无效合同论文精选(九篇)

第1篇：无效合同论文范文

一、经济学视角看我国现行合同无效制度的基本立法精神

关于我国合同无效制度的完整规定见于我国《合同法》总则部分的“合同的效力”一章之中。作为调整契约法律关系的基本法，较之以前颁布的《民法通则》中第四章“民事法律行为和”（因无效合同是无效民事行为的主要形式，故关于合同无效问题的判断主要依据的是民法通则关于“无效民事行为”的法律规定），虽然在认定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”这些情况下构成无效方面保持了完全一致性，但也有着十分显著的区别：首先，在《民法通则》中规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效，而合同法则规定：只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”时，才构成合同无效，而“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”则并不当然构成无效，只是赋予受害方“有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”；其次，在《民法通则》中将“无民事行为能力人实施的和限制行为能力人依法不能独立实施的”民事行为一律视为无效民事行为，而合同法中则删除了这些规定，将限制行为能力人订立的合同界定为效力未定的合同，既可随着法定人的追认变成有效，也可因法定人不予追认而无效，但在未作表示和期限未到之前效力是不确定的。再次，《民法通则》将违反法律或违反国家指令的民事行为均笼统地规定为无效的民事行为，而合同法则仅仅规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才可能构成无效，其他的具有瑕疵的合同则不是属于当然无效。[2]通过比较分析，我们不难发现，我国合同法中无效合同的范围已做了大大的限缩。与过去动辄宣布合同无效、对合同极端强制干预的立法态度较之，我国新的合同立法体现了“尽可能使合同趋于有效、充分体现合同主体意思自由”的立法精神和理念。

那么，我国合同立法何以会出现这些新的变化？对其单纯进行价值判断是远远不够的。因为“价值判断是一种主观理性的运用，既是主观，自是人言人殊。法律如果是实践理性的产物，在各人不同之经验下似乎很难产生所谓的共同主观，那么所谓公平正义有时不免归于虚无或成为权力运作的产物。”[3]在这方面，法律经济学则有助于我们摆脱主观的判断，为我们认识问题提供较为有效的分析视角和方法。如果我们深入考察市场的交易关系，认真权衡其间的各种利益关系，将十分有利于我们发现我国现行合同立法所蕴涵、传递的法律精神。以下，笔者拟借助法律经济分析方法对上述法律规定做简单考察。

（一）、合同的经济价值与合同效力状态的关系

合同的基本经济价值在于确保双方当事人所追求的经济利益得以实现。在经济交往的过程中，公民、自然人及其他组织签订合同的目的，乃是以合同确定彼此间的利益关系，并通过合同的拘束力促使合同主体履行各自的经济义务，从而实现双方预期利益的最大化。一旦任何一方违反了合同的义务，都将承担相应的法律责任，从而通过矫正将法律关系恢复到正常的状态。合同的利益确定性特征与其可得强制执行的性质为合同双方当事人利益的实现提供了法律上的保证。

然而，并非当事人间所有的约定都能获得法律的保护。“契约自由原则绝非意味着所有契约在法律上都具有约束力且须予以强制执行。”[4]合同所涵涉利益关系的实现应当建立在合同有效的基础之上，当事人无法借助尚未成立或无效的合同实现自己预期的利益。尽管合同尚未成立的情况下当事人可依据缔约过失责任得以弥补遭受的损失、合同无效的情况下当事人可通过赔偿责任或者返还不当得利等途径获得相应的补偿，但当事人积极追求的合同利益无法得到实现则成为事实。以买卖合同为例，只有在合同有效的情况下，才能确保买卖双方的权利与义务关系的确定和可得强制执行。如果双方依约行事，买方购买某种物品的利益需求和卖方通过卖出货物换取货币的目的就能得到完全实现。而合同无效时，双方的约定对彼此的权利义务无法确定，也自然无强制的效力。一旦发生争议，双方试图通过合同实现的购买某物消费或再交易的目的和买方获取资金购买物品、投资等追求必然随之落空，与买卖双方交易行为有联系的相关利益关系链条势必中断。这无论对于当事人自身还是对于社会的整体经济活动都是十分不利的。

由是观之，合同的效力状况对当事人乃至社会的利益有较深刻的影响，进而直接左右着合同基本经济价值的能否实现。

（二）合同效力状态的认定与合同无效制度之立法基本精神的关联性：兼论两种不同利益的平衡

在不同的法律制度之下，合同的效力状态相差比较悬殊。而不同的合同无效制度又受制于不同的立法精神。因而，在不同的立法精神的指导下，对同一合同的效力状态往往会做出不同的判断。那么，究竟如何确定一个国家的立法精神呢？笔者认为，从经济学的角度对其进行分析是大有裨益的。

国家之所以确立某一类合同属于无效，主要出于社会公益和维护基本经济秩序的需要。这是该制度的根本出发点。然而，究竟应将制度的边界划在何处，是立法者必须认真考虑的问题。而要解决该问题，离不开两种不同利益的权衡，即：公共利益与个体自由。

“就当事人能够从事交易行为的事件而言，我们从经济学理性自利，以及自愿即为自利的假设可以推知，自愿性的交易可以获得效益（如契约）”。[5]因此，对于理性的人来说，订立合同的过程应当是充分展现合同双方意思自治的过程。双方当事人意图实现一定的经济利益，并自愿接受合同的约束：一方面，信守承诺，自觉自愿地履行合同所确立的各项义务；另一方面，在因自己的过失造成履行义务的瑕疵时，主动承担相应的法律责任。如此，通过双方的严格自我约束，便可实现各自利益的最大化。自此言之，合同完全属于当事人双方的私事，其效力的有无也主要由双方当事人决定，国家强制规定合同的是否无效是对意思自治的妨碍和干预。

然而，由于人所具有的有限理性，任何一方都可能为追求自身利益的最大化而损害对方、第三人或国家的利益。如当事人可能采用欺诈、胁迫的方式损害对方利益；也可能通过合同实现非法的目的。在此情况下，如果任由当事人自己来处置合同关系，很可能造成合同中居于弱势地位一方、国家乃至社会公众利益的严重损害，极大地破坏社会的基本经济秩序，使每个人在市场中应有的交易安全得不到充分保障，人们将怀着极大的热忱寻求私力救济途径。这样一来，市场主体为交易而支出的成本（为如防止自己受骗而支出的信息调查费用、为确保合同标的安全转让所支出的费用等等）将大大增加，市场交易的效率则将随之大大降低，最终将导致社会整体财富的减少。因而，国家有必要通过强制性立法的方式对危及社会公益和基本经济秩序的合同作否定性评价，即依法确认其为无效。从而，借助公权力维护市场的效率。世界许多国家尤其是大陆法系各国的合同法中都明确规定了合同无效的制度。“为达到犯罪目的的契约或者不道德的契约、契约、限制交易的契约、对一个人的劳动做永远限制的契约，甚至进行某些特殊表演的契约”[6]等契约往往都被各国法律确认为无效，而得不到国家的保护或保障实施。合同无效制度的确立，为国家干预合同、维护社会正常秩序打开了方便之门，但也带来了一个十分尖锐的问题：即应当把国家确认合同无效的权力约束在什么范围？

根据国家权力对合同效力问题干预程度的不同，笔者将各国的立法精神归纳为两种类型：权力扩张型思路和权力限缩型思路。所谓权力扩张型思路意指国家在立法时坚持：应将一切有碍于交易公平或有损于第三人利益、社会公益的合同均作否定性评价。在这种立法精神的指导下，国家成了代替当事人进行判断的主体，当事人行为的微小瑕疵足以使其审慎做出的选择完全付之东流。合同常常动辄被宣布无效，合同当事人的利益也自然无法充分实现。这种精神反映了强烈的国家主义观念。所谓权力限缩型思路则指的是为保证社会秩序和个体自由的平衡，尽可能把国家确定合同无效的范围限定在最低的限度内，只有在严重侵犯社会公共利益、国家利益及他人利益的情况下才通过法律的强制性规范确认为合同无效。在这一观念的指导下，政府对合同的干预必须严格遵循自由制度之“一般性规则”（哈耶克语，即指自生自发秩序中长期以来形成并不断进化的法律规则、原则）的要求，合同无效通常被保持在最小的范围内，至于纯属当事人间不损害他人和社会利益的合同是有效还是无效完全由合同主体自己去决定。当事人由此成为自己利益的最佳判断者和安排者。这种精神反映出立法者浓郁的个人自由主义的观念。由于立法所坚持的基本精神的不同，导致司法实践中对合同认定的宽严程度有极大的差异：在权力扩张型思路的指引下，合同无效的情形发生得较为频繁，当事人的意志自由被较多地限制；而在权力限缩型思路的指引下，合同无效被严格地限制，当事人的意志自由则获得较多的尊重。

（三）关于我国现行合同无效制度基本精神的简要评析及原因分析

结合上述分析，我国合同无效制度的立法精神经历了一个由权力扩张型思路向权力限缩型思路演变的过程。现行的合同立法坚持了“尽量使合同得以生效”的基本精神，把合同的无效情形限制在较为狭窄的范围内。

应当说，这一立法精神顺应了我国经济发展的要求。随着我国由计划经济向市场经济的过渡，交易活动日益丰富和多元，极大地刺激了人们对自由尤其是交易（合同）自由的渴求。这种要求体现在法律中即表现为国家对合同之行政干预的减轻和合同当事人自由权利的张扬。我国现行合同法因应了社会的这一要求，在合同无效制度中表现出较为明显的尊重个人自由意志的倾向：凡是无碍社会基本秩序、仅仅关涉双方利益的合同是否属于无效的问题由当事人自主决定，是否行使撤销权利完全由当事人自由裁度。

二、合同无效制度的实现：关于司法中现存误区的法律与经济分析

合同无效制度的基本精神能否在现实中得到贯彻，不仅取决于实体法如何规定，而且还受制于我国司法者能否持之以恒地将法律的精神贯穿于司法实践中。然而，就目前的实际情况看，我国司法过程中部分法官对合同无效制度之立法精神的理解并非完全符合法律的本意，甚至可以说是相距甚远。具言之，主要有两个明显的误区：其一、有些司法者仍然沿袭了过去的习惯做法：出于不同的考虑（多数为审理案件的方便），动辄使合同归于无效，造成了当事人本应通过合同实现的预期利益得不到实现。其二、过于宽泛地解释“国家利益”、“社会公共利益”概念的含义，把本不应认定为无效的合同而借口“损害国家利益”、“损害社会公共利益”认定为无效，从而使法官的自由裁量权缺乏必要的约束。

应当说，司法实践中的这些做法，是严重背离我国现行合同无效制度的立法精神的，与我国合同法保护当事人契约自由的原则和合同法权利本位的立法理念不相符合。从经济学的角度考察，也是十分低效率的。首先，对当事人个体而言，双方之所以订立契约，旨在借助契约这一法律工具实现其各自追逐的经济利益。换言之，“各取所需”乃是当事人定约的基本动因。而要实现这一目的，尊重当事人意愿，允许其自主协商、自由取舍其利益乃是最有效率的方法。因而，在司法过程中，依法保证当事人自由协商的空间应是司法效率的必然要求。上述动辄宣布合同无效的司法习惯、对“损害国家利益”、“损害社会公共利益”无端地作扩大解释、强制性地使双方的预期利益落空的做法显然与现代合同立法的效率要求背道而驰。其次，自社会角度分析，当事人之间的合同关系并非是孤立的，而是社会经济利益锁链中的一个环节。上述做法在破坏交易双方利益关系的同时，必然也对社会利益构成较大的损伤。与此同时，法官对法律精神的误解和歪曲也在一定程度上使法律追求的目标难以实现，而立法本身也是有成本的，由此必然导致立法成本的浪费。通过以上分析，司法实践中所存在的“合同无效泛化”的做法显然既违背了法律的自由原则，又与法律的效率原则相抵牾，是一种极不合理的司法选择。在今后的司法实践中，应予及时地纠正和改进。

[注释]

[1]哈耶克在其著述中，表达过类似的观点：“契约的可实施性乃是法律提供给我们的一个工具，从而缔结一项契约会导致何种后果的问题，也应当由法律来决定。”参见其《自由秩序原理》（上），生活？读书？新知三联书店，2003年8月版，第292页。

