发展,为法治的形成奠定了政治基础。另一方面,在市民社会的形成和发展中,市场主体逐渐形成自由、自主、公平等法治观念,人文的法治精神的形成和深入人心是法治社会的必要的意识形态。由此,市民社会避免了国家权力的扩张,又培植了社会私域,从而有利于社会自治的实现,而市民社会中的社会自治既是法治发展的目标取向又是中国法治发展的具体策略。和谐社会的法治构建需要合理配置国家公权和社会自治的关系。这一配置的过程,使市民社会自然成为建立在民主和自由基础上的现代法治的推动力量。对此,台湾学者熊丙元的讨论颇有启发意义,他认为:对于中国大陆地区来说,应当先民主(可以看成市民社会的培育——笔者注),后法治。当经济发展之后,中产阶级形成,由经济上的发言权而要求政治上的发言权。最初行政部门会排斥,但经过民主斗争会逐渐认识到中立超然的游戏规则对大家都好,这样独立的司法才可能渐渐形成,法治才能实现。[13]一般来说,这种思路应当符合目前中国社会的实际。
3.市民社会规定着和谐社会权力与权利行使的理性存在。市民社会是一种以私人追求自身特殊利益为生存动因的社会,它先天性地要求把自身的权利看成是第一位的和至上性的。市民社会对政治社会具有先在性和优先性,市民社会是政府与民众之间的桥梁。[14]市民社会作为一种社会组织的存在,可以整合分散的民意,集合分散的权益,作为私权的组织化表达,影响行政决策过程,是控制国家公权恣意所需要依靠的社会组织力量。同时,市民社会作为公共权力主体的社会组织,独立行使公共管理权力,不受政府的干涉;作为市民社会的社团组织,负有约束其个体成员的责任,促进个人自由与权利的理性化,从而将私权的行使亦限制在理性的范围内。
权力的理性行使是和谐社会构建的重点。在此,应强调公权力行使的合法性问题。和谐社会的构建要求加强党的执政能力建设,执政能力虽不完全等同于公权力的行使,但公权力的行使是执政能力的重要部分。公权力的行使必须注意执政行为的合法性。作为政治概念的合法性有三个要素:一是执政党必须得到民众的支持和拥戴;二是执政党能够遵循和贯彻进步的政治价值观;三是执政党必须在法律范围内活动并厉行法治。[15]可见,判断合法性的标准,在根本上是政治社会与市民社会的关系问题。在市民社会与政治社会的关系中,市民社会是第一位的,政治社会是第二位的。市民社会依靠政治社会是因为需要公共权力来保障市民社会以及个人的权利与自由,如果政治社会不能保障市民社会的权利要求,它就没有存在的合法性。现代政治社会的功能有不断加强的趋势,并因此存在着大量公权侵蚀市民社会私权领域的现象。中国的政治社会正在由传统向现代的转型过程中,在这种情形下,只有不断培育成熟的市民社会,以市民社会的权利来制约权力,在保持市民社会的权利主张优先实现的同时,才能在理性的基础上发挥政治社会对和谐社会构建的作用。
4.市民社会是维护和谐社会稳定的重要力量。正如前述,社会稳定需要对各种社会矛盾的有效预防和公正排解。对此,首先应当有理性的制度设计。这种制度应当能够体现利益分配的高效和公平正义。在每一社会个体追求利益最大化目标的趋向下,通过这种制度提供的博弈机制,使利益主体最终得以实现利益均衡,而无须通过社会越轨行为或者体制外的办法达到个人利益的需要与满足,这样就不会发生重大的社会利益冲突与动荡,从而实现社会和谐与稳定。有学者指出,市民社会因其内部发展起来的契约性规则、自治能力和利益格局就成为社会稳定的保险机制和控制机制。[16]笔者认为,由于市民社会条件下的社会生活和经济生活的非政治化,政治上的变动对社会其他部分产生的连带反应大大减弱。同时,市民社会内部利益格局的 多元化趋向,也会使社会整体不稳定的可能性大大降低,所以市民社会就成为预防社会矛盾与纠纷、维护和谐社会构建之稳定的基本社会结构因素。
