大公无私的故事精选(九篇)

第1篇：大公无私的故事范文

本文背景

早在2003年4月15日，北京市交通管理局就宣布，如当事各方对交通事故事实无争议，可自行协商解决赔偿事宜。这种被称为私了的方式当时在全国属于首创。

2007年7月1日，北京开始实施交通事故快速处理办法，为驾驶员自行处理交通事故提供了更可靠的依据。

2007年12月29日颁布实施的《中华人民共和国道路交通安全法》第70条规定，在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以自行协商处理损害赔偿事宜。交通事故私了在全国范围普遍推广开来。

现如今，北京市70%的交通事故采取当事人自行协商的方式解决。但是事实上，很多驾驶员对所谓的私了程序还不够了解，有时候就会造成后续的麻烦。

刘清磊是一名在北京市房山区窦店汽车城工作的普通汽修工人。1980年出生的他在2009年结婚。如今，他的小宝宝刚满两周岁。本来应该其乐融融的三口之家，最近半年却被一起官司缠身，夫妻俩总也高兴不起来，而所有的烦恼都源于2012年初冬一天下午的一场小车祸。

车祸私了

万窑路和大窦路交汇的路口是北京市房山区窦店镇的繁华地带，尤其在上下班高峰，该路口车辆、行人往来频繁，十分热闹。2012年11月16日17时左右，刘清磊像往常一样，驾驶自家的红色比亚迪汽车去接妻子下班。刚经过路口，刘清磊突然感觉车辆左侧被人碰撞了一下。尽管在刘清磊的视线内并没出现任何可疑情况，但感觉被撞后，他将车停在路边，下车查看。这时，他才发现，在越过黄线一侧的地上倒着一辆摩托车，旁边还躺着一个人。意识到发生了交通事故，刘清磊拨打了122交通事故报警电话。

倒在地上骑摩托车的人名字叫张凤明。事故发生时，他骑着摩托车转弯，越过了黄线，撞在了刘清磊的汽车左侧，自己摔倒在地。张凤明倒在地上，觉得头有些晕，但过了一会儿就觉得没事了。张凤明起来看看，身上也没有其他外伤，应该没什么大事，就走到刘清磊面前来谈私了事宜。

经过交谈，刘清磊发现，张凤明没有驾驶摩托车的资格，摩托车又是套牌，很明显，这起交通事故应当由张凤明负全责。虽然张凤明一再说愿意赔偿刘清磊的损失，但刘清磊还是执意表示要等交警到现场后再看看如何处理。就在这时，张凤明的爱人得到消息也来到现场，看自己丈夫没什么大碍，也愿意出钱给刘清磊修车，私了这起交通事故。

十多分钟后，北京市房山区交通支队的交警来到现场，了解了情况之后，也支持双方私了。刘清磊看了看自己车刮蹭的情况，提出要1000元的修车费。经过小小的交涉，最终，张凤明给了刘清磊600元。刘清磊拿着600元钱，开车去接妻子下班，并回家吃饭。原以为到此，事故已经了结。可没想到过了3个多小时后，事情发生了突变。

二度报警

当晚8时多，刘清磊接到北京市房山区交通支队事故科的电话，说张凤明家人再次报警，交警通知刘清磊立即到事故现场再次认定事故责任。

原来，张凤明回家之后，就开始出现昏迷状况。妻子赶紧把张凤明送到了房山区第一医院神经外科。经医生初步诊断，张凤明可能是颅内出血。ct检查之后，医生发现张凤明颅内大面积血肿，人已经处于完全昏迷状态，而且双目瞳孔散大。值班医生韩磊为张凤明做了紧急开颅手术。

慌乱之下，张凤明的妻子再度拨打了交警队的电话，要求重新认定事故责任。由于事故发生后双方同意私了，也未要求交警出具交通事故责任认定书。各方再次来到事发现场时，现场已被破坏。交警作出“事故责任无法认定”的结论。正是交警第二次到现场作出的“事故责任无法认定”的结论，在以后的诉讼中对刘清磊非常不利。[论文网]

诉讼赔偿

张凤明做完手术后，一直没有醒来。医生诊断张凤明已经是脑疝晚期，脑内出现一些不可逆的损伤，即便再做手术，也不能恢复脑功能。张凤明一直处于昏迷的植物人状态。他的妻子和女儿天天陪护在病床前，以泪洗面。之前，张凤明靠干个体装修养活一家四口。这一事故让这个家里的顶梁柱彻底倒了，他的大女儿大学刚毕业，为了帮母亲照顾父亲，没办法找工作；小儿子上小学五年级，正是需要花钱的时候。看着与日俱增的医疗费用，张凤明的妻子只好选择法律手段，将机动车司机刘清磊和他车辆投保的保险公司告上了法庭，要求赔偿住院费、医疗费10万余元。接到法院传票的刘清磊，面对张凤明家人的赔偿要求觉得委屈：在这起交通事故中，自己毫无责任，怎么会被告上法庭，被要求赔偿呢？委屈之余，刘清磊也开始后悔不已：在事故发生的当时，双方选择私了，都未要求交警出具事故责任认定书。

2013年3月26日，北京市房山区人民法院开庭审理了此案。法院采纳交警提供的事故证据，听取双方当事人的供词，并调查了刘清磊车辆投保状况。4月27日，北京市房山区人民法院对此案进行了一审判决，刘清磊汽车投保的保险公司于判决生效后十日内，赔偿原告张凤鸣医疗费54190.3元。

审理法官于润江认为，按照相关规定，交通事故中不能确认双方当事人过错的，由双方平均分担赔偿责任。但此案中，从交通队调查取证的情况看，原告方张凤明驾驶的摩托车悬挂其他车辆的牌照，他本人也没有合法的驾驶资格。法院适当减轻了被告刘清磊的责任，从比例上适度减轻了他的赔偿数额。

接下来，张凤明将要出院，接受伤残鉴定，之后的伤残抚恤金、护理费、误工费更是一笔庞大的金额。一旦张凤明的家人又将刘清磊和汽车投保的保险公司诉诸法庭，他们又将面临大额的赔偿。如果赔偿金额超过保险公司的第三方责任险，那么，超出的部分就有可能由刘清磊个人支付。而此时，只能焦急等待的刘清磊才明白什么叫“一次失误，后患无穷”。

交警提示

私了也有规则

驾驶员到底应该在事故私了时怎么做呢？

交通事故的自行协商解决主要包括两种情况，一种是由交警主持走交通事故快速处理程序的现场调解，另一种是无交警、当事人自行处理现场的情况。

如果事故发生之后当事人报警，交警到达现场，走交通事故快速处理程序，双方当事人应该对现场进行拍照，要求交警出具《机动车交通事故快速处理协议书》，以此认定责任。之后，报保险公司赔付或者私下理赔。

对于未造成人员伤亡、财产损失轻微、当事人对事实清楚无争议的交通事故，当事人可以采取不报警、私了的方式解决。但这时，双方一定要按照程序办理：

第一，处理交通事故现场前，当事人应及时填写《机动车交通事故快速处理协议书》，记录事故发生的时间、地点，双方的姓名、联系方式，机动车的车种、车号，并查明对方身份证、驾驶证。

第二，有条件的话，对现场进行拍照、录像，留取证据，然后将机动车挪至路边。

第2篇：大公无私的故事范文

关键词：交通成本，社会成本，公共交通

一、引言

20世纪中后期。各国都把汽车工业作为支柱产业进行大力扶持，汽车工业尤其是小汽车工业得到了快速发展，同时也极大地推动了私人交通的发展。在城市交通领域，私人交通的无限制发展导致了城市公共交通比例的下降，引起了整个城市尤其是中心地区交通的拥挤，甚至是交通瘫痪；人们的出行成本也随之升高，环境污染严重，造成了城市整体形象的下降。

二、城市交通成本分析

随着城市交通的发展，各种交通成本费用大大增加。这些成本不仅仅指可以通过市场价格体现出来的财务成本如燃油费等，还包括那些非市场价格成本如环境污染等。总体说来，可以分为两大类：个人成本和社会成本。

个人成本指城市交通用户个人直接承担的交通成本部分。有实际市场价格的成本如车辆购置费、燃油费、通行费、车辆维修费用、交通事故费用(个人承担部分，主要指车辆维修和人员伤亡费用)等，非市场价格成本的有时间成本、交通拥挤成本(指车内的交通拥挤)。

社会成本指城市交通用户无需个人直接承担而转由社会承担的交通成本部分，有环境污染成本、交通事故成本、交通拥挤成本(道路)、城市发展成本。环境污染成本包括噪声污染成本、空气污染成本(车辆尾气排放)和天气变化成本。天气变化成本指交通工具的尾气排放会诱发温室效应，使大气变暖，各行业受此影响而造成损失。