[2]参见《民法通则》第58条、《合同法》第52条；

[3]王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

[4]前引哈耶克《自由秩序原理》（下），第36页。

第2篇：无效合同论文范文

关键词: 强制性规范;形式主义;原因理论;价值判断;利益分析 内容提要: 违反强制性规范的合同效力问题需要深入的历史阐释。在罗马法时期和近代民法时期强制性规范的体系构成和合同效力模式并没有得到全面的分析，在现代民法时期强制性规范对合同效力的影响则成为理论研究和实践运作的重点和难点。在“实质化”的民法理念影响下，理论界和实务界运用利益分析、价值衡量等方法对强制性规范进行体系化整理、类型化分析，进而对合同效力作出具体化判断以因应社会形势变化、伦理观念变迁、法律制度调整。 一、引言 《合同法》制定后，理论界和实务界对于第52条第5项的讨论虽不断深人，认识也渐趋完善，但若干问题的阐释仍有待细致的研究和全面的反思。举例而言，如何界定强制性规范的内涵和外延?在司法实践中如何认定和解释具体强制性规范?强制性规范对于合同效力的影响模式究竟是怎样的?既有的理论研究成果已经对上述问题有所解答，并且总结出了“违反效力性强制规定无效、违反管理性强制规定有效”的效果模式。这种解决方法无疑具有积极意义，但它并触及问题的关键。可以追问的是，这个命题何以具有“问题性”?导致问题产生的原因包括哪些?理论界和实务界又是如何回应这个问题的?解答这些问题的关键在于回归历史，因为违反强制性规范的合同效力问题反映了社会变迁对私法构造的影响，即罗马法、近代民法向现代民法转变过程中合同法律制度的调整和法律解释理论的完善。违反强制性规范的合同效力问题只是民法制度转型的衍生物，其深刻反映了民法理念、民法制度、民法方法在现代民法时期的诸多变化。透过这种“管中窥豹”式的历史思考和原因考察，强制性规范的体系构成和效力模式即能被明晰阐释，这对正确理解和准确适用《合同法》第52条第5项将有所帮助。 二、罗马法的考察 (一)从“乌尔比安三分法”到“狄奥多西法律” 在罗马法中，违反强制性规范是契约无效理由之一。如果契约的内容或结果违反强制性规范，契约的效力原则上应当被否定。但是，早期罗马法考察契约效力时主要考虑形式要求，违反强制性规范并非否定契约效力的主要原因。即使考虑强制性规范的违反对契约效力的影响，也需要深人分析其形式和目的。罗马法著作中经常提及的次完全法律(不完全完善法律)、不完全法律(不完善法律)、完全法律(完善法律)的划分即是基于此种考虑。 根据罗马法史学家的考证，《乌尔比安论著要目》所界定的“完全法律”出现得较晚，“不完全法律”和“次完善法律”出现得较早。次完全法律是最早出现的类型。如果契约违反次完全法律，契约主体会遭受刑事处罚，但契约效力状态并不受影响，这种局面一直维持到公元2世纪中期。如“关于遗嘱的富里法”规定 “所继承财产不得超过一定数量”，如果继承人继承的财产超过一定限度则需要支付相当于超过部分四倍的罚金。不完全法律在例外情形下才会加以应用，此时不仅契约效力不会受到影响，而且基于特定政策考虑刑事处罚也被取消。“辛西亚法”就是最好的例证，它禁止超过一定数量的捐赠，但对于超过特定数量的捐赠契约既不否定其效力，也不施以刑事处罚。从共和国晚期开始，“完全法律”逐渐开始占据主导地位，契约违反完全法律则无效。此时次完全法律和不完全法律依然存在，但数量并没有增长。法尔其第法、富菲亚法、卡尼尼亚法、艾里亚和森迪亚法等法律是罗马共和晚期和罗马帝国早期著名的完全法律。这些完全法律均强调对契约自由的干预、对私人领域的规范，且在构成要件中均包含“契约无效”的法律效果。经过持续的实践总结和理论反思，在狄奥多西时代人们认识到需要重构“强制性规范和契约效力”的关系，这种结果最终体现在公元439年的《狄奥多西法典》( Lex nondubium)中，该法律规定:任何违反禁止性法律规范的契约均无效，即使禁止性法律规范中并没有无效效果的规定。 这一原则确认了任何违反法律禁令(强制性规范)的契约均应是无效的，即使立法者并未在法律规范中规定无效效果。这个新法在一定程度上构成了对乌尔比安三分法的超越，它使得所有强制性规范均成为“完全法律”。从这种意义上来说，罗马法中的合同无效理论实现了体系转换:在狄奥多西法律制定之前 ，只有被违反的强制性规范明确规定“无效”的法律效果时，契约才能被认定为无效;在狄奥多西法律制定之后，契约违反强制性规范即无效，不管强制性规范中有没有关于 “契约无效”的规定。 尽管不断有教会法学者和自然法学者对狄奥多西法律的地位认定和功能诊释提出质疑，它还是深刻影响了罗马法体系下合同无效制度的建构，这在19世纪法典化的过程中体现得尤其明显。 (二)原因解释 尽管近现代民法尤其是债法受罗马法影响很深，但一旦回到罗马法的概念分析和制度考察，我们就必须保持充分的审慎和足够的耐心，否则就难免陷人“简单化解释”或“主观化解释”的困境，从而忽视罗马法自身的历史性和复杂性。本文关注的问题是:为什么罗马法对于“违反禁止规范的契约效力问题”作如此简单处理? 即“次完善法律”和“不完善法律”的时期不关注合同的“无效”，而在“完善法律”时期和“狄奥多西法律”时期则断定合同“一概无效”? 首先值得注意的是，罗马法中的强制性规范在数量上、范围上均和近现代法有所差异。罗马法渊源于制定法(Lex)、执法官告示和法学家解释。制定法在私法发展方面的作用比较小，从《十二表法》制定到共和国结束，只有《阿奎利亚法》等三十几个制定法对私法产生过较大影响。执法官告示虽对罗马法的发展和完善起过更为重要的改造作用，但就如帕比尼安在《学说汇纂》中所宣称的那样:裁判官法是对市民法[11]的支持、补充和修正，它对私法尤其是契约的影响也不是很大。[12]根据《学说汇纂》的描述，法学家致力于创造、解释的是不成文的法，即市民法(D. 1. 2.2.12)。由此可以看出，试图从罗马法中寻找关于契约效力的限制性规定和否定性规定比较困难，罗马法文献中关于契约效力的“强行性规范”数量确实不多。[13] 其次，罗马法中契约效力的认定坚持严格的形式主义。罗马法中的契约制度具有强烈的“形式主义”色彩。实物契约和合意契约采严格的“类型强制主义”，并且每种契约都有独特的成立要件。口头契约或文字契约的成立必须采用严格的口头形式或书面形式。罗马法对“形式”的强调和重视恰恰反映了罗马法中契约的效力来源。格罗索总结到:“产生法律效力的私人行为，无论是具有物权方面的效力，还是具有债权方面的效力，在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。” [14]如果当事人有一致的合意，但未严格按照特定形式缔结契约，契约的效力就可能受到影响。尽管契约无效还可能涉及主体的权利能力和行为能力，或者涉及对标的的处分权能，或者涉及意思及其外部表现，或者涉及适法行为的原因，“未遵循形式主义原则”相对而言是更为常见、更为重要的理由。[15]这就决定了强制性规范的体系构成和效力模式不能得到深人分析，“违反强制性规范的契约效力问题”也不能得到全面诊释。尽管后来有狄奥多西法律的出现，罗马法对违反强制性规范的契约效力问题大都是依据“公平”、“善良”等法律原则进行界定，至于强制性规范性质的认定，诚如苏永钦教授指出的那样:“就具体情形究属何种性质，在罗马法时代就被认为须依解释而定”[16]。 三、近代民法:以法国民法典为分析对象 (一)《法国民法典》起草过程中的论争 在《法国民法典》制定之前，法国传统习惯法认为“不存在无效规定则不存在无效效果”，即要求强制性规范中必须规定“契约无效”的法律效果，否则不能认定违反强制性规范的契约无效。[17]这一原则在司法实践中虽长期发挥重要作用，但其操作弊端日后也逐渐凸显，理论界和实务界均试图超越这一原则。 多马和波蒂埃等法学家重新反思狄奥多西法律的合理性，并建议在法国民法典草案中规定类似的条款:“违反强制性规范的契约应为无效，即使没有明确规定这种法律效果”。[18]这一建议最终体现于民法典草案第四章第9条。但在随后的立法讨论中，对于“什么是强制性规范(禁止性规范)”却存在巨大争议，民法典的起草者不得不删除该规定。对于违反强制性规范的契约效力问题，立法者倾向于通过“公共秩序和良好道德”的原因控制来加以解决，这一建议反映 在修改后的民法典草案第四章第6条。尽管如此，这一规定还是遭到了高等法院的质疑，法官们担心这种一般性条款不能得到有效适用。为了回应这些质疑，Portalis主张根据法益的种类对违反强制性规范的契约加以区分，即区分违反公共利益的契约和违反私人利益的契约，前者为无效，后者为有效。因此，草案第6条的立法宗旨需要被重新认识，它不仅要制止扰乱公共秩序和违反善良风俗的行为，而且要对违反强制性规范的契约予无效惩罚。[19] 上述论争使得《法国民法典》中并没有规定类似狄奥多西法律的条款，违反强制性规范的契约效力问题被纳人了原因理论的框架之中。 (二)原因理论和强制性规范的违反 法国学者普遍认为，“原因”是指当事人订立合同的决定性理由，它决定了合同效力的正当性，也说明了当事人何以受到合同的约束。根据传统原因理论的界定，不同类型的合同具有不同的原因。在双务合同中，当事人各方的义务乃以他人的义务为原因;在要物合同中，一方承担义务的原因是另一方先前所谓的给付;在单方允诺中，特定义务的事先存在是“原因”;在无偿合同中，以赠与为例，原因是慷慨的意图，即当事人无偿向对方让渡利益的意愿。[20]可以看出，除无偿合同外，其他类型合同的原因均呈现客观化和抽象化的特征，它们区别于主观化和具体化的“动机”，法官只能对促使合同订立的“客观因素”进行审查。 根据《法国民法典》的规定:无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力;如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。如果缔结契约的原因违反强制性规范(禁止性规范)，则契约应当被认定无效。但正如前文所述，法国实务界对于什么是“强制性规范”存有争议，因此即使是违反强制性规范的契约，更多的是被纳入到“违反善良风俗或公共秩序”的不法原因之下。这种处理模式导致了两个问题:一是原因理论将不同情形下契约的“不法”均归结为“原因不法”，但“原因不法”只是“不法”的一种形态。换言之，原因理论不当扩大了其调整范围，使得部分违反强制性规范但不存在“不法原因”的契约也以“不法原因”而被认定无效;二是违反强制性规范的契约效力问题被简单化处理，强制性规范的体系构成和效力模式自然也得不到深人的研究。 鉴于上述弊端，理论界和实务界对《法国民法典》的处理模式进行了改造，理论界也接受了罗马法规则(狄奥多西法律)，即承认违反强制性规范的契约无效，即使法律规范没有做出明确规定。[21]另一方面，传统习惯法规则依然生效，但实务界主张可以通过诉诸于契约“不生效”的概念获得与适用罗马法原则相同的法律效果，从而从文本约束规则中解放出来。[22]通过这样的改造，合同无效的处理模式得以完善，违反强制性规范的契约效力问题获得重视。 (三)历史解释 《法国民法典》之所以采取这样的规范模式，和民法理论的发展和社会情势的变迁密切相关。 一方面，契约的效力渊源已经从“形式主义”迈向了“合意主义”，合同效力理论也相应发生根本转变。罗马法时代的契约概念外延广泛，并且具有形式主义的特征，其制度之复杂、效力之多样已经不能适应财产交易秩序的需要。法国的人文主义法学派开始超越评注法学派，重新诊释罗马法。在自然法理论的帮助下，法学家将“协议”提炼出来，并将罗马法上的合意概念作为协议的构成要素，使得“协议”成为类似当今合同法中的“合同”或“契约”概念。经由多马、波蒂埃等法学家的努力，《法国民法典》最终接受了以合意为核心的合同(契约)概念，并正式确立合意主义，从而使自然法学派的构想成为现实。这些法学家也不再从伦理学(德性)的角度去考察合同效力的来源，而是集中分析当事人合意和合同效力之间的关系，他们认为合同之所以有约束力，是当事人有原因的自由意志的结果，即自由意志的目的性是合同效力的来源。这种关于合同效力的原因理论基本上抽空了中世纪原因理论的道德内容，更加侧重考查当事人的经济目的。但当事人的经济目的往往是具体的、特殊的，必须结合具体案件事实才能判断其是否扰乱公共秩序、是否违反善良风俗，而不能以“当事人的经济目的违反强制性规范”而一概否认其效力。[23]举 例而言，一份商业用地转让合同是否有效需要审查当事人的目的，如果是用来开设工厂则合同因原因合法而有效，如果是用来开设则合同因原因违法而无效。原因理论对合同“经济功能”的考察往往是个体化的，并且通过排除狄奥多西法律原则的适用，适当限缩了合同无效的范围。原因理论的制度安排恰好反映了近代自由主义社会思潮和政治哲学的要求，即强调权利神圣和意思自治，主张行政干预、司法控制必须限定在最小范围之内。 另一方面，“强制性规范”和“普通性规范”的区分决定了法国民法典采用原因理论模式而非狄奥多西法律模式。在这种理论视角中，“强制性规范”不能调整属于 “能力”、“形式”、“法律的实质性要求”等问题，这些均属于“普通性规范”调整的范围。[24]由于法国民法典的时代尚未进人“行政国家”、“福利国家”的时代，行政管制尚未全面渗透于社会生活的方方面面，因此除了上述“普通性规范”之外，私法体系内部的强制性规范数量不多，私法体系外部的强制性规范更是少之又少，因此“违反强制性规范的契约效力问题”就属于一个不值得深人考虑的问题，这在一定程度上可以说明强制性规范的体系构成和效力模式为什么没有得到深人的探讨。 表面上看来，《法国民法典》的理论逻辑是合情合理的，但从理论界和实务界对原因理论的改造过程可以看出，以不法原因来处理合同效力问题仍然存在诸多弊端: 不法原因的认定需要诉诸于“公共秩序”、“善良风俗”、“法律禁止”等规定，这些概念本身具有较大的不确定性，需要通过类型化明确其具体内容;不法原因虽然处理部分违反强制性规范的契约效力问题，但如果专注于阐释其文义，只有“决定性经济目的”违反强制性规范才能构成“不法原因”，除此之外的情形原则上不能认定为“原因不法”，其效力问题不能有效解决。如果机械套用“不法原因”理论，则是对法国民法典的条文做了扩张解释，这和理性法时代重视规范诊释、限制自由裁量的司法实践风格不相符合。[25]因此有必要承认“违反强制性规范”作为契约无效的原因类型，即区分“具有不法原因的契约”和“违反强制性规范的契约”。 四、现代民法:以德国民法典为分析对象 (一)德国民法典134条的制定及其意义 德国在继受罗马法的过程中受影响更深，罗马法规则相对而言有更为宽广的适用空间。违反强制性规范的契约无效这一原则在普鲁士邦法中就有所规定，当时的理论家也进行了深人研究。[26]但是，这一规则依然被机械地理解，人们没有注意到无差异化应用的不当后果。 潘德克吞学派虽主张接受这一原则，但认为应当对其加以限制。如果任何契约都被认定为无效，这将极大限制当事人的意思自治，因此需要对绝对无效的后果加以调整。温德沙伊德接受罗马法规则，他认为违反强制性规范的契约无效，但以解释强制性规范时没有出现相反结论为前提;韦希特尔进一步认为只有从具体强制性规范的解释中才能推导出无效的后果，狄奥多西法律规则实际上就转化为一个实体解释规范，在确定了强制性规范的意义后才能赋予无效的法律效果。恩德曼则强调需要对强制性规范的目的逐案进行具体解释，如果强制性规范没有明确规定契约无效的法律后果，只有出现重大事由时，法官才可以认定“契约无效”并将其作为对契约自由的干涉。统一后的德意志帝国法院也拒绝了“完全无效原则”的机械适用，转而诉诸于具体强制性规范的内在目的和保护利益。[27] 正是因为理论界的反思和实务界的总结，《德国民法典》最终确定了第134条，即“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”。[28] 《德国民法典》借鉴了狄奥多西法律的模式，并增加了但书条款，从而确立了违反强制性规范的契约“原则无效、例外有效”的效力模式。在《德国民法典》立法时，立法者主要希望通过这一规定为刑法等公法规范评价契约效力提供通道，但随着民事特别法规、公法管理规范的大量出现，这一规定得到了更广泛的应用。然而，特别民法规范、公法管理规范具有较强的目的性和政策性，为了实现这些目的和政策，是不是一定要“否定合同效力”?特别是有些强制性规范本身并没有明确规定合同无效的法律效果，只有对这些强制性规范的立法目的、利益状况等因素进行分析，才能判定其对于合同效力的影响状况。此时如果机 械套用“原则无效、例外有效”的效力模式是否会限制合同自由的行使、私法自治的实现?这些问题都考验着理论界和实务界。 换言之，在罗马法和近代民法时期适用的“狄奥多西法律”到现代民法时期随着社会情势变迁而出现复杂问题、面临严峻挑战。理论界和实务界围绕第134条的讨论日益深化，强制性规范的体系构成和效力模式也得到全面的研究和深人的阐释。参照《德国民法典》进行民事立法的国家和地区也面临同样的问题，并进行了同等程度的实践反思和理论总结。[29]然而，这个问题尚没有完美答案，人们不仅对第134条的地位功能、适用程序等问题存有分歧，而且对行政干预正当性及其限度、强制性规范合宪性控制等理论问题也争论不断。如何看待理论上的分歧和实践中的争论，如何形成相对合理的解决策略和操作方法，这便是本文关注的重点所在。 (二)违反强制性规范的契约效力—一个复杂的问题 1.第134条功能认识的深化和诉诸具体强制性规范 在《德国民法典》制定之前，学者们虽已经就第134条的地位和功能发生了激烈争议，但主导性的观点是将其理解为“解释性规范”。在《德国民法典》施行的过程中，学者们对这一问题的认识进一步深化。根据苏永钦教授的总结，德国理论界的主要观点包括三种:以卡拉里斯为代表的学者认为第134条的本质是解释规则，法官可以据此确认具体强制性规范的法律效果，即认定合同无效;以弗卢梅为代表的学者认为第134条的本质是引致规则，它本身并没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，只是单纯的引出具体强制性规范，法官只有根据具体强制性规范的规范目的和评价标准才能确定合同的效力;以韦斯特法尔为代表的学者认为第134条既非单纯的引致规范，也非单纯的解释规则，它本质上是需要价值补充的概括条件，它授予法官进行独立利益分析的自由裁量权。[30] 这些观点虽然为深人理解第134条的功能提供了帮助，但并没有为合同效力问题提供完美的解决思路。实际上，第134条本身并不能提供确定的“法律效果”，因为其自身虽规定了“违反强制性规定的合同无效”，但是但书条款却提供了相反的解释(“法律另有规定的”，合同可能有效)。因此，诉诸具体强制性规范便成为解决问题的关键。如果具体强制性规范明确了法律效果，则第134条没有适用的必要。[31]如果具体强制性规范没有规定“合同无效”的法律效果，此时需要根据“但书条款”探究强制性规范的立法目的、保护利益，在这种情形下同样存在两种可能性:如果既定的法律效果(行政处罚、刑事处罚或其他民事责任)能够实现法律目的，则此时应认定合同有效，亦无适用第134条前段的必要;如果必须否认合同效力才能达到立法宗旨，则此时应通过适用第134条前段，进而认定 “合同无效”。 由此可见，在解决“违反强制性规范的契约效力问题”时，具体强制性规范的法律解释更为重要，其法律效果、规范目的、保护利益最终决定了契约效力状态。第 134条前段和后段各自有独立功能，在具体案件裁决过程发挥作用的方式、程序也有所不同，其整体性功能不仅有效果的赋予，而且有程序的引导、规则的区分、裁量的控制等。因此，“解释规则说”、“引致规则说”、“概括规则说”等反映了不同层面的功能，在“具体强制性规范的法律解释”占据主导地位的情形下，第 134条的地位分析和功能思考必须与具体强制性规范的诊释相结合。 2.具体强制性规范的解释:文义标准的不足和漏洞填补的实施 既然具体强制性规范的分析成为了解决问题的关键，围绕具体强制性规范的法律解释则应当予以重点关注。这同样涉及两个问题:一是分析具体法律规范是否属于强制性规范;二是分析具体强制性规范的法律后果。这两个问题往往会遭遇解释学的困境。 判断一个具体的法律规范是否为强制性规范首先必须进行“文义解释”。以强制性规范的判断而言，人们通常把“必须”、“应当”、“禁止”、“不得”等词语作为强制性规范的重要标志，通过这些关键词的引导人们发现法律规范或者要求特定主体实施作为义务，或者要求特定主体实施不作为义务。但需要注意的是，包含 “不得”、“必须”等语词的法律规 范并不一定就赋予了强制性的作为义务或不作为义务，它也可能仅仅在提倡一种道德义务，违反了这样的法律规范并不一定会承受合同无效的法律责任。以《德国民法典》第181条[32]为例，这类法律条款虽然含有“不得”等关键字眼，但它们往往针对处分权和权，只能算作对法律行为可能的限制而非绝对的限制，合同效力也不一定受到影响。[33]同样有些禁止性规范不一定以“禁止”来表达，强行性规范也未必以“必须”来宣示，法律有可能以宣告无效的方式，或规定在一定条件下以许可的方式来表达禁止规范。[34]这说明传统的“文义解释”在某种程度上已经误人歧途，对所谓“关键字眼”的分析实质上影响了人们对强制性规范的认识。真正的“文义解释”应当关注法律规范的整体表述，根据其对行为模式和法律效果的描述来判断法律规范的性质。[35] 如果确认了具体法律规范是强制性规范，则需要进一步分析其法律效果。在本文所论及的问题范围内，往往需要解释具体法律规范是否包含“合同无效”的法律效果。此时，需要借助目的分析和利益衡量的工具。就具体的强制性规范而言，必须分析规范背后的立法意图，恰切地把握具体的立法目的，当然这种把握必须在主观解释和客观解释相结合的层面上进行。实际上，认定合同效力首先需要探究强制性规范的目的，分析具体强制性规范到底是对合同行为本身还是对周遭情事加以规范，如果强制性规范针对的是合同履行的地点、时间等外部情节，而不是针对合同内容或合同目的，则不应轻易否定合同的效力，因为这些强制性规范属于秩序性规定，其目的旨在保障和维护交易秩序;如果强制性规范旨在禁止行为本身进而防止产生合同当事人所期望的法律后果，则合同原则上应被认定为无效。实际上英美国家也在一定程度上坚持这种目的分析理论，并且根据具体强制性规范的不同目的而区分合同的效力。[36]在具体的利益衡量过程中，判断者首先必须从抽象的优先性角度去考虑，即把具体强制性规范所保护的利益和合同自由做抽象的比较，如果合同自由更值得维护，则即使构成对强制性规范的违反也不会影响合同的效力，如果强制性规范所保护的利益更值得保护，则合同的效力应当被否定。但这种抽象的价值次序并不能决定具体合同的利益状态，判断者还必须从从实践的优先性角度去考量，即对于被肯定的合同自由利益或强制规范利益，判断者还必须结合案件的具体情况作进一步实践化的检验思考，全面衡量履行利益、信赖利益等利益关系的保障和平衡，如果上述抽象性评价能够经受住实践性评价的考验，则相应的设想性结论也可以得到维持。[37] 由上可知，理论界只是提供了一个解决问题的大致框架，但任何具体问题的解决都需要结合案件事实、考虑规范性质。因此，适当的类型化有助于为合同效力的判定提供帮助。这种类型化可以从“解释规则”的角度展开，也可以从“个案事实”的角度展开。解释规则的类型化侧重研究一般解释规则的重要例外情形，如履行行为对违反合同效力的影响、财产惩罚的预防可能性、法律安定性的考量、当事人的范围、当事人的主观恶意等;个案事实的类型化则按照单个合同发展的自然阶段和法律调整事项的同类性标准，进而研究不同事项类型下强制性规范对于合同效力的影响状况，如根据合同履行阶段可以区分为订立形式违法、周遭情事违法、具体内容违法、履行过程违法等类型，根据调整事项则可以分为资格类、标的类、批准类。在不同的类型下，强制性规范的立法目的和调整意图各有差异，相应的对合同效力的影响程度也有所不同。[38] (三)存在争议的问题 理论界和实务界在理解第134条的过程中，通常形成的结论是:违反强制性规范的合同“原则无效，.例外有效”，如果具体强制性规范没有明确规定“合同无效”的法律效果，需要结合立法目的加以分析。如果具体强制性规范旨在保障公共利益，则契约应为无效;如果具体强制性规范旨在保障私人利益，则契约应为有效。在适用过程中应当坚持“最小工具标准”，即只有当行政处罚、刑事处罚或其他民事处罚不足以实现法律目的时才有必要否定合同效力。这些标准的提出，无疑为规范的适用、问题的解决提供了指引，但随着理论检讨和实践反思的深人，这些标准的内在问题也逐渐暴露。[39] 1.“原则无效、例外有效”作为解释标准的无效性 通说认为德国民法典第134条确立了“ 原则无效、例外有效”的解释标准，正如卡拉里斯、弗卢梅等著名学者所认为的那样，它本身具有“解释功能”，但仅仅依据该条却只能得到无用的解释结果。“引致规范说”、“概括条款说”无疑就是对“解释规范说”的挑战。更为重要的是，实务界倾向于逐案审查具体强制性规范的目的，通过寻找特殊的、具体的个案事实去判断合同有效或无效。[40] 第134条既没有提供具体的解释规则，也不能提供明确的解释结果，甚至它本身就没有包含一个统一的解释标准。从前文关于“诉诸具体强制性规范”的分析可以看出，无论认定合同无效，还是合同有效，更多的取决于具体强制性规范的法律解释，第134条既可以作为有效论证的基础，也可以作为无效论证的基础，因此它没有发挥实质性作用。[41]实践过程中考虑更多的是如何为“但书条款”分配应用空间，对“但书条款”的重视和强调实际上抵了“原则无效、例外有效”原则的功能，因为“但书条款”的应用使得合同效力呈现“弹性化状态”，在没有对具体强制性规范进行法律解释前无法判定合同效力状态。 “原则无效、例外有效”可视为“实证观察”的总结，即通过分析大量违反强制性规范的合同效力判决，最终发现“无效判决居多数、有效判决占少数”，但这种“效果分析”对于具体案件的裁断不能提供任何帮助，法官必须面对特殊的案件事实、具体的强制规范才能解决实际问题。 2.公共利益标准的不足和保护性无效理论的出现 传统观点认为合同无效的根本原因并非违反了强制性规范，而在于合同侵犯了强制性规范所保障的法益。[42]但如果不区分法益的种类，也无法为合同效力判断提供一个统一标准。因此，学者们试图区分公共利益和私人利益，如果侵害了公共利益则合同无效，如果侵害了私人利益则合同有效。理论界采纳了这一标准，司法者也加以接受并沿用至今。[43] 公共利益标准无疑是强制性规范的重要判断标准，但一个具体法律规范旨在保护公共利益并不能说明其一定具有“强制性”，也不能就断言违反该法律规范的合同一定无效。[44]此外，公共利益本身需要类型化，否则就不能为问题的解决提供统一标准，但在类型化的过程中又会产生许多争议。 特别是随着消费者保护运动的兴起，旨在保护弱势合同主体的民事特别立法大量出现，理论界和实务界日渐承认的“保护性无效理论”在一定程度上修正了传统的 “公共利益标准”。“保护性无效理论”主张只有对弱势合同主体有利的情况下才可以认定合同无效，它并非直接以保障公共利益为目标，而是以合同无效的法律效果保障弱势合同主体的利益，这与平等主体假设前提下的“合同无效理论”有所不同。[45]这种保护性无效理论使得司法者不必完全拘束于“公共利益标准”，而是可以根据实际情况判定合同效力，进而有效实现国家干预。“保护性无效”的法律规定多出现在民事特别法中，强制性规范在体系和内容上的扩展使得解释者需要重新思考强制性规范的概念，相应的也需要重新考虑合同无效理论。[46] 3.最小工具原则的反思 恰如上文所述，违反公共利益并不一定导致合同的无效，此时仍然需要分析具体强制性规范的目的来确定合同效力状态。如果强制性规范所确定的具体法律责任(刑事处罚、行政处罚或合同无效以外的其他民事责任)足以实现法律规范目的，则应当排除合同无效的法律效果;如果具体法律责任不足以实现法律规范目的，必须适用合同无效的法律效果才能取得特定效果时，应当认定合同无效。这就是所谓的“最小工具原则”。[47] 毫无疑问，“最小工具原则”为判断违反强制性规范的合同效力问题提供了进一步的指引，并要求判断者分析法律规范目的和合同无效效果的“比例关系”，从而防止了机械套用“原则无效、例外无效”原则的弊端，也为“合同无效理论”的适用进行了正当性论证。 需要注意的是，“最小工具原则”仍然取决于解释者的个体化判断，是否需要通过否定合同效力来实现法律规范目的并没有客观的控制标准、检验方式，不同的判断者对同样的案件可能会得出完全矛盾的结论。在适用意大利民法典第1418条第1项的过程中，实务界和理论界 对合同效力的认定就曾出现相反的结论。[48] (四)原因解释 违反强制性规范的契约效力问题在现代民法时期成为一个“问题”并非偶然，国家干预范围的扩展、合同法律制度的调整等可以视为基本的推动因素，而理论界和实务界关于国家干预正当性的反思、关于强制性规范合宪性的分析、关于法律解释理论的发展等深化了人们关于该问题的认识，使得强制性规范的体系构成和效力模式等关键环节能够得到更全面的研讨。 1.外在因素 近代社会迈向现代社会以后，新型的交易关系、复杂的社会冲突不断涌现，为了协调好各个层面的利益关系，大量的民法特别规范、公法管理规范涌现。民事特别法包括广告法、价格法、反垄断法、招标投标法、土地法、房产管理法、消费者保护法等，这些法律往往兼具公法和私法的特征，具有较强的政策性和干预性，或侧重对当事人行为方式的管理，或侧重对当事人行为效力的控制，以调整特定领域的交易秩序、保护特定主体的法律权益、贯彻特定阶段的社会政策。这些民事特别法律的制定“与其说是对自治范围的扩大，实不如说这类法律的真正功能在于导正自治，和行政管制的精神比较接近，虽不是从市场失灵出发，但实质上否定了理性经济人或自由意志的假设，只是在方法上没有选择行政管制而已”。[49]为了解决现代社会日益增多、日渐频繁的社会矛盾和社会问题，各国政府的行政职能和行政权限逐渐扩张、膨胀，政府开始介人贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系、社会保险等领域，这使得大量的行政管制法规也得以出现。在上述民事特别法律、行政管制法规中，强制或禁止人们从事某种行为的法律规范越来越多，这在一定程度上也影响到合同法司法实践。在认定合同效力的时候，司法者和仲裁者除了依据传统的私法强制性规范，也开始援引民事特别法律、行政管制法规中的强制性规范，而随着交易活动的复杂化、国家干预的全面化，后者也成为认定合同是否有效的重要依据。 随着国家管制的增强，合同法领域也出现一系列显著的变化。首先是合同法中社会因素的加强，这集中表现在承租人保护、买受人保护、格式条款控制等法律规则的制定。在人类从农业社会迈向工业社会后，城市化进程带来了一系列社会问题，住房问题就是其一，为了保障弱势群体“有房可居”，多数国家都制定了禁止出租方 “不当提高租金”、“任意终止合同”的法律，这使得出租方的合同自由受到一定限制;现代社会的商业模式也有所创新，分期付款买卖逐渐被推广，但出卖方往往借助强势地位控制买受人，为了充分保护买受人的利益，合同法往往规定“出卖人解除合同必须返还价金”、“买受人享有撤回权”等内容。对于现代社会中广泛应用的格式条款，法院长期以来均认为只要一般交易条款不违反法律法规、不违反公序良俗，即使显失公平也是有效的，但后来认为必须从合同公平角度对合同内容进行监管，德国联邦最高法院在一则判决中的表述最能代表上述立场:“如果合同条款排斥了任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则，而没有以其他方式给顾客以适当的保护，那么这些条款就不具有法律效力。”[50]其次是合同法中伦理因素的回归，这集中表现在司法界和理论界对信赖利益原则、公平公正原则的重视。信赖利益原则是民法体系得以建构的重要理念基础，它和自我约束原则构成了法律行为交往中基本原则。“诚实信用”原则在现代合同法中也得到了广泛的应用，司法界和理论界将该原则由已经发生的债务关系扩展到合同履行的前后阶段，缔约过失责任、附随义务、关系契约等理论得到深人研究和普遍应用，这促使合同当事人尽量满足对方的正当期待、谨慎维护对方的合理利益。[51]而对司法实践和理论研究来说，合同法的根本变化趋势是日益“具体化”，而这种 “具体化”也更多地渗人了伦理因素。合同自由和合同公正的“具体化”考量便是两个典型的体现。合同自由的具体化主要体现在法律上决定自由和事实上决定自由的区分，实务界和理论界逐渐认识到两类自由之间的矛盾，并且根据事实决定自由损害的种类和程度而建构了不同的法律制度;合同公正的具体化体现在程序公正和内容公正的区分，但和合同自由的具体化相反，这里更加强调程序公正的贯彻，这种努力集中体现在反对确定“公正价格”的过程中。[52] 2.内在因素 强制性规范在体系上 的扩展、数量上的增加已经不可避免，如果还坚持“违反强制性规范则无效”的立场，可以想象私法自治将可能不复存在。因此，理论界和实务界开始反思强制性规范的干预限度问题。随着经济的发展、社会的变迁，传统私法主体之间的平等关系出现变化，生产者、经营者对消费者的控制加强，生产者、经营者之间的竞争加剧，对私人领域出现的不平等趋势加以合理控制进而保障合理竞争、维持经济效率、推动社会公平的，这就为强制性规范干预合同效力提供了正当性基础。具体到合同法领域，强化主体资格的管理、注重合同形式的规范、加强合同内容的控制、确保交易效果的调节、促进国家政策的贯彻使得强制性规范大量出现，并成为影响合同效力的重要因素。 具有正当性并不意味着具有合理性，对于违反强制性规范的合同效力问题，德国理论界和实务界敏锐地认识到这一问题在现代民法体系中的重要性，它不仅是“无效确认问题”，而且是“无效控制问题”;而“无效控制”比“无效确认”更能体现现代民法中价值的多元、体系的丰富、方法的复杂。价值分析、利益衡量在判断具体强制性规范对合同效力的影响时具有重要指引作用，通过司法实践总结出来的类型化标准有助于合同效力的具体判断，但这些并不能为“无效控制”提供根本性的理念基础和操作程序。在现代民法时期，随着宪法基本权利理念的渗透和合宪控制审查程序的扩展，人们意识到必须把合同自由问题和国家干预问题上升到宪政层面予以思考。就本文关注的主题而言，影响合同效力的强制性规范需要接受“合宪性控制”，即通过宪政审查程序评价限制合同自由措施的的“合宪性”。西欧的理论总结和实验运作表明，恰恰有了合宪性控制程序，强制性规范对合同效力的影响才被限定在社会公众可以接受的范围内，立法者、行政者才不至于滥用立法权或准立法权，合同自由、私法自治在强制性规范迅速膨胀的时代也能得到根本保障。[53] 此外，德国理论界和实务界之所以能够在这一问题的解决上获得成功，和德国发达的法律解释理论也密切相关。在处理违反强制性规定合同的效力问题时，法官的地位和功能也相应发生了变化。在传统民法中，法官充当自动售货机的角色，其必须受实证法的严格拘束，不得任意进行利益分析和价值衡量，几乎没有自由裁量的空间。但随着概念法学的衰落以及利益法学和评价法学的兴起，法官不再是纯粹消极的涵摄事实和规范进而得出结论，在法律解释和事实认定的过程中法官必须作出价值判断，在眼光流转于事实和规范之间时，法官必须进行利益分析和价值衡量，将规范背后的评价标准加以具体化，使之能够符合案件事实的本质逻辑，进而得到合乎情理的私法裁判。这种思考视角的转变集中体现在对第134条的诊释过程中，无论第134条的功能分析，还是但书条款的意义诊释，抑或具体规范的目的解读，利益分析和价值衡量的步骤均必不可少，具体强制性规范背后的评价标准更是需要“具体化”、“实质化”[54]。 五、结论 通过上面的分析可以看出，罗马法和近代民法虽然对于违反强制性规范的合同效力问题有所处理，但并没有对强制性规范的体系构成和效力模式展开深人阐释。现代民法时期理论界和实务界虽注意到这一问题的复杂性，并对强制性规范和合同效力的关系加以详尽分析，但在许多问题上仍存在分歧。这种历史考察和原因分析虽以西方国家的理论反思和实践运作为对象，但对于正确理解和适用中国《合同法》第52条第5项却有着至关重要的借鉴意义。他们的理论和实践绝不能简单地移植到中国，因为法律规范的具体构造可以趋同，法治理念、法律意识、法制环境却不可能轻易地复制。中国语境下的合同效力干预问题具有自身的特色。中国正处于从计划经济体制向市场经济体制转型的过程中，鼓励市场交易、培育市民社会是当代私法的使命所在，因此减少国家干预、促进合同有效是合同法理论研究和司法实践关注的重点。此外，在解决具体问题时如何区分效力性强制规范和管理性强制规范?第52条第5项的适用程序如何?如何样区分强制性规范对合同效力的影响程度并进而类型化?如何样正确的运用利益衡量、目的分析等工具而不至于危害法律的安定性、法治的权威性?要解决这些问题，一方面需要回归民法的基础理论，运用分析法学方法重新思考“强制性规范”、“合同无效”等基本概念及其体系构成，另一方面需要关注司法的实践前沿，通过实证案例的类型化探讨实务界的解决方案和潜存问题。总之，中国法语境下“违反强制性规范的合同效力问题 ”更值得深人研究，它不仅是社会巨变带来的现实挑战，而且是理论创新提出的必然要求。 注释: 典型的文章如王利明:《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期;薛文成:《论确定违反强行法的合同效力》，载《人民法院报》2002年1月19日;张谷:《略论合同行为的效力》，载《中外法学》200(〕年第2期;邱鹭风等:《合同法学》，南京大学出版社，第162页;应秀良:《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2011年第3期。 最高人民法院颁布的《最高人民法院关于(中华人民共和国合同法)若干问题司法解释(二)》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 本文在同一意义上使用“合同”与“契约”概念。 [意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》，黄凤译，中国政法大学出版社1994年版，第108页。 Cfr，Reinhard Zimmermann， The law of obligations; Roman foundations of the civilian tradition， Oxford university press， pp. 698一701. 该法律的具体表述如下:"Nullum enim pactum，nullam conventionem，nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum，qui contrahuntlege contrahere prohibente. Quod ad omnes etiam legume interpretationes tam veteres quam novellas trabi generaliter imperamus， ut legis latori quod CETera quasi expressa ex legis liceat voluntate colligere; hoc est， ut ea quae lege feri prohibentur， si fuerint facta， non solum inutilia，sed pro infectis habenatur， liCET legis lator fieri probiburit tantum nec specialiter dixerit inutile debere esse quod factum est. Sed et si quid fuerit subsecutum ex eo vel o6 id quod interdicente factum est lege， illud quoque cassum atque inutile esse praecipimus.(Cod. l，14，5、1.)” 法律禁令原则上仅指“禁止性规范”，而不包括“强行性规范”，而且这种理解在罗马法时期、近代民法时期、现代民法时期一直占据主流地位。但本文认为“强制性规范”包括“禁止性规范”和“强行性规范”，关于“禁止性规范”的效力规则原则上III以适用于“强制 性规范”的效力规则，但其理论基础笔者将另外撰文加以论述。 Cfr Gianroberto Villa， Contratto a violazione di norme imperative， Milano， Giuffre Editore， 1993， pp. 6一7. 教会法学者以Suarez为代表，其著作是“De legibus ac Deo legislature";自然法学者以Grozio为代表.其著作是“De lure Belli ac Pacis". 尽管存在过乌尔比安意义上的“三法并存时期”，但此时基本上是“完善法律”占据主要部分，“合同无效”是主要类型。 [11]需要特别注意的是，罗马法中“市民法”含义的特殊性，其必非指市民之间的民事法律.而是指“公民法”，其适用范围就是罗马公民，主要内容是有关罗马共和国的行政管理、国家机关以及一部分诉讼程序的问题。 [12]〔英巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，黄凤译，法律出版社2011年第2版，第26页。 [13]此外需要注意的是，元老院决议虽然被承认具有制定法(“址x’’)的效力，但其作为实质性渊源的历史是短暂的，并且它只是对皇帝提出的东西加以确认，以至于最后同皇帝的直接立法合为一体。皇帝谕令采用告示、训示、裁决、批复等形式，这些谕令也具有制定法(“公x’’)的效力，但告示和训示对私法只有零星的影响，换言之对契约效力影响不大。 [14]前引，格罗索书，第116页。 [15]恰如彼德罗.彭梵得在《罗马法教科书》中总结的那样:“适法行为的无效可以是多种多样的，主要区别如下:或者行为缺乏某项基本要件，以致法律不能承认它并保障它的结果，或者根据法律自己的规定的其他事实，某人有权宣告该行为无效”。这种对罗马法合同无效的总结就和现代合同法的无效理论完全不同，他将现代合同法意义七的“不生效”等同于“无效”。参见仁意〕彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社2005年修订版，第52页。本文也遵照这种解释逻辑，故末按照现代合同法的无效理论分析罗马法中的合同无效问题。但有学者认为这种应用学说汇纂理论的研究可能造成历史的误读，因为罗马法中并未出现“法律行为理论”。参见徐涤宇:《原因理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第44贞 [16]苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》，载苏永钦:《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社201”年版，第33页。 [17]Toullier， 11 diritto civile francese secondo 1' ordine del codice， trad. it. ，IV， Napoli，p. 216. [18]Domat， Le leggi civil nel loro ordine naturale，trad. it.，.1， Napoli，1976，p 147;Pothier， Le Pandette di Giustiniano， trad. it. ， Venezia，1983，p. 203. [19]Gianroberto Villa， Contratto a violazione di norme imperative， Milano， Giuffre Editore，1993 ， pp. 9一10. [20]参见前引[15]，徐涤宇书，第115一116页。 [21]Cavanna， Storia del diritto moderno in Europa. Le fond a i1 pensiero giuridico， I ，Milano，1979，p.391 ，441. [22]Zachariae， Manuale del diritto francese， trad. it. I， Societa Editrice Libraria. 1907，p. 10. [23]G. B. Fe，Causa a tipo nella teoria del negozio giuridico， Milano， 1966，p. 125. [24]Antonio Albanese， Violazione di norme imperative a nullitd del contratto， Jovene Editore 2003， pp. 203一210. [25]Guameri， L' ordine pubblico a i1 sistema delle fonti del diritto civile， Padova，1974， p. 31. [26]Wieacker， Storia del diritto private moderno，l， Milano， 1980， p. 500. [27]Gianroberto Villa， Contratto a violazione di norme imperative， Milano， Giuffre Editore，1993，pp. 14一15. [28]参见陈卫佐译:《德 国民法典》，法律出版社2006年第2版，第46页。 [29]典型的如意大利1942年的新民法典和我国台湾地区的民法典，意大利围绕民法典第418条进行了热烈的讨论，典型的文献如本文提及的De Nova， Il contratto contraio a norme imperative， in Riv. crit. dir. priv.，1985，Gianroberto Villa， Contratto a violazione di normeimperative， Milano， Giuffre Editore，1993;Antonio Albanese， Violazione di norme imperative a nullitd del contratto， Jovene Editore 2003; [30]前引⑩，苏永钦文，第34一35页。 [31]梅迪库斯教授认为:“法律禁令可以当然的表明:违反法律禁令的法律行为应为无效。这些法律规定在无效性后果方面，也属于完善法，这里不需要适用民法典第134条规定”。参见[德〕梅迪库斯:《德国民法总论》.邵建东译，法律出版社2001)年版，第482页。 [32]该条规定:除另外得到许可外，人不得以被人的名义并以自己的名义实施法律行为，或以被人的名义并作为第三人的人与自己实施法律行为，但该法律行为专为履行债务的除外。 [33]实际上德国学者将此种区分发展为关于“权限规范”和“效力规范”的理论，违反前者的法律效果是“不生效力”，违反后者的法律效果才可能是“合同无效”。Cfr. Thon， Norma gioridica a diritto soggettivo， trad. It， Padova， 1951 ，p. 20. [34]黄立:《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第328一329页。 [35]强制性规范的具体判断标准需要从分析法学的视角加以深人分析，笔者将另外撰文详加分析。 [36]谢鸿飞:《论法律行为生效的适法规范》，载心中国社会科学》2007年第6期。 [37]耿林:《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》，未刊稿，清华大学2006年博士论文，第157一168页。笔者引用的是未刊稿，该论文已经出版。参见耿林:《强制性规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版。 [38]鉴于本文主要是从历史角度进行分析，本部分不对不同类型状态下的合同效力展开深人分析。 [39]本部分也参考了意大利学界对于意大利民法典1418条的反思成果。因为意大利民法典第1418条第1项和德国民法典第134条的构造完全相同，因此这对于分析第134条适用过程中出现的问题也有借鉴意义。 [40]BGHZ 78 ，263.; 265 ; BGHZ 53:152. 156 ; BGHZ 71，358，361. [41]Cfr Gianrobertn Villa， Contratto a violazione di norme imperative， Milano， Giuffre Edilore，l993，pp.76一77. [42]F. Ferrara， Teoiia del negozio illecito， Milano， 1902，pp. 25一26. [43]R. Moschella， Il negozio contrario a norme imperative， in Legislazione economica， a cura di G. Visentini a F. Vassalli，1978/1979， p. 318 [44]Antonio Albanese， Violazione di norme imperative a nullith del contratto， Jovene Editore 2003，p.9. [45]典型的如意大利关于银行信贷法中的相关规定，Decreto legislativo 1 ， settembre 1993， n. 385第127条规定:“前述条款中关于无效 的规定只能在有利于顾客(消费者)的情况下才能加以适用”;Decreto legislativo 24 febbraio 1998， n. 58中也有同样的规定。 [46]当然可能也有人会认为对于弱势群体的保护本身就是公共利益保护的体现。 [47]De Nova， 11 contratto contraio a norme imperative， in Riv. crit. dir. priv.，1985，p. 446 [48]Cass. S. U. 2 giugno 1984，n. 3357， in Giust. Civ.，1985， 1， p. 1771;Trib. Milano， 9 dicembre 1977，cit; De Nova， 11 contratto contraio anorme imperative， in Riv. crit. dir. priv， 1985，pp. 107一108. [49]苏永钦:(私法自治中的国家强制》，载苏永钦:《走人新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。 [50][德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，邵建东等译，法律出版社2003年版，第74-82页。 [51]参见前引协，卡尔·拉伦茨书，第58一50页。 [52]〔德〕卡纳里斯:《债务合同法的变化:债务合同法的具体化趋势》，载《中外法学》2001年第I期。 [53]Antonio Albanese， Violazione di norme imperative a nullity del contratto， Jovene Editore 2003，pp. 305一312. [54][德l卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279一285页。