对于和谐社会构建的稳定维护,除预防机制外,更加直接的是对已产生的矛盾和纠纷的公正排解。这主要依赖发达的司法。发达的司法也是市民社会推动的结果。政治社会必须健全作为社会利益矛盾与冲突的有效疏导机制的司法。司法是社会正义的最后一道防线。当司法失灵成为普遍而不能满足人们实现公正的最基本要求时,社会稳定的打破就由量变进入到了质变。公正、高效司法机制的提供,从表面看纯粹是政治社会或国家的事情,与市民社会无干。但究其实质,作为法治主要政治设施和标志的司法机制,其既不能自发形成,也不是政治社会的自觉赋予,而是依靠民主力量的推动才能够形成。我国的政治社会结构实际上是以行政部门为主导的,要不然就不会有“一府两院”中“两院”要比“一府”低半格的存在。司法缺乏独立而呈现行政化。因此,只有在市民社会不断发展成熟的过程中,多元利益格局的各方通过博弈认识到超然中立的规则对大家有利,独立的司法才能“长成”而非“被扶植成”。同时,也只有随着市民社会主体对独立高效的司法机制的认同感最终养成,现实中那些令人尴尬与无奈的大规模“上访”现象,也才能成为过去。所以,市民社会的运行既是社会矛盾与纠纷的有效预防因素,又是实现司法公正的推动力,奠定和谐社会稳定之基础。
三、私法是和谐社会法治构建的基本法
作为调整市民社会关系的私法,是和谐社会法治构建的基本法。市民社会对于和谐社会构建的基础性作用,必须通过私法的调整功能实现。和谐社会法治构建的本质即是私法之治,私法在和谐社会的法治构建中居于主导地位。
(一)私法在和谐社会法治构建中的基本法地位
1.私法是市民社会的法律形式。私法作为市民社会的法,通过设定权利来维持市民社会的利益秩序。市民社会是以私人利益为出发点和归宿的社会。所谓的私人利益,实际上是一种生存利益,私人利益的需求和满足程度则决定了私人的存续及其状态,社会及其管理者即国家或政治社会存在的根本目的和合理价值,就在于能够最大限度地有序满足私人利益的需要。私法就是国家或政治社会为有效调整和合理满足私人利益需要所确定的行为规范。“民法规范的范围,在许多方面牵涉到人类的生活,如人格权的保护,行为能力与民事责任的规定,所有权与其他物权的规定,契约之成立、变更与消灭,损害赔偿的义务,亲属关系,继承等等均规定于民法中,其他如有关票据、公司、海商、保险、着作权、工业财产权及劳工法等,则于民法的特别法中规定。”[9]也就是说,私法涉及市民社会生活的方方面面,而私法上的市民或私人,则在私法的规范下,以追求私人利益为根本,以人格尊严和财产拥有为基础,以自由意志和利益交换为手段,构成自己的生存状态。因此,私法及其整个规范体系的构筑,必须以确认私人的人格和财产存在为前提,以保护和实现私人利益为目的,以承认私人的行为自由为条件,从而构筑私人或市民的私法地位即私的生活方式。可见,由市民社会的生存状态所决定的市民主体必然进入并产生的人身和财产两个方面的社会关系是一种以私人利益为目的社会关系。这是一种最基础性的社会关系,对市民社会的生活至关重要,实际上是决定社会存在和发展的一种最重要的社会关系。这一社会关系就是私法的调整对象。由此,市民社会以其人本主义的特定内含,决定了它是人类文明的基础和历史发展的本源,人类的一切创造都产生于这一孕育生命和力量的母体。所以,与市民社会相对的政治社会即国家必须尊重市民社会关系的价值准则,通过私法正确反映市民社会关系的需要和人的私法地位,从而促进市民社会关系以私法的形式实现有序运作。
2.私法居于和谐社会法治构建的主导地位。只是认识到私法是市民社会的法律形式,尚不足以彰显私法在和谐社会法治构建中的应有地位。私法在和谐社会的法治构建中,是或者应当是仅次于宪法的立法,高于其他部门法之上,是居于主导地位的立法。