交通事故成本包括健康上、生产上的损失以及各种行政费用。健康损失主要是指事故所造成的人身伤害，包括伤残、死亡费用和精神伤害费用。生产上的损失是指伤亡人员以及事故所涉及其他人员应事故发生而引起的工作时间减少的损失。行政费用是指政府为维持交通秩序、处理和防止交通事故的费用。交通拥挤成本主要指时间成本以及由此引起的其它成本。交通拥挤造成道路资源被占有，使得人们总体出行时间增加造成的损失，包括人们的精神伤害损失。

城市发展成本包括建设成本、占用城市空间成本和城市形象下降成本。建设成本是指城市为解决交通问题而进行道路维修、改造和新建费用。城市形象下降成本指因为交通问题造成城市整体形象下降而导致外来投资减少及其它的无形损失。

三、城市公共交通和私人交通的交通成本分析及其公共交通的影响

1.公共交通和私人交通的成本比较

根据上文对交通成本构成的分析，我们对城市公共交通和私人交通的成本也从个人成本和社会成本进行分析。

就个人成本而言，公共交通中的个人成本以市场价格体现主要表现在公交票价上，而私人交通中以市场价格体现的个人成本相对复杂些，公共交通和私人交通的交通成本中无法以市场价格表现的部分为时间成本和交通拥挤成本。

可以看出，在以市场价格体现出来的个人成本中，公共交通的个人成本相对私人交通的要少，而无法以市场价格体现出来的个人成本部分中，公共交通要较私人交通大。但私人交通中的车辆购置费属于一次性的费用，在实际计算中，人们一般不再考虑，甚至对车辆的维修折旧费也很少考虑，人们考虑较多的只是燃油费、通行费和停车费。改革开放之后，我国的综合实力不断增强，人们的生活水平也日益提高，人们对生活质量的要求也随之提高。从这一层面来说，个人成本中以市场价格体现的成本在人们的生活比重中所占甚少，人们更多的是考虑到无法以市场价格表现的部分，即时间成本和交通拥挤成本(车内)，这一部分在个人成本中所占的比重要远远大于能以市场价格表现出来的那一部分。因此，综合考虑，公共交通的成本要较私人交通的个人成本大。

城市交通的社会成本构成已在前面分析过，目前这些成本大多还未得到价值体现，许多学者已将研究重点集中在量化交通活动的社会成本方面，研究表明这部分的成本是十分巨大的。公共交通和私人交通的社会成本构成是一致的，但研究表明：公共交通的社会成本远远小于私人交通的社会成本。欧盟一些国家对其城市客运交通系统中各种交通方式社会成本进行研究。

2.交通成本对城市公共交通的影响

通过上述对城市公共交通和私人交通的成本分析，可以发现在考虑和不考虑公共交通与私人交通的社会成本，人们私人交通和公共交通的出行选择有明显的不同，这由经济学中的替代效应所决定。

假设人们的交通出行消费支出不变，不考虑交通的社会成本，且不考虑公共交通和私人交通的社会成本以及两者的个人成本中无法以市场价格体现的部分时，公共交通量和私人交通量分别为X和Y。目前我国城市居民的生活水平日益提高，人们更追求生活质量，因此，在选择出行工具时，人们更多的是考虑到那些无法以市场价格体现的成本，也就是出行途中的感受如拥挤成本、时间成本等。当考虑到个人成本中无法以市场价格体现的部分时，公共交通的吸引力下降，人们更多的是愿意选择私人交通出行，公共交通量和私人交通量分别下降至X1和上升至Y1，减少的公共交通由私人交通来替代。

同样，假设人们的出行消费支出不变，在仅考虑个人成本时，公共交通量和私人交通量分别为X、Y。当考虑到交通的社会成本时，居民的交通出行支出会有所改变。由上面的分析可知，私人交通的社会成本远大于公共交通的社会成本，公共交通的吸引力将会上升，私人交通则会下降，公共交通量和私人交通量分别上升为X2和下降为Y2，减少的私人交通量由公共交通来替代。

因此，我们可以得出结论：在不考虑交通行为的社会成本时，人们更多的是愿意选择私人交通方式出行；相反，当考虑交通行为的社会成本时，人们更愿意选择公共交通方式出行。

四、发展公共交通的综合效益

从前面的分析，可以看出，道路空间属于“准公共产品”，具有一定的非独占性和非排他性。道路空间的这种特殊性质导致了道路使用者(车辆)出行对道路空间的利用，不可避免会有“搭便车”的行为，产生“公共用地”类的悲剧。为避免这种悲剧的发生，发展公共交通是最好的选择。发展公共交通具有广泛的社会综合效益，有形的效益和无形的效益，直接效益和间接效益。

交通事故下降是指发展公共交通后，城市道路机动车出行减少，车辆间的冲突降低，从而减少了机动车辆发生交通事故的频率。这不但减少了交通事故损失，而且还给社会、个人和家庭幸福创造了有利条件，形成了巨大的社会效益，有利于整个社会的安定团结。从能源情况看，较之私人交通，公共交通人均使用油耗明显要低。有资料显示，公共交通的人均能源消耗仅为私人交通的l／3。

机动车尾气污染物排放已成为大气环境的主要污染源，机动车辆尾气散热、排放的C02，以及公路硬表面吸放热，是造成城市热污染、产生城市热岛效应的主要因素。发展公共交通，减少了道路上机动车辆的出行，有利于减轻城市大气污染，改善城区大气环境质量；同时也减少了车辆行驶所产生的噪声污染。

城市基础设施建设投入的减少是因为发展公共交通后，私人车辆出行减少，车辆对城市道路的使用减少，城市用于道路建设的改建、新建投入也随之减少。而且，私人车辆出行的降低也会导致对停车设施需求的下降，从而降低对停车设施的投入。公交乘客时间节约是指发展公共交通后，整个城市出行顺畅，乘客的出行时间得以节约。城市土地交通用地的节约指发展公共交通，城市可以减少城市道路的新建和停车场的建设用地。

此外，发展公共交通为社会剩余劳动力提供大量的就业渠道，增加了就业机会。公共交通的发展也提高了路网的通畅性和土地的可达性，从而改善了城市布局的合理性，美化了城市景观，提高了城市的整体形象。而且，公共交通的发展给那些无车阶层以社会公平感，也降低了社会犯罪率。

五、城市交通社会成本的内部化

城市交通成本内部化是指通过各种措施，使得城市交通工具使用者承担自己所制造的所有成本，包括个人成本和社会成本，以使社会资源得以公平、有效地利用。

1.城市交通社会成本内部化的作用

人们愿意选择私人交通方式出行，主要是因为有很大一部分的成本是由社会承担的，城市交通社会成本内部化可以起到以下几个作用：

(1)在出行之前正确引导人们的出行行为，减少不必要的出行，从而减少对道路资源的使用；

(2)指导人们的出行选择，使私人交通和公共交通公平竞争，既有利于对道路、燃油等社会资源和能源的高效利用，又解决了部分交通问题，减少了各种环境污染；

(3)有助于优先发展公共交通政策的实施，以提高公共交通出行比例，提升社会公平感，减少社会犯罪。

2.城市交通社会成本内部化的措施

城市交通社会成本的内部化可以从经济手段上来进行实施。

(1)收取拥挤费用：在交通过分拥挤地区或路段如城市CBD区，或在交通高峰期，对私人交通采取拥挤收费制度。近年来不少国家采用，如新加坡。

(2)变更停车费：在交通拥挤地区，不同时段对私人小汽车收取不同的停车费，特别是在交通比较拥挤的时段，对小汽车收取更多的停车费。

(3)税收制衡：包括车辆购置税、车辆里程税、汽油和柴油税等。

(4)收取环境污染费：环境污染是私人交通带给社会诸多成本中最为危害的成本之一，也是最难以量化的一部分。实际操作时，可以通过意愿支付法估得人们对环境的意愿支付，再根据车辆的行驶里程进行收取。

第3篇：大公无私的故事范文

江西省铜鼓县一小六（4）班：龙睿婧

人生中有许多令人感动的故事，一个一个，都是那么地令人难以忘怀。其中《两个苹果》这个故事深深地感动了我、影响了我。这个故事的作者是陈琛，她用真实的故事来描绘母爱的伟大与无私。

故事是这样的，主人公琛琛在家里时，妈妈回来了，带回来一袋红通通的大苹果，说是特意给琛琛买的。琛琛拿出两个苹果，用水果刀切起皮来。琛琛将削好的第一个苹果切了一小块，哇，好甜呀！然后，琛琛再削第二个，奇怪了？她疑惑了，这个苹果尽管外表看上去红艳艳的，个头也比第一个大，可果肉却是土黄色，她连忙尝一口。呸，好酸！琛琛将这个又大又酸的苹果到妈妈面前，说：“妈妈，平时你最辛苦了，这个大苹果就你吃吧。” 妈妈抬起头，眼中尽是赞许。可妈妈的赞许就像一柄利箭刺进她心里。她拿起这个甜苹果咬了一口，却没有了那美妙的味道，甚至比酸苹果的滋味更加难吃。