第3篇：无效合同论文范文

一、无效合同的诉讼时效问题

无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，合同解除权人行使解除权，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述，但其实际上就是关于无效合同的规定。无效合同是绝对无效［3］、当然无效、自始无效，而合同无效并非都为自始无效，一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。虽然无效合同其无效为当然无效，但是合同是否有无效原因，当事人间有争执时，主张合同无效的当事人，不妨提起无效确认之诉，请求法院予以确认。

关于无效合同的诉讼时效问题，我国法律没有做出明确的规定。反观国外立法例，则存在不同规定。法国民法典第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭，．．．．．．”，这一规定所确定的时效期限适用于对绝对无效行为的主张权利。［4］而意大利民法典第1422条则明确规定，契约因绝对无效行为而产生的诉权，不因时效经过而消灭。在我国民法学界，传统见解认为主张无效法律行为的无效不应有期限的限制，认为无效法律行为可在任何时候主张无效。［5］传统见解所持的理由为：因权利不行使经过相当时间而影响权利的存续或其行使的，或为除斥期间，或为消灭时效［6］其客体或为一定的形成权，或为一定的请求权，并不包含得主张或诉请确认法律行为无效的权利在内，从而权利人的永久地主张或诉请确认法律行为无效。并且，传统见解认为法律行为之无效以绝对无效为原则，而具有绝对无效原因之法律行为影响公共利益，瑕疵程度最为严重，更须彻底的阻止法律行为效力发生，故不应限制当事人或第三人主张或诉请法院确认无效的时间。［7］但是新近的观点认为，在此问题上应区分绝对无效与相对无效，认为在绝对无效的情形，法律行为的订定违反私法自治生活的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形，法律行为虽具有无效的原因，但国家否认其效力，其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益，因而为避免使无主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制。［8］值得注意的是，该观点认为，就瑕疵法律行为在效力上的处罚类型而言，绝对无效的法律行为较接近或类似固有的、典型的无效法律行为，而相对无效的法律行为则较接近或类似于可撤销与效力未定法律行为。［9］因而，尽管传统见解与新近观点在绝对无效与相对无效的区分标准及其实益问题上存在分歧，［10］但是皆认为无效法律行为为（或近似于）绝对无效的法律行为，认为主张无效或诉请法院确认无效都不应该存有时间上的限制，以达法律政策上维护公共利益的目的。

然而，我国有论者认为，无效合同的无效主张或诉请法院确认无效应适用诉讼时效。该观点认为无效合同制度与诉讼时效制度存在价值上的冲突，认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同的权利，应该有一个期限的限制。［11］本文对此不敢苟同。法律行为无效的主张或确认，其权利行使期间限制的目的在于调和二种互相冲突的法价值，即国家对法律行为效力的干预与交易安全之间的冲突。关于如何调和该价值冲突，我国台湾学者有认为，应区分法律行为的绝对无效与相对无效进行分别处理，已如上述。而且，我国立法亦采相同做法。按照上述见解及相关法律规定，无效合同的无效为绝对无效，因其所违反的是公共利益，因而应强调国家对合同效力的干预，使其终局的、确定的不发生任何效力，而不应对主张无效或确认进行时间上的限制。

此外，诉讼时效适用的标的限于请求权，亦即要求他人作为或不作为的权利，［12］该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权。依法律规定，无效合同的无效是当然无效，并不以法院的确认为要件，但是当事人或者具有利害关系的第三人却可能对合同是否具有无效原因存有争议，不妨诉请法院确认无效。当事人或具有利害关系的第三人向法院提起确认之诉时，其所依据的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权。需要澄清的是，民诉法上的请求权概念与实体法上的请求权概念是在不同的意义上使用的。德国著名学者卡尔?拉伦茨认为，“《民事诉讼法》上的请求权大多指，原告在诉讼中提出的权利主张．．．．．．原告只对于他所要求的给付才有实体法意义上的请求权。相反，在确认之诉中则无须把他作为《德国民法典》意义上的请求权来看待，因为在这样的诉讼中，诉讼的标的是一切权利或法律关系。[13]尽管《民事诉讼法》在这里也称在诉讼中提出请求，但实际上的意思是诉讼争议标的。”［14］由此可见，主张或确认合同无效的权利因其不属于实体法上的请求权而不能适用诉讼时效的规定。

再次，主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定，并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的，则应区别第三人的善意与否，第三人为善意的，法律应保护其所取得的利益。关于无效合同的法律效果，我国合同法并未规定法律行为之无效，不得对抗善意第三人。但是，基于对善意第三人利益保护，理论上应作出一定的补充。

二、无效合同的对内法律效果

无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依我国合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定，我国学者一般认为无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。

（一）返还财产

1、返还财产的性质

返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。关于返还财产的性质，理论上存有不同认识：［15］（1）返还财产属于债权性质的不当得利请求权；（2）返还财产属于物权性质的物上请求权；（3）返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权，但并不排斥根据不当得利返还。我国学者有认为，第二种观点为我国目前的通说，因为物上请求权比不当得利请求权对原所有人更为有利。［16］本文认为，此种观点虽有其可取之处，但仍不甚妥当。

无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的，其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方，此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产，于法有据。同时，依据不当得利理论，此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合，可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合，在不动产的场合，则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位，取得占有即取得受法律保护的利益，得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的返还，得成立所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人，其理相同。［17］由此可见，无效合同的法律效果问题的处理上，物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是，将“返还财产”的性质理解为物上请求权，较之不当得利请求权，可以对所有权人提供更好的保护（请注意：应为所有权人，而不是原所有权人，因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点，可能是对不当得利请求权的误解）。

但是，上述分析仅仅适用于返还原物情形，而不适用于返还价金情形。一般认为，价金由于其特殊性，自他方受领价金之时起，该价金就与受领人自己原本所有的金钱发生混同，而成为受领人所有财产。因此，价金给付方请求受领方返还价金，不是基于其对该价金所享有的所有物返还请求权，而是基于不当得利返还请求权。因而，我国通说认为返还财产的性质为物上请求权，并不妥当。我国通说为什么竟然会有如此浅显的欠缺？笔者冒昧揣测，这或许是因为学者将（或许无意识）返还财产限于返还原物。［18］“返还财产”所返还的“财产”的内容是否仅限于无效合同的标的物，而不包括价金？本文认为不应作此理解。“财产”，依其外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体；二是指广义上的物，不仅指有体物，而且包括无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此种观点。［19］因此，对“财产”的含义无论采何种观点，价金都应属于“财产”。因而，“返还财产”应当包括价金的返还。此外，依照合同法第58条的规定，若认为价金不属于“财产”，受领价金一方就没有义务返还其受领的价金，而受领标的物一方却仍有返还原物的义务，这显然与理不合，有失公平。

通过上述分析，本文认为，返还原物的性质既可以为物上请求权，也可以为不当得利请求权，二者为竞合关系。由于物上请求权较之不当得利请求权能更好的保护所有权人的利益，因而将返还原物适用物上请求权的规定，对于所有权人更为有利。返还价金则无法适用物上请求权的规定，而只能适用不当得利请求权的规定。

2、“返还财产”之不足

从比较法的角度来看，我国大陆合同法将无效法律行为（无效合同）的法律效果规定为“返还财产或折价补偿”，为其他大陆法国家所未有，［20］与我国大陆合同法规定较为接近的是台湾民法典关于无效法律行为所生的“回复原状或损害赔偿责任”的规定。但是，我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先，“返还财产”中的“返还”用词不当，与现实操作存在脱节。“返还财产”应当指受领方将其依据给付方的给付而取得的权利（或物）返还给给付方。在转移动产所有权的场合，无效合同被主张或确认无效之后，买受人应返还该动产的占有。但是，在转移不动产所有权场合，买受人如何“返还财产”则成为问题。若认为“财产”为狭义上的有体物，买受人“返还财产”应指返还不动产，但是仅此仍不足以维护出卖人的利益；如认为“财产”为权利，买受人“返还财产”应指返还不动产所有权。买受人如何“返还”不动产所有权，一般认为，出卖人人可以请求买受人涂销登记，但是此时仍然认为涂销登记为“返还”，则未免牵强。严格依据“返还”一词的文意，应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人，而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此，如将涂销登记是为财产的返还，须对“返还财产”作扩张解释。

其次，我国合同法关于“返还财产”的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定，无效合同经主张或确认无效之后，给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物；受领人不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。事实上，一般而言，标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形，受领方仍需返还原物与给付方。依照合同法第58条后款规定，受领方对标的物价值的下降如存有过错的，则应当赔偿给付方因此所受的损失。然而，如果受领人不知合同存有无效原因，相信其已经终局地取得标的物而使用、消费，即使因而导致标的物价值下降，甚至毁损灭失，并不能认为其存有过失。此时，依照合同法第58条的规定，受领人只需返还标的物，而无须对标的物损耗的价值进行补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用，而此时受领方已经将标的物返还给给付方，从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此，如要避免上述不公平发生，须对“不能返还”作扩张解释，将上述情形视为不能返还财产。

我国学者认为，“返还财产”，其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态，借以消除无效合同所造成的不应有的后果。［21］但是，从上述分析可以看出，我国合同法第58条关于“返还财产”的规定，若要达此目的，非借助于“返还财产”及“不能返还”的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在，提出返还财产应适用恢复原状的原则，并且认为损害赔偿方法（从该学者的表述来看，其所指的损害赔偿应指折价补偿）的采用也体现了恢复原状的原则［22］。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时，对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原则，实不失为一有效的解决办法。而且，关于合同解除之后发生溯及力时的法律效果，我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状，而没有规定“返还财产”。然而，无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为“返还财产”，而将后者规定为“恢复原状”，在二者并不存在实质性的区分理由的情形，这不能不认为是立法上的疏漏。

（二）恢复原状

一般而言，无效合同的无效为自始无效，即其无效溯及至法律行为之当时。因而，无效合同经主张或确认无效之后，在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状，按照德国民法条文（第249条第一句）上的原意，是指加害人或债务人负有义务，必须制造一种宛如造成损害之原因事实从来没有发生过，被害人或债权人现时或将来所应处之状态。［23］恢复原状是以民事损害赔偿责任的最高指导原则“损害补偿理念”为基础，推演出的损害赔偿的基本方法。

1、恢复原状的范围

关于恢复原状的性质，我国台湾著名学者史尚宽先生认为，恢复原状不同于不当得利请求权，不当得利制度，以使受益人返还不当利益为目的，常以受益人之利益或财产状态（现存利益）为准据，以定返还义务之范围，而恢复原状义务则以恢复给付之原状为目的，常以权利人损失或财产状态为准据，以定其范围，相对人因给付受有利益与否，在所不问。［24］因而认为恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。［25］关于恢复原状的范围，我国学者见解不一，有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况，有认为应恢复至受领时的状态，有认为应恢复至如未订立合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。［26］本文认为，上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为，当事人订立合同，并不一定就已经完成了标的物的交付，因而也就并未发生损害。而且，订约前标的物的价值（价格）可能高于给付（受领）时的价格，因而一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况，显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点，而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况，对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑，从而就损害事故发生时点而言，虽有如损害事故未曾发生一样，离开该一时点，则仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况，对于损害事故发生后的权益变动一并考虑，从而损害事故终结时，有如损害事故未曾发生一样。因而，基于全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质，应以恢复应有状况较为妥当。［27］无效合同经主张或确认无效后，如果原物存在应以原物返还，如果不能返还（如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人）或没有必要返还，如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等，则应依受领时的价额偿还；原物有孳息的，应当予以返还，其返还不能的孳息，应折价补偿；如果原物有损坏，应予修复后返还，或付给相当的补偿；如果给付的是金钱，则除了返还本金之外，还应附加自受领之日起的利息。

2、恢复原状的危险负担

法国学者认为，合同无效的溯及力原则“貌似简单”，操作起来却会引出许多复杂问题。［28］本文认为，无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。我国台湾有学者认为，恢复原状的危险的关键问题在于，无效合同的恢复原状关系中危险分配的规则，在现行法上，是否与合同有效时法律所确定的规则大异其趣，或应相当程度与之相契合。是否有相同处理的必要，事关立法政策上的价值判断。并且认为，当事人的利害关系，在契约有效时发生的契约关系，与恢复原状关系，纵不可谓有天壤之别，亦有本质上的差异。［29］对此，本文持相同观点，认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规则，如果危险可归责于合同一方当事人的，则应由该当事人承担危险；如果危险皆不可归责于任何一方的，则应由较接近危险的一方承担危险。

以买卖合同为例，买卖合同经主张或确认无效后，出卖人当然应当向对方返还已收取的价款，买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是，如果标的物已经灭失而返还不能的，该危险应由谁承担？如果买受人不知道也不应当知道合同有无效原因，其相信自己已经终局取得标的物而使用、消费，甚至因而毁损灭失，此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失，但是标的物是因可归责［30］于买受人的事由灭失的，因而买受人仍应折价补偿。如果标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的，则应由出卖人承担该危险。

具有争议的是，标的物因不可归责于双方当事人的事由（如不可抗力）灭失时的危险应由谁来承担。对此问题，法国最高法院认为（第一民事庭1967年12月6日判决）标的物的买受人有权主张合同无效并要求出卖人返还价款，而出卖人无权要求买受人予以补偿。这是因为，在上述情形，依合同无效的溯及力原则，合同标的物的所有权被视为自始未转移，因此，根据法国民法所规定的“标的物风险责任随所有权的转移而转移”的原则，标的物灭失的意外风险应由出卖人承担。［31］由此看来，法国法院对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原则。德国民法的做法与法国法院的上述做法相似。德国民法第350条规定，在解除合同的情况下，因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承担。但是此规定遭到了德国学者的批判。［32］台湾民法第259条第6款规定，应返还之物有毁损、灭失，或因其他事由，指不能返还者，应偿还其价额。对于此款规定，台湾通说认为，标的物毁损、灭失是否由于受领人的过失，并非所问。［33］本文赞同台湾通说的观点。依我国合同法第58条规定，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。此条规定亦应作与台湾通说相同的解释，即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失，亦应折价补偿，因为出卖人较买受人更为远离风险，如规定该风险由出卖人承担，对其显然不公，而且有违社会一般观念。［34］

在急剧发展的现代社会，标的物价格可能随着市场的波动而有较大的变化。如果标的物在交付时的价格为10万元，返还时仅为5万元，标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的市场波动而引起，该5万元损失的价格风险应由买受人承担还是出卖人承担？我国学者有认为，返还财产为所有物返还的，返还范围应为受领给付时的价值额。［35］依此观点，标的物在交付之后返还之前的价格（价值）风险应由买受人承担。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中，如果标的物的价格由10万元上涨到20万元，依上述观点，买受人返还标的物与出卖人时，要求其返还10万元的价金外，仍可以要求10万元的价差，这显然与常情不符，难以理解的。同样，在标的物价格下降情形，标的物的价额风险亦应由出卖人承担。标的物因市场波动而引起的价格风险并不能归责于买受人，而且，此时无论标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下，该价格风险都会发生（不考虑再行出卖情形），因而买受人虽然占有标的物，但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。依照恢复应有状况观点及“自承损失原则”［36］，该价格风险应由出卖人自行承担。

或有论者认为，标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的具体无效原因进行不同的处理，如一方诈欺、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，实施诈欺、胁迫的一方应承担该标的物毁损灭失的危险。本文认为，标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为，而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形，出卖人故意捏造（走私）车具有高速行驶的特殊性能，买受人信以为真，后因车不具有此性能而发生车祸，此时，纵然依买受人通常情形下的注意能力，必不至于高速驾驶，而具有具体轻过失，该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承担。但是，如果标的物的毁损灭失与诈欺无关，则不应由诈欺方承担该危险。如果买受人受诈欺，以高价买下一膺品古董文物，后因发生不可抗力而毁损灭失，此时，标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联，而且诈欺规范所保护目的，并不在于使被诈欺一方免于因而所生的不利益，因而买受人仍应自行承担该危险。［37］但是，此时买受人可依合同法第58条后句规定，要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。

3、恢复原状的排除

我国合同法第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是，该条规定却存在问题。关于“恶意串通”的内容，我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后为虚伪表示。［38］另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。［39］从“恶意串通”的文义来看，应不限于当事人所表达的意思为真实，也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是，依无效合同的立法政策，无效合同因当事人违反国家利益、社会利益，因而不问当事人的意思如何，法律强制规定其为自始、确定无效。但是根据合同法第52条第2项的文义，该项规定对于当事人通谋后为真实意思表示行为，损害第三人利益的情形也有适用的余地，这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此，在现行法框架下，我们应对此项规定做出目的性限缩［40］解释，认为恶意串通为真意表示，损害第三人利益时的“第三人”并非指个别的私人，而是泛指一般的人，对“第三人”的利益损害，将直接导致对社会利益的损害。但是，此时由于当事人损害的是一般人的利益，因而很难将其取得的财产返还给“第三人”。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时，也存在类似问题。如债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，侵害债权人的债权情形，此时，债权人显然是债务人与受让人之外的第三人，依该条规定，受让人自债务人取得的财产应返还债权人，这显然是不合理的。因此，应对该条规定的“第三人利益”做出一定的限制，即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同取得的财产具有同一性，或者当事人取得的财产原本就应属于第三人。

但是，当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付，可否排除恢复原状的适用，我国合同法并未著有明文。在罗马法上，给付人的给付具有污辱性时，虽无法律上的原因，法院亦可否认其诉权。这一古老的原则，在许多国家里被颁布为法律，［41］或者被法院所适用［42］，在双方当事人都为不道德或违法的目的所激励，而为不法行为时，否定其对于依据无效合同而给付的利益的请求返还的权利。关于否定恢复原状请求权的立法理由，早期的德国判例学说采所谓的惩罚说，认为不得请求返还，是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多数学者所抛弃，取而代之的是拒绝保护说。该说认为当事人因其违反法律禁止规定及背于公序良俗的行为，而将自己置诸法律规范之外，无保护的必要。但是，我国台湾学者王泽鉴先生认为，法律应公平衡量当事人利益，予以适当必要的保护不能因请求救济者本身不清白，即一概拒绝保护。［43］德国学者海因?克茨亦认为，同意或者驳回恢复原状的诉讼请求，并非取决于原告能否主张其所有权，而是取决于能否更好的推进被违反的法律的目的或在不道德交易中被压抑的公共利益，阻止公民不再签订这样的合同。［44］虽然上述学者为恢复原状的排除提出了一个标准，但是将该标准加以具体化，仍是学界与实务界的重大难题。

（三）赔偿损失

无效合同经主张或确认无效之后，依我国合同法第58条后句规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国有学者认为，有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任，应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。［45］本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言，法律上主体在法律行为成立前所的生活资源，如有损失自己承担，此原则简称“自承损失原则”。但是，该原则亦存有例外，损失如有可归责于他人的情形，则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见，缔约上的过失责任的适用是有一定条件的，即有可归责于他人的事由［46］。因此，无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于，双方都有过错时，应当如何处理。我国合同法规定，此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定，本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形，双方都有过错的，应根据与有过失的原则进行处理，双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的，显然此时双方对于合同的无效都存有过错，尽管双方都给对方造成了一定的损失，但是依据法律规定的目的，应排除双方赔偿损失的请求，［47］即在此场合，应无缔约上的过失责任适用的余地。此时，“......双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。

三、无效合同的对外法律效果

虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通，损害第三人利益，因此取得的财产，应当返还给第三人，但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果，而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用，因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后，其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解，合同的无效可否对抗第三人，取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效，任何人均得主张，并得对任何人主张之；相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。［48］但是，新近的观点对此提出批判，认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其法律性质的问题，而绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属无效的法律效果问题。［49］新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合，将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原则相衔接，实为一有力学说。依新近的观点，无效合同虽然属于绝对无效，但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。

关于无效合同对于第三人的法律效果，法国学者佛鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的善意与否，而是根据无效主张人的不同进行区分。甲将某物出卖给乙，乙又将之转卖给丙，如果经甲请求，甲乙之间的合同无效，则乙丙之间的合同也应归于无效。如果请求确认无效的是乙而不是甲，则甲乙间合同无效不能使丙失去权利，即不能导致乙丙间的合同无效，因为乙作为出卖人，对买受人丙承担有“追夺担保责任”，其无权以自己的行为使丙失去权利。［50］德国民法则根据第三人的善意与否区别对待。德国民法对善意第三人的保护，并未设有特别的规定，而委由一般规定解决，所谓一般规定，最主要的是善意取得的规定。我国台湾民法第87条第1项则明文规定：“表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人。”我国台湾有学者认为，第87条但书的真正意义在于信赖保护，善意第三人无待善意取得的特别规定，即可取得与适用善意取得规定相同的法律地位，并且认为该但书的规定，在欠缺善意取得明文规定是，有适用实益。［51］

我国合同法及民法通则对此未设有特别规定，因此本文认为在此情形下，善意第三人如符合善意取得的规定的，应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是，如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护，可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先，我国通说认为，善意取得的适用的客体仅限于物权，因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利（如未证券化的债权），善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次，善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合，因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权，善意第三人向受让人支付的，则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下，我们是否应该突破善意取得制度的界限，从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。

善意取得制度，是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是，在现在社会中，善意取得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此，我们有必要透过善意取得制度，以其背后的“公信原则”作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效，但是受让人依据“合同”从转让人处受领给付标的，在“合同”经主张或确认无效之前，其实际上对给付标的充分享有“权利”，尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而，受让人再行转让其“权利”的行为不同于纯粹的无权处分行为。［52］而且在此情形，因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观，自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外，在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权，而为清偿的，为保护交易安全及权利外观起见，亦应对其提供同样的保护，此亦为“公信原则”之表现。［53］因此，在无效合同场合，善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保护，亦应当依据“公示公信原则”保有其取得的利益。

＊ 武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要研究方向：民商法，430072

［1］ 尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第195页。

［2］ 陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第280页。

［3］ 绝对无效是相对于相对无效而言。传统理论认为，绝对无效与相对无效的区分标准为，前者任何人均得主张，并得对任何人主张之；后者系指不得依其无效对抗善意第三人。（参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。）但是，台湾学者五先生对此提出质疑，并提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准。依据此标准，法律行为的订立直接违反公共利益，或违反法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益，或法律行为无效的原因存在于当事人双方，而法律规定为无效的，该法律行为应为绝对无效；法律行为的订立违反特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的，该法律行为应为相对无效。（参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，载《台大法学论丛》第二十七卷第四期。）我国台湾学者陈自强先生认为五先生的个人观点“可资参照”，（参见陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，第281页。）我国合同法第52条关于无效合同原因的规定，虽然较民法通则第58条的范围有所缩减，较前者更为符合无效合同的目的，但仍有不恰当之处。（参见拙文：《也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题》，载.cn）