现代社会是法治社会,而作为私法调整对象的市民社会,本身就是法治社会,是法治社会的重要组成部分,这就决定了私法与法治社会的内在联系。关于私法与法治社会的关系,必然首先从法治解读。所谓法治,人们有各种程度不同的理解。有观点指出:法治是“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念,它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。”并认为:“在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护。”[10]笔者认为,现代法治是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治是一种现实的法律秩序状态,是一个发展的过程和动态的系统而不是某种终极的结果和静态的社会组织结构模式。法治作为与“人治”根本对立的法律秩序状态,其基本前提有两个:一是社会原则的民主与自由,二是国家治理的法制化即法律制度化。否则即无所谓法治。也就是说,法治社会就是以民主自由和法制为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法制化配置,所以是一种人类所共同追求的理想社会结构。
以平等、自由、人权与正义等法的基本价值为核心内容与目标取向的私法,与法治有着本质的内在联系。“法治是一种权利本位的组织结构形式。法律以承认或尊重个体权利为其存在的基础和来源。权利本位意味着权利义务在主体范围内的同一,在对象内容中的相互关联和对应;意味着消除特权,把权利关系明确地、平等地赋予给全部社会成员。”[11]可见,以民主自由为前提,以个人权利为本位的私法,是法治社会的基本法,处于法治社会的核心地位,法治社会以私法为首要条件,私法之治是法治的基本内容,没有私法和以私法为核心的国家法治结构,也就不可能有现代意义的法治和法治社会。所以,对于我国社会主义和谐社会法治构建,私法是仅低于宪法而高于任何部门法的法,其独立居于国家法的中间层次,和其他部门法的地位相比,是和谐社会法治构建的主导立法。无疑,私法是国家立法的核心,没有私法和以私法为核心的法治构建,也就不可能有现代社会之和谐。
正是由于私法在法治社会中的基本法地位,有人提出了“民事权利基础主义”的理论。[17]即主张以私法为理念、规范、技术和伦理基础,重整中国法律规范体系,也就是要打破以宪法为母法,刑法、私法、诉讼法等部门法平行并列的组合模式。可见,所谓民事权利基础主义,也就是要把私法从一般部门法中突出出来,强调私法对于除宪法以外的其他部门法的决定意义和基本地位,构筑以私法为核心的现代社会的法律规范结构体系,实现对法律规范功能的重新配置与调整。这是对现代法治和私法价值的一种理性思维认识,具有一定科学意义。以私法为基本法的法律体系的重塑,也就是立法的私法本位和权利本位。这是法治社会的基本原则,也和和谐社会法治构建的价值相一致。这一法律体系的确立,以政治民主和经济自由为基础,坚持人本主义,体现对社会主体人格的终极关怀和对私权的高度尊重与保护,使人性在法律范围内得以最大限度地实现与满足,这也正是和谐社会法治构建的本质要求。以私法为主导地位的和谐社会的法治构建,要求处于低层地位的其他部门法的制定与实施,必须以私法构建为根据,并不得与私法和私权保护相抵触,当其它部门法与私法和私权保护出现矛盾和冲突时,应当以私法理念和私权保护为原则予以解决,从而形成在私法权威支配下的社会和谐的法治状态。