第4篇：大公无私的故事范文

徇私枉法罪是司法工作人员的渎职犯罪，不仅破坏了国家司法机关的威信和正常活动 ，损害法律的严肃性，而且还会侵犯公民的合法权益，对国家的法制建设危害严重。深 入研究徇私枉法罪的犯罪构成，尤其是争议较大的犯罪主观方面，对于司法实践中正确 认定本罪，遏制愈演愈烈的徇私枉法犯罪现象，具有重大的现实意义。

一、间接故意问题

关于本罪主观方面的犯罪故意，一种观点认为，本罪不存在间接故意的情况，只能是 直接故意[1]；另一种观点认为，本罪的主观方面的犯罪故意，包括直接故意和间接故 意两种形式[2]。我们同意直接故意说，即本罪主观方面的故意只能是直接故意，间接 故意不可能构成本罪。

刑法理论通说认为，间接故意表现为行为人认识到自己的行为“可能”发生危害社会 结果的心理态度。即行为人认识到其行为导致危害结果的发生只是具有或然性、可能性 ，而不是具有必然性。如果明知行为必然发生危害结果而决意为之，就超过了间接故意 认识因素的范围，应属于直接故意[3]。根据刑法第三百九十九条第一款的明确规定， 徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉， 对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法 律作枉法裁判的行为。这里明确规定了徇私枉法罪的三种行为方式：一种是对明知无罪 的人而使他受追诉，这是以故意冤枉、陷害他人为目的的行为。再一种是对明知是有罪 的人而故意包庇不使他受追诉，这是以故意包庇、放纵罪犯为目的的行为。第三种是在 刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，即行为人故意作出违法的判决或裁定 。具体表现为，有罪判无罪、无罪判有罪、重罪轻判、轻罪重判以及此罪判彼罪等。显 然，这三种徇私枉法的具体行为本身即足以表明其行为的目的性，这种目的概括起来就 是冤枉好人或者是放纵罪犯，而该种目的正是行为人实施徇私枉法行为所积极追求的危 害结果。换言之，行为人所实施的徇私枉法行为必然会发生冤枉好人或者放纵罪犯的危 害结果，而作为司法工作人员的行为人对此当然是明知的，并有意为之，故本罪的故意 只能是直接故意，间接故意没有存在的余地。

主张本罪主观罪过形式存在间接故意的论者认为，当行为人实施枉法行为时，在对其 行为的渎职性有认识的前提下有可能对行为结果发生与否不能确定，在这种情况下，如 果他对案件侦诉工作听之任之，可认定其对可能出现的结果是持放任态度的。论者支持 其观点的例证是：某公安局刑警中队长家中正在装修，急需用钱，就擅自决定让抓获的 毒贩交纳5万元后将其放走。此案虽然当时办理了立案手续，但之后既未对该毒贩采取 任何强制措施，也不对案件继续侦查，经过一段时间后，缴获的毒品不知去向，5万元 被其用于家庭装修，该毒贩在外又继续作案后被外地警方抓获。论者认为，在本案中， 该刑警中队长出于私利的动机，对已经立案、人赃俱获的犯罪案件明知犯罪嫌疑人涉嫌 犯罪的情况下，不采取任何侦查措施，是一种典型的放任心态，应构成间接故意形式的 徇私枉法罪[4]。我们认为这种认识似欠妥当，与实际情况并不符合。首先，由于枉法 行为的表现形式具有多样性，与此相应，枉法结果也应有不同的内容。论者的例证属于 明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉情形，其结果只能理解为犯罪嫌疑人无法得到 法律的及时追诉。该案中的行为人作为一名公安人员，为了一己私利(即收取毒贩5万元 自用)，在明知毒贩涉嫌犯罪的情况下，并未对案件继续侦查，而是一放了之。行为人 对这种人赃俱获的犯罪嫌疑人没有采取任何措施而私自将其放走，正如该论者所言，其 行为的渎职性显而易见，行为人对此当然也是明知的。但是，这种渎职行为必然会造成 该犯罪嫌疑人无法受到法律的及时追诉的结果，而并非论者所认为的只是“对结果的发 生与否不能确定”。或者说，行为人对其放走毒贩必然造成该毒贩无法受到法律的及时 追诉的结果是明知的，而且是有意而为之，行为人的罪过心理显然只能是直接故意。其 次，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，是指行为人实施徇私枉法行为所追求 的结果，而不应理解为行为人所包庇、放纵的犯罪嫌疑人实际上不被法律追诉。事实上 ，徇私枉法案件被揭露后，被包庇、放纵的犯罪嫌疑人所实施的犯罪行为，都要依法追 究其刑事责任。同时，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，应限于行为人所明 知的特定的犯罪事实，而非该犯罪嫌疑人实施的所有犯罪事实，尤其是在应追诉而未追 诉的情况下该犯罪嫌疑人又实施的其他犯罪。

二、“明知”问题

刑法关于徇私枉法罪主观方面明知的内容作了具体的规定，即明知是无罪的人而使他 受追诉，明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。“明知是无罪的人”在理解和适用 中认识较为一致，通常不会发生困难，存在较大争议的是“明知是有罪的人”的含义。 意见分歧主要集中在这里的“有罪的人”是否必须是已被法院确认宣告有罪的人，以及 是否必须是实质上有罪。关于这个问题，在理论上认识分歧较大，主要有以下两种观点 ：

“法院宣告有罪说”认为，根据刑事诉讼法第十二条的规定，“未经人民法院依法判 决，对任何人都不得确定有罪”，作为徇私枉法罪主观方面要件的明知是“有罪的人” 须是经人民法院生效判决确定的有罪的人。

“涉嫌犯罪说”认为，司法工作人员对依法定程序收集到的证据进行审查判断，只要 能够证明犯罪事实的存在(枉法行为当时)，即可以认定属于明知是“有罪的人”。该说 主张认定的关键并不在于前案嫌疑人是否真正有罪或被判决所确定有罪，而是看后案行 为人在办理前案的“当时”是否有证据材料足以证明前案嫌疑人有犯罪事实，该事实又 是否达到了查处当时的法定的“阶段性标准”(即立案侦查、起诉、审判等不同诉讼阶 段的法定条件)[5]。

根据刑事诉讼法的有关规定，刑事“追诉”是一个法定的过程，不仅包括立案、侦查 、起诉与审判以及审判监督程序，还应包括立案之前的对举报、控告、自首等材料的审 查等，通过这一过程，来追究犯罪人的刑事责任。故根据法律规定作为“追诉”对象的 “有罪的人”应包括立案前后的犯罪嫌疑人、起诉后的被告人和服刑的罪犯。显然，“ 法院宣告有罪说”实际上是将作为追诉对象的“有罪的人”等同于“罪犯”，大大缩小 了徇私枉法罪的成立范围。同时，在司法工作人员实施徇私枉法行为的当时，原案尚未 经过人民法院的审理并被裁判确定有罪，这样将法院判决确定的“有罪”作为徇私枉法 行为当时“明知是有罪的人”的“有罪”来理解存在逻辑上的混乱。

“涉嫌犯罪说”认为前案嫌疑人是否属于“有罪的人”，主要是看“当时”的证据材 料，而不是嫌疑人实际上是否犯罪，以及是否为法院最终判决所确认。应该说，该说与 “法院宣告有罪说”相比，具有一定的合理性，强调应依据徇私枉法行为当时的证据材 料来认定前案嫌疑人是否属于“有罪的人”。但该说在否认法院判决在认定前案嫌疑人 作用的同时，认为嫌疑人是否实际上犯罪并不影响其是否为“有罪的人”的认定，即徇 私枉法罪的成立无须要求前案必须“有罪”，这就值得推敲了。因为在这种情况下，如 果坚持依据徇私枉法行为当时的证据材料来认定“有罪的人”，即只要当时司法工作人 员认为有证据证明“犯罪事实”，并在此认识的基础上，实施了不予追诉的枉法行为， 尽管后来根据刑法的规定认定前案的涉案人员的行为实际上依法不构成犯罪，但仍然要 作为“有罪的人”来认定，并不影响后案(即徇私枉法罪)的成立，我们认为，这种认识 也存在明显的矛盾之处，不仅与刑法关于徇私枉法罪的规定不相符合，也与立法宗旨相 悖。如果前案实际上并不构成犯罪，也就是说根据实体法的规定，前案的涉案人员的行 为依法不能认定为犯罪，不是实质意义上的有罪的人，后案即徇私枉法罪的成立就失去 了前提和基础。此时，实际上属于“无法可枉”，而又何谈徇私枉法呢?因此，如果前 案本无罪，即便司法工作人员徇私实施了前述所谓的“枉法”不予追诉的行为，不能以 徇私枉法罪论，故我们主张应以前案是否实质有罪来认定和把握徇私枉法罪中关于“有 罪的人”的明知。