［4］ 尹田编著：《法国现代合同法》，第210页

［5］ 关于主张无效法律行为无效的主体，学界则存在不同见解。传统理论认为可由任何人主张无效，（如我国学者郭明瑞教授，参见王利明著：《中国民法案例与学理研究（总则篇）》，法律出版社，1998年版，第273页。）但是我国台湾学者五先生则认为应限于法律行为的当事人及具有利害关系的第三人。参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［6］ 我国台湾学者倪江表先生对“消灭时效”一词的名称的妥当性提出质疑，认为既采抗辩权发生主义，“消灭时效”应改为罹于“变更时效”或“罹于时效”。（参见倪江表：《论我民法上消灭时效之概念及其名称之当否》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1984年版，第750－751页。）若按此推究，我国大陆立法与理论均采用“诉讼时效”一词，似乎亦有误导之嫌，容易给人这样一种印象，即经过诉讼时效后，权利人就丧失其的权利。但是本文认为既为约定俗成，学界及司法界对其内涵均未有误认，则无大碍。

［7］ 参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［8］ 参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［9］ 参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

［10］参见本文注［3］。

［11］ 庞小菊：《无效合同的诉讼时效刍议》，载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期。此文并未严格区分无效合同与合同无效，认为无效合同有绝对无效与相对无效之分，其中合同绝对无效的原因为合同法第52条规定的情形，合同相对无效的原因包含可撤销合同与效力待定合同的原因。因此，此文所认为的无效合同，实质上就是指合同无效。由于可撤销合同与效力待定合同的权利行使存在期限限制，并不存在理论上的问题，因此本文仅对无效合同适用诉讼时效提出反驳意见。

［12］ 我国有学者认为，请求权的这一传统定义并不能使人获得明确的教义。该观点将请求权区分为应然的请求权与实然的请求权。其中应然的请求权与权利理论中的第一性的权利相对应，与之相对的是义务；实然的请求权则以权利救济的手段出现，是因为权利受到侵害而产生的第二性权利，与之相对的是责任。参见张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》，2002年第2期。

[13] 关于确认之诉是否以法律关系为诉讼标的的论述，可参见姚瑞光：《确认之诉是否以法律关系为诉讼标》，载钱国成等著：《民事判决评释选集》，汉林出版社，1977年版。

［14］ ［德］卡尔?拉伦茨著：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年版，第332－333页。

［15］ 余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第233页。

［16］ 余延满著：《合同法原论》，第233页。

［17］ 参见王泽鉴著：《不当得利》，中国政法大学出版社，2002年版，第269、270页。但是，在不动产所有权移转合同被主张或确认无效之后的场合，将当事人间发生的所有权妨害除去请求权视为“返还财产”，显有牵强。关于此问题，后文将述及。

［18］ 如我国学者杨立新先生就认为，返还财产就是返还原物，进而认为返还财产的性质为物上请求权。参见杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社，1992年版，第50页。

［19］ 吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社，2001年版，第32页。

［20］ 我国台湾学者李宜琛先生对此曾发表评论，认为“按无效行为之效果，各国立法例皆根据不当得利、占有之规定......”参见李宜琛著：《民法总则》，正中书局，1977年版，第336页。虽然如此，但是现实操作有时会发生一些变化。如法国法上，合同被确认无效后，当事人有权根据返还不当得利的规定，请求相对方返还已为给付，但是法国最高法院商事庭于1974年11月18日判决中确立的原则（买受人如果客观上无法返还原物，或无法将标的物以合同履行时的状态予以返还，则其应按接受合同履行时标的物的价值予以返还）与法国民法典第1379条、第1380条有关返还不当得利的规定并不完全相吻合。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。

［21］ 余延满著：《合同法原论》，第233页；王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，2000年版，第307页。需要注意的是，对于合同无效的法律效果，在有溯及力的情形，恢复原状有恢复原有状况与恢复应有状况之分。我国大陆学者一般认为恢复至合同订立之前的状况，即采恢复原有状况的观点。我国台湾著名学者史尚宽则持恢复应有状况的观点，参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第555页以下；我国台湾学者曾世雄先生亦持类似观点，参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第148-149页。恢复原状究竟采恢复原有状况还是恢复应有状况，实际上涉及到标的物风险承担的问题。对此，后文将进一步论述。

［22］ 王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310页。

［23］ 王千维：《民事损害赔偿法上因果关系之结构分析以及损害赔偿之基本原则》，载《政大法学评论》第六十期，第214页。

［24］ 史尚宽著：《债法总论》，第555-556页；类似观点参见黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第530页；余延满著：《合同法原论》，第493页。虽然我国学者一般在合同解除时对恢复原状进行讨论，但是这对无效合同的恢复原状的讨论并无影响。

［25］ 史尚宽著：《债法总论》，第555页。从我国学者余延满“给付人是基于对给付标的物的所有权要求受领人返还”的表述上来看，他对此似乎持不同见解，参见余延满著：《合同法原论》，第493页。本文认为在返还原物场合，认为给付人是基于所有权请求返还，并无不妥，但是在返还价金场合，由于价金以因与受领人的其他金钱发生混合而成为受领人的财产，此时如仍认为给付价金的一方是基于其对价金的所有权要求对方返还，显有不当。因而本文认为史尚宽先生的观点较为妥当。

［26］ 第一种观点参见王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310、465页。第二种观点与第三种观点参见史尚宽著：《债法总论》，第559页。上述学者有的在合同解除时进行论述，然而正如本文一再强调的，无效合同与合同解除具有溯及例的情形没有实质性的区别，因而本文认为上述观点可以适用于无效合同的恢复原状。

［27］ 参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，第148-149页；史尚宽著：《债法总论》，第559页。

［28］ 尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。

［29］ 陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载《政大法学评论》第五十四期，第223、241页。

［30］ 我国台湾学者陈自强先生认为，“可归责”的解释，涉及危险分担的问题，并且认为台湾民法第262条（解除权之消灭）的“可归责”应作不同于“故意或过失”的解释。参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第224、244页。本文亦认为可归责的内涵较之过错为广，如债务人在迟延履行中，对于因不可抗力而发生的损害，亦应赔偿，其虽无过失，亦属可归责。至于可归责的基准，陈自强先生认为系指欠缺与处理自己事务相同之注意，因而善意受领人当其对受领物的毁损灭失有具体轻过失时，仍应负偿还价额的义务。参见陈自强著：《双务契约不当得利返还之请求》，第246页。

［31］ 尹田编著：《法国现代合同法》，第226-227页。

［32］ 参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年版，第64－65页。

［33］ 黄立著：《民法债编总论》，第534页。

［34］ 关于此问题，我国学者崔建远先生似乎持不同见解，其认为，当原物不存在时，即变为不当得利返还，所谓“返还财产”仅具有债权的效力。参见崔建远著：《合同法》，法律出版社，1998年版，第92页。此种观点是值得商榷的。此种观点实际上涉及到返还财产的危险负担问题。依此观点，标的物意外灭失的危险实际上是由出卖人承担，由于买受人对出卖人仅负不当得利返还义务，因而不当得利不存在时，其无需折价返还。此种观点不符合我国合同法第58条规定。

［35］ 崔建远著：《合同法》，第92页。

［36］ 参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，第249-250页。“自承损失原则”系指法益上所有人应自行承担其法益上所受到的不利益，只有存在可归责于他人或其他例外情形时，才可排除该原则的适用，将该不利益转嫁于他人。

［37］ 参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第246-247页。

［38］ 余延满：《合同法原论》，第213页。

［39］ 王利民、崔建远：《合同法新论·总则》，第276页。

［40］ 目的性限缩，指以法律条文的文义应涵盖某一案型，但以立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而为将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，将该案型排除在该法律条文适用范围之外。其与限缩解释的区别在于：限缩程度是否已损及文义的核心，如已损及文义的核心，则它便是目的性限缩；如未损及，则它仍然是限缩解释。只是这个界限，并不一直很清楚。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第397页。

［41］ 如德国民法第817条第2款，日本民法第708条第1款，瑞士债法第66条，奥地利民法第1174条，意大利民法第2035条，台湾民法第180条第4款。

［42］ 如法国法院很愿意使用的“任何人不得以其恶行主张权利”的公式。参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，法律出版社，第240页。

［43］ 王泽鉴著：《不当得利》，第119-120页。

［44］ 参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，第242、246、247页。

［45］ 余延满著：《合同法原论》，第234页；王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第730页。

［46］ 缔约上的过失责任，是否以故意或者过失为要件，存有过失责任说与无过失责任说两种观点。参见黄立著：《民法债编总论》，第45页。我国通说认为以故意或过失为要件。

［47］ 我国学者王利明先生认为，如果当事人一方或者双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担损失；在双方故意违法的情况下，即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第313页。

［48］ 参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。

［49］ 参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，第193页。

［50］ 但是，法国审判实践对此采取了更为彻底的解决方法，即驳回当事人（上例中的乙）的，因为其再行出卖财产的行为已使其不可能返还原物。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第233、234页。

［51］ 陈自强著：《契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第188页。

第4篇：无效合同论文范文

内容提要: 区分原则本身对于物权变动具有极其重要的意义，由于其所具有的体系效应，因此对区分原则的研究也有助于对其它相关制度，诸如合同的成立与生效、公示公信原则、无权处分等的理解。从形式主义物权变动模式下两种区分原则的概念入手，可知物权形式主义区分原则是双向的区分，而债权形主义区分原则是单向的区分，这导致两种模式下公示力与公信力的不同特点。区分逻辑应该在有关物权变动的领域中得到贯彻，以无权处分为例，在将债权形式主义下的无权处分行为性质界定为债权合同的基础上，应该区分无权处分行为与物权变动结果，将无权处分行为一般认定为有效。

物权变动，作为一种权利的动态现象，从物权本身的角度说，是物权的发生、变更、消灭；从物权主体的角度说，是物权的取得、变更、丧失。[1]我国《物权法》则将物权变动表述为物权的设立、变更、转让和消灭。[2]依据引发物权变动的法律事实的不同，可将其分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中，基于双方法律行为（合同行为）的物权变动在市场经济条件下特别具有现实意义，是物权法规制和理论研究的重点。下文所称的物权变动模式，就是指民事立法对基于双方法律行为的物权变动的调整方式，并且，本文所要论述的物权变动的区分原则也主要是在该领域发挥作用。研究区分原则，不仅是因为它本身对于物权变动具有极其重要的意义；而且其所具有的体系效应对其它相关制度，诸如合同的成立与生效、公示公信原则、无权处分等，均有影响；并且，区分原则是对物权变动法律关系进行分析的重要思维逻辑基础，应该在有关领域中得到贯彻。

一、不同物权变动模式下的区分原则

对区分原则的认识必须以其所处的物权变动模式为基础，而对区分原则的研究又有助于对相应的物权变动模式的理解。在意思主义物权变动模式下，不动产或动产上的物权变动仅因当事人的债权合意而发生，登记或交付是对抗要件，债法上的效果和物权变动的效果系于同一法律行为发生，当不能发生物权变动的效果时债权行为也归于无效，因而并无区分原则存在的余地。而形式主义物权变动模式的法律构造则决定了其一定程度的区分的要求，如下文所述。

（一）形式主义变动模式下的两种区分原则

物权形式主义变动模式下，欲发生物权变动的效果，除债权合意外，还须另有物权变动的意思表示，以及履行登记或交付的法定形式。在此种立法例下，一个法律行为不能同时发生债权及物权变动之二重效果，债权行为只能生债之关系，必须另有物权行为，方能生物权变动之效果，故物权行为另独立存在，有独立性。[3]因此，物权形式主义变动模式下的区分原则指的是物权变动的原因法律行为（债权行为）与直接发生物权变动效果的法律行为（物权行为）相区分，德国学者称之为“Trennungsgrundsatz”或“Trennungsprinzip”，中国大陆及台湾地区学者称之为物权行为的独立性或分离原则。

债权形式主义变动模式下，除债权合意外，仅须履行登记或交付的法定形式，就可以发生物权变动的效果。在此种立法例下没有独立存在的物权行为，但仅存在有效的债权行为也并非物权变动的充分条件，物权变动效果的发生系于债权行为和公示的合力。因此，债权形式主义变动模式下的区分原则指的是作为物权变动的原因法律行为（债权行为）与履行该法律行为所发生的物权变动效果相区分。

（二）两种区分原则的特点

物权形式主义变动模式下，债权行为和物权行为相区分，债权意思表示和物权意思表示分别存在于债权行为和物权行为之中，前者的效果意思在于设置债法上的负担，而后者的效果意思在于发生物权变动的效果。在物权行为模式下，物权变动效果是物权行为的直接结果，作为其原因的债权行为并不能直接影响物权的变动。因此，该模式下的区分原则区分的是两个具有完整意思表示的法律行为。

债权形式主义变动模式下，债权行为与法定公示方法的完成共同构成物权变动的充分条件。公示行为本身是对债权行为的履行，是事实行为，不包含任何意思表示。当事人追求发生债法上效果的意思和物权变动效果的意思均包含在债权行为之中，该债权行为是物权变动的动因，但物权变动效果的发生并非债权行为的当然结果，而以公示的完成为标志。因此，该模式下的区分原则所区分的是物权变动的效果与原因法律行为，主要涉及的是在未能达成债权行为目的的情况下对债权行为效力的评价问题。

在典型的物权行为理论中，物权行为除具有独立性外，还具有无因性，物权行为和债权行为的效力评价互不影响，即物权行为的不成立、无效、被撤销不影响债权行为的效力，债权行为的不成立、无效、被撤销也不影响物权行为的效力，因此物权形式主义变动模式下的区分是双向的区分。而在债权形式主义变动模式下，物权变动是有因的，物权变动的效果受制于原因行为的效力，当原因法律行为不成立、无效、被撤销的情况下物权变动也归于无效，因此该模式下的区分是单向的区分。

（三）我国民法中物权变动区分原则的性质

首先必须指出的是，孙宪忠教授在我国较早地论述了区分原则，但在进行相关论述的时候实质上是将区分原则与分离原则（物权行为独立性）[4]的概念混同了。他在《物权变动的原因与结果的区分原则》一文中对区分原则概念的表述虽然是债权形式主义的：“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权的变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。”[5]但他在《再谈物权行为理论》一文中也将物权行为独立性称为区分原则，[6]而在《我国物权法中物权变动规则的法理评述》一文中，区分原则的基本内涵更是被直接解说为：“债权合同依据债的生效要件；而物权变动即处分行为的生效依据物权公示原则。”[7]无怪乎有研究物权行为理论的学者将孙宪忠教授关于区分原则的论述归于物权行为分离原则的各种观点之一。[8]孙宪忠教授关于区分原则的论述的问题就在于，他的表述并未明确向我们揭示出其赖以区分的依据——物权变动模式所在，因此我们也就无法就区分原则下结果与原因二者效力之间的关系做出全面的推论。[9]鉴于孙宪忠教授对物权行为理论的偏爱，[10]以及我国通说采债权形式主义变动模式为一般原则的现实，[11]我们也许可以理解其表面上论述债权形式主义区分原则而实质上认同物权行为独立性的原因。但我们必须明确，区分原则是物权形式主义区分原则的上位概念，后者只是区分原则的一种，而不能等同于区分原则本身，否则不仅会造成逻辑上的混乱，也不利于研究的进行。

由《物权法》第9条第1款和第23条的规定，可看出我国法律原则上所采用的是债权形式主义的物权变动模式，而第15条则在我国法律中第一次明确规定了区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”从我国立法机关起草的每一稿《物权法（草案）》到最后正式颁布的《物权法》条文，我们可以看到，其中所确立的都是债权形式主义为原则的物权变动模式，可以说这是我国立法机关在制定《物权法》时的本意。并且，这也是我国司法机关在长期的实践中所形成的思维习惯和采纳的观点。[12]因此从客观上来说，债权形式主义是我国《物权法》所确立的物权变动的一般形态，而我国《物权法》中的区分原则也是以债权形式主义物权变动模式为背景的区分原则。

二、债权形式主义区分原则的法律构造

要进一步理解物权变动的区分原则及其体系效应，应当从其法律构造入手，这里主要涉及两个效力评价问题：一个是债权合同的效力评价，另一个是公示的效力评价。

（一）债权合同的效力评价

虽然债权形式主义变动模式下区分原则的本质是单向的区分，且没有独立的物权行为的存在，但并不意味着此种变动模式不能对债权合同与物权变动的效力进行有效区分。以我国《物权法》为例，第6条确立了公示原则，而依据第9条第1款和第23条的规定，原则上物权变动未经公示不生效力，也就是说合同有效并非物权变动的充分条件，应该说，这是两种形式主义物权变动模式的共同点。但是物权变动发生与否对合同的效力影响如何，这便是区分原则所要解决的问题。债权形式主义变动模式区分原则的功能主要是通过对合同的成立和生效要件的设置来完成的。[13]《物权法》第15条主要涉及的就是在未能通过办理登记发生物权变动效果的情况下对合同效力的评价问题。合同的有效不以公示的完成为要件，应依合同自身生效要件进行判断，即主要考虑当事人的行为能力和意思表示是否真实等，从而将合同的效力评价与公示、物权变动效果区分开来。

过去我国立法与司法实践中曾有过混淆合同效力与物权登记效力的做法。现行法律方面，如《担保法》第41条、第64条第2款；部门规章方面，如《城市房地产抵押管理办法》第31条；司法解释方面，如1990年2月17日《最高人民法院给黑龙江高级人民法院关于房管二所与哈铁办事处房屋买卖争议的批复》，[14]1995年12月27日最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14条、第15条、第16条。[15]很长一段时间，受此类法律规定和司法解释的影响，各级法院在审理案件时，对于未办理物权登记的情况大多认为先前的基础合同关系无效。这种做法是不符合债权形式主义区分原则的，但是孙宪忠教授在批评这种做法时却将其当作债权形式主义的缺陷。他将折中主义/债权形式主义定义为“在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件的观点”，[16]并且将支持“不动产的合同不登记不生效”规则的法理归结于将物权变动的结果和债权意义的合同相互结合的“折中主义”，认为在折中主义下“由于交易中物权变动和债权变动完全‘同一化’；依法理只能产生相对权的法理根据（债的合同）被直接作为物权这种绝对权的法律根据；物权变动无效时，债权意义上的合同也无法生效”。[17]从前文对债权形式主义变动模式的分析来看，这样的批评显然是建立在对这种模式的误解基础之上的，不能因此而否定债权形式主义，并且更说明了应该加深对这种变动模式的认识。

随着实践的发展和理论研究的深入，这些混淆合同效力和物权登记效力的错误做法在不断得到纠正。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款对《担保法》第41条作出了修正。此外，最高人民法院2001年的司法解释也已经把1990年2月17日的批复废除，理由是该司法解释和合同法的规定相违背。在“于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖案”[18]的判决中，法院将房屋买卖协议与房产权属变更登记区分为两个法律事实，不以登记作为买卖合同生效的条件，为类似的案件审判提供了范例。[19]特别值得一提的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款不仅对过去混淆合同效力和物权登记效力的错误做法进行了修正，而且还特别区分了合同登记与物权登记，该款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”结合《合同法》第44条的内容，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，可知此处的“批准、登记等手续”是合同的特殊生效要件，其中的登记手续只能理解为合同的登记手续，而不能理解为物权的登记手续。公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。[20]

债权形式主义变动模式区分原则的功能主要是通过对合同和物权变动的生效要件的设置来完成的，这在我国《民法通则》第72条第2款、《合同法》第44条第1款[21]、第133条的规定中得到了体现，通过这些条款我国民法实际上已经基本确立了物权变动与其原因行为的区分原则。纵观其它采用形式主义物权变动模式的国家，区分原则作为一项法理上的共识是不言自明的，并不在立法中规定其内容，但鉴于我们国家立法混乱、司法实践中存在错误的状况，在《物权法》中予以明确规定仍具有重要意义。通过这一规定，统一了在该问题上的认识，而之前那些违背区分原则的法律条文与司法解释也应随之停止适用。

（二）公示的效力评价

1．公示力

与意思主义变动模式将物权变动效果系于债权合意的做法相对，在形式主义的两种变动模式下，仅有生效的债权合同均无法单独引发物权变动的效果，通过将公示设置为物权变动效果发生的法定形式，从而以此为标志，将物权变动结果的发生与合同的效果区分开来。因此，作为物权变动要件的公示方法有使物权变动发生法律上一定效果的机能，此种机能自法律上效果观之，即为公示力。[22]但是，形式主义的两种变动模式下公示行为的完成所具有的公示力在其具体内容上有所不同。

此种不同来源于两种区分原则的特点。如前所述，债权形式主义区分原则是单向的区分，债权合同的效力评价虽独立于物权变动效果，但物权变动的效果却受制于债权合同的效力。当作为原因行为的债权合同有效时，公示完成导致物权变动，公示具有公示力：公示行为对外彰显了物权变动的发生，而公示内容对外彰显了变动后的物权现状。当原因行为不成立、无效、被撤销时，即使进行公示也无法发生物权变动的效果，公示所表现出来的物权状况与事实不符，此时公示不具有公示力。

物权形式主义区分原则是双向的区分，债权行为和物权行为作为两个具有完整意思表示的法律行为，它们的效力评价相互区分，互不影响。公示一经完成，物权行为成立并生效，物权变动的效果发生。由于物权行为具有无因性，纵使其原因行为无效，物权变动的效果并不受影响。在此模式下，不管原因行为效力如何，公示均具有完全的公示力。

2．公信力

两种区分原则所具有的不同特点是否会导致形式主义的两种物权变动模式下公示的公信力程度有所区别？或者说，是否应该赋予债权形式主义变动模式的公示（尤其是不动产登记）以“完全的公信力”？有人通过运用区分原则来对以上问题进行论述，将其视为“区分逻辑的表征”，要回答上述问题，有必要对其相关论述进行分析。

这种观点认为，债权形式主义立法模式下，如果原因行为有瑕疵（不成立、无效或被撤销），公示彰显的变动事实是不真实的，公示的公信力就无从立足，因为单纯的公示不足以标示物权及其变动。而在物权形式主义立法模式下，公示构成物权行为的成立生效要件，标示物权变动事实，因而公示当然发生公信力。因此，公信力的内容是与物权变动原因及变动效果是否有因化相联系的。有因化变动模式在逻辑上要求不能赋予公示完全的公信力，而只能是主观善意的推定力（可推翻），只具有举证责任倒置的程序意义。无因化变动模式在逻辑上必然要求贯彻完全的公信力，要求公示的公信力具有权利正确性的推定力（不可推翻）。公信力决定于事实原因，而非公示本身。[23]

笔者认为该观点值得商榷：

首先，物权行为无因性仅在物权行为有效而债权行为不成立、无效或被撤销的情况下才能发挥作用，当物权行为本身不成立、无效或被撤销时，则根本不发生无因的问题。而且，在采物权形式主义变动模式的国家和地区，在具体的个案中也可能因为“瑕疵同一性”、“条件关联性”或“法律行为整体性”等情形导致对物权行为无因性的突破。[24]在这两类情形下，均由公信原则来担负保护交易安全的机能。因此，认为物权行为的无因性理论才最终解释了物权公示的“公信力”的看法，是站不住脚的。

其次，将无因化变动模式下公示的所谓“完全公信力”界定为不可推翻的权利正确性推定，以区别于有因化变动模式下公示的“不完全公信力”所具有的可推翻的、主观善意的、只具有举证责任倒置的程序意义的推定力，这本身就是有问题的。以德国民法中的不动产登记为例，依照《德国民法典》第891条：“在土地登记簿上，某项权利被为某人的利益而登记的，推定此人享有该项权利。在土地登记簿上，某项已登记的权利被涂销的，推定该项权利不存在。”土地登记簿的公信力所具有的权利推定效力只有在诉讼程序中才能发挥其作用，这种推定的意义就在于使举证责任发生倒置。[25]举证责任倒置是这种推定得以真正落实的必然路径。推定的作用既然体现为举证责任倒置，这种推定就具有可推翻性，[26]当事人可以通过举证来推翻这种推定。

再次，赋予公示以公信力，作为一种法律上的构造，并非决定于事实原因，而是体现了鲜明的法律政策与社会目的。一是保护当事人的信赖利益。基于公示所具有的权利外观，及其与实际情况相符的盖然性，当事人产生合理信赖并进行交易，法律上应当保护此种信赖利益。尤其在不动产登记领域，加入了具有极高社会公信度的国家行政行为，更使当事人对公示的事实产生信赖。从另一个角度说，如果有公示而无公信，法律一方面规定必须将物权变动的情况进行公示，另一方面却不赋予公示内容以公信力，则公示原则必将失去其存在的社会基础。二是保护交易安全，提高经济效率。当事人从事交易行为只需参照公示便可进行，并且遵循此规则进行的交易受到法律的保护，交易安全有保障，经济效率也大大提高。因此，认为是否赋予公示以公信力，赋予何种程度的公信力，完全取决于公示内容与真实情况的吻合程度的观点是错误的。

综上，不管是物权形式主义还是债权形式主义的变动模式下公示的公信力在性质和内容上应该是相同的，只是由于后者没有物权行为无因性存在的余地，因此公信原则在更广的范围内承担起了保护当事人的信赖利益和社会交易安全的任务。

三、区分逻辑的贯彻：以无权处分为例

区分基础合同效力和物权变动效果应当是我们对债权形式主义下物权变动关系进行分析的重要思维逻辑基础，毫无疑问应该在有关物权变动的领域中得到贯彻。下面就以物权变动中的无权处分为例，讨论区分逻辑在具体问题中的贯彻与运用。

（一）债权形式主义下的无权处分

“负担行为”与“处分行为”的区分来源于德国民法。作为物权形式主义变动模式代表的德国民法中，在物权变动领域处分行为是指与债权行为相区分的物权行为。由于没有独立的物权行为概念，债权意思主义和债权形式主义的变动模式中并没有真正意义上的“处分行为”的概念，具有处分功能的是债权合同。因此，在这两种变动模式下，无权处分行为实际是指对特定标的物没有处分权的当事人所订立的，以引起标的物的物权变动为目的的债权合同。[27]

有学者不同意将未采处分行为概念的国家法律中的债权合同包括在无权处分中，理由是处分行为与负担行为的区分“理论通顺”，并以我国《合同法》为例说明我国民法上的处分行为不是债权合同：《合同法》第135条规定了出卖人占有转移和所有权转移的两项义务，其中所有权转移是一项独立于占有转移的义务，买卖合同并不发生标的物所有权转移的效力，标的物所有权转移义务履行后才发生标的物所有权转移的法律效果。故买卖合同仅发生负担效力而不发生处分效力，从而将买卖合同定位于负担行为，因此出卖他人之物就不应再列入无权处分之列。[28]笔者认为，物权行为理论背景下物权变动的效果意思确实存在于物权行为之中，但如果认为该效果意思只能存在于物权行为之中则是物权行为理论思维惯性的结果，是概念法学思维模式的产物。以买卖关系为例，买方订立合同的目的就在于获得标的物的所有权，因此要求卖方承担给付义务即转移占有的效果意思和转移标的物所有权的效果意思完全可以同时包含在买卖合同这一债权行为之中。确实，所有权转移是一项独立于占有转移的义务，标的物所有权转移义务履行后才发生标的物所有权转移的法律效果，但这个履行行为不一定必须是物权行为，同样也可以是债权形式主义下的仅需践行法定方式即可发生变动效果的事实行为。董安生教授就此问题也指出，物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。[29]实质上，物权行为的意思表示中并没有表达出比债权形式主义下的债权合同更多的东西。