中国自接受西方法律规范体系以来一直保持了以宪法为母法,其他 部门法平行并列的体系结构。很显然,这种体系结构不当的降低了私法的地位。私法通过设定权利来维持市民社会的秩序具有双重的意义:其一,它划定了政治社会不得随意进入的空间;其二,它划定了其他市民不得私侵的范围。实际上,其第一层意义的划定,应当属于宪法性的范畴,是市民社会与政治社会之间的“政治契约”。现代各国宪法的规定无非是市民与政治社会的关系以及各国家机关之间的分权问题。在市民社会与政治社会的关系问题上,国家负有不得干涉并保护市民私权的义务,其中消极不干涉是第一位的。在宪法规制之外,留给市民社会成员以相当大的自由行为的余地。私法就是规范这一公法“余留”社会关系的法。故在宪法之下,私法属于基本法,它不光统帅以自己为核心的私法,还统帅以保护权利为目的的公法。因为在私法的目的面前,公法只能是手段。有学者主张,应当将民法所调整的市民社会作为社会整体的二分之一(另一半为政治社会),因此民法应是与宪法相并列的存在,高于其他部门法。[18]笔者认为,这种观点虽然认识到了私法的基本法的地位,但未看到罗马法之后政治社会地位的提升。在宪法与私法的关系问题上,实际上存在着制度发展演变和规范分析两个视角。基于前者,可以说宪法脱胎于私法,如作为立宪理论基础的社会契约论即借鉴了私法契约观念,国家理论也不过是私法所有权制度的模仿而已。基于后者,宪法的存在作为市民社会与国家的一种“政治契约”,同样涉及到对于政治社会不得随意进入的空间限定,从而私法也只能在符合宪法这一“政治契约”原则的基础上调整市民社会关系。也正是在这个意义上,宪法相对于私法更具有地位上的根本性,宪法应是母法,它统帅私法和其他部门法;私法处于第二层次,统帅其他部门法。所以,在和谐社会的法治构建中,私法虽然应当居于主导地位,但其地位尚不足以与宪法并列。
(二)私法在和谐社会法治构建中的“优位”
和谐社会的构建,必须突出私法的地位与作用,实现和谐社会法治构建的私法之治,这也就是所谓的“私法优位”。它并不是一个严格意义的概念,作为对私法的基本法与核心地位的一种表述,其提出意在强调私法相当于公法所具有的优越性和主导性。有学者认为,私法优位的实质是私的理性与自然理性的一致性。私法是一个国家和民族智慧的集中体现,在各国法律体系中都具有重要的基础性地位,因为公法的目标,往往与统治者的一时之快相关,并经常随着政权的更迭而被强力所改变;但私法则不同,它更多的依从于人类普遍理性、世俗情感、民族习惯和习俗,它是一国人们之间世代相依的生活与交往规则,是一国人们生活的艺术,只有它才具有发展的稳定性与绵延性。[19]
确立私法的基本法地位,坚持“私法优位”,对于我们今天的中国来说,有着特别重要的意义。梅因指出,衡量一个国家法律文明水平的落后与进步,从该国民法和刑法在整个法律体系中的比重即可知道。[20]具体说,落后的国家私法不发达而刑法在整个法律体系中占据主导地位,进步的国家则私法发达并在整个法律体系中占据主导地位。中国几千年的历史传统告诉我们,中国是一个缺乏私法传统、进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化是一种伦理法文化,与孕育了罗马私法并深受其影响的西方的私法文化相比存在着实质意义的区别。今天,我们虽然进入了社会主义社会,但是,传统的家国观念并没有得到根本性的改变,要从“君权神圣”的观念转变为“以人为本”的观念,从公法、私法不分,转变到“私法优位”,将要有很长的路要走。而私法优位可以巩固和维护“以人为本”,进而促进和谐社会的构建。正是由于私法维护了个人在市民社会关系中的基本生存地位,保障了个人在政治社会条件下的权利与行为自由,私法的自治精神才与民主与法治的实践同行。因此,和谐社会的构建,必须提高对私法在和谐社会构建中的“优位”认识,从而强化私法在和谐社会构建中的功能作用。