三、“徇私、徇情”问题

在汉语里，徇情也即指徇私，二者含义基本相同，所谓徇私是指为了私情而做不合法 的事[6]。根据最高人民检察院1996年5月《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问 题的解释》(以下简称《问题解释》)的规定，刑法中的徇私是指贪图钱财、袒护朋友、 泄愤报复或者其他私情私利。修订前刑法仅规定了徇私，上述《问题解释》将徇情包括 在徇私之中。现行刑法第三百九十九条第一款中分别以“徇私枉法”、“徇情枉法”明 确列出，将徇私、徇情进行了独立的规定，在立法上作了明确区分。立法者之所以将“ 徇情”独立规定，显然是为了强调徇情是一种特殊形式的徇私，是徇私枉法罪的主观表 现形式之一。既然刑法对“徇私”、“徇情”作了区别规定，在理解适用时也应区别开 来。根据本条立法精神，结合司法实践，一般认为，徇私是指徇私利，包括金钱、财物 或其他物质性或者非物质性利益；徇情是指徇私情，包括亲情、友情、乡情、爱情或色 情等[7]。

徇个人的私情，私利是“徇私”、“徇情”的应有之义，但徇单位之私、徇小团体之 私是否也属于这里的“徇私”，则存在较大的争议。其实在最高人民检察院的上述《问 题解释》中，对以单位名义实施的徇私舞弊犯罪是否追究刑事责任就作了肯定的解释。 该《问题解释》第三条规定，“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的 ，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。我们认为，该司法 解释虽然是在刑法修改之前作出的，但其规定的精神仍然应坚持，即徇单位之私、徇小 集体之私的，也应属于徇私枉法罪主观方面的“徇私”。众所周知，渎职犯罪的立法目 的是为了保护国家机关对社会管理活动的正常进行，而不论是国家工作人员个人的渎职 行为，还是以国家机关、单位名义所实施的渎职行为，都必然破坏了国家机关对社会所 进行的正常管理活动。考察渎职犯罪的立法宗旨和该类犯罪的社会危害性，以国家机关 单位名义实施的渎职行为，包括徇单位、集体之私的情况，只要该渎职行为符合刑法关 于渎职犯罪的法律规定，即应追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员渎职犯罪 的刑事责任。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件 立案标准的规定(试行)》关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准中规定，“直接负 责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的” 应予立案，明确规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪中的徇私包括徇单位、集体之私，虽 未涉及其他徇私舞弊犯罪，但作为同一类渎职犯罪，基于上述相同的理由，为国家机关 对社会所进行的正常管理活动提供有效的刑法保护，从而更好地保护国家和人民利益， 应该认为徇私舞弊犯罪的徇私包括徇单位、集体之私[8]。因此，徇私枉法罪中的“徇 私、徇情”不仅仅指司法工作人员徇个人之私情的枉法行为，同时也包括那些徇单位、 集体之私的枉法行为。所谓徇单位、集体之私其实质是为了局部利益而损害国家整体利 益的枉法行为，理应以徇私枉法罪追究刑事责任。

关于“徇私、徇情”在犯罪构成中的地位，存在多种不同的认识，主要有“目的说” 、“动机说”、“行为说”、“动机与行为说”等。

“目的说”认为，刑法中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的。如有 论者认为：“行为人实施徇私枉法行为的目的是徇私情。动机则可能是多种多样的，诸 如贪财图利、官报私仇、袒护熟人亲友等。如果在工作中确实是由于经验不足，就不能 按本罪处理。”[9]还有论者认为，“如果出于徇私的目的，故意进行枉法追诉或枉法 裁判的，则构成本罪；如果行为人是由于水平、能力问题以致在追诉、裁判活动中出现 错误的，则不构成本罪”[10]。

“动机说”认为，“徇私”、“徇情”是徇私枉法罪的犯罪动机。如有论者提出，“ 本罪行为人枉法的动机在于徇私、徇情。在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接 故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。如果是由于隶属关系，不得不执行上级 错误指令，造成错案，而行为人并不具有徇私枉法、徇情枉法的共同故意和行为的，不 能以徇私枉法罪论处”[11]。本罪“在主观方面是故意，而且是直接故意。动机是徇私 、徇情。徇私是指徇私利，包括金钱、女色或其他利益，徇情是指徇私情，包括亲情、 友情等”[12]。

“行为说”认为，“徇私”、“徇情”是徇私枉法罪的行为特征之一。如有论者认为 ，“徇私枉法罪客观方面的特征有两点：一是徇私行为，即司法工作人员利用职务之便 ，为谋取私利或者其他个人目的而实施的行为；二是枉法行为，即司法工作人员故意歪 曲事实，违反法律，出入人罪的行为”[13]。

“动机与行为说”认为，刑法中的“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机，也是本罪 客观方面的表现之一。如有学者指出，本罪“犯罪的目的是放纵犯罪，或者冤枉好人， 动机是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情动机，造成错押、错捕当事人的，一般 不构成犯罪”；同时又认为，“本罪的客观方面表现为司法工作人员利用职权徇私、徇 情枉法的行为。徇私、徇情枉法的行为特征：一是徇私行为，即司法工作人员利用承办 案件的便利条件，谋取私利或者其他个人目的的行为……二是枉法行为，即司法工作人 员故意歪曲事实、违反法律，使无罪的人受追诉，使有罪的人不受追诉”[14]。这种观 点既强调“徇私、徇情”是本罪的犯罪动机，同时又强调它是本罪客观方面的行为表现 之一。

我们认为，正确认识“徇私、徇情”在徇私枉法罪犯罪构成中的地位，应以刑法规定 的本罪犯罪构成为依据。如前所述，徇私枉法罪是直接故意犯罪，行为人实施刑法规定 的三种具体的枉法行为，本身即足以表明目的性，而该目的正是行为人实施徇私枉法行 为所积极追求的危害结果，即冤枉好人或者是放纵罪犯。一般认为，犯罪动机是指刺激 犯罪人实施犯罪行为达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。行为人对某种犯罪目的的 确定，决不是无缘无故的，而是始终以某种犯罪动机作为原动力引发的，这就是通常所 说的犯罪目的是以犯罪动机为前提和基础。具体到本罪来说，刺激枉法行为人实施这种 枉法行为以达到使无罪的人受追诉，或者使有罪的人不受追诉，或者作枉法裁判的内心 冲动就是出于“徇私、徇情”。故“徇私、徇情”是本罪的犯罪动机而非犯罪目的。

“行为说”与“动机与行为说”将“徇私、徇情”作为徇私枉法罪客观方面的行为表 现即徇私行为来认识，不仅有违刑法设立本罪的宗旨，也与刑法的具体规定不符。根据 刑法关于徇私枉法罪的规定，其中的徇私、徇情，应指行为人的一种主观的犯罪动机， 并不要求这种犯罪动机必须客观外化为一种徇私行为。假如将“徇私、徇情”作为本罪 客观方面的行为表现即徇私行为，那么在司法实践中，对行为人的徇私行为、徇情行为 的查证与认定在不少情况下是难以实现的。因为司法工作人员故意枉法时的徇私、徇情 往往是私下的、隐蔽的，几乎不为外人所知。尽管在很多场合也会有徇私行为的独立表 现与枉法行为相伴产生，如贪赃枉法，但是，在有些情况下构成本罪根本不可能存在独 立的徇私行为，行为人的徇私完全是通过其枉法追诉或裁判行为得以实现的。例如，出 于袒护朋友或泄愤报复而枉法追诉或裁判的，在客观方面除了表现出枉法行为外，并不 可能存在独立的徇私行为。故将“徇私、徇情”作为徇私枉法罪的客观行为来把握，并 非合理。此外，最高人民检察院的上述《问题解释》，也是将徇私作为犯罪动机予以规 定的，可资参考。该《问题解释》第一条规定：“司法工作人员……为贪图钱财、袒护 亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第一百八十八 条的规定，追究刑事责任”，其中所谓“下列行为”均是指枉法追诉或裁判行为，而不 包括徇私行为。司法解释如此规定，显然也是把徇私、徇情视为犯罪主观方面的内容。