需要特别指出的是，债权意思主义下，仅因当事人的债权合意即可发生物权变动，物权形式主义下，物权变动由物权行为实现，这两种变动模式中，处分行为均能直接、当然地导致物权变动效果的发生。而债权形式主义下，债权合同作为具有处分因素的行为需要与履行行为结合，即通过履行法定的形式（登记或交付）才能发生物权变动的效果，履行行为在性质上是一个事实行为。这是这种债权形式主义下的处分行为形态与前两者的最大不同之处。

（二）区分逻辑在无权处分中的贯彻

无权处分所涉及的法律关系中，最重要的是无权处分人与第三人之间，基于债权合同而形成的请求对方承担特定给付义务的和实现物权变动义务的法律关系。该法律关系中的债权合同就是前述处分行为，对它的效力评价是处理无权处分问题的关键。在我国过去一些司法解释中，曾错误地将无权处分行为的效力一般认定为无效。[30]而《合同法》颁布实施以来，其中的第51条引起了我国民法学界关于无权处分行为效力的激烈争论，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 围绕该条文，我国学者对无权处分行为的效力评价形成了物权行为效力待定说[31]、债权合同无效说[32]、债权合同效力待定说[33]、债权合同有条件有效说[34]、债权合同一般有效说[35]等五种观点。前文所述，基于我国债权形式主义物权变动模式的事实，笔者将无权处分行为界定为具有处分因素的债权合同，而物权行为效力待定说将无权处分行为界定为物权行为，与本文存在根本性的差异，由于讨论无法在相同的平台展开，因此笔者不再对其观点进行评析。笔者赞成将作为无权处分行为的债权合同一般认定为有效，其它观点限于篇幅无法一一在此对其进行讨论，但在下文笔者的论证中都会有所涉及。

1．从区分原则看无权处分行为的效力认定

讨论无权处分行为的效力，必须结合另一有争议的条文，即《合同法》第132条，该条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”而根据第52条第5项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。此时有个问题，《合同法》第132条第1款的内容是否属于强制性规定，无权处分的债权合同是否会因为违反该条的规定而导致无效？比如有学者虽然不赞同第132条第1款的规定，[36]但在解释该条款的性质时就认为：“该规定采用‘应当’作为判断词，显然是强制性规定。”[37]林诚二教授对此类问题进行了归纳并指出：对“应”字之规定，在具体情形有五种不同的解释，其中“应……，不得……”这种规范类型为训示规定，若不具备并非无效，仅有提醒作用；而“应……，否则……无效”为效力规定，若未按规定为之，才无效。[38]王轶教授也认为，作为能够影响合同效力的强制性规定必然是法律上的裁判规范，能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的利益关系作出安排。[39]《合同法》表述强制性规范和倡导性规范的条文并不存在明显区别，[40]这一点在该条款上表现得很典型。该条款属于倡导性规范而非合同法上的强制性规范，不能因无权处分的债权合同缺乏处分权而使之无效。无权处分合同的效力不受处分权缺乏的影响也是国际合同立法的发展趋势。比如《欧洲合同法原则》4·102规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”国际私法统一协会制定的《国际商事合同通则》3·3·（2）规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”其理由之一就是：签约人的确经常在合同订立后获得对财产的合法权利或处分权，如果签约人事后未获得这些权利，则可以适用有关不履行的规定，使其承担违约责任。”

有学者另辟蹊径，把第51条所谓处分权解释为处分能力乃至履行能力，以表明种类物、未来物买卖、连环交易、二重买卖等情形不属于该条所说的无权处分，而是有权处分，这些合同的法律效力不因此而受影响，从而把无权处分行为限定在一定范围之内，只有这部分行为效力待定。举例而言：在二重买卖场合，出卖人以一特定动产为买卖物，先后与买受人甲、买受人乙签订合同，只要他在缔约时占有该动产、合同无立即移转所有权的约定，就可以认定为他具有处分能力，二个买卖合同均为有效。在不动产买卖场合，也大体如此，差别在于登记。假若出卖人与买受人甲订立买卖合同后，即将标的物交付或办理完过户登记手续，买受人甲即取得买卖物的所有权。当出卖人再与买受人乙订立买卖合同时，出卖人已非买卖物的所有权人，该买卖合同属于无权处分合同。[41]笔者认为，这实为一种功能性的解释方法，是在解释种类物、未来物买卖、连环交易、二重买卖等场合，虽然合同成立时标的物尚未确定或出卖人对该标的物无处分权，却需要将该类合同界定为有效，囿于第51条规定而进行的一种人为的法律构造。将处分权解释为处分能力不仅不符合一般的认识，对处分权与处分能力具体情况的分析判断也较为复杂，而且从效果上看并不比将无权处分合同效力一般认定为有效的观点更优。比如该学者认为：“在我国现行法上，买卖等合同肩负着完成标的物权利变动的重任，虽然当事人对其财产具有处分能力未必每次均能完成这一任务，但他对其财产无处分能力，必然达不到这一目的，除非权利人追认。”[42]可是，既然在债权形式主义变动模式下，设定债法上负担的效果意思和实现物权变动的效果意思均存在于合同当中，就不能片面强调和追求合同中实现物权变动的效果意思，而忽略合同本身对当事人的约束效力。且不说离开了债权效果意思，物权效果意思将无以依附，而且，当权利人不予追认的情况下合同无效，此时只能要求无权处分人承担缔约过失责任而不是违约责任，对第三人利益的保护明显不利。退一步说，即使将处分权解释为处分能力，仍然是违反区分要求的。

合同的相对性原理要求，无权处分人与买受人之间的以转让无权处分物为标的的合同，其效力情况既不因权利人的追认或无权处分人事后获得处分权而变得有效，也不因其相反而变得无效。一句话，其效力状态不取决于合同关系相对人以外的第三人（包括权利人）。[43]结合该原理，依据物权变动的区分原则，应该区分作为物权变动的原因法律行为（债权行为）与履行该法律行为所发生的物权变动效果，也就是说合同的有效不以公示的完成为要件，不以行为人有处分权为前提，也不以权利人的追认为条件，而应该依据合同自身生效要件进行判断。当行为人具有相应的行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，具备法律所要求的形式的情况下，即使最终不能基于该合同发生物权变动的效果，也应该认定合同有效。处分权应是物权变动发生的要件，而非基础合同有效的要件。

2．从区分原则看无权处分与善意取得的关系

在无权处分行为效力判断与善意取得制度的关系问题上，有学者认为，善意取得制度的重心，不在“取得”，而在“善意”，当与无权处分人进行交易的第三人善意时，其交易行为有效，至于其是否“取得”所有权，则取决于该有效之交易行为是否履行。善意取得主要不是物权法上的制度，而应为合同法中的制度。[44]这种观点是违反区分原则的。就我国《物权法》第106条所规定的善意取得制度而言，其本身属于无权处分法律效果的例外规定，无权处分的债权合同虽然生效，但由于无权处分人处分权的缺乏，通常情况下不能发生所有权移转或他物权设定的效力，而只有在符合善意取得的条件时才例外地发生此种法律效果。善意取得在法律效果上的重心无疑是在权利的取得之上，我国善意取得制度规定在《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”中也支持了这一点。善意取得从法律效果来看就是物权的变动，无权处分行为的效力判断与物权变动法律效果的发生是两个问题，因此不能将善意取得的发生与否作为判断无权处分行为效力的依据，[45]同样也不能将善意取得制度适用条件之一的善意要素反射到原因行为阶段，作为判断无权处分行为效力的依据。

值得一提的是，债权合同有条件有效说的代表学者将未被追认或订立合同后未取得处分权的无权处分行为的生效条件进一步限定到，（除民事行为的一般生效要件外）只要相对人在订约时是善意的并且支付了合理的代价，就可认定因无权处分而订立的合同是有效的。[46]即使是这样，也无法解释为什么不满足这两项条件的法律行为是效力待定的。债权合同有条件有效说在利益安排的意义上虽然是对债权合同效力待定说的修正，但在这一部分的解释上与后者并没有差别，两者都背离了物权变动的区分原则。第三人的善意在判断其能否取得物权的时候才有意义，即善意第三人在让与或设定物权的行为符合善意取得的构成要件的情况下能够取得相应的物权，而恶意的第三人则不可以。

3．从区分原则看《合同法》第51条

区分原则作为物权变动领域的重要原则，可以帮助我们审视该领域其它规则的合理性。《合同法》第51条的规定违反了《物权法》第15条确立的物权变动的区分原则（也违反了合同的相对性原理），因此一般情况下应该排除该条的适用，并在将来立法中予以取消或改造。从立法论角度来看，《合同法》第51条存在以下两个问题：

一是目的性过强，忽略了制度的整体性构建。按照通说对该条文的理解，该条规定的思路有一种若隐若现的痕迹，即通过权利人的追认或者订立合同后取得，使无权处分人获得处分权，从而使合同有效。[47]这种思路的目的在于通过处分人获得处分权使合同发生当事人期待的效果，应该说初衷是好的，但在追求这一目的的同时忽略了制度的整体性构建。将无权处分人与第三人签订的合同认为是效力待定，并赋予权利人追认权和买受人在合同被追认前的撤销权，确实理顺了追求合同生效这方面的关系。但善意取得制度的适用须以生效的合同为前提，[48]权利人不予追认的情况下合同无效，善意第三人无法善意取得该项物权，而只能要求无权处分人承担缔约过失责任，此时如何有效保护第三人利益的问题并没有得到完满的回答。

二是路径依赖。《合同法》第51条的制订参考了《德国民法典》第185条和“台湾地区民法典”第118条的处理方式，但是这种立法例是以德国和台湾地区物权形式主义变动模式下独立形态的无权处分行为为依托的。在把处分行为界定为物权行为的情况下，债权合同确定生效，物权行为效力待定，并不会阻碍第三人基于债权合同的请求权的行使。而中国大陆的立法并不承认独立的物权行为的存在，因此造成了不可调和的矛盾。要在立法上避免这种逻辑矛盾，就应该在进行法律继受的时候对有关立法例进行仔细分析和甄别，并结合本国既有制度和实践需求进行选择。从区分原则对无权处分的影响，可看出不同的物权变动模式决定了不同的无权处分制度的法律构造，而不同物权变动模式具体又是通过区分原则来对无权处分的制度构建发挥作用的。

特别值得一提的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》于2009年4月24日，该解释第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”这实际上就极大地限制了《合同法》第51条在多重买卖情形下的适用，以弥补该条在法律效果上的不足。但这样通过司法解释进行修补的方式毕竟只是一种权宜之计，只有在根本上实现区分原则在物权变动领域的彻底贯彻，才能保证有关法律构造的逻辑性和法律效果的完满性。

四、债权形式主义区分原则的功能

区分原则同时具有建构性和工具性的意义。区分原则所具有的体系效应使得其本身对于法律体系来说具有建构性的功能；而在工具性功能方面，它不仅是基于价值衡量的社会利益分配的工具，而且是法律思维的工具。就本文所重点论述的债权形式主义的区分原则而言，其功能主要体现在以下几方面：

第一，在法律体系的构造方面，有利于区分债权关系和物权关系。债权本质上是一种请求权，仅得向特定的人请求为或不为一定的行为；物权本质上是一种支配权，具有排他性，一切不特定的人都负有不得侵犯的义务。正因为这两种权利的性质具有根本的不同，在法律体系的构造上必须对其作用范围予以区分，也就是必须要区分债权关系和物权关系。区分原则通过将公示设置为物权变动效果发生的法定形式，从而以此为标志，将发生物权变动的结果与合同的效果区分开来；与此同时，通过对合同的成立和生效要件的设置，又将合同的效力评价与公示、物权变动效果区分开来。对债权关系和物权关系的区分使得法律体系更加明晰。

第二，在交易当事人的法律关系方面，有利于保护善意一方当事人的利益。区分原则对交易关系中善意一方当事人利益的保护主要是通过对登记请求权和违约责任请求权的保护来实现的。按照区分原则，原因债权合同的生效不以完成物权公示为要件，也不以处分人有处分权为前提，当由于另一方当事人的过错而不能实现物权变动时，善意一方当事人就可以基于有效的合同请求对方履行登记的手续以实现物权，或者主张对方承担违约责任赔偿自己的损失。

第三，在法律的社会效果方面，有利于维护交易秩序。首先，区分原则能够使社会上的产权状态明晰化，从而保护第三人的利益。物权是一种对世权，因此要求其必须公开化，未经公示便不能使他人知晓权利的状态。按照区分原则，合同生效并不必然导致物权变动，公示的完成才是物权变动的标志。如果违反区分原则，仅仅依据生效的合同来确定物权，从而使不具有公开性的合同具有了对抗第三人的效力，这样无疑会损害第三人的利益。第三人是社会整体的交易秩序的化身，而保护第三人就是保护社会整体的交易秩序。[49]其次，区分原则有利于贯彻合同严守原则。[50]通过确立拒不履行登记义务一方的违约责任，以及另一方对基于有效合同的登记请求权的行使，可以督促当事人严守合同，完整履行合同义务。再次，区分原则有利于鼓励交易。如果当事人之间对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续。[51]这样的立法选择可以使合同尽量按照当事人的意愿发生效力，从而实现鼓励交易的目的。

第四，在法律思维方面，区分原则是对法律问题进行分析的工具。以无权处分与善意取得的关系为例，必须明确无权处分主要是合同法中的制度，而善意取得是物权法中的制度，无权处分作为原因行为，善意取得作为物权变动的结果，必须对二者的效力评价进行区分，不能以善意取得的结果或其中的要素来作为判断原因行为效力的根据。比如，将未被追认或订立合同后未取得处分权的无权处分行为的生效条件限定为相对人具备订约时的善意和支付了合理的代价，这种观点的效果虽然在社会利益安排上较严格的债权合同效力待定说而言具有积极意义，但以区分逻辑衡量其分析方法，却不甚妥当。

注释:

[1] [日]近江幸治：《民法讲义II 物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第30页。

[2] 见《物权法》第6条。此外，该法第二章名为 “物权的设立、变更、转让和消灭”，所规定的实际上就是有关物权变动的内容。

[3] 谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第64页。

[4] 在更早的论文中，孙宪忠教授将分离原则的意义解说为：“将权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为，即两个行为。”参见孙宪忠：“物权行为理论探源及其意义”，载《法学研究》1996年第3期。

[5] 孙宪忠：“物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期。

[6] 孙宪忠：“再谈物权行为理论”，载《中国社会科学》2001年第5期。

[7] 孙宪忠：“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，载《法学研究》2008年第3期。

[8] 田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第310-312页。

[9] 张景良：“物权变动区分原则下类型化问题的解决”，载《法律适用》2008年第1、2期。

[10] 孙宪忠教授主张我国民法应当采纳物权行为理论，也主张用物权行为来理解我国的《物权法》。比如，《物权法》第127条第1款和第158条分别确立了土地承包经营权和地役权自合同生效时设立的规则，一般认为此处的合同是债权合同，但孙宪忠教授认为：“对于这两种导致物权变动生效的合同，如果依据物权变动的法律效果来看，当然不可以将其理解为债权合同。原因很简单，依据债权合同只能产生债权意义上的请求权，而不能产生物权；所以这里的合同只能理解为物权合同。如果不承认物权契约，就不能理解这里的立法规则，而且还容易产生债权契约产生物权的误解。”参见孙宪忠：“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，载《法学研究》2008年第3期。

[11] 《物权法》颁布以前有大量此类文献，在此不一一列举，颁布以后的学术论著，主要可以参见王轶、关淑芳：“物权变动制度三论”，载《法律适用》2008年第1、2期；王利明：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第256、269-272页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第84-85页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第49-52页；陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第111-112页。

[12] 黄松有：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第86页。

[13] 钟丽娟、张建：“物权变动的区分原则研究”，载《政法论丛》2004年第4期。

[14] 1984年最高人民法院公布的司法解释《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条对此问题有不同的规定。

[15] 该解释中也同时存在体现区分原则要求的做法，比如第12条。

[16] 孙宪忠：“再谈物权行为理论”，载《中国社会科学》2001年第5期。

[17] 孙宪忠：“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，载《法学研究》2008年第3期。

[18] “于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第4期。

[19] 此外，最高人民法院审理终结的(2004)民一终字第46号“上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案”和最高人民法院终审的(2006)民一终字第26号“上诉人河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷案”也采纳了将合同效力与物权效力进行区分的原则，参见黄松有：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第90-91页。

[20] 孙毅：“物权法公示与公信原则研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1999年版。

[21] 可惜该条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，导致了对《担保法》第41条的引用，从而背离了区分原则，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款对此作出了修正。

[22] 谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第56-57页。

[23] 张家勇：“物权法区分原则的意义及其贯彻逻辑”，载《法商研究》2002年第5期。

[24] 又称为物权行为无因性的“冲淡”或“相对化”，参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第96-101页；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第25-26、29页；王泽鉴：《民法物权　通则所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第89-90页；谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第72页。另有学者在此基础上还提出“恶意者不得主张无因原则”，参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第138-140页。

[25] [德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第62-63页；[德]M沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第220页。

[26] [德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第181页。

[27] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第195页。

[28] 田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第221、211-212页。

[29] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第120-121页。

[30] 比如1984年8月30日公布的《最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉》第55条，1988年4月2日的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条。

[31] 韩世远：“无权处分与合同效力”，载《人民法院报》1999-11-23；丁文联：“无权处分与合同效力”，载《南京大学法律评论》1999年秋季号；张谷：“略论合同行为的效力”，载《中外法学》2000年第2期；王闯：“试论出卖他人之物与无权处分”，载《人民司法》2000年第11期；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第226-232页。

[32] 该种观点为王轶教授所归纳，并指出是少数说，但并未注明代表性文献。参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第202-203页。

[33] 梁慧星：“如何理解合同法第五十一条”，载《人民法院报》2000-1-8；崔建远：“无权处分辨”，载《法学研究》2003年第1期。

[34] 王利明：“论无权处分”，载《中国法学》2001年第3期；孙鹏：“论无权处分行为”，载《现代法学》2000年第4期。

[35] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第213-216页；葛云松：“论无权处分”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版；董学立：“也论无权处分”，载《法学论坛》2002年第3期。

[36] 田士永：“出卖人处分权问题研究”，载《政法论坛》2003年第6期。

[37] 田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第224页。

[38] 林诚二：《民法总则》，法律出版社2008年版，第301页。

[39] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第207页。

[40] 由于《合同法》未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范，导致审判实践中不少裁判者误将倡导性规范认作强制性规范，将出卖他人之物的买卖合同认定为绝对无效的买卖合同，或在当事人未依据《合同法》的规定就特定类型的合同采用书面形式时，将当事人之间的合同行为认定为绝对无效的合同行为或不成立的合同行为。参见王轶：“民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心”，载《烟台大学学报：哲社版》2005年第3期。

[41] 崔建远：“无权处分辨”，载《法学研究》2003年第1期。

[42] 崔建远：“无权处分辨”，载《法学研究》2003年第1期。

[43] 董学立：“也论无权处分”，载《法学论坛》2002年第3期。

[44] 孙鹏：“论无权处分行为”，载《现代法学》2000年第4期。

[45] 比如有学者在讨论无权处分与善意取得制度的关系时就认为，在无权处分的情况下，符合善意取得制度的适用条件时，即使权利人拒绝追认，该因无权处分而订立的合同也是有效的。参见王利明：“论无权处分”，载《中国法学》2001年第3期。

[46] 王利明：“论无权处分”，载《中国法学》2001年第3期。

[47] 从全国人大常委会法制工作委员会对《合同法》的释义中可以明显地看到这种思路的痕迹，他们将“无处分权人处分他人财产而签订的合同必须经过权利人的事后追认或者在合同订立后取得对财产的处分权”作为无权处分他人财产而签订的合同的一般特点，并认为：“在权利人追认前，因无权处分而订立的合同处于效力待定状态，在得到追认以前，买受人可以撤销该合同；在追认以后，则合同将从订立合同时起就产生法律效力，任何一方当事人都可以请求对方履行合同义务。根据本条的规定，如果无处分权人订立合同后取得处分权，该合同仍为有效合同。无权处分的本质是处分人在无权处分的情况下处分他人财产，从而侵害了他人的财产权。如果处分人在合同订立后取得了财产权利或者取得了对财产的处分权，就可以消除无权处分的状态，从而使合同产生效力。”参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第88页。

[48] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第255-261页。

[49] 孙宪忠：“物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期。

第5篇：无效合同论文范文

时间价值论；劳动价值论；效用价值论；要素价值论

劳动价值论、效用价值论以及要素价值论等不同价值论之间长期以来便存在争议，但是如果没有可以作为内在统一的衡量尺度，那么不同的理论在各自的范畴内都是合理的，并且这个合理性既不能用来作为自身合理的证明也不能作为其他理论不合理的依据。因此，许多国内学者进行了大量的相关研究，试图从不同方面对价值理论进行阐述，以往学界对于不同价值论间的讨论多是分析劳动价值论与效用价值论、要素价值论的比较关系。以时间为内在尺度，不仅能够阐明劳动价值论、效用价值论以及要素价值论在各自的理论框架内的合理性，同时能够证明三者之间具有统一性以及这个统一的合理性。价值论作为经济学研究的重要内容，尝试在劳动价值论、效用价值论以及要素价值论的研究上有所突破具有十分重要的现实意义。

一、劳动价值论、效用价值论、要素价值论及其统一性探究

劳动价值论、效用价值论和要素价值论是价值也即财富的不同度量，也是理论经济学的重要内容。

劳动价值论是用凝聚在商品中的无差别人类劳动解释并度量商品的价值及其形成过程。作为马克思主义经济学的核心内容之一，劳动价值论建立在商品二因素和劳动二重性学说的基础上，重点是由此引出的对社会生产关系的研究，也为按劳分配提供了理论基础。效用价值论用商品满足人的欲望能力或人对商品效用的主观心理评价解释商品的价值及其形成过程。作为现代西方经济学一般理论的重要组成部分，效用价值论尽管存在多方面的不足，但它易于运用数学方法进行研究的特点仍被当代西方经济学流派所广泛采用。要素价值论认为价值由不同的生产要素（土地、资本、劳动力、企业家才能等）共同创造，它既是按要素分配的理论基础也与产权理论有着紧密的联系。尽管三者的理论基础不尽相同甚至存在很大的差异，但许多学者在对三者研究的道路上已经进行了大量工作并取得了一定的成果。其中，劳动价值论与效用价值论是学界研究的热点之一，而对要素价值论却仍然存在着不同的见解。

学界多运用比较法对劳动价值论和效用价值论同时进行研究，通过比较两种价值理论的区别和联系阐明两者的统一性问题是研究的重点之一。向国成（1995）认为价值是劳动耗费价值对效用价值的关系，两者能够进行理论综合。[1]他认为对商品价值本质的认识要借助哲学价值理论从“关系”的角度去理解①[1，64]，在需要计算价值量时才需以某种实体作为计量价值大小的单位。他指出马克思关于机器磨损的论述中已经包含了效用对劳动价值量起折算作用的思想，并总结出公式 ②解决了机器无形磨损论述中的矛盾。宋波（2001）认为劳动时间就是历史时间，经济发展的长期演进趋势就是由单位产出劳动时间下降和边际效用递减共同决定，历史时间本身的推进会显露出两者的综合和统一。[2]文章从《资本论》第一卷和第三卷两种涵义的社会必要劳动时间出发③ [2，65]，通过具体数字和图表例证了社会必要劳动时间Ⅰ和社会必要劳动时间Ⅱ的关系：价值决定效用，效用制约价值。价值与效用的源泉是社会必要劳动时间Ⅰ，并且也是劳动价值论与效用价值论统一的基础。白暴力，张栋（2006）证明了边际效用价值论与劳动价值论的统一性，说明了边际效用的度量可归结为生产商品的社会必要劳动时间。[3]文中运用边际分析法了社会总效用量与社会总劳动消耗量在总量上的统一、商品的边际效用与生产商品的社会必要劳动时间在个量上的统一，证明了劳动价值论与边际效用价值论是统一的。并在两种价值论统一性论证的基础上，得出了劳动价值理论及其作为社会经济结构分析基础正确性的结论。许有伦（2006）提出揭示劳动价值论与效用价值论的辩证统一关系是新的商品价值理论的关键，他认为尽管劳动价值论与效用价值论有许多不同，但它们的研究对象都是商品的价值和价格，在对商品使用价值源泉的认识都是相同的，对商品价格的认识上也存在相同之处。[4]在劳动价值论和效用价值论统一的基础上，董德刚（2005）又进一步提出与要素价值论结合的观点。他认为应当综合考虑劳动和资产等客体因素与社会需求这个主体因素对商品价值的作用，既要肯定劳动的作用又要承认资产的作用，既要考虑客体因素（劳动和资产）又要考虑主体因素（社会需求），建构“系统价值论”。[5]他认为商品的价值既取决于商品本身所包含的劳动和资源，也取决于它对消费者的效用，是客体因素与主体因素的统一，并提出了“系统价值论”商品价值公式：商品价值=商品效用÷（劳动+资源）。我们可以看到，劳动价值论、效用价值论和要素价值论的统一性是具有理论依据的，寻找三者的共同点可以实现新的价值论的突破。

二、劳动价值论是价值论创新的突破口

在论述这个问题之前需要说明的是，尽管研究内容是时间的经济价值，但本文的研究不属于时间经济学 的内容而是在价值论的讨论范畴。因此，本文不赞同时间经济学将时间的机会成本作为时间价值 的观点。笔者认为时间价值论中的时间内涵同劳动价值论一样是从“以人为本”的角度出发的，作为价值的度量它具有绝对性，不能用耗费单位时间所损失的货币收入衡量。经济发展越来越体现对人文关怀的诉求而不再是单纯地追求财富，对价值的讨论只有落实到人的层面上才能真正体现经济学的发展趋势。因此，对价值的讨论必须要有“人”的因素，这也是本文以劳动价值论为出发点的初衷。

1.马克思主义经济学的时间观

劳动价值论是马克思主义经济学的核心内容，而马克思主义经济学所体现的时间观思想正是本文进一步研究时间价值论的出发点。

马克思经济理论中的时间论析是劳动价值论重要的理论资源，李瑞娥等人（2004）从时间尺度、时间价值、时间节约、时间分配和未来时段五个方面分析了马克思经济理论中的时间论析和时间思想。[6]马克思主义经济学的基础是科学的世界观和方法论为基础，人的实践活动是理解经济学时间观的支点。[7]首先，从经济实践客体的角度分析，时间是作为物的形态存在的。马克思在《资本论》中明确提出：“商品的价值量与体现在商品中的劳动量成正比，而与劳动生产力成反比。”[8，53-54]价值量的衡量尺度是社会必要劳动时间，劳动时间凝聚在商品中以物――也即经济实践客体――的形态存在。其次，从经济时间中介的角度去看，马克思把经济学时间观在经济制度运行的微观层面上划分成生产时间和流通时间，宏观层面上则考察了资本主义经济危机和周期。再次，马克思时间观的分析重点是经济实践主体，他指出：“劳动时间的每个相应部分由一个必要劳动时间和一个剩余劳动时间构成。”[9]劳动时间体现的是对劳动的人的关怀，因而对价值的剖析能够深刻地揭示出经济生活中的人与人之间的经济关系。