“以人为本”和“私法优位”的价值理念,为我们这个需要完成社会转型的国家提供了一套合理的价值体系。这套价值体系将有助于革新传统的家国概念,正确安排国家和个人之间的关系,摆正公权与私权、国家与人民、政府与社会、政治与经济等重大关系。用“私法优位”来标明市民社会与政治社会的区别,进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治,从而为个人的发展,也为和谐社会的构建拓展更为广阔的空间。
(三)和谐社会构建中公法作用的发挥
罗豪才教授认为,现阶段和谐社会构建过程中的社会失衡主要归过为公法失衡,应当通过公法均衡化来实现对和谐社会的建构。同时因为私法无法全面回应价值诉求,所以,和谐社会只能立于公法法治基础之上,公法是支撑和谐社会的脊梁。[21]对此观点,笔者未敢苟同。
关于国家法公私法划分的根据,可以从两者的关系中得到说明。如一位日本学者所指出的,“广义的说来,国家法可分为两种:一是直接的国家法,另一是本属于其他社会的法,因国家为着保持法的秩序对之加以保护监督而同时又为国家法的法。区别公法和私法的必要,即因此而生。”[12]也就是说,一方面,公法才是本来意义上的国家法,它是为保持私法秩序而存在的,所以应当发挥公法的手段作用;另一方面,私法作为市民社会的法,因为需要国家强制力的保障而取得了国家法的形式,成为公法的目的。公私法之间的这种关系构成了国家法进行公私法区分的主要根据。笔者认为,罗豪才教授文章中所描述的种种社会失调所暴露出的失衡现象,的确可以归结为公法的失衡。要构建一个和谐的社会,公法的作用必须得到充分的发挥。
公法的作用,首先体现在和谐社会是法律制度理性调整的产物,依靠公法可以回应和谐社会的价值诉求,公法可以弥补单纯的私法形式化的不足从而实现实质上的公平。其次,公法也应对私法关系进行一定的规制。由于私法自立但不自足的规定性,就单纯的私法自身来说,似乎没有足够的力量实施自己的正义规则,因此必须借助国家的公权强制予以执行。最后,公法的作用还体现在对和谐社会安全性的维护上。和谐社会的安全性,最根本的是人的私法地位的安全,而人的私法地位的安全应以政治社会的安全保障为条件。私法地位安全,还要靠社会保障制度建立来维护,特别是对于缺乏与强势群体博弈能力的社会弱势群体,应寻求强势与弱势两个社会群体之间的和谐。所以,国家必须利用有效地公共权力从两个方面,即政治社会安全保障和社会保障,来维护人的私法地位的安全。这就是公法在和谐社会中对市民社会主体安全的维护作用。
但是,只是看到了公法的单向作用,而未通过现象看本质,罗教授的观点论证并不全面。私法是公法的目的,归根结底,公法的失衡是因为中国市民社会的不成熟和不完善所致。现实中,无权利制约的权力才容易被滥用,未反映权利要求和通过正当程序的政治权力才会有结构性失衡和机制失灵,而这些失调现象的克服首先必然依赖于一个成熟的市民社会和一个和谐的私法体系。现代,私法的价值理念从形式正义发展到了实质正义[22],虽然公法大量进入私法领域,作为“看得见的手”对私法关系进行调节,但这一方面说明公私法的共通性,另一方面从公私法的特殊性上看这种调节也是有限度的。这种公法也不是专制的命令,而是市民社会权利与政治权力进行博弈进而实现的均衡,是一种以公民权利制约政治权力的配置格局。作为手段的公法,相对于和谐社会的目标,断然不应成为“脊梁”。在和谐社会的构建中,公法的作用应当充分发挥,但法治构建的核心在于私法之治,而不是公法之治。公法是一面双刃剑,如果一味靠权力推动来寻求和谐而未反映市民社会的诉求,就会导致市民社会自主性、独立性的丧失,和谐社会的构建既会失去内在的动因,又会在权力导致的残暴出现时毫无应对之力。这样,必然注定和谐社会构建的无效或低效。所以,和谐社会构建中的公法作用的发挥,应当建立在私法优位的基础上,从属于私法这一基本法的主导地位。