基于上述分析，我们认为，“徇私、徇情”是徇私枉法罪行为人的犯罪动机，而非犯 罪目的，更非该罪的客观行为表现。虽然在通常情况下，犯罪动机并不影响犯罪的成立 ，不属于犯罪构成的要件，但在法律有明文规定时，就不能无视法律的规定，应当承认 其作为犯罪构成要件的属性。“一般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的 具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或者犯罪动机便是 构成某种犯罪的必备要件。”[15]由于刑法第三百九十九条第一款的明确规定，“徇私 、徇情”无疑就是徇私枉法罪的犯罪动机，是该罪成立的主观要件。不过，从应然的角 度来考察，“徇私、徇情”作为犯罪的主观要件在立法上是否必要，值得探讨。如前所 述，“徇私、徇情”作为犯罪动机，是比犯罪目的隐藏更深的内心犯罪原动力，在许多 情况下证明较为困难或者根本无法证明，在无法证明该动机要件的情况下，就无法追究 枉法行为人的刑事责任，可能会放纵罪犯。考察西方国家的立法例，几乎对本罪的犯罪 动机都没有要求。如《德意志联邦共和国刑法典》第344条(对无罪人的追诉)规定，“( 1)公务员参与除命令非剥夺自由的保安处分(第11条第1款第8项)程序以外的其他刑事诉 讼程序，明知他人无罪或依法不应受刑事追诉，而故意刑事追诉或请求进行刑事追诉的 ，处1年以上10年以下自由刑；情节较轻的，处3个月以上5年以下自由刑……”《俄罗 斯联邦刑法典》第299条(对明知无罪的人追究刑事责任)规定，“一、对明知无罪的人 追究刑事责任的，处5年以上10年以下的剥夺自由。二、实施上述行为，指控无罪的人 实施严重犯罪或特别严重犯罪的，处3年以上10年以下有期徒刑”。此外，日本刑法、 瑞士刑法也都有类似规定。我们认为，在以后修订我国刑法时，为了便利于司法实践， 可借鉴这些国家的立法，对徇私枉法罪进行修改完善，删去该罪对犯罪动机的要求，不 再将“徇私、徇情”作为犯罪的主观要件予以规定。

参考文献

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第5篇：大公无私的故事范文

李某（李某案发时已满17周岁）伙同他人窜至村民西瓜地里偷摘西瓜，因西瓜尚未成熟，李某等人便在西瓜地旁砸西瓜取乐（后经物价部门鉴定，瓜农损失市值近200元），随后被看守西瓜地的工人发现，李某等人便与西瓜地工人发生打闹，并打电话邀约人前来闹事，直到派出所民警赶到，李某等人才逃离现场。后被打伤的西瓜地工人经法医伤情鉴定尚未构成轻微伤。

二、定性上的分歧与争议

一种观点认为李某的行为构成盗窃罪，一种观点认为李某的行为构成故意毁坏公私财物罪，一种观点认为李某的行为构成寻衅滋事罪，一种观点认为李某的行为不构成犯罪。

三、法理分析

（一）李某的行为不构成故意毁坏财物罪。

故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。行为对象为国家、单位或者他人所有的财物，包括动产与不动产，行为人是否占有该财物，不影响本罪的成立。本罪由故意构成，即明知自己的行为会造成公私财物的毁坏，并且希望或者放任这种结果的发生。[1]

首先，李某具有故意毁坏财物的故意。本案中，李某以盗窃西瓜的故意来到村民西瓜地里，看到西瓜尚未成熟，便在西瓜地旁砸西瓜取乐，其行为当时明知自己的行为会造成公私财物的毁坏，并且希望或者放任这种行为发生，以致发生了毁坏公私财物的结果，可知其行为当时具有故意毁坏财物的故意。

其次，事后经物价部门鉴定，李某造成瓜农损失近200元，达不到故意毁坏财物罪所规定的数额较大的标准，即不符合故意毁坏财物罪的客观构成要件，因而李某的行为不构成故意毁坏财物罪。

（二）李某的行为不构成盗窃罪。

我国刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。

在本案中，李某原先具有到村民西瓜地里偷摘西瓜的犯意，并着手实施盗窃行为，但由于西瓜尚未成熟，盗窃的犯意进行了转化，行为变为西瓜地旁砸西瓜取乐，可见，李某虽实施了盗窃行为，但因其无果而终，且李某的行为不符合刑法中“多次盗窃”即一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的情况，故而不符合刑法所规定的盗窃罪的客观方面要件，不应认定其行为构成盗窃罪。

（三）李某的行为不构成寻衅滋事罪。

刑法第二百九十三条之规定：寻衅滋事罪有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

首先，李某与西瓜地工人发生打闹进而打电话邀约人前来闹事，是由于其在西瓜地旁砸西瓜取乐的行为被西瓜地工人发现而发生的，与刑法中规定的“随意殴打他人”的情形并不相同，且被打伤的西瓜地的工作经法医鉴定，其伤情尚构不成轻微伤，不应属于情节恶劣的情形，因而不应认定李某随意殴打他人进而认定其行为构成寻衅滋事罪。

其次，事后经物价部门鉴定，李某造成瓜农损失近200元，李某任意损毁公私财物尚未达到刑法所规定的情节严重的情形，也不应因此而认定其行为构成寻衅滋事罪。

综上所述，根据罪刑法定及疑罪从无的原则，虽李某的行为明显具有社会危害性，但由于其行为不符合盗窃罪、故意损坏财物罪以及寻衅滋事罪的构成要件，也未造成重大损失或社会影响，且李某行为当时未满18周岁，因此，李某的行为属一般违法行为，应以教育为主，适用《中华人民共和国治安处罚法》进行处罚，而不应认定其行为构成犯罪。

注释：

第6篇：大公无私的故事范文

肇事罪，是指违反交通管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事后的“逃逸”行为只能成为本罪的量刑情节，而不具有定罪层面上的意义。交通肇事罪成立的标准是，是否发生重大交通事故，即他人重伤、死亡及重大公私财产损失的结果。只要行为人违反交通运输管理法规，造成一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有为逃避追究而逃离事故现场这一情节的，就可以构成交通肇事罪。只要交通肇事造成了重大公私财产损失，就可构成本罪，而不问肇事者是否有能力赔偿数额的多少，刑法第133条从未把不能赔偿数额的多少作为本罪成立的犯罪构成的一个要件，而无能力赔偿责任的规定易将民事责任刑事化。交通肇事罪为典型的过失犯罪，我国刑法并没有规定共同过失犯罪。“逃逸”行为并不是交通肇事罪的成立要件。换句话说，交通肇事的“逃逸”行为仅对本罪不具有定罪层面上的意义。他们的共同逃逸行为不是共同犯罪行为，更重要的一点是 ，交通肇事罪是一个典型的过失危害公共交通安全罪。《解释》对上述的解释已经违背了我国刑法的基本原则及相关基本。

关键词：交通肇事；逃逸；共犯

近年来，随着交通运输业的，交通肇事案件呈逐年上升趋势，特别是一些“交通肇事后逃逸”的案件也逐年增多，严重地威胁着公民的生命健康和财产安全。为此，我国《刑法》及2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体法律若干问题的解释》（以下简称《解释》） 对“交通肇事后逃逸”及相关问题作出了明确的规定，但是司法实践中仍存在很多争议。在此，本人结合在本科阶段所学知识以及具体实践，对“交通肇事罪”的有关问题进行粗浅的理论探讨，以求教于刑法学界前辈。

一、概念及其构成

交通肇事罪，是指违反交通管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

（一）、客体要件，本罪侵犯的客体是交通运输的安全。交通运输，是指与一定的交通工具与交通设备相联系的铁路、公路、水上及空中交通输，这类交通运输的特点是与广大人民群众的生命财产安全紧相连，一旦发生事故，就会危害到不特定多数人的生命安全。造成公私财产的广泛破坏，所以，其行为本质上是危害公共安犯罪。

（二）、客观要件本罪客观方面表现为在交通运输活动中违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受大损失的行为。由此可见，本罪的客观方面是由以下4个相互不可分割的因素组成的：

1、必须有违反交通运输管理法规的行为在交通运输中实施了违反交通运输管理法规的行为，这生交通事故的原因，也是承担处罚的法律基础。所谓交通运输法规，是指保证交通运输正常进行和交通运输安全的规章制度，包括水上、海上、空中、公路、铁路等各个交通运输系统的安全规则、章程以及从事交通运输工作必须遵守的纪律、制度等。

2、必须发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果。这是构成交通肇事罪的必要条件之一。行为人虽然违反了交通运输管理法规，但未造成上述法定严重后果的，不构成本罪。

3、严重后果必须由违章行为引起，二者之间存在因果关系。虽然行为人有违章行为，造成严重后果，而且在时间上存在先行后续关系，则不构成本罪。

4、违反规章制度，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，必须发生在从始发车站、码头、机场准备载人装货至终点车站、码头、机场旅客离去、货物卸完的整个交通运输活动过程中。关键是要查明它是否发生在属于公共交通管理的铁路、公路上。