2.关于劳动、时间与价值的思考

马克思主义经济学指出价值是凝结在商品中的无差别的人类劳动，在这里，“无差别”既是商品交换的基础更是研究商品价值的基础，商品之所以能交换就是因为这种无差别的“等量的共同的东西”[8，49-50]。“作为使用价值，商品首先有质的差别；作为交换价值，商品只能有量的差别，因而不包含任何一个使用价值的原子。”[8，50]马克思认为这种原子是无差别的人类劳动，也即抽象劳动，而具体劳动只生产商品的使用价值不生产价值。其中体现的抽象劳动与具体劳动、价值和使用价值之间的关系便是马克思主义经济学的经典理论――商品二因素和劳动二重性理论。笔者认为，一方面，马克思对商品交换基础的发现，以及商品二因素和劳动二重性的论述无疑是正确的，并且劳动价值论所体现的对人的尊重也是经济学发展的必然趋势。但另一方面，将具体劳动剥离出来的“无差别人类劳动”已经不再是“无差别”，仅仅把抽象劳动作为价值的唯一来源的价值论应当称作“抽象劳动价值论”是不能称之为“劳动价值论”的。因此，笔者认为商品中“无差别”的“原子”应当是劳动时间而不是劳动，也就是说，价值是凝聚在商品中的无差别的人类劳动时间。

首先，价值是无差别的人类劳动时间没有违背商品交换的“无差别”前提，它比以劳动为尺度更能体现“无差别”，能更好地反映价值的本质。一方面，劳动本身可以“无差别化”，具体劳动和抽象劳动是同一劳动的两个方面，两者在时间和空间上都是不可分割的，只要劳动就会在该段时间内创造价值。以劳动时间为尺度尽管弱化了劳动的二重性，但能够对价值进行目的性更强的研究。另一方面，时间本身比劳动更具有“无差别”性，恩格斯曾经指出：“一切存在的基本形式是空间和时间，时间以外的存在和空间以外的存在，同样是非常荒诞的事情。”[10]商品作为客观物首先是一种时间和空间的存在，并且时间比空间更能代表所有事物的无差别同质性。也就是说，商品是一种具有价值的特殊空间和时间存在，劳动时间作为一种特殊的时间形式更能够体现其本质。其次，价值是无差别的人类劳动时间能够体现价值与稀缺性的关系。西方经济学认为，事物具有价值是因其稀缺性或相对的稀缺性，供求理论便是在这个思想上构建的，尽管混淆了价值和价格，西方经济学对价值和稀缺性的观点却是值得肯定的。客观说来，如果没有时间限制只要有适当的物质条件劳动都能够循环再生，不存在稀缺性的劳动（不同于劳动力短缺）不能通过这方面体现价值。但是时间却是人最为稀缺的资源，这是由生命规律客观决定的，时间的稀缺性正是价值的来源。再次，无差别的人类劳动时间的价值规定与价值量规定在逻辑上更为紧密。从逻辑角度来看，越符合简单逻辑的理论越易理解并且越具有合理性。马克思对价值和价值量的论述用简单逻辑表达即是：价值是劳动，价值量是劳动量，而劳动量用劳动持续时间计算，所以价值量是劳动时间量。这其中需要进行劳动量到劳动时间的转换，这样虽有其合理性但是否是等价转换还有待商榷。而价值是无差别人类劳动时间的规定的简单逻辑是：价值是劳动时间，价值量是劳动时间量。这条逻辑线中间不需要任何转换，因而使得价值和价值量的规定在逻辑上更为紧密。综上所述，价值是无差别的人类劳动能够更好地体现价值的“无差别”本质，能够更好地体现价值与稀缺性的关系，能够使得价值和价值量的逻辑关系更为紧密。

以上对价值的讨论中，时间始终与劳动结合在一起，都能够在各自的理论框架内反映出经济学的人文关怀，充分说明了以劳动时间为规定的时间价值论和以劳动为规定劳动价值论是紧密联系的。比如，两种价值论中复杂劳动和简单劳动的关系是一样的，复杂劳动仍是简单劳动的倍加，其换算关系依然是人们在长期交换中通过反复比较换算自发形成的[11]。但是笔者认为两种价值论还有着本质的区别，最主要体现在对劳动的理解上。在劳动价值论中，劳动是价值的本质，商品中凝结的是无差别的人类劳动。而在时间价值论中，笔者认为劳动时间是价值的本质，商品中凝聚的是无差别的人类劳动时间。人类的时间是价值的唯一源泉，劳动不再是价值源泉而是创造经济价值的唯一手段或方式，只有通过劳动，时间付出才具有经济价值。

3.时间价值的测度

笔者认为时间价值论和劳动价值论中对时间价值的规定相同的，都是用价值量进行测度，只不过在社会必要劳动时间的涵义上有细微的差别。马克思主义经济学规定社会必要劳动时间是“在现有的社会正常的生产条件下，在社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下，制造某种使用价值所需要的劳动时间。”[8，52]而时间价值论中具有更丰富的制造内容，社会必要劳动时间是“在现有的社会正常的生产条件下，在社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下，制造某种使用价值或消费内容所需要的劳动时间。”由于时代的进步，尤其是互联网行业的迅猛发展，当代社会的许多特殊商品并没有实际的使用价值，如虚拟商品。尽管没有使用价值，诸如虚拟商品等的新型商品仍旧凝聚了无差别的劳动时间是经济市场的消费内容，因此符合价值内容的要求。

三、效用价值论和要素价值论中的时间内涵

在目前已有的研究中，还没有对于效用价值论和要素价值论中时间内涵的著述，笔者希望通过自己的理解提出的几点拙见能够得到各方面的批评指正，在研究价值论的道路上相互探讨。

1.效用价值论的时间内涵

效用价值论的核心在于人对效用的主观评价，传统西方经济学多用效用函数对其进行描述，但是长久以来没有在效用的测度上取得突破性的进展。笔者认为，效用本身不会生产价值，但效用的价值可以依据商品中凝聚的社会必要劳动时间量进行判断。如前文所言，时间是人最为稀缺的资源，商品的效用能够通过节约而等效延长消费者的生命，宋波（2001）也提出计较劳动时间（时间节约）是经济社会的真正内涵的观点[2，67]。消费者对某一商品和生产该商品包含的社会必要劳动时间总和具有相同的效用评价。因此，在不考虑使用价值区别的前提下，商品间的效用可以通过生产该商品包含的社会必要劳动时间大小进行比较。通常情况下，商品的效用同品质成正比，而品质与商品包含的社会必要劳动时间也成正比。因此，商品的效用同商品包含的社会必要劳动时间测度是符合生活经验的。

2.要素价值论的时间内涵

与效用价值论一样，要素也不是价值的来源，要素的价值也必须通过与其等价的社会必要劳动时间进行测度。土地和资本作为物质要素是物化劳动时间的必要条件，也就是说土地和资本是生产价值的必要条件具有不可替代性，但是却不能作为充要条件说明土地和资本能够生产价值。劳动力和企业家才能作为人特有的资源在运用的时候必须付出劳动时间，价值的来源也是劳动时间，不能因为劳动力和企业家才能的表象掩盖了劳动时间这一价值的真正来源。总得说来，土地、资本、劳动力和企业家才能等生产要素的核心是对物化时间的所有权，进而占有生产要素本身的价值，正是这种所有权下的价值占有导致了生产要素能够生产价值的错觉。

四、时间价值论的意义

本文的内容是对时间价值论的讨论，重点是对价值和价值量的规定。价值是凝聚在商品中与人类劳动时间无差别，价值量是由社会必要劳动时间所决定，时间价值论下的社会必要劳动时间是“在现有的社会正常的生产条件下，在社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下，制造某种使用价值或消费内容所需要的劳动时间”。以劳动价值论为出发点，确立时间价值论的新思路有着重要的理论和实践意义。

第一，时间价值论是对劳动价值论的合理“扬弃”，是马克思主义经济学与时俱进的体现。时间价值论不是对马克思经济学的否定，相反，时间经济学是在汲取马克思主义经济学科学理论的基础上对其价值理论的继承和发扬。价值是劳动时间的论断与劳动价值论一脉相承，都是关于蕴含在商品中的无差别价值的合理理论。第二，时间价值论的时间内涵能够为分析劳动价值论、效用价值论和要素价值论提供合理的依据。效用和要素不生产价值，学姐对效用价值论和要素价值在价值生产上一直存在争议，以劳动为出发点对另外两种价值论进行合理的解释均有难度，但时间价值论比较合理的解决了这个问题，可以将效用和要素统一划归到劳动时间进行等价度量。第三，时间价值论的核心是人，体现了经济学的人文关怀，符合经济学发展趋势。自近现代以来，全球经济发生了翻天覆地的变化，人们对经济的关注不再仅仅是对财富的追求，更多的是谋求与自然和自身的协调发展。时间价值论突出了人的价值，体现了经济学的道德一面，是对人的价值的尊重，是未来经济发展的正确方向。

由于学识和眼界受限，笔者在对时间价值论考量上还有许多不足之处，希冀藉此能够为价值论的研究提供一些浅拙的新思路。

参考文献：

[1]向国成.价值是劳动耗费价值对效用价值的关系――对劳动价值论和边际效用价值论的综合[J].当代经济科学，1995，（05）：61-71.

[2]宋波.劳动价值和边际效用在历史时间中的共同递减趋势论劳动价值论与边际效用价值论的综合统一[J].南开经济研究，2001，（02）：64-68.

[3]白暴力，张栋.边际效用价值论与劳动价值论的统一―兼论边际效用价值论100年的弯路[J].财经科学，2006，（08）：91-96.

[4]许有伦.劳动价值论与效用价值论的辩证关系――与卫兴华、晏智杰教授交流[J].经济评论，2006，（03）：14-17，24.

[5]董德刚.从单一要素价值论到系统价值论――劳动价值论的创新[J].求索，2005，（01）：56-58.

[6]李瑞娥.时间价值的升华：从马克思经济论析中的时间思想到当代时间资源的拓展[J].人文杂志，2004，（03）：77-81.

[7]范冬梅.马克思经济学时间观的当代思考[D].新疆师范大学硕士学位论文，2010.

[8]马克思恩格斯全集：第23卷[M].北京：人民出版社，1972.

[9]马克思恩格斯全集：第46卷（下）[M].北京：人民出版社，1979：53-54.

[10]马克思恩格斯全集：第20卷[M].北京：人民出版社，1971：56-57.

[11]李朝林，王永年.政治经济学原理新教程[M].北京：中国商业出版社，2009：33.

注释：

① 原文P64：“哲学价值理论认为：（1）对价值的认识，必须以主客体关系为依托，以主客体关系中人的本质和内在规定性为依据，为尺度。需要、劳动、社会关系都是人的本质或内在规定性。（2）客体是否有价值，取决于客体是否按主体的内在规定性来满足主体的需要，是否对增强人的本质力量具有肯定、促进作用。（3）在主客体关系中，主客体相互作用，存在客体主体化和主体客体化两种趋向，价值就存在于这种主客体的相互作用之中。这三点对于分析交换关系中的商品价值具有重要的方法论意义。”

② 其中，、分别代表A、B的社会劳动耗费价值，、别代表A、B的效用价值，代表以劳动耗费价值量为计量单位的A的价值量。

③ 原文P65：“马克思在《资本论》第一卷，首先提出了被学术界称之为第一种涵义的社会必要劳动时间，‘社会必要劳动时间是在现有的社会正常的生产条件下，在社会平均劳动熟练程度和劳动强度下创造某个使用价值所需要的劳动时间’。在第三卷中又提出了被称之为第二种涵义的社会必要劳动时间，‘不仅在每个商品上只使用必要的劳动时间，而且在社会总劳动时间中，也只把必要的比例量使用在不同类的商品上。’，‘只有当全部产品是按必要的比例进行生产时，它们才能卖出去。社会劳动时间可分别用在各个特殊生产领域的份额的这个数量限制，不过是整个价值规律进一步发展的表现，虽然必要劳动时间在这里包含着另一种意义。’第一种涵义的社会必要劳动时间是指在现有生产力水平上生产同类产品的单位劳动消耗，第二种涵义的社会必要劳动时间，是按照社会需求总劳动时间分配到部门的劳动消耗总量……”

④关于时间经济学的内容参见，屈炳祥.《资本论》与时间经济学[J].当代经济研究，1999，（11）：5-6.

第6篇：无效合同论文范文

一部法律如果不能保护公民的合法权益，实现社会正义，就不能称其为法。而现实却残酷的告诉我们，我国的法律体系中确实存在着很多蔑视公民合法权益保护的条款存在。你之所以不能去法院起诉也是因为我国《仲裁法》第十九条规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”学者们归纳为仲裁协议独立性原则。此处的仲裁协议包括独立于主合同单独存在的仲裁协议，也包括存在于主合同之中的仲裁条款。本文中，笔者主要关注的是存在于主合同之中的仲裁条款。关于仲裁条款的独立性的定义，通说认为是指仲裁条款的效力不受制于合同效力的有无，除非合同无效波及到仲裁条款的效力。而笔者却对此独立性提出质疑，认为合同无效时仲裁条款也无效。因此本文中以合同无效为前提，来阐述笔者的观点。

一、仲裁条款独立于谁？

仲裁条款独立于谁呢？是独立于主合同还是独立于主合同中的其他条款呢？这是一个必须回答的基础问题。笔者认为仲裁条款是独立于主合同中的其他条款而存在。首先，仲裁条款是合同的一个组成部分，是双方意思表示一致的产物。合同会因当事人的意思表示不真实而无效，同样，仲裁条款也应该无效。正如有学者所言，仲裁条款与主合同之间有着密切联系，影响主合同效力的那些因素往往也要影响到仲裁条款的效力。由于仲裁条款的签订与主合同的签订是同一过程，很难设想在签订主合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况下，仲裁条款的签订全是自由意思的表示。所以当主合同意思表示不真实而无效时，仲裁条款也应无效。[1]西蒙法官也认为如果合同自始无效，如合同通过欺诈方式订立，或者一开始就是违法的，则该无效合同中的仲裁条款应随着自始无效的欺诈或违法合同的无效而无效。在此情况下，仲裁条款也就无独立性可言了。[2]也有学者认为[3]此种观点甚过绝对。因为合同效力与仲裁条款之间的效力没有必然的因果联系，我们并不能排除签订仲裁条款时意思表示真实的情况。笔者认为这种看法不无道理，但却有失偏颇当合同因当事人意思表示不真实而无效时，签订仲裁条款时意思表示真实是很难证明的，这只不过是理论上的一种假设。当事人无法举出证据来加以证明其意思表示自由或不自由，因为意志不是物化的东西。另外，根据实践来看，自然人或商人签订合同时，往往对仲裁条款这一项缺乏注意。一方面处于法律知识欠缺的原因，另一方面也是处于降低交易成本追求经济效益最大化的原因，而往往当事人却会产生一种侥幸心理和依赖心理。首先是合同履行应该不会出现问题，其次即使出现问题，还依赖于法院的裁判。在现代市场经济的社会，大量的格式合同的存在，使得当事人意思表示程度越来越低，有些学者甚至高呼“契约的死亡”[4]，而真正令我们头疼的是大量的格式合同中对解决合同争议的条款规定的极不规范。如规定“因本合同引起的争议应提交法院或仲裁解决。”[5]等，这种规定从仲裁法的角度来说是无效的。因此，我们不必费尽心思去努力将当事人拉回仲裁的轨道上来，这将曲解了当事人的本意。最后，当事人完全可以通过其它途径来解决问题。如果双方均愿意提交仲裁，何不给他们一个“从头再来”的机会，重新达成仲裁协议即可，即使达不成，当事人也可以一起到法院共叙前缘。笔者认为只有这样才更能体现当事人的意思自治原则，也更能保护当事人的合法权益。

为什么仲裁条款会独立于主合同中的其它条款而存在呢？是因为仲裁条款与主合同的其它条款的差异性决定的。这一点，我们可以从麦克米兰法官的经典语段中得出结论。[6]“我认为，关于合同中仲裁条款的性质和作用一直没有引起足够的注意。该条款与其它各条款有着完全不同的性质，其它条款规定的都是当事人相互间承担的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务。它是双方当事人的协议，即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人承担的义务的争议，则这些争议将由他们自己成立的法庭解决。一个实质性的区别是，合同中的当事人之间相互承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反此项义务只能请求损害赔偿。仲裁条款则可以由仲裁法规定的机构专门予以强制执行。违反仲裁协议的适当补救方法不是损害赔偿，而是要求强制旅行协议。另一个重要区别是，英国法院享有是否执行仲裁条款的裁量权，但对合同的其它条款却没有此项权力。”但笔者却有另一翻思考，即使是程序性事项也会影响到当事人的实体权利。上例中所言，你千里迢迢去英国伦敦申请仲裁，这期间的利益损失应该由谁承担呢？似乎由你的合作伙伴承担比较合适。但这又会引发一个另外的问题，如果这种因申请仲裁的损失大于因合同中某一条款争议所引发的可得利益损失大时，该怎么办呢？比如，合同争议金额是5万元，而申请仲裁可能的花费和损失加起来要达10万元。这时难道你还孤注一掷？我想不会，似乎是不是仲裁法上该给当事人另一个救济渠道？即在此情况下，法院可裁定剥夺仲裁的管辖权，而又法院受理该争议。只有这样，才能更大程度地维护当事人的合法权益。另外，根据唯物辩证法的观点，量变只有达到一定程度时才能发生质变。因此只有某一条款的效力波及到仲裁条款时，仲裁条款就会失去其独立性。最后，作为现代契约法的三大原则之一的契约自治理论[7]，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当时人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[8]因此，只要双方当事人签订合同时意思表示真实，仲裁条款就不会因合同中某一其它条款的效力有无而受影响，而只有当合同无效时，仲裁条款才是无效的。

二、类型化探讨

我国《仲裁法》第十七条规定“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）、一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”可见，我国仲裁法并没有就仲裁条款的无效情形作出规定。是不是合同无效必然导致仲裁条款无效还是仲裁条款效力具有独立性？对此，有学者曾言合同无效并不必然招致仲裁条款的无效。就此问题，笔者作了一翻类型化探讨。

（一）、当事人具有签约的一般能力，而不具有签订某一具体合同所要求的特殊行为能力时，如缺少特许状或超出经营范围等，此时当事人签订的仲裁条款是否有效呢？有学者认为有效，而笔者却认为无效。举例而言，你的公司借款500万元给我的公司，并且我们俩约定因合同产生的所有争议由仲裁解决。在我国法律规定中，我们俩的这种行为被定性为非法借贷，因为你的公司不是金融机构，没有借款的资格，原因就是这么简单。虽然合同当事人的约定的仲裁条款意思表示真实，且具有行为能力，但仍然无效。因为仲裁是将双方因合同产生的实体权利义务纠纷提交解决的一种方式。既然合同当事人缺乏缔结此项合同的行为能力，何来实体权利之言？而且这种缔约行为本来就违反了法律的规定，合同无效，仲裁条款当然无效。因此，笔者认为签订合同有没有行为能力直接影响到仲裁条款的效力问题。

（二）、合同内容违法或违反国家利益、社会公共利益时，仲裁条款的效力问题。有学者认为此时的仲裁条款当然有效，因为双方当事人意思表示真实而且一致。笔者认为这种观点值得探讨，因为从法院与仲裁之间性质与特点的比较来看，法院是国家司法机关，行使司法权，以国家强制力为保证。仲裁具有民间性，受理的是双方当事人因合同而引起的权利义务争议，而此时由于合同违法或违反国家利益、社会公共利益，这种争议已经扩展到第三方国家和社会公共群体，因此，这时的因合同而引起的争议宜由法院受理。

（三）、当合同双方当事人约定“因本合同引起的所有争议提交仲裁解决”时，仲裁条款是否因合同无效而无效？这种宽泛的约定包括因合同无效而引起的争议吗？英国法院1942年审理的海曼诉达尔文思一案，被称为仲裁条款独立性原则的初创案例。另一个特色的地方就是本案中的双方当事人的约定也是过于宽泛的，英国法院也是作了扩大解释。该案中，达尔文思是英国一家钢铁制造商，它与营业地在纽约的海曼订立了指定海曼为其独家销售人的合同，并规定此合同于1938年执行。该合同中含有措辞广泛的仲裁条款“由于本合同引起的任何争议应通过仲裁解决”。由于达尔文思拒绝履行合同，海曼诉至法院，指控达尔文思违约。上诉法院认为，仲裁条款可独立于合同存在，没违约的一方是否继续履行合同的问题应由仲裁员而不是法院决定。在本案中，无论是一方当事人是否违约，还是另一方当事人是否可以继续履行合同的问题，这些都属于仲裁条款管辖范围，因为这些问题都是与合同有关的争议。[9]究竟这种宽泛的约定包不包括因合同无效而引起的争议呢？如果当事人约定因合同无效而引起的争议也由仲裁解决，这条约定的效力是否受合同效力的影响呢？笔者认为，即使双方当事人这样约定，如果合同无效，此项约定仍然无效。首先，正如前所述，作为商人，对仲裁条款的约定往往欠缺法律上的注意义务，因此不宜将这种宽泛的约定作扩大解释。另外，合同无效是法律意义上的评价，是法律对双方当事人意思表示一致的否定，一旦合同被宣告无效，合同便失去了其法律上的存在基础，所以仲裁条款也没有其存在基础。如果双方当事人希望通过仲裁解决，完全可以重新达成仲裁协议，这样更能体现双方当事人的意思自治。所以，合同无效，仲裁条款也无效。

综上所述，笔者认为合同无效将直接导致仲裁条款的无效。仲裁条款独立性指的是相对于合同中的其它条款而言的独立，而且这种独立具有相对性，当合同中其它条款的效力波及到仲裁条款的效力时，仲裁条款便失去了其独立性。由于笔者学识疏浅，有论述不当之处，还请指正。

参考文献：

[1]、参见黄进《国际私法与国际商事仲裁》武汉大学出版社1994年版 转引自 乔欣博士论文《仲裁权研究》。

[2]、参见赵秀文《论仲裁条款独立原则》转引自 乔欣博士论文《仲裁权研究》。

[3]、参见乔欣博士论文《仲裁权研究》。

[4]、参见格兰特。吉尔莫《契约的死亡》曹士兵 姚建宗 吴巍译 载梁彗星编《民商法论丛》第三卷 法律出版社1995年版。

[5]、笔者曾经接触过一则案例，一位北京化工大学的女生去中关村买电脑，与销售商签订的销售合同中约定“因本合同引起的争议由法院或仲裁解决”，这种约定实际上没有效力，而现实中这种例子还很多。

[6]、参见施米特夫《国际贸易法文选》中国大百科全书出版社1993年版转引自 乔欣博士论文《仲裁权研究》。

[7]、参见李永军《合同法》法律出版社2004年版。

[8]、参见尹田《法国合同法》法律出版社1995年版。

第7篇：无效合同论文范文

[关键词]无权处分；追认；合同当事人；并存债务承担

[中图分类号]D923.6　[文献标识码]A　[文章编号]1671-6639(2011)03-0008-05

无权处分合同是指无处分权人以自己的名义处分他人财产而与相对人订立转让财产的合同。无权处分合同经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权而成为有效的合同。如果未经权利人追认或者无处分权人订立合同后未取得处分权时，无权处分合同的效力状态如何，学界有效力待定说、无效说、有效说等诸多学说。根据合同的相对性原则，大多数的学者均默认为无处分权人与相对人为合同的当事人，但对此没有进行深入、全面的分析。本文力求进一步明确无权处分合同的当事人且提出一种全新的观点和理论。

一、关于无权处分合同当事人的传统认识

无权处分合同是无处分权人未经权利人同意，以自己的名义与相对人订立的处分权利人财产的合同。以王泽鉴先生为代表的大多数学者均认为，无论无权处分合同的效力如何，无权处分合同的当事人始终是无处分权人与相对人。即使权利人追认了，权利人也并不因此成为合同的当事人。原因在于：第一，依合同的相对性原理，合同仅在当事人之间产生效力，除合同另有规定外，第三人不享有合同上的权利和义务；第二，债的主体变更，主要有债权让与、债务承担、合同承受等形式，而追认系单方意思表示，不能依此而使他人的合同对自己发生效力：第三，权利人追认的意义仅在于补正处分人在处分权上的瑕疵，从而使无权处分合同确定地对处分人发生效力，而不是对权利人发生效力①。

笔者认为，合同的相对性原则应当予以遵守，但也应当允许例外的存在，排斥权利人成为无权处分合同的当事人至少有以下缺点：首先，如果权利人不能成为合同当事人，势必导致权利人和相对人不能直接相互提出请求。必须通过无处分权人，如果发生纠纷，在诉讼结构、举证责任、诉讼成本、诉讼效率上都会造成不必要的浪费。其次，也极有可能使相对人构成“正当的不当得利”，例如，在相对人知道了权利人的身份后，与权利人另行订立合同，而反过来要求无处分权人承担违约责任，这在法理上和程序上是正当的，但却损害了无处分权人的利益。有违诚实信用原则。最后，强调权利人只有通过债权让与、债务承担、合同承受等形式才能成为合同当事人，使原本简单的交易关系被人为地拆分为几个独立过程，使交易变得繁杂，不易操作。

鉴于以上原因，笔者认为，应当结合现有制度和理论创新对无权处分合同的当事人重新定位。下文将结合《合同法》第51条的规定，并区分无权处分合同最终结局的不同情形来分析无权处分合同的当事人。

二、对无权处分合同当事人的再认识

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由此可以看出，在无权处分合同中涉及到了三方主体，笔者暂且将其称之为权利人、无处分权人、相对人(善意第三人)。这三方主体究竟谁是无权处分合同的当事人，以下将区分无权处分合同的最终结局的不同情形分别探讨。

(一)无处分权人取得处分权时无权处分合同的当事人

根据《合同法》第51条的规定，无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。我们可以这样考察，首先假设无处分权人在订立合同后取得了处分权，那么，当无处分权人取得财产时，无权处分即转化为有权处分，且合同自始有效，无权处分合同的当事人自始为无处分权人和相对人，

(二)权利人追认时无权处分合同的当事人

下面再来考察权利人进行追认的情形。在权利人追认后，无权处分合同有效，但此时的合同双方当事人为何人呢?权利人能否成为无权处分合同的当事人?笔者发现，虽然有少数学者认为，权利人经过追认后可以成为合同的当事人，但该观点因与合同相对性原理相悖而招致批评。笔者认为，权利人能否成为合同当事人的一个先决问题是权利人“追认”的相关问题。对于追认，笔者的下列疑问是学界还没有彻底解决的：(1)权利人追认的目的是什么?(2)追认需向何人作出?(3)追认的作用是什么?(4)是否应该规定追认的期限?(5)追认后。各当事人间的关系如何?现笔者就以上问题进行说明。

1　关于权利人对无权处分行为追认的目的。权利人追认最直接的目的是不想遭受经济上的利益损失，而从无处分权人与相对人的交易中得到至少与财产等值的交换。如是而已。至于其追认对无处分权人产生什么样的效力，权利人应当无暇顾及。因此，权利人的追认应当结合权利人追认时的意思表示，不应当排除权利人有合同承受的意思，如果权利人追认时有合同承受的意思表示，不应当排斥权利人成为无权处分合同的当事人。