四、和谐社会法治构建中的私法系统结构
私法是和谐社会法治构建的基本法,和谐社会的法治构建应当充分发挥以私法为核心的法律的主导作用,而私法作用的发挥最终要通过私法的系统功能得以实现。现代系统论认为,系统发挥功能的大小取决于三个因素:一是系统内部各个元素的效能;二是系统内部各个元素组合的协调性;三是系统与系统之间的协调性。如果系统内部各个子系统之间形成有序排列,其发挥的效能就会超过各个元素效能的总和;无序排列则会导致系统整合的危机,其发挥的效能就低于各个元素效能相加的 总和。科学发展观、和谐社会与系统论具有内在的一致性。因为协调不仅是科学发展观和和谐社会的基本要求,而且也是系统论的核心内容之一。私法调整对象和调整方法的特定性,使其具有特定的功能,可以看作一个系统。私法系统又是法律系统的子系统,与其他子系统处于联系之中,而作为法律系统中的一部分与其他社会规范系统同样处于联系之中。所以,在和谐社会的私法构建中,不仅应当注意通过私法系统内部的和谐,而且应当通过私法系统与其他系统的和谐来实现和谐社会构建的目标。
(一)私法系统内部元素的和谐
和谐意味着美,要求实现美就应当以美的规律建造法,将反映人的类本质的要求具体落实到法的形式上。人对于法的审美建造,直接来自法的外在形式,即法的形式价值。有学者认为,私法规范和谐在形式上需要做到下列几点。第一,法应体现严格的逻辑性和确定性;第二,在法的整合中体现普遍性、稳定性和公开性;第三,在法的社会控制中体现法的极大权威性和适当的强制性;第四,在法的运行中体现正当程序和可诉性;第五,在法对权力之间关系的调整中体现权力制约性和司法独立性;第六,在全球化背景和法文化传统中体现法的可移植性和法的继承性。[23]法的外在形式特征,由于它们都是自觉或不自觉地按照美的规律或精神关系的内在规律创造出来的对象物,所以这些外在特征都应当合乎人的本性和人与人之间的应有关系,是一种美的创造。反过来,法的每个外在特征都会给人一种美感,让人细细地咀嚼和品味,我们禁不住为其中蕴含的卓越智慧而赞叹,为人的理性而自豪。私法在立法技术上应力求保持这种形式价值之美。
私法协调除内部形式上的和谐外,更应当注重精神上的和谐。现代法的精神就是以人为本的人文主义精神,应当把尊重和保障人权作为整个法律制度的核心。法的“以人为本”,应是以“人的类本质”即普遍的人性为本,而其“本”应是以自由为本和以个体为本,核心是权利本位。[24]“以人为本”的法治观念突出了法的平等、公平、正义、自由、效益、人权、秩序等目的价值。私法把以人为本作为核心理念,全面回应了以上价值诉求。但是,由于私法所内含的各种价值是一个多元多维的庞大体系,会产生价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的价值冲突。所以,私法对权利的保护是分重点的,价值实现是有序的,各种价值的分量不能等同。笔者认为,就价值层面而言,公平、自由应作为私法的最高价值取向,贯穿于私法的始终,其他属性如效益、秩序等从属于最高价值,在立法或司法中出现价值冲突应优先实现最高价值。这样,在一个层级体系中私法价值、内在精神实现了和谐。