（三）、主体要件本罪的主体为一般主体。即凡年满16周岁、具有刑事责任能力的人均可构成。主体应理解为一切直接从事交通运输业务和保证交通运输的人员以及非交通运输人员。他们担负的职责同交通运输有直接关系，一旦不正确履行自己的职责，都可能造成重大交通事故。

（四）、主观要件本罪主观方面表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。这种过失是指行为人对自己的违章行为可能造成的严重后果的心理态度而言。行为人在违反规章制度上可能是明知故犯，如酒后驾车、强行超车、超速行驶等，但对自己的违章行为可能发生重大事故，造成严重后果，应当预见而因疏忽大意，没有预见，或者虽已预见，但轻信能够避免，以致造成了严重后果。

二、罪与非罪以及本罪与它罪的区别

（一）本罪与非罪的界限其关键要查清行为人是否有主观罪过，是否实施了违反交通运输管理法规，违反交通运输管理法规的行为与重大交通事故另否具有因果关系等。倘若没有违法行为或者虽有违法行为但没有因果关系，则就不应以本罪论处。当然，事故发生并不排除可能存在多种原因或有其他介入因素，这里就更应该认真原因及其介入行为对交通事故发生的作用。只有查清确实与行为人的违规行为具有因果关系，则才可能以本罪论处，否则，就不应以该罪治罪而追究刑事责任。例如，行为人高速超车后突然发现前方几十米处有人穿越马路，便打方向盘试图避开行人，但出于车速过快，致使车冲入人行道而将他人压成重伤。此时，行人穿越马路作为介入因素仅是发生本案的条件，肇事的真正原因则是违章超速行车，因此应当认定行为与结果具有因果关系从而可以构成本罪。

（ 二）本罪与过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪的界限交通肇事罪与过失破坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪，在主观方面都出于过失；在客观方面，都造成了致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果，危害了公共安全。但它们是不同性质的犯罪，应严格划清它们之间的界限。它们之间的主要区别是：（1）前者的主体主要是从事交通运输的人员，虽然非交通运输人员也可构成该罪主体，但他们也必须是在操纵交通工具、交通设备，与交通运输人员不同的，仅是他们不具有交通运输人员身份；后者的主体为一般主体。（2）前者发生在交通运输活动过程中，严重后果是由于在交通运输活动过程中违反规章制度引起的；后者的发生与交通运输活动无关，严重后果是由于行为人在交通运输活动以外的日常生产、生活中马虎草率、粗枝大叶，不细心谨慎引起的。

（三）本罪与利用交通工具故意杀人、故意伤害的界限两者都会出现致人重伤、死亡的危害后果，但交通肇事罪中行为人对于致人重伤、死亡的危害结果的发生，表现为过失的心理态度；而利用交通工具故意杀人或者故意伤害，则表现为故意的心理态度，这是区分两者的关键所在。

（四）本罪与以驾车撞人的危险危害公共安全罪的界限两者都是危害公共安全的犯罪，都可能发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果，但两者存在明显区别：一是主观方面不同。交通肇事罪在主观方面表现为过失；以驾车撞人的危害方法危害公共安全罪在主观上表现为故意。二是客观方面的要求不同。交通肇事罪在客观方面要求行为人的违章行为必须造成法定的严重后果才构成为犯罪。

（五）本罪与重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪的界限交通肇事罪与重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪的不同之处在于，一是侵犯交通运输安全的侧重点不同。交通肇事罪侵犯的主要是公路、水上交通运输的安全，重大飞行事故侵犯的是航空交通运输的安全，铁路运营事故罪侵犯的是铁路交通运输全。二是在客观方面造成的严重后果的略有不同。三是犯罪主体不同。交通肇事罪的犯罪主体是一般主体，包括交通运输人员和非交通运输人员；重大飞行事故的犯罪主体只能是航空人员，包括空勤人员与地面人员；铁路运营安全事故罪的犯罪主体必须是铁路职工。

三、对交通肇事罪几个问题的思考

（一）“逃逸行为”是定罪情节，还是量刑情节？

《解释》第二条第二款规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚……（六） 为逃避法律追究逃离事故现场的。”由此可见，只要行为人违反交通运输管理法规，造成一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有为逃避法律追究而逃离事故现场这一情节的，就可以构成交通肇事罪。同时，《解释》第二条规定：“交通运输肇事后逃逸”是指行为具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定情形之一，在事故发生后，为逃避法律追究而逃跑的行为。由此可知，《解释》第二条第二款第六项的“为逃避法律追究而逃离事故现场”的行为，即为交通肇事罪所规定的“逃逸”行为，因此，《解释》已明确规定，“逃逸”行为在某些情况下可成为本罪的定罪情节。这样的解释到底是否具有其合法性与合理性呢？本人认为，①《解释》把原本是量刑情节的“逃逸”行为上升为本罪的构成要件的情节，修改了交通肇事罪的构成要件，明显属于越权解释。其不是在解释法律，而是在创制、修改法律，违背了我国刑法所规定的罪刑法定原则。理由如下：

1、《解释》为“非法解释”

我国刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，……；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，……；因逃逸致人死亡的，……。 ”从该条我们可以看出，构成交通肇事罪的标准是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，至于造成多少重伤、死亡，造成多少公私财产损失方可成为重大交通事故，这需要有权机关的详细解释。从该条我们还可以明显的发现，“逃逸”行为仅具有量刑层面上的意义，而不具有犯罪成立构成要件丰的作用。作为享有法律解释权的国家机关只有权解释什么是重大交通事故，即明确界定“致人重伤、死亡或者使公私财产适受重大损失”的限度，而无权修改该罪的构成要件。最高院把作为量刑情节的“逃逸”行为解释为定罪情节，明显修改了本罪的构成要件，这是对罪刑法定原则的严重违背。

如果按照此解释指导司法实践，就会把某些原本为一般交通事故的行为当作交通肇事罪未定罪处刑。也就是说，对这些危害的行为，本来用行政法或民法上的制裁措施就可以达到阻止和预防其社会危害性的效果，却用刑法上的极其严厉的刑罚来惩罚这种一般违法行为，那么，我们会不禁反问一句：把这种行为上升到犯罪层面上来，值得吗？

2、《解释》的这一规定不具有合理性

对于交通肇事后的“逃逸”行为，我国刑法学者在表达上是基本一致的，如有的学者认为“逃逸是指行为人明知自己的行为造成了重大交通事故的发生，为逃避法律追究逃离事故现场的行为。”有的学者认为“逃逸是指行为人明知自己的行为己造成了重大交通事故 ， 为逃避法律追究而不依法报警、保护现场、等候处理。”等等。可见上述观点都认为“逃逸”是发生重大交通事故后的一种畏罪潜逃行为，申言之，行为人违反交通管理法规的行为已经造成了重大交通事故，构成了交通肇事罪。但是，行为人为了逃避法律追究而逃离事故现场的行为是逃逸行

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注释：

①参见魏志名：《对交通肇事罪几个问题的重新审视》，载《法官之友》23页2001年6月第6期

为。可见，我国刑法理论界也普遍认为：交通肇事后的“逃逸”行为不能成为犯罪

构成上的要件，其只能成为量刑层面上的情节，所以《解释》又不具有合理性。

本人认为交通肇事后的“逃逸”行为是指行为人违反交通运输管理法规，造成

了重大交通事故，行为人对这一事实是明知的，在此认识的基础上，其为逃避法律追究而逃离事故现场的行为。这句话主要包含两层意思：（1）、客观上，行为人违反交通运输管理法规的行为已经造成了重大交通事故，而不是一般交通事故；（2）、行为人主观上已经认识到了自己违反交通运输管理法规的行为已经造成交通事故。

《解释》之所以把“逃逸”行为提升到定罪情节，是因为“逃逸”本身表现出一定的人身危险性与社会危害性。交通事故发生后，行为人就负有“必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报告公安机关或者值勤交通警察，听候处理”的义务。但行为人却不履行此义务，执意逃跑，反映了其主观上具有可责难的恶性；客观上，往往因为肇事者的“逃逸”行为会造成危害社会结果的扩大，如被害人得不到及时救助而重伤、死亡，公私财产因没有得到妥善处理而造成损失扩大等。从而，“逃逸”行为又表现出了其客观危害性。但是行为人的这种不履行法律、法规的规定义务的不作为行为，只是行为人罪后的表现，不具有定罪层面的评价意义。如果“逃逸”前，交通肇事行为不构成交通肇事罪，那么“逃逸”行为所表现出来的人身危险性和社会受害性就不具有刑法上的评价意义，更说不上定罪的意义了。也就是说：皮之不存，毛将焉附 ？