2　关于追认需向何人作出。通常来讲，追认一般需向相对人作出，如法定人的追认、无权的被人的追认均需要向相对人作出。那么，在无权处分中追认是否有必要向相对人作出、向相对人作出有何作用和效果等问题还需探讨。我们知道，在无权处分中，相对人通常并不知道权利人的存在，如果权利人径行向其追认，会使相对人产生莫名其妙之感，且相对人也不可能对权利人产生信赖。因此，权利人直接向相对人追认，未免显得有些“一厢情愿”，而相对人也会“毫不领情”甚至会排斥权利人。那么，是不是权利人就无需向相对人追认呢?笔者认为，如果相对人在整个交易的过程中确实不知道或不应知道财产属于权利人，那么权利人向相对人的追认至少应当先向无处分权人作出，由无处分权人向相对人披露权利人，再由权利人向相对人进行追认。如果相对人在合同订立后、开始履行时才知道财产权属于权利人的，相对人可以行使催告权和撤销权，此时权利人也可径行向相对人追认。如果权利人向相对人追认，可以认定权利人有合同承受的意思，如果相对人同意，权利人自然而然的可以加入合同关系中，成为合同的当事人，而对此无处分权人是没有权利反对的。至于如何判断权利人有合同承受的意思，笔者认为，可以根据权利人的明示或默示推定，比如，权利人有意愿主动向相对人表示收取价款意向，或者主动与相对人对合同的履行进行磋商，均可以认定权利人有合同承受的意思表示。

3　关于追认的作用，学者们的观点其实并不相

同。有的学者认为，追认不能使无权处分变为有权处分，只是使相对人具有对抗原权利人的效力：有的学者认为，追认使效力未定的合同生效，即补正合同的效力吲；还有的学者认为，追认是对处分权的瑕疵的补正。笔者认为，以上观点均有不妥之处。首先，“使相对人具有对抗原权利人的效力”的说法等于间接地承认了物权行为，而追认具有补正“处分行为”的效力。由于我国不承认物权行为，此种观点并不可取。其次，追认能补正合同的效力的观点是建立在承认无权处分的效力为效力待定的基础上进行解释的，对此，大多数学者也是持否定态度的，因为追认是单方法律行为，追认权属于形成权，如果无权处分合同的效力由权利人的追认来认定。就赋予了权利人过大的权利，有可能造成权利的滥用。也不利于交易的进行。最后，对于补正处分权瑕疵的观点。笔者也有疑问，此种补正是说无处分权人的处分权经历了从“无”到“有”的转变，那么这种转变是权利人将处分权转移给无处分权人，还是授权无处分权人行使处分权?如果是前者，此种情况与前述无处分权人获得处分权有何区别?如果是后者，那么无处分权人与权利人之间是否可以仅以追认为由，成立事后授权的间接关系?笔者认为，在追认前，相对人通常并不知道权利人的存在，因此，对于相对人来说，其与无处分权人之间的行为不存在任何瑕疵，不需要补正，特别是当相对人已经善意取得财产时。即使合同订立后、开始履行时相对人知晓了财产的真正权属，权利人的追认对于无权处分的交易也无实质的影响。但对于权利人和无处分权人来说，权利人的追认导致的效果是，“无处分权人不应当处分他人的财产”转化成“无处分权人可以处分权利人的财产”。因此，追认的效果至少有三种：其一，权利人的追认是权利人合同承受的意思表示：其二，权利人的追认可以视为一种事后授权，其与无处分权人形成间接的关系：其三，权利人不加人合同关系，但追认作为一种公示方法，使权利人可以作为无权处分合同履行的监督人和利益承受人。比较这三种效果不难看出，最后一种效果似乎是法律上的要求，似乎是权利人与无处分权人在“舞台背后的表演”，对相对人的影响并不大。因此，从有利于权利人和相对人的解释出发，对于追认的效果应当从前两种角度进行解释和制度设计。

4　关于追认的期限，一般分为经相对人催告后的追认期限和未经相对人催告的追认期限。在无权处分中，相对人在合同订立后、履行开始时经催告的权利人追认的期限宜做体系解释，即按照法定人追认限制民事行为能力人的合同、被人追认无权人的行为期限进行类推适用。对于未经相对人催告的情形，有的学者认为应当规定一个固定的除斥期间，自权利人知道或者应当知道无权处分行为之日起一年内行使追认权。笔者认为有此必要，纵观我国民法制度中对于此种情况下的追认，法律都没有规定期限，没有期间的限制势必会造成交易的不稳定状态，不符合交易迅捷、安全的理念，对交易秩序产生不利影响。所以，规定追认期限不但能弥补以上的不足，也能防止权利的滥用，但追认的除斥期间为一年是否合理还有待商榷。笔者认为，追认期限应当根据交易习惯、交易类型来具体分析，以尽量限缩追认期限为宜。

5　关于权利人追认后各当事人间的关系。根据笔者的上述分析，做有利于权利人和相对人的解释，权利人的追认可能导致两种结果：

其一，权利人有合同承受的意思表示，想介入到合同关系中来。这时。权利人应当向无处分权人明确表示其意图，并通知相对人，此时善意相对人有选择权，可以决定是否同意无处分权人退出合同关系，如果相对人明确表示同意无处分权人退出合同关系的，合同的当事人为权利人和相对人；如果相对人不同意无处分权人退出合同关系的，那么，权利人加入合同关系中，即合同的当事人一方为权利人和无处分权人，另一方为相对人。在无处分权人不退出合同关系的情况下。权利人成为合同当事人不需要相对人同意，但应当通知相对人。这是因为，合同承受包括债权转让和债务承受，从债权转让角度看，根据《合同法》第81条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。从债务承受角度看，因无处分权人并未退出合同关系，因此，权利人加入合同关系对相对人来讲并无额外增加风险的可能，所以，只需通知即可。此时，无处分权人与权利人应当共同对合同的履行负责。

其二，权利人不加入到合同关系中来，追认使得权利人和无处分权人形成了事实上的间接关系，按照《合同法》第402条、第403条的规定处理即可。

综上两种情况，权利人追认的效果应以权利人加入到合同关系中成为合同当事人为原则，以权利人与无处分权人形成间接关系为例外比较合宜。这样才能充分的体现追认的价值和制度的完善，否则追认将在无权处分制度中成为摆设。

(三)权利人拒绝追认时无权处分合同的当事人

首先应当明确，如果权利人拒绝追认，并不因此导致无权处分合同无效。如果无权处分合同完全符合关于合同有效的要件，那么，为了促进交易和保护交易安全，应认定无权处分合同有效，只不过此时的合同当事人为无处分权人和相对人。权利人拒绝追认可以推定为权利人不想介入合同关系，无处分权人以合同当事人的身份对合同履行负责。

(四)小结

综上，在无权处分的整个过程中，合同的基本当事人为无处分权人与相对人，且合同不因为标的物属于权利人而无效。合同的浮动当事人为权利人，权利人追认时明示或默示加入合同关系的，通知相对人后，权利人可以成为无权处分合同的当事人。

三、权利人成为当事人的法理依据――新“并存债务承担”理论

(一)无权处分制度对并存债务承担的迎合

并存债务承担又称附加的债务承担或重叠的债务承担，德国法上也称为债务加入(Schuldbeititt)，是指由承担人加入债务关系，与原债务人共负同一债务的制度[6]。无权处分正好能迎合这一制度，也就是说，对于无权处分而言，并存的债务承担是指权利人(承担人)追认后。与无处分权人共负对相对人的财产给付。

无权处分对并存债务承担的迎合具体表现在权利人追认的法律后果符合并存债务承担的构成要件。以下详述之：

一般认为，并存债务承担的构成要件有五个：(1)并存债务承担以原债务的有效存在为前提：(2)标的债务具有可移转性；(3)并存的债务承担，不成立新的债务，只是对原债务的连带承担的扩张：(4)并存的债务承担的成立，应有承担人明确的意思表示；(5)并存的债务承担，不以要式为必要条件，只要成立契约或意思表示的一般要件，债务承担即生效。

权利人对无权处分的追认也能满足这些条件：(1)根据《合同法》第51条之规定，权利人追认无权处分合同当然有效。这也符合并存债务承担成立条

件中的“并存债务承担以原债务的有效存在为前提”的要件。(2)在无权处分中，处分的是权利人(承担人)的财产，因此，无权处分合同中的债务是可以转让的，且权利人有充分的理由进行债务承担。(3)根据笔者前文的分析，权利人追认可以认定为权利人并存债务承担的意思表示。(4)权利人追认愿意承担的债务还是原来的债务，不成立新的债务。只是存在根据善意第三人的意愿，能否成为当事人的问题。(5)对于并存债务的承担方式，学者们均认为应当从宽。即可以通过承担人的单方行为成立，也可以是承担人与债务人达成协议而成立，还可以是承担人、债权人、债务人三方达成协议成立并存债务承担。无权处分中权利人的追认是一种单方行为，可以成为并存债务承担的方式。

需说明的是。在并存债务承担中，原债权债务关系的内容并未发生改变，原债务人并不脱离原债务关系，其仍享有原合同权利，负担对债权人完全、适当履行债务的义务。承担人虽负有特定义务的履行责任，却并非原合同当事人。也就是说，如果按照传统的并存债务承担理论，无权处分中的权利人即使并存加入到无处分权人与相对人的债务中，也不能成为无权处分合同的当事人。

(二)新并存债务承担理论的构建

如前所述，笔者认为应当允许权利人成为无权处分合同的浮动当事人，权利人追认时明示或默示加入合同关系的，通知相对人后，可以成为无权处分合同的当事人。但需要对并存债务承担制度进行必要的重构，即构建一种迎合无权处分追认的新并存债务承担理论。现笔者对新并存债务承担理论进行阐释。

前文已述，权利人通过追认成为合同的当事人完全符合并存债务承担的构成要件。至于笔者的新并存债务承担理论与一般的并存债权理论最大的、本质的区别是，权利人追认后可以成为合同的当事人，原因是，无权处分合同不同于普通的债权债务关系。在一般的并存债务承担中，即使承担人加入到原债权债务关系中，也不能成为原合同的当事人，但无权处分中经权利人追认而成立的并存债务承担中，权利人却可以成为合同的当事人，其理由有二：(1)无权处分的财产属于权利人，在所处分财产的物权变动之前，权利人对其享有支配的对物关系和排他的对人关系，因此，权利人履行合同更具有正当性。(2)权利人追认后，权利人是履行义务、享有合同权利的终局主体，无处分权人虽为当事人，但其只是合同权利的过渡者和义务履行的辅助者，因此，当权利人通过追认加入到合同关系中时，权利人成为无权处分合同的实质当事人，而无处分权人是无权处分合同的形式当事人。

综上所述，笔者的新并存债务承担理论认为，权利人追认后，可以加入无权处分合同并成为无权处分合同的当事人。

此处还有一个问题值得研究，即当无处分权人为限制民事行为能力人时，无权处分合同的当事人怎样认定?笔者认为，首先应当明确，限制民事行为能力人和相对人签订的合同在法定人追认前由于当事人主体不适格而处于一种“不稳定的无效”状态，即此时合同应当认定为无效。在法定人追认后，限制民事行为能力人与第三人之间的合同变为有效合同，类推笔者关于无权处分追认的解释，此时按照“新并存债务承担理论”，应当允许在限制民事行为能力人不退出原合同关系的情况下，赋予法定人以自动介入权，法定人与限制民事行为能力人承担无权处分合同的一切责任。法定人如果拒绝追认，则该无权处分合同无效，限制民事行为能力人的无权处分行为到此终结。那么相对人是否可以要求限制民事行为能力人和其法定人承担缔约过失责任呢?对于此问题我们首先应当考察限制行为能力人有无承担缔约过失责任的责任能力。就缔约过失情形，对自然人的责任能力问题应区别对待。具备完全民事行为能力者自然具备责任能力。无完全民事行为能力者，如在具体情形下具备认识其责任所必要的理解力，即具备责任能力。笔者认为，仅凭限制民事行为能力人与善意的相对人订立合同，还不足以推定其具备认识其责任所必要的理解力，也不能用缔约过程中的诚实信用原则来严格要求限制民事行为能力人。因此，相对人不可以向限制民事行为能力人主张缔约过失责任，但由于法定人与限制民事行为能力人之间的监护关系，导致在诉讼上法定人有义务代为履行诉讼程序和责任，因此如果相对人确实因缔结合同遭受损失，可以向法定人要求承担合理的损失赔偿。由以上分析可以看出，新并存债务理论在无处分权人为限制民事行为能力人时，更具有一些制度无法超越的优越性。

四、结论

无权处分合同的基本当事人为无处分权人和相对人，浮动当事人为权利人，利用笔者的新并存债务承担理论解释，既不违反合同的相对性原则，同时也能解决和平衡权利人、无处分权人和相对人之间的利益关系。此外，虽然我国现在并没有完整的并存债务理论体系，但笔者认为新并存债务承担理论对于立法具有积极的理论意义和现实意义。

[参考文献]

[1]参见沈爱玲，无权处分经追认权利人成为合同主体[J]，中国信息科技,2004(24)：p69

[2]蒋桂芝，对无权处分的一点思考[A]，王利明主编，民商法理论争议问题――无权处分[C]，北京：中国人民大学出版社,2003，p296

[3]姜战军，无权处分效力研究[A]，王利明主编，民商法理论争议问题――无权处分[C]，北京：中国人民大学出版社，2003，p224

[4]孙鹏，论无权处分行为――兼析《合同法》第51条[A]，王利明主编，民商法理论争议问题――无权处分[C]，北京：中国人民大学出版社,2003，p145

[5】王曦，论无权处分中权利人的追认权[J]_法制与经济，2009(12)：p34

[6][8]杨明刚，合同转让论[M]，北京：中国人民大学出版社，2006，p277，p278-280

[7]参见张文青，并存债务承担的理论与实践研究[J]，东南大学学报(哲学社会科学版)，2009(S1)：p93

第8篇：无效合同论文范文

内容提要: 《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正“违法即无效”的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差，于司法实践并不具有真正的指导意义：区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力，在我国并不可行；通过语义分析尚难以发现强制规范之所在；而将违法之“法”简单缩限为“法律、行政法规”上的“效力性强制性规定”，并不妥当，亦难以操作，且于价值及逻辑层面多有疑问；此外，将违法与损害社会公共利益予以并列，在逻辑上也有不合。故应将违法合同的效力判定纳入《合同法》第52条第4项，通过规范目的的发现及利益的衡量来最终确定违法合同的命运。

违法合同的效力判定无疑是一个关涉契约自由的重大问题。近年来，学说就此的讨论颇多，其用意便在于改变违法即无效的“僵化”观念，尽量缓和违法与无效之间的关联。《合同法》及其解释的相关规定就是在这一背景下应运而生的。

应当说，与《民法通则》的规定相比，《合同法》第52条第5项及其解释对于纠正“违法即无效”的错误认识无疑起到了历史性作用。[1]但是，当前学说以及合同立法（包括司法解释）在就违法合同效力的判定中似乎存在方向性的偏差，正如下文所述，现行学说及立法所指向的违法合同之效力判定路径，在司法实践中并不具有真正的指导价值。因此，在《合同法》颁布十年之后，对违法合同的效力判定问题仍需予以重新审视，以图我们能在具备了科学的问题意识的前提上进一步推进理论和立法的发展。

一、南橘北枳：区分民法内与民法外强制规范的不当性

《德国民法典》第134条所规定的禁止性法律（gesetzliches verbot）在1896年的立法理由书中曾被解释成为主要是民法以外的禁令，特别是刑罚上的禁令。[2]虽然后来这一适用重点随着社会的发展而有所变化，据说在现在，调整经济社会关系的行政法律和法规已经成了主要的适用对象。但无论如何，《德国民法典》第134条无疑给人留下了一个似乎不可磨灭的印象：禁令之外的民法上的强制规定（zwingendesrecht）一定是另有含义的。[3]正如梅迪库斯所总结的：第134条的真正意义，看来是针对不属于民法领域的、并且仅仅规定了民法以外的制裁措施的法律禁令。[4]

受此德国法观念的影响，在我国，也有学者认为，《合同法》第52条第5项上所谓的“法律、行政法规的强制性规定”并不包含民法上的强制性规定。[5]换言之，能够导致法律行为无效的强制规范一般是民法外的强制规范。学说指出，与民法外的禁令相比，民法内的强制规范是在与私法自治理念相关的规范特征上被提出的。在形式表达上一般使用的是“能” （koennen），而与“可（以）”的规范（duerfen）相对。这一不同的表述所试图传达的意味就是：私法上的法律行为是在立法者的一种授权规范（ermaechtigendesrecht）前提下产生的。因而，即便说私法规范也同样存在禁止和命令（gebote undverbote）人们为或者不为一定行为的目的的话，那这种授权性的规范也与公法意义上的命令和禁止有所不同，因此有必要将它们独立并区分出来。[6]

显然，这一理论不仅维持了民法“自治”的形象，而且还在客观上减少了将合同判为无效的可能性。学说还进一步指出了区分民法上的强制规范与民法外的强制规范所具有的三个意义，但我个人对此抱有高度怀疑。因而下文将对这一区分的理由逐项展开辨析。

1.区分论者认为，民法外的强制规范可能会有对私法上的行为完全不发生影响的情况，而民法内的强制由于缺乏其他制裁手段，因此必然会对行为效力产生影响。因此有必要将民法内的强制规范与民法外的强制规范予以区分。[7]

但是，我认为，这一区别并不完全恰当。在我看来，民法外的强制规范确实可能会有对私法上的行为完全不发生影响的情况，同样，民法内的强制规范也可能会有对私法上的行为完全不发生影响的情形。例如《物权法》第89条规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”此条规定虽然属于民法内的强制规范，但我们却并无理由去禁止当事人通过合同设定通风权、采光权和日照权，并且这一合同也不会由于违反民法内的强制规定（《物权法》第89条）而无效，相反，这乃是地役权存在的一项原因。[8]

事实上，民法内的强制手段除了对合同效力产生影响外，还可以通过利益补偿、损害赔偿等制度得以实现。因此不能认为：民法内的强制规范由于缺乏其他制裁或补救手段就必然会对合同效力产生影响。

2.区分论者认为，违反民法内的强制规范的后果是“未生效力” （unwirksamkeit），而违反民法外的强制规范的后果是“无效” （nichtigkeit）。所谓的“未生效力”是指法律行为或处分行为相对地不发生效力，如对特定的人或者在特定的方面没有效力。可见，“未生效力”不会带来任何法律上的不利后果，甚至也不妨碍当事人将该法律行为看成是相对有效的，只是不能运用法律的强制力来实现这些行为。而“无效”是指绝对无效，其一定会引发法律后果。这一区分的意义在于：违反民法内的强制规范的行为最严重的后果只是“未生效力”，如果当事人不诉诸国家救济，或行为的违法瑕疵被消除后，就可以认定为成立并生效。但违反民法外的强制规范的行为如果无效，当事人就不可能使其有效。所以，即使违反私法和公法的行为都“无效”，两者在民法上的效力也不同。[9]

我们认为，这一区分在宏观理论上有相当意义，但是作为区分标准却并不具有可操作性。因为就结果而言，“未生效力”在可生效因素不具备时，仍然会发生“无效”的后果。《德国民法典》虽然分别使用了“无效”和“未生效力”，但“未生效力”仅仅是指法律行为可能生效。换言之，如果法律行为最终不能生效，则其最终命运仍属无效。[10]而且，我国《民法通则》和《合同法》也都没有采用“未生效力”的表述。[11]因此，就法律适用而论，将民法内的强制规范和民法外的强制规范对应于“未生效力”和“无效”并无现行法的依据，故其对法官判定无效合同的指导意义显然极其有限。

而且，从现行法而论，法律行为违反民法内的强制规范也可能会“无效”，而并非是“未生效力”。最典型的例子就是婚姻和收养行为都有可能因为违反《婚姻法》和《收养法》的规定而无效，而《婚姻法》和《收养法》的相关规定显然又是民法内的强制规范。

3.区分论者认为，民法内的强制规范在就法律行为的效力上一般都有所规定，不必适用《德国民法典》第134条的规定。相反，民法外的强制规范必须适用《德国民法典》第134条的规定方能对法律行为效力产生影响。耿林先生还富有见地地指出，在民法范围内，就规范目的和规范性质而言，无效不是来自《德国民法典》第134条规定，而是来自于诚实信用条款，或类似于善良风俗的条款。[12]

我对此的疑问是：民法外的强制规范对法律行为效力的影响是否只需通过《德国民法典》第134条的规定即可得出？应当承认，《德国民法典》第134条本身并没有对法律行为何时无效做出规定，毋宁说，违反民法外的强制规范，仍然需要凭借诚实信用或善良风俗的理念进行具体判断。正如宾哈姆（bingham）法官在saunden v edwards案[13]中所言：“不考虑损失有多严重，也不考虑这一损失与行为的违法性间多么的不成比例（disproportionate），只要存在影响交易的某一方面的不法迹象，则法院都应挺身而出，拒绝对原告的所有协助的认识显然是不能被接受的。”毕竟，无效乃是法律行为瑕疵形态中，最严重的处罚制裁手段，但并不当然是唯一或最适当的制裁手段，因而除非不得已，否则就应限制法律行为无效的原因，此即“法律行为无效之补充性或最后手段性”原则。[14]实际上，比较法的研究也一再表明，当合同违反民法外的强制规范时，并不能单纯依据民法上的引致规定来判定合同的效力，此时我们仍然需要进行利益衡量的实质判断。换言之，《德国民法典》第134条以及我国《合同法》第52条第5项的规定在对合同无效的判定结果上并无实质作用，正如后文所述，其最大的意义仅仅在于告诫人们，违法的合同可能无效，但究竟是否必然无效，《德国民法典》第134条以及我国《合同法》第52条第5项显然都未予作答。

当然，就违法合同的效力判定而言，如违反的是民法外的公法强制规范，则需要对公法目的和私人自治两者进行权衡；而若违反的是民法上的强制规范，则就无需考虑公法的目的问题。但这一差异也只能是在公私二元界分明确的背景下才有意义。而现实的情况却是公法规范与私法规范在任何一个国家的立法体系中都不是完全分立的。随着公法对私法影响的深入，具有公法性内容的规范也得以在民法中规定。[15]尤其是在中国，民事法律常常不具有完全的“私法”特征，而是混合有较强的“公法”因素。《房地产管理法》、《土地管理法》就不用说，甚至连《物权法》、《公司法》、《保险法》当中也都涌入了诸多公法意味的强制规范。[16]因此，至少在中国，区分民法内的强制规范与民法外的强制规范并不恰当。

苏永钦教授曾指出，民法上的强制规范并不“管制”人民的私法行为，毋宁说只是提供一套自治的游戏规则。因此，民法上的强制规范和行政法或刑法虽然都使用了“不得”时，但绝大多数时候，就前者而言，仅具有“权限”的含义，立法者并没有完全禁止或强制为一定行为的意思。因此，民事生活中绝大多数的行为规范都是源于刑法或各种行政法，间接经由“民法”第71、72条或第184条等而转化为民事规范。[17]换言之，由于民法自治规范的性格，使我们在民事财产法中不容易找到“民法”第71条的强行规范。但是，苏教授也同时承认说，在规定因其保护法益涵盖了不得抛弃的人格权时，就应当认为其属于民法典中内设的强行规范，尤其是在身份法上。此外，至于具有政策目的的特别民法，其强制性的规定是否具有强制性，也应就该法的目的、管制的强度作整体的解释。[18]

因此，在我看来，区分民法内的强制规范与民法外的强制规范的理论，至多具有观念的价值，而于司法层面并不具多大的实益。换言之，虽然《合同法》第52条第5项所针对的主要是刑法和行政法上的强制规范，但这丝毫不影响民法内的强制规范经由《合同法》第52条第5项来对合同效力产生限制。尤其是在我国，民事法律常常不完全具有“私”的特征，而是混合有较强“公”的因素。在这一特殊背景下，依旧去严格区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力就更无价值了。所以，《合同法》第52条第5项所指向的“法律”不仅包括公法，同时也包括了私法。

二、似是而非：通过语义分析发现强制规范的局限性

1981年的《经济合同法》第7条规定：“违反法律和国家政策、计划的合同”无效。1986年的《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”法律行为无效。1993年修订的《经济合同法》第7条仍然规定：“违反法律和行政法规的合同”无效。而学说却逐渐发现，法律规范有任意性规范与强制性规范之分，[19]因此1999年制定的《合同法》第52条第5项就开始强调：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才无效。可见，按照《合同法》的规定，单纯的违法并不必然导致合同无效，唯有违反了违反法律、行政法规的“强制性规定”才会导致合同的无效。显然，按照《合同法》的逻辑，“强制性规定”的发现就成为判断违法合同命运的关键。

对此，学者指出，就强制性规范与任意性规范的识别而言，一般可以通过对其用语方式的判断来实现。[20]也就是说，在法律条文中，带有“可以”字样的条款是任意性规范；而带有“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等字样的条款则是强制性规范。[21]

在上述虚词中，“可以”的含义是比较明确的。一般而言，凡是法律条文中使用了“可以”一词，则我们就能据此认为该条规范不是强制规范。从语义上讲，“可以”本身也就蕴含了“可以不”的意味，因此就无所谓对其的违反，更无所谓对其违反后合同无效的问题了。这就是语义分析方法所能提供给我们的最大贡献。

我们发现，“应当”一词在现行法律中被使用的频率是非常高的，[22]而其在具体条文中的含义也是多种多样的。在二十世纪八十年代初期，我们常常是将其作为强制规范的标记来对待的，并且动辄就影响合同效力。的确，“应当”一词确实包含有强制的意味。比如，在现代汉语中，“应当”一词就含有“用来指义务或责任”的意思。[23]但是，在现行法律中，有时候我们也会看到，“应当”一词既不用来设定法律规范的指引要求，也不用来设定法律规范的条件预设，而是用来设定一种“提倡”或“倡导”规范，[24]比如《合同法》第10条关于合同“应当采用书面形式”的规定以及第132条第1款就买卖合同中出卖人“应当”拥有所有权或处分权的规定原则上都是倡导性规范。[25]因此，“应当”一词只能依靠具体的情形才能明晰其确切含义，因为在有些构成性法律规范中，“应当”一词所表达的可能就仅仅是一种可能性或必要性，而几乎没有表达价值判断的意思。[26]所以，当法律规范出现“应当”的表述时，我们至多只能说该条款可能是强制规范。

“必须”一词在现行法律体系中的使用频率并不高，《民法通则》和《合同法》中都只有1处。从语气上看，“必须”要较“应当”更为强烈，但究其含义却也与“应当”相仿，所以学者建议我们在法律文本中取消“必须”一词的运用，而全部改用“应当”。[27]正因为“必须”与“应当”在含义上的相似性，因此我们同样不能因为当法律规范出现“必须”的表述时，就断定该条款是强制规范，也不能认为，凡是违反了带有“必须”的规定，法律行为就必然无效。这方面典型的例证，如《婚姻法》第5条规定：“结婚必须双方完全自愿”。但在现行法上，受胁迫的婚姻却是可撤销的，而非无效。

“不得”和“禁止”二词虽然有语法上的区别，但就设定规范而言，两者的功能却并无不同，可以说二者具有内在的相通性：它们都具有命令当事人不实施某一行为的含义，或者说它们都提示了一种“不可以为”的否定性指引。[28]因此“不得”和“禁止”常常被理解为强制规范的标志。但是，我们仍然要注意的是，并不是所有使用了“不得”和“禁止”的条款都属于强制性规范。比如《物权法》第186条、第211条虽然使用了“不得”流质的表述，但在解释上，我们却不能武断地将其视为是强制规范，从而将所有的流质条款均判定为无效。毕竟流质的约定，至多可能损害的是担保人以及担保人的其他债权人的私人利益，而与社会公共利益并无必然关联。[29]耿林博士也指出，“不得”可以分为仅涉及当事人之间的“不得”和与公共利益有关的“不得”。后者常为禁止规范，而前者则否。同理，“禁止”也一样，虽然“禁止”的语气要更强，但却不能因此而得出结论认为，凡违反“禁止”者必然无效。在带有公法性质的法律中，“不得”和“禁止”更要首先从规范目的的角度去理解，而不能只从用词上去判断。因为，此时的“禁止”更多的是直接对事实行为的强制，其私法上的行为效果并不包含在该用语的词义中。[30]