私法应当通过开放性保持私权体系的和谐发展。这样,才能随时展而不断衍生新的权利类型以满足对人的充分的私法尊重与保护。以人为本的价值取向是私法之治的核心理念,需要在经济、政治、文化等众领域落实与升华。和谐社会与私法之治具有同构性。和谐社会的构建应当建立在走向成熟的市民社会的基础之上,并主要依靠私法之治运行。所以,私法的形式价值美和目的价值美体现了私法系统的和谐,和谐的私法系统回应了和谐社会构建中人的自立自主,回应了和谐社会的人本、自由、多元、理性、正义、稳定等要求。和谐社会的私法构建需要私法系统内部的和谐构造与功能发挥。
(二)私法系统外部机制的和谐
私法不是一个自给的体系,它时刻与其他部门法或其他规范体系进行着联系和信息交换。所以,不仅私法内部需要和谐,而且私法的外部机制也应当与其和谐,并在这一和谐中共同实现对社会关系的调整,完成和谐社会的私法构建。私法的外部机制主要包括公法系统等其他法律子系统以及其他行为规范体系等。
1.和谐社会私法构建中与公法等其他法律子系统的和谐。传统私法不能包办一切,促进人与自然和谐、社会内部和谐仅靠传统私法不可能实现。一方面,私法系统应当与公法系统和谐并以此对私法自身能力的缺陷进行矫正。虽然,我们应当坚持私法优位,私法应当是公法的根据,但是,和谐社会法治构建需要公法的作用。不过,在和谐社会的法治构建中,真正的灵魂是私法,没有私法与私权的指引,公法会迷失方向进而异化为权利的对立面。反之,公法系统亦应当与私法系统和谐,以私法和私权为价值取向。这一和谐过程,有学者认为,在中国应注意防止法律工具主义思想、后发现代化努力导致的工具理性扩张和传统“青天”意识残余三种倾向的影响,强化多元互动,增进自生自发秩序。[25]公法与私法和谐中对私法的规制,应当限定在一定的范围之内。对这一范围及其强度的认识,应当符合民法价值判断问题的两项实体性论证规则:其一,在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待;其二,在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制私法主体的自由。[26]实在法上,公法对私法或私权的规制,应坚持这两项最低要求的规则,即无充分正当理由不得对于私法平等和自由权利作出限制,如要限制应通过民主程序的立法;权力的运行亦应通过正当程序,坚持权力行使的有限、诚信、阳光和责任。同时,这种规制应当坚持以下原则:首先是比例原则,非在必要条件下不得限制剥夺和干预个体基本权利是基本前提,但在必须对权利进行限制、剥夺和干预并可能对市民社会权利造成影响时,公法和公权应兼顾目标实现与个体权利保护,把这种不利影响控制在尽可能小的范围内,让二者保持适当比例。其次是补偿原则,公权力对市民社会合法权利的限制、剥夺和干预应当给以补偿。这样,公法系统与私法系统的关系就在公法对私法的有限规制与补助私法能力不足之间实现了和谐与统一,公法系统与私法系统共同协力完成社会主义和谐社会的构建。
另一方面,在对社会和谐与实质公平的维护上,公法作用的发挥并非是私法的公法化。近代民法强调形式平等与公平,进入现代社会后导致对社会正义的偏离。所以,进入二十世纪以来,公法被大量的用来矫正私法的形式化,出现了学者所谓的“私法公法化”趋势或“私法社会化”的问题。产生了诸如社会政策立法、劳动法、经济法等所谓的社会法“第三法域”,以实现对实质公平与社会妥当性的追求。那么,是否如学者理解,私法真的公法化了呢?有学者认为,现代法与近代法的关系,仅仅是进行一些修正而非对立,更不是反动,现代法只是根据社会发展对于基于形式正义的一些问题进行矫正,但以 “社会化”为基础的论调及“公法优位”显然是一种矫枉过正,换句话说,现代法旨在恢复被形式主义所掩盖并使之与实质相背离的部分,其要旨在于更加接近于一种自然理性,恢复作为自主的“人”的价值与生的意义,它并没有改变以“私的”本位为基础的基调。[27]笔者认为,现代法的发展趋势,并非是私法的公法化,更不是维护人格独立和人格尊严作为现代法的目的发生了变化,而是为达到目的的手段修正了。我国的经济法、环境法实质上仍属私法范畴,只是经过改造,更加强调平衡协调而已。和谐社会构建中我们应充分发挥经过改造的私法的调控功能,实现科学发展。社会是一个有机体,发展离不开社会协调,发展的目的最终为了人,为发展而发展是没有意义的。发展需要制度保障和法的调整,但在过去GDP至上的观念下,我们忽视了私法的精神、原则及其作用的发挥。科学发展观的核心是促进经济社会全面、协调和人文化的发展。所以,现代私法在其调整中,必须按平衡化的内在要求,促进整个社会经济的协调发展。在科学发展观指引下,现代私法的平衡协调观必将获得新生,为中国和谐社会的法治构建提供一个合理的私法结构。
2.和谐社会法治构建中法律系统与其他行为规范系统的协力。和谐社会立于法治构建的基础之上,但不能仅仅依靠法律手段。法律虽然是调整社会关系的重要方法但并非唯一方法,其只是许多社会调整方法中的一种。除法律外,社会调整还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规以及其他社会规范,同时需要运用经济、行政、思想教育等措施。另外,在和谐社会的构建中,某些社会关系和社会生活领域的和谐,并非都能适用法律形式 ,法律的作用范围既不能无限,也并非在任何问题上都可以适用。法律至上但并非万能。所以,和谐社会的构建,应当充分发挥其他行为规范的功能,处理好法治构建与其他规范系统功能发挥的关系。
首先,法治构建是和谐社会构建的核心。一方面,法律处于整个社会关系调整系统的核心地位,其他规范系统不得与法律的价值相违背;另一方面,法律以其强制力和权威性对其他行为规范进行整合,这种整合是有机整合和低压整合,范围涉及各种规范和各个领域。
其次,其他规范对和谐社会法治构建有促进和协力作用。对于法律不能和不便发挥作用的领域,其他规范系统应当充分发挥其调节功能。其中,道德对和谐社会法治构建的功能最为引人注意。因为和谐社会的构建应当强调一定的道德基础,法律与同时作为社会规则的道德必须保持相对的和谐性,与作为道德的主要表现形式的伦理习惯保持动态和谐。法律是最低限度的道德,任何法律都以一定的道德准则作为自己的社会基础并在一定程度上有助于道德的完善和发展。所以,和谐社会的法治构建以私法构建为核心,和谐社会的私法构建与道德作用的发挥不仅不矛盾,而且还可以在一定程度上有助于道德规范系统的完善与发展,并在这一发展的基础上进一步促进社会和谐的私法构建。
这样一来,既可以体现法律调整的规范性、普适性与强制性等特质以及其对社会关系有效调节的支配地位,其他规范又可以弥补法律过于刚性的弊病,并在对法律柔化的基础上增强法律与社会公众之间的亲和力,提高法律实施的实效。
五、结语
十六届四中全会从提高党的执政能力的高度,对构建社会主义和谐社会的目标作出了回答。和谐社会的构建,必须坚持以人为本,以法治为中心,加强市民社会的持续培育,而这一切注定了私法在和谐社会法治构建中的基本法地位。应当坚持私法优位和权利本位。虽然公法在社会主义和谐社会中作用发挥更加直接,但相对于私法的价值,公法只是手段。私法既是和谐社会构建的形式,又是和谐社会构建的目的。要注意公法背后推动公法立法及其行使理性的私法动力。没有以完善的私法为基本行为规则、以私法精神为基本理念的成熟市民社会,政治权力往往会异化为私法权利的对立面,公法会成为当权者手中的残暴工具。和谐社会是私法构建的社会。私法在和谐社会构建中的作用和功能发挥,应当通过社会各系统的和谐加以实现。内部要素与外部机制和谐的私法系统,将以一种社会系统的整体协力共同推进中国社会主义和谐社会的构建。
于《河北法学》2006年第2期。