本人认为，②行为人为了毁灭罪证，逃避罪责，在逃逸过程中又实施了加害行为，致被害人死亡，应以故意杀人罪处理，而不应属因逃逸致人死亡。具体表现为：（1）交通肇事后，为杀人灭口，在逃逸过程中又故意辗轧致被害人死亡；（2）行为人交通肇事后，明知被害人挂附在肇事车辆后仍驾车逃逸，致被害人死亡；（3）行为人交通肇事后，为逃避罪责，故意将被害人移至使人难以发现的地方后逃逸，使被害人失去抢救机会而死亡等等。将这几种情况认定为故意杀人罪，是因为行为人交通肇事后，主观心理态度发生变化，在逃逸过程中，实施了积极的加害行为，即故意的辗轧、拖挂和转移被害人的行为，在逃逸行为与他人死亡结果之间加入了一个新的因果关系，因此，不应包括在刑法第133条之内。行为人违章交通肇事，其主观心理状态本来是过失，危害结果的发生超出行为人的主观愿望，但行为人为了达到毁灭罪证，以逃避法律制裁和自己应承担的法律责任为目的，其主观心理状态往往发生变化，他们或者对被害人死亡结果的发生持希望追求的直接故意，或对被害人死亡结果持消极放任的间接故意，在这样的主观心态下，这些行为均构成故意杀人罪，只有这样才能真正打击犯罪，也才能真正体现从重打击交通肇事逃逸之立法宗旨。

综上所述，本人认为，《解释》将先行行为的交通肇事致人重伤后实施的“逃逸”行为作为构成犯罪的条件之一，理由是不充分的。从我国现行刑法的规定来看，除少数特定的脱逃行为被规定为犯罪行为外，我国刑法尚没有对实行犯罪行为或一般违法行为后的畏罪潜逃行为单独规定为犯罪。如果认为对交通肇事后的“逃逸”行为有必要予以犯罪化评价，那么我们是否应该反问一下：对行为人实施

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注释：

②参见王晓兰：《试论交通肇事罪中因逃逸致人死亡的问题》，载《江苏法院》18页2000年12月

的任何犯罪行为之后的“逃逸”行为是否也有必要予以犯罪化评价呢？答案当然

是否定的。在刑法没有明文将其规定为犯罪的前提下，其不具有定罪层面上的意

义，充其量也仅是一个量刑情节。所以，依本人之见，我们还是尊重一下刑法之罪刑法定原则的好，不要胡乱的解释法律。否则，就有可能法外定罪，不利于保障人权。

（二）、“重大公私财产损失”是客观上造成的损害还是无能力赔偿的数额

犯罪的本质特征是行为的严重社会危害性，这种社会危害性包括行为人的主观恶性与行为的客观危害性。客观危害性是行为人的犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的有形的物质的损害。在以法定的危害结果为构成要件的犯罪中，只要该罪所要求的危害社会结果的发生，就可成立该罪。无论行为人对此客观损害有无赔偿能力都不犯罪的定性。交通肇事罪是结果犯，即交通肇事行为必须造成法定的危害社会的结果，才能成立本罪。这种危害社会的结果包括致人重伤、死亡或者公私财产重大损失，其中“造成重大公私财产损失”就是本罪的成立要件之一。根据我国刑法第133条的规定，交通肇事行为只要造成了重大交通事故，即致人重伤、死亡或者造成公私财产重大损失的后果，就构成了本罪。至于什么是重大财产损失，在我国司法实践中一般按 3-6 万元的。而《解释》第二条却规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑，……（三）造成公共或者私人财产直接损失，负事故全部主要责任，无能力赔偿数额3O万元以上。”但是刑法第133条从未把不能赔偿数额的多少作为本罪成立的犯罪构成的一个要件。可见《解释》修改了本罪的犯罪构成要件，属于非法解释。

另外，我国刑法第4条明文规定：“对任何犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。”这被称之为刑法面前人人平等原则，其具体含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、面貌、才能业绩如何，都应该追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。（7）这一原则要求刑事立法，刑事司法要坚持这一原则，所以享有法律解释权的最高法院在解释法律时也要坚持此项基本原则。

但是，回过头来，我们看一下《解释》第二条的规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑……（三）造成公共或者私人财产直接损失，负事故全部或主要责任，无能力赔偿数额三十万元以上。” 这句话是什么意思呢？在本人看来，这句话主要有以下几层意思：

（一）这里的“无能力”是指客观上肇事者不具有赔偿能力；

（二）“无能力”赔偿的数额必须在三十万元以上，并且此数额必须是交通肇事行为给公私财产所造成的直接损失，间接损失则在此不计。另外，行为人必须对事故负全部或主要责任；

（三）行为人的肇事行为，虽然造成公私财产的重大损失，只要数额没有超过三十万元，即使其连一分钱的赔偿能力都没有，也不构成本罪；或者行为人的交通肇事行为虽然造成了公私财产三十万元以上的损失，但是行为人有能力赔偿全部公私财产损失，或者，行为人有能力赔偿部分损失，能够使无能力赔偿数额在三十万元以下，也不够成本罪。例如：某甲违反交通运输管理法规，发生了重大交通事故，造成了公共财产三十万元的直接损失，并对事故负主要责任，但是某甲只要有一分钱的赔偿能力，就不够成本罪；如果某甲造成公共财产1000万的直接损失，但是某甲是千万富翁，他有能力赔偿这部分损失，也不构成本罪；如果某甲是个贫穷人，他无能力赔偿这部分损失，就构成了本罪。终上所述，本人认为该条规定存在诸多缺陷，制定的极不合理，极不，同样的情况也存在于新解释第四条第（三）项，建议将该两项修改为：“造成公共财产或他人财产直接损失的数额在三十万元以上，负事故全部或主要责任的”。

另外，无能力赔偿责任的规定易将民事责任刑事化。根据民法通则第123条的规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是受害人故意造成的，不承担民事责任”，发生交通事故后，一般情况下都会承担民事赔偿责任，在因违章行使，并造成严重后果的情况下，就既会产生刑事责任也会产生民事赔偿责任。我国《道路交通事故处理办法》规定，驾驶员在执行职务中发生交通事故，负主要责任的，由车主承担赔偿责任，车主在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或全部费用。在这种情况下，车主承担的是第一位的赔偿责任，车主只有在先行赔偿后，才能向有过错的驾驶员追偿。据此，③在一起交通肇事案件中很可能会出现驾驶员负刑事责任，而车主负民事赔偿责任的情况，此时，根据新解释第二条第一款第（三）项之规定，车主无能力赔偿数额在30万元以上时，由谁来承担刑事责任呢？因为驾驶员在这种情况下不承担赔偿责任，所以也就没有承担刑事责任的基础依据，如果由车主来承担，也不符合犯罪构成主客观相统一的原则。其实，《解释》已明显违背了刑法面前人人平等的原则，该解释应该是无效的。

概言之，有钱的人因为自己有赔偿能力，所以可以不负交通肇事罪的刑事责任，免受刑罚之苦；没钱的人，没有赔偿能力，所以只能忍气吞声，承受刑罚之苦。这无疑传递给公众的是“有钱就能买刑”的观念。由此，其危害性可想而知。

（三）、关于交通肇事罪的“共犯”的

《解释》第8条第一款规定：“交通肇事后，单位主管人员，机动车辆的所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯论处。”这里的“共犯”就是共同犯罪人。也就是说，在这种情况下，上述人员己与肇事者共同构成了交通肇事罪，是交通肇事罪的共犯。但是交通肇事罪的主观方面为过失，可以说《解释》开创了过失共同犯罪的司法实务之先河。关于指使交通肇事犯罪嫌疑人逃逸致使被害人死亡的定性问题，曾在司法界引起了激烈的争论，有学者认为应构成间接故意杀人罪。[1]有的认为应定包庇罪，[2]有的认为属于交通肇事罪的共同犯罪人等等。[3]一时之间，众说纷纭，且不论何种说法准确，《解释》为此作出了权威的规定，其第五条第2款规定，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。最高人民法院”一锤定音“，给争论划上了一个句号，可是这个句号划的完美吗？本人在此提出了质疑，④交通肇事罪作为典型的过失犯罪，存在共同犯罪吗？即便存在，以交通肇事罪的共犯论处又合理吗？刑法第25条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪， 不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”可见《解释》对交通肇事罪共犯的解释已明显与刑法的规定相悖，实属

_________________________

注释：

③参加江云聪，黄秀玲：《对交通肇事罪相关司法解释的质疑与建议》，载《刑法及其司法解释文集》60页2002年6月

④参见周雪艳：《交通肇事罪共犯质疑》，载网

非法解释。

为了准确的解读上述人员唆使肇事者逃逸行为的性质，本人认为有必要简要

的阐述一下共同犯罪极其构成条件。

共同犯罪，是两人以上的共同故意犯罪，这是我国刑法第23条第一款对共

同犯罪所下的定义。我国刑法界也普遍认为“共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪”，“共同犯罪是指二人基于共同故意而共同实施的犯罪”等等。我国刑法没有规定过失共同犯罪，刑法理论界也普遍不承认之。成立共同犯罪必须具备以下三个条件：