经由上述分析，可以发现，试图通过对“可以”、“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等虚词的语义分析来确定强制规范之所在的努力基本上是难以凑效的。我们至多可以说，当只有“可以”的表述时，我们可以断定此时不存在强制规范；[31]但却无法通过对“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等词义的分析本身就断定此时存在一个强制规范。也就是说，语义分析至多可以帮我们排除一些非强制规范（即若出现了“可以”，则可断言此时不存在强制规范），但却无法帮我们辨明强制规范的准确所在。比如，《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”本条虽然出现了“应当”，但我们却不能认为没有办理预售登记的买卖合同会因此而无效。

实际上，即便我们通过语义分析，断定某一规范属于强制规范，也很有可能无法就合同的效力作出判断。因为在很多情况下，强制规范本身是不会对违反时合同的效力作出规定的，但无论如何，我们都不能得出合同一旦违反了强制规范，就必然无效的结论。[32]所以，即便经过语义的分析识别出了强制规范之所在，但我们仍然无法对此时的合同效力作出判断。我们发现，即使是在用词规范讲究的德国法上，虽然“不应”和“不得”通常是被理解为禁止的，但此时，仍需要进一步回答的问题是，违反禁止规定的违法行为是否会导致完全的无效，还是仅仅受到轻微的处罚。至少在有些情形中，违反“不应”并不是完全无效，而是有效。作为制裁的手段在多数情况下采取的是由违法者对受害者予以赔偿损失。[33]

所以说，语义的分析至多可以帮我们识别出任意性规范，但却无法让我们精确地判断出强制规范之所在。对此，我妻荣先生也曾无奈地感叹道：强行规范与任意规范的区别，只能通过考察该规定的宗旨来决定，而无法揭示出一个一般性的原则。[34]可见，语义的分析是无法最终达成就违法合同作效力判断之目的的。换言之，若想真正对违法合同的效力进行判断，仍然需要去对被违反的具体法律的目的进行解释。正如有德国学者所言，规范目的的分析方法永远都是必要的，而法律用词则仅仅起着一种表面证据的作用。[35]史尚宽先生亦曾指出：“然何者为强行规定，何者为非强研规定，在我民法尚不能全依条文方式以为决定，应依条文之体裁及法律规定本身之目的，以定之。”[36]正是基于这一原因，所以很多学者都已放弃通过语义分析来辨识强制规范的做法了。在拉伦茨教授看来，强制规范包括：（1）规定私法自治以及私法自治行使的要件的规范，如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型；（2）保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；（3）为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。[37]而日本学者则认为，概括而言，关于基本的社会秩序之规定、关于私法自治之前提的规定、保护第三人之信赖及交易安全的规定、给予保护经济弱者之利益的规定等均属于强制规定。[38]在我国也有学者承认，强制规范是指那些关系到国家利益、社会秩序、市场交易安全以及善意第三人利益保护等重大事项的法律规范。[39]显然，上述概括也就意味着：辨识强制规范的过程，并非是一个单纯的语义分析过程，而更多地是一个利益的发现过程。因而，区分任意性规范与强制性规范事实上是无法离开实质性的利益衡量方法的。既然如此，那我们就没有必要用任意性规范与强制性规范的“法律术语”来遮蔽利益衡量的实质判定过程。

事实上，即便我们通过语义分析，判断出某一规范属于强制规范，也很有可能无法就合同效力作出判断。因为在很多情况下，强制规范本身是不会对违反合同的私法效果作出规定的，并且无论如何，我们都不能认同合同一旦违反了强制规范，就必然无效的结论。所以，在判断出某一规范属于强制规范此时，我们仍然离不开就规范目的的解释。正如耶林所言：“目的是一切法律的创造者。”而如何去发现法律规范的目的所在，从而识别出强制规范之所在，在我看来，这实际上是一个社会公共利益的发现问题。

三、过犹不及：对强制规范作位阶限制的矛盾性

比较《民法通则》第58条第5项与《合同法》第52条第5项可以发现，《合同法》不仅强调唯有违反了“强制性规定”的合同才能无效，而且还进一步将“强制性规定”缩限在了法律、行政法规的层面。《合同法解释（一）》第4条还专门指出：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，通说认为，《合同法》第52条第5项所谓的强制规范仅限于法律、行政法规的规定，不得扩大到地方性法规、行政规章及其他规范性文件。[40]而之所以作出这一限制是因为：（1）只有这样，才能有利于形成一个统一的社会主义市场经济，而不是“地方割据”的封建经济和以部门利益为核心的“条条经济”；（2）地方性法规、行政规章及其他规范性文件不应限制人民的民事权利。[41]

从《合同法》第52条第5项及其解释的规定来看，一个当然会出现的问题就是：合同违反了法律、行政法规以外的规范性文件（如地方性法规、部门规章）中的“强制性规定”，其效力如何？如果从《合同法》第52条第5项的反面解释和历史解释来看，就此的答案应当为有效。[42]因为《合同法》的立法初衷就是要将行政法规等级以下的法律规范，如部门规章、地方性法规等排除在合同效力的认定之外。比如包括最高人民法院在内的我国法院在很多判决中就对中国人民银行、中国保监会等作出的部门规章予以了排除。[43]

但这一认识是有问题的，而且事实上，司法实践也并未完全遵守这一限制。[44]比如，最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中明确规定：“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”司法实践也多据此而判定企业间的借贷合同为无效。但在现行法上，惟一明确禁止企业间借贷的法律规范只有1996年由中国人民银行的《贷款通则》。[45]按照《立法法》的规定，中国人民银行的《贷款通则》显然不是“法律”，也不是“行政法规”，因此无法经由《合同法》第52条第5项来对借贷合同的效力进行限制。所以，法院以“违反了有关金融法规”为由将企业间的借贷合同判为无效的做法显然是已经突破了《合同法》第52条第5项的限制了。[46]再如，中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》同样也不属于《合同法》第52条第5项中的“法律、行政法规”的范畴，因此按照《合同法》的逻辑，法院也是不能据此来判定担保合同无效的。但是，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条中却采取了吸收的办法，肯定了《境内机构对外担保管理办法》对对外担保所作的限制，即认为当对外担保合同违反了《境内机构对外担保管理办法》，其效力应当予以否定。[47]

为什么最高人民法院会在某些时候，突破《合同法》第52条第5项及其解释的位阶限制，而作区别对待呢？以《境内机构对外担保管理办法》为例，最高人民法院解释认为，国内企业在利用外资时，违反国家有关法律和政策规定，对外商承诺所谓的优惠条件，为外商投资的股本贷款提供担保，为合营企业对外贷款提供担保，会将外债风险转移给国内金融机构和企业，从而加大中方的筹措资本和风险，直接或间接地形成了中方债务，最终损害了社会公共利益。因而理应对此予以一定的限制。[48]实际上，最高人民法院之所以会在《担保法解释》中肯定部门规章对合同效力的影响，主要是考虑到行政规章中的禁止性规定是针对各个行业在改革开放和市场经济发展中出现的问题而制定和的，其目的就在于规范、管理、保障改革和建设的健康有序的发展。因此，对于这些行政规章中的某些禁止性和强行性规定，人民法院不能一概否定，而应根据公序良俗原则予以考量——这些规定是否符合法律和行政法规的立法目的，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，并以此来判断违反行政规章禁止性规定的合同是否违反公序良俗。[49]

可见，对于违反了法律、行政法规以外的规范性文件中的强制规范的合同的效力判断问题，我们不能从《合同法》第52条第5项的反面解释和历史解释中直接就认为此时的合同必定有效，当然，也不能回到《民法通则》的认识上，一律将其认定为无效。事实上，近年来，也有个别学说对此问题予以了关注。有学者就曾指出，在实践中，当某一合同没有违反法律、行政法规的规定，但违反了行政规章或地方性法规时，法院不能直接将其认定为无效合同，而是应当依据《合同法》第52条规定的“损害社会公共利益的合同无效”的处理原则，来确认该合同的效力。[50]

王利明教授也曾注意到位阶限制可能存在的问题，因而比较地详细地提出了解决方案：

至于地方性法规和规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。但是在考虑地方性法规、规章能否作为判断无效的参考时，应当注意以下几点：第一，考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法作出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。第二，如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权作出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。第三，如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。当然，违反地方性法规和规章规定，也可能仅被处以没收违法所得、责令停产停业及罚款的行政处罚，但并不导致合同必然无效。[51]

在我看来，如果规范性文件是作为上位法的具体化，或有上位法的授权，则对其的违反就完全可以归属于对上位法的违反，因而就无单独讨论的必要。所以这里需要讨论的是合同违反了没有上位法的授权，并且也不是作为上位法的具体化的规范性文件时的效力问题。显然，在此，王利明教授、苏号朋教授都不谋而合地采取了准用损害社会公共利益（《合同法》第52条第4项）的判断思路，这一洞见无疑是正确的。

应当看到，我国《合同法》采取以法律位阶限制的方法来达到尽量缩限无效范围的目的，是与统一合同法的立法背景有关的。因为在当时，在我国的某些地方，政府的法制意识尚不健全，制定的地方政府规章往往有违法或者侵犯市场交易参与者合法权利的内容，而且有些地方政府任意扩大制定规章的范围，致使对合同的行政干预过于宽泛、严格，不利于交易的进行。[52]因此，《合同法》就规定合同只有违反了法律、行政法规的强制性规定才会无效。这种极端化做法当然可以达到缩限无效合同范围的目的，并且在特定的历史条件下还具有相当的意义。但当社会发展到今天，依然再试图通过位阶限制来缩限无效范围、促进契约自由，就难免会出现问题。因为我们不能说只有高位阶的“法律、行政法规”才体现社会公共利益，才能干涉私人自治，进而影响合同效力。这一点在两大法系上是有共识的。德国民法学说一般认为，《德国民法典》第134条所谓的法律是指一切法律规范。[53]因为，根据《德国民法典施行法》第2条，《德国民法典》第134条所谓的“法律”是指一切法律规定，包括法律（如《德国民法典》）、行政法规、自治法规、欧洲共同体法及习惯规范。换言之，至于法律规范属于哪一个部门则在所不问。[54]在制定《日本民法典》之初，虽然有学者主张，除法律外，不得以“府县令”等“命令”来限制当事人的契约自由。[55]但这一“法律层次说”却没有被后来的学说和判例所采。末弘严太郎教授还明确指出，区分“命令”与“法律”，从而认为违反命令的法律行为原则上属于有效的认识将“命令”排除在法律行为效力评价标准之外是缺乏宪法依据的。[56]在我国台湾地区，“民法”第71条上所谓的强制或禁止规定也包括了法律、行政规则以及地方政府颁布的命令。[57]

在英美法上，广义的违法（illegality）包括制定法上的不法（statutory illegality）、普通法上的不法（common law illegality）和有悖公共政策（public policy）。1970年颁布的新西兰《不法合同法》（illegalcontractsact）第5条就规定：所谓的不法合同是指在普通法或在衡平法上构成不法的合同。而这里所谓的制定法，则包括了国家颁布的法律与法令以及国家授权主管部门与地方政府颁发的条例与行政命令。[58]美国法同样认为，可以规定合同不得强制的法律的范围是广义的。依照美国《第二次合同法重述》第178条评论a的解释，其包括了任何有立法权的机关所制定的所有法律规范，这其中不仅包括制定法，还包括宪法，地方法令，以及据此而制定的行政规章。[59]此外还包括依冲突法规则而适用的外国法。[60]可见在美国，地方法令或行政规章也可以影响合同效力。

境外立法之所以采广义的法律渊源说，个人以为，主要的理由在于社会公共利益不仅会体现在“法律”、“行政法规”之中，而且也会体现在“地方性法规、行政规章及其他规范性文件”当中。[61]所以，正确的态度应该是，所有位阶的法律都可能表现为需要遵守的强制规定。换言之，《合同法》第52条第5项所指向的“法律”应该是一个广义的概念，它不仅指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也可以指其他有立法权的机关制定的地方性法规和部门规章；它不仅包括各种制定法，甚至还可以包括习惯法。

既然社会公共利益不单体现在“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”之中，因此虽然存在《合同法解释（一）》第4条的限制，但合同违反了“法律、行政法规”以外的强制性规范，仍是有可能会无效的。也就是说，由于《合同法》第52条第4项的存在，《合同法》第52条第5项及其解释的限制就失去了意义。另一方面，即使合同违反的是“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，但我们也不能直接就断言，此时的合同必定无效。而《合同法》第52条第5项及其解释的限制性做法恰恰会给我们的法官们造成这样的误解：即只要合同违反了“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”都应无效，[62]而如果违反的是“地方性法规、行政规章及其他规范性文件”，则合同仍然有效。[63]显然，这种非此即彼的机械认识是极其错误的，应予纠正。

注释:

[1]黄忠：《走向自治——纪念合同法颁布十周年》，载《中国社会科学报》，2009年11月24日。

[2]motive zum entwurf einesbuergerlichen gesetzbuch，berlin，1896，bd.i，s.210，转引自耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第55页。

[3]耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第55页。

[4][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第483页。

[5]参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期；谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”》，载《中国社会科学》2007年第6期。

[6]参见同注[3]，第55页，另见同注[5]，谢鸿飞文。

[7]同注[3]，第57页。

[8]相似见解参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第19页。

[9]同注[5]，谢鸿飞文。

[10]同注[3]，第57页。

[11]最高人民法院《合同法》解释一第9条应是第一次使用。

[12]同注[3]，第60页。

[13]（1987） 1wlr1116，1134.

[14]五：《法律行为无效之规范依据》，载《黄宗乐教授六秩祝贺——财产法学篇（一）》，学林文化事业有限公司2002年版，第24页。

[15]参见许中缘：《民法强行性规范研究》，载《法学家》2009年第2期。

[16]参见王轶：《论物权法的规范配置》，载《中国法学》2007年第6期；郑玉敏：《从公法和私法的关系看公司法的性质和地位》，载《辽宁行政学院学报》2004年第2期；贺少锋：《违反公司法强制性规范行为的效力》，载《法律适用》2009年第6期；方志平：《保险合同强制规则研究》，中国财政经济出版社2007年版，第163页及以下。

[17]同注[8]，第20页。

[18]同注[8]，第19-20页。

[19]参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第355页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第27页。

[20]翟云岭：《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第115页。

[21]参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第86页；苏号朋：《合同的订立与效力》，中国法制出版社1999年版，第284页；罗传贤：《立法程序与技术》，五南图书出版有限公司1997年版，第187页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第329页；沈德咏、奚晓明主编：《关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第109页。

[22]仅《合同法》上就出现了314次。

[23]参见周斌贝：《对法律文本中“应当”一词的语义分析》，载《南阳师范学院学报》2006年第10期。

[24]有论者甚至认为，在民事法律规范中，“应当”一词不具有强制性的法律意义，只具有提倡的法律意义，参见王颖：《应规范民法中“应当”的使用》，载《人民法院报》，2006年10月9日。

[25]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第224-239页。

[26]周斌贝：《“应当”一词的法哲学研究》，山东人民出版社2008年版，第144-145页。

[27]周斌贝：《关于“应当”一词的立法建议》，载《政法论丛》2006年第1期。

[28]同注[26]，第215页。

[29]而且，流质条款对于担保人以及担保人的其他债权人之利益的损害也只是可能，而非必然。参见孙鹏等：《担保物权法原理》，法律出版社2009年版，第62-69页。

[30]同注[3]，第138页。

[31]但需要注意的是，新近的研究则表明，在我国立法中的“可以”并不存在一个抽象而普适的界定：既不能片面地认为“可以”意味着“可以不”，也不能梳理出授予私权时的“可以”意味着“可以不”而授予公权时的“可以”不意味着“可以不”的规律，甚至不能单纯地认为“可以”一定意味着“授权”。参见周斌贝：《“可以”的语义及其在立法中的误用》，载《语言文字应用》2009年第1期。

[32]参见许中缘：《禁止性规范对民事法律行为效力的影响》，载《法学》2010年第5期。

[33]参见[德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀木式译，法律出版社2003年版，第590-591页。

[34]参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版，第239页。

[35]参见同注[3]，第141页。

[36]同注[21]，史尚宽书，第329页。

[37]同注[33]，第42页。

[38][日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版公司1995年版，第204页。

[39]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第197页。

[40]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第83-85页；王卫国：《论合同无效制度》，载《法学研究》1995年第2期；王利明：《统一合同法制定中的若干疑难问题探讨（上）》，载《政法论坛》1996年第4期。

[41]参见谢怀木式等：《合同法原理》，法律出版社2004年版，第119页。

[42]但仍有疑问的是如果合同违反的既不是“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，也不是“地方性法规、行政规章及其他规范性文件”，而是其他的法律规范，比如，国务院、中央军委批转的《关于军队从事生产经营和对外贸易的暂行规定》或《中国人民内务条令、纪律条令、队列条令》，则其效力如何？参见上海市杨浦区人民法院《民事判决书》（[2003]杨民二（商）初字第854号）；上海市第二中级人民法院《民事判决书》（[2004]沪二中民三（商）终字第169号）。

[43]参见最高人民法院《民事判决书》（[2000]经终字第267号）；最高人民法院《民事判决书》（[2004]民一终字第106号）；最高人民法院《民事判决书》（[2005]民二终字第150号）；江西省萍乡市中级人民法院《民事判决书》（[2005]萍民一终字第75号）。

[44]参见江苏省南京市鼓楼区人民法院《民事判决书》（[2001]鼓民初字第197号）。本案涉及的是由国家教委、国家计委、财政部共同颁发的《义务教育学校收费管理暂行办法》（部门规章）对合同效力的影响。

[45]据中国人民银行向最高人民法院提出的《关于对企业间借贷问题的答复》来看，企业间的借贷行为所违反的是《银行管理暂行条例》第4条的规定。但是，《银行管理暂行条例》（1986年）早已被《商业银行法》所取代。而《商业银行法》却没有禁止企业间的借贷。因此，现行法上明确禁止企业间借贷行为的规范只有《贷款通则》。《贷款通则》第61条明确规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。

[46]参见最高人民法院《民事判决书》（[2001]民四终字第25号）。当然，我对于一概否定企业间贷款合同效力的做法持保留态度。

[47]参见奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第247-248页。

[48]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第55-56页。

[49]参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第287页。

[50]同注[21]，苏号朋书，第285页。

[51]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第657页；王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第319-320页。

[52]李开国教授曾指出，“近年来经济合同的无效率直线上升，履约率直线下降，打经济合同无效的官司几乎成了违约者规避违约责任的常用手法和律师帮助违约者摆脱违约责任的经常手段，而且律师们也总能钻新旧体制交替的空子，从20世纪80年代破旧的红头文件中找到确认经济合同无效的‘合法'依据，轻而易举地实现他们的战略和策略。这种不利于市场经济发展的势头已到了非扭转不可的地步。”参见李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第255页。王卫国教授也曾指出：“在现实生活中，干预经济活动的行政文件（其中包括许多不公开却具有普遍约束力的‘内部文件）'多如牛毛。”因此，“在以往的司法实践中，违法行为的概念被赋予了无限的延伸。”“几乎所有的‘红头文件，'不论是立法机关制定的，还是行政机关、司法机关制定的，不论是中央的还是地方的，也不论是公开的还是内部的，都可以被用来置合同于死地。这种状况如不改变，势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。”参见同注[39]，王卫国文。

[53]陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第41页。

[54]参见陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第284页。

[55][日]美?獠窟_吉：《行政法?に?反する法律行??の交力力》，载《???W??s志》1928年第42卷。

[56]参见[日]末弘严太郎：《法令?反行??の法律的交力力》，载《法?W?f??s志》1929年第47卷。

[57]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，页276；苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第44页。但对于可否以违反命令为由认定法律行为无效，在实务上则是有一定争议的。参见邱聪智：《民法总则》，三民书局2005年版，第583页。

[58]高尔森：《英美合同法纲要》，南开大学出版社1997年版，第41页。

[59]参见黄忠：《合同自由与公共政策—— 〈第二次合同法重述〉对违反公共政策合同效力论的展开》，载《环球法律评论》2010年第2期。

[60]参见restatement （second） of conflict of laws§§202，203.

[61]虽然各种法律都可能会体现或代表着社会公共利益。但不同的法律其蕴含的社会公共利益的强度却有可能是不同的。换言之，法律位阶的不同，其所代表的社会公共利益的重要程度也会有所区别。因此，法院对于位阶较低的行政规章和地方法规应特别注意其是否体现了社会公共利益。参见restatement （second） ofcontracts§178 （c）。

第9篇：无效合同论文范文

[关键词]民法 哲学 体系

如果一民事行为因另一民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为以另一民事行为为原因，称有因行为；反之，如果一民事行为不因其他民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为不以其他民事行为为原因，称无因行为。

民事行为的法律效果由法律规定。大多数民事行为都是有因行为。法律规定无因行为的目的是保护交易安全。在民事行为的无因性问题上，学术界分歧很大。现以物权行为、授权行为和票据行为为例作一探讨。

（一） 物权行为的无因性问题

学者王泽鉴先生在《物权行为无因性之检讨》一文中认为：“在台湾地区，物权行为与债权行为分离，独立存在，但通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性，盖既承认物权行为之独立性，自不能使其与债权行为同一命运，但由此可知，物权行为是否有独立存在价值，殊有疑问。债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一大成就，并符合当事人之价值，如就买卖而言，当事人除有成立债之关系之意思，尚有移转标的物所有权之意思，此在标的物所有权非即时移转之情形，特为显著。然而，此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。其他赠与、互易、设定担保之等皆可如是。”

王先生一方面认为：“通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性。”另一方面又认为：“此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可能将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。”

王先生的观点是自相矛盾的。王先生的逻辑其实是：物权行为概念的提出，是法学上的一大成就。承认物权行为，就应该承认物权行为的独立性，承认物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。但物权行为一旦无因，又有不妥。

梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》一文中认为：“既承认有物权行为概念，就应该承认物权行为的独立性。在承认物权行为独立性后，就应该承认物权行为的无因性。”梁先生在文中对物权行为无因性理论也持异议，认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为。”“那种认为我国民法有独立物权行为的观点，不符合现行立法规定精神，且与法律潮流相悖，是不足取的。”梁先生在文中否定了“独立于债权行为之外的物权行为”，但没有否定物权行为这一概念本身。这样，梁先生的逻辑其实也有矛盾之处。

孙宪忠先生在《物权行为理论探源及其意义》一文中指出，德国民法的物权行为理论包含“分离原则”和“抽象原则”：

“（1）‘分离原则’（Trennungsprinzip）。该原则的意义是，德国法将权利主体移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。依此分离原则，德国民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分，因为物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即‘合意Einigung’。”

“（2）‘抽象原则’（Abstraktionsprinzip）。抽象原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。这就是说，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被‘抽象’出来。抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（如债的合同），所以物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的结果。故物的履行行为（比如动产的交付）的效力只与物的合意成因果关系。根据抽象原则，当原因行为被撤销时（比如一个买卖合同被宣布无效时），依此原因行为所为的物的履行行为（比如出卖人将标的物交付给买受人的行为）却不能当然无效，因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤销。”

孙先生明确提出：“抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果”。这就是说，承认物权行为，必然承认物权行为的独立。孙先生是肯定物权行为无因性理论的，但同时也认为“反对物权行为理论的意见在很多情况下也是有充分理由的，所以德国法院在司法时一方面坚持物权行为理论原则即抽象原则，一方面又在物权的设立及转移中发现原因行为有瑕疵时，经常使用民法典总则编中关于法律行为的规范来对物权行为进行制约。这些常用的规范主要是法律行为效力的如关于诈欺或乘人之危的规定，以及‘诚实信用’‘违背善良风俗’等民法基本原则，以此既否定原因行为又否定物权契约的效力，依此而补正物权行为理论的不足。”

从以上引文可以知道，两种观点，无论赞成还是反对物权行为无因性理论，实际上都主张，承认物权行为，就是承认物权行为的独立性，而承认物权行为的独立性，也就是承认物权行为的无因性。其中，反对物权行为无因性理论的观点，并没有否定物权行为概念，因此，这一观点并不彻底。而赞成物权行为无因性理论的观点，也认为应该根据原因行为制约物权行为，因此，这一观点也不彻底。造成这些矛盾的原因，在于对民事行为的独立性的误解。

物权行为的概念是萨维尼提出的。萨氏的物权行为指买卖契约之履约行为，即交付。履约行为和订约行为即债权行为是不同的概念。因此，物权行为是客观存在的。萨维尼提出物权行为概念是他对法学的一大贡献。然而，萨氏在提出物权行为概念的同时，又认为物权行为的存在意味着物权行为的独立，即“分离原则”必然导致“抽象原则”，这就缺乏根据了。

什么是民事行为的独立？独立应解释为不依赖。民事行为是民事意志的外在表现。如果存在两个民事意志，各有其不同的外在表现，则存在两个民事行为。如果存在两个民事行为，其中一个民事行为之有效与否不取决与另一个民事行为之有效与否，即不因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为独立于另一个民事行为。

可见，讨论民事行为的独立问题，有一个前提，即必须存在两个以上的民事行为。仅有一个民事行为，不会发生民事行为的独立问题。民事行为发生独立问题，意味着民事行为的存在和民事行为的独立是不同的概念。因此，存在两个民事行为，并不等于两个民事行为独立存在。如果其中一个民事行为因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为不独立于另一个民事行为。简言之，独立意味着存在，但存在未必独立。因存在两个民事行为即认为其中一个必然独立与另一个，是对民事行为独立性的误解。

因此，物权行为的存在不等于物权行为的独立存在。物权行为的存在表示物权行为是某民事意志的完整的外在表现，不是其他行为即债权行为的组成部分。物权行为的独立存在表示物权行为不因债权行为之无效而当然无效。物权行为的存在是因为履约行为和订约行为是不同的行为。物权行为是否独立存在，则由法律根据需要规定，而不能从物权行为概念本身推演出来。

可见，民事行为的独立是由于民事行为的无因。民事行为的独立性就是民事行为的无因性。承认物权行为与否认物权行为的独立性之间没有矛盾，与否认物权行为的无因性之间也没有矛盾。因此，反对物权行为无因性的观点完全可以承认物权行为。同样，承认物权行为的观点也完全可以承认物权行为的有因性，而没有必要一方面主张承认物权行为就是承认物权行为的无因性，一方面又主张应根据原因行为制约物权行为。

从物权行为的存在推出物权行为的独立即无因，是萨维尼物权行为理论的逻辑错误。在这一错误推论的基础上，萨氏认为，为保护出卖人的利益，在原因行为被撤销后，丧失物之所有权之出卖人，可以买受人不当得利请求返还；换句话说，在出卖人和买受人之间，形成了新的债权债务关系。然而，在这一债权债务关系中，出卖人只是债权人，不是标的物的物权人，不能直接支配标的物，处于不利地位；而买受人则是标的物的物权人，可直接支配标的物，处于有利地位。萨维尼的物权行为理论损害了出卖人的利益，导致了买卖双方的不公平。