（一）从犯罪主体上看，行为人必须是二人以上，这是成立共同犯罪的前提条件，并且各共同犯罪人必须都达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。

（二）从犯罪的客观要件上看，各共同犯罪人必须实施了共同犯罪行为。共同犯罪行为是指各共同犯罪人的行为都指向同一个犯罪事实，彼此联系，互相配合，他们与犯罪结果之间都存在因果关系。（三）从犯罪的主观要件上看，各共同犯罪人主观上必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意是指各共同犯罪人经过意思联络，明知他们的共同犯罪行为会造成危害的结果，并决意实施共同犯罪，希望或放任这种危害社会结果发生的心理态度。就认识因素上讲，各共同犯罪人必须认识到，不是自己一个人在实施犯罪，而是在他人的配合下共同实施犯罪，并且要明知他们的共同危害社会的行为会造成某种危害社会的结果；就意志因素来讲，各共同犯罪人必须是希望或放任危害社会结果的发生。

从表面上看，交通肇事后，车辆的主管人员、机动车辆的所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人得不到及时救助而死亡的行为，似乎符合共同犯罪的条件。从共同犯罪的主体条件上看，上述人员与肇事者都具有刑事责任能力；从共同犯罪的客观要件上看，他们共同实行了“逃逸”行为。也就是说，在重大交通事故发生以后，上述人员唆使、帮助肇事者逃离事故现场，肇事者在上述人员的唆使、帮助下客观上实施了“逃逸”行为。并且他们的共同逃逸行为造成了被害人因得不到及时救助而死亡的结果。行为与结果之间存在着因果关系；从共同犯罪的主观方面来看，上述人员与肇事者明知已经发生重大交通事故。上述人员仍唆使、帮助肇事者“逃逸”，主观上是故意的；肇事者在上述人员的唆使、帮助下对“逃逸”行为主观上也是故意的，即他们对“共同逃逸”行为主观上都是故意的。但能否因此就认为他们的“逃逸”行为就构成交通肇事罪的共同犯罪呢？仔细审视之，其实不然。

“逃逸”行为并不是交通肇事罪的成立要件。换句话说，交通肇事的“逃逸”行为仅对本罪不具有定罪层面上的意义。他们的共同逃逸行为不是共同犯罪行为，更重要的一点是 ，交通肇事罪是一个典型的过失危害公共交通安全罪。根据我国刑法规定，共同过失犯罪不是共同犯罪，所以交通肇事罪不存在共犯的问题。行为人对“逃逸”行为的共同故意，是重大交通事故发生以后，行为人为了自己或他人逃避法律追究的故意，仅以行为人对“逃逸”行为的共同故意，就认为他们是交通肇事共同犯罪的故意是不妥当的。

那么这种唆使肇事者共同逃逸的行为应如何定性呢？本人认为解决问题的关键在于：行为人的共同逃逸行为是否在有意逃避某种法律、法规所规定的义务，以及对不履行这种义务所可能产生的危害社会的结果，到底持什么心理态度。也就是说，共同逃逸行为本身不是犯罪行为，而是那种消极的不履行法律、法规所规定的义务之行为是犯罪行为。基于此点考虑，本人认为：如果行为人唆使肇事者“逃逸”，对造成他人死亡的结果持过失的心理态度，则其构成过失致人死亡罪；如果其是故意的，则其构成故意杀人罪；如果唆使者与肇事者对共同逃逸行为可能造成他人死亡的结果主观上是故意的，他们则构成故意杀人罪的共犯。但这不是因为他们实施了共同逃逸行为，而是因为他们消极的不履行法律、法规所规定的义务，实施了以不作为方式表现出来的共同故意杀人行为。

四、结论

交通肇事行为是否构成交通肇事罪，其唯一判定标准是该罪的犯罪构成。只有交通肇事行为完全符合该罪的犯罪构成方可成立。这是罪行法定原则的基本要求。我国刑法并没有对交通肇事后的“逃逸”行为予以犯罪化评价，它不是该罪的一个构成要件。刑法上所讲的财产损失，是犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的客观危害，至于行为人对其是否有赔偿能力，则在所不问。这仅是民事赔偿问题，是否有能力赔偿不具有刑法上的定罪量刑意义，否则，就是对刑法面前人人平等、罪刑法定、罪责刑相适应等基本原则的违背。我国刑法己明文否定过失共同犯罪为共同犯罪，所以交通肇事后的共同逃逸行为，如果行为人主观上对被害人死亡结果的心理态度是过失，不构成交通肇事罪的共犯。这是刑法之罪刑法定原则的基本要求。

法律具有模糊性，所以需要解释法律。但是法律解释必须在法定的权限内进行，必须遵循法律的基本精神、基本原则、以及基本理论。否则，就是越权解释、非法解释。《解释》对上述问题的司法解释明显属于越权解释、非法解释，应当是无效的。

：

1、《中华人民共和国刑法》1997版；

2、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体法律若干问题的解释》2000年11月15日；

3、王卫国：《过错责任原则》，法制出版社2000年5月再版。

4、何生、饶来新、刘伟新、黄静：《试论道路交通事故损害赔偿的处理原则》，载《河北法学》杂志2001年第4期。

第7篇：大公无私的故事范文

2005年8月23日，张某饮酒后驾驶机动车与林某发生交通事故。双方都没有受伤，林某的机动车只受到比较轻微的损坏。两人对事实及事故成因都没有异议，对赔偿方式和数额也基本达成一致意见，双方于是撤离现场。请问：一方当事人有酒后驾车行为的，可以私了吗？

读者：丹青

丹青同志：

在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，双方当事人对事实及事故成因无争议的，即使财产损失比较轻微，也不一定都能进行私了。为了打击严重的交通违法行为，防止其借交通事故私了之机逃脱法律的制裁，我们法律法规规定具有下列情形的，必须报警，由公安机关进行处理。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第二款规定：“在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡的，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜；不能即行撤离现场的，应当迅速报告执勤的交警或者公安机关交通管理部门。”《交通事故处理程度规定》第十一条规定：“有下列情形之一的，当事人应当保护现场并立即报警：（一）机动车无号牌、无检验合格标志、无保险标志的；（二）驾驶人无有效机动车驾驶证的；（三）驾驶人饮酒、服用国家管制的或者麻痹药品的；（四）发生《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第二款规定的交通事故，当事人对事实或成因有争议的；（五）当事人不能自己移动车辆的；（六）碰撞建筑物、公共设施或者其他设施的。”第十九条规定：“发生下列交通事故，当事人应当立即报警：（一）造成人员死亡、重伤、轻伤的；（二）造成人员轻微伤，但是当事人对事实或者成因有争议的；（三）财产损失较大的；（四）财产损失轻微，但是有本规定第十三条第一款第一项至第三项规定情形之一的。财产损失较大的标准，由省级人民政府公安机关交通管理部门与有关部门协商规定。”

本案中，因为机动车驾驶员张某有酒后驾车的严重交通违法行为，必须由公安机关交通管理部门进行处理，双方不可以私了。

李德勇

购买拍卖车如何办登记？

前不久，我从一家拍卖行购得了一辆小车，这辆车是被司法机关依法没收后委托拍卖的。但是，原车主没有提供机动车登记证书和行驶证，所以，我在向当地车管所办理转移登记时，车管所以缺少法定证明、凭证为由拒绝了我的申请。无奈之下，我只得找到原车主，要求他把有关证件给我，可他却说证件都遗失了。请问，购得被依法没收后拍卖的机动车辆，应如何办理转移登记呢？

潘立风

潘立风同志：

在办理机动车辆转移登记时，现机动车所有人应当提供机动车登记证书和行驶证。但是，有些人通过拍卖购得被司法机关没收的车辆，或者被人民法院裁定、判定机动车辆转移得到的车辆，却缺少这些证件，那么，是否可以办理转移登记呢？又应如何办理转移登记？公安部的《机动车登记规定》第二十一条指出：“被司法机关和行政执法部门依法没收并拍卖，或者被仲裁机构依法仲裁裁决，或者被人民法院调解、裁定判决机动车转移时，原机动车所有人未向现机动车所有人提供机动车登记证书和行驶证的，现机动车所有人在办理转移登记时，应当提交人民法院出具的《协助执行通知书》，或者行政执法部门出具的未得到机动车登记证书和行驶证的证明。车辆管理所应当公告原机动车登记证书和行驶证作废，并在办理转移登记同时，发放机动车登记证书和行驶证。”

第8篇：大公无私的故事范文

一、私力救济的表达

二、私力救济的概念：观点与分歧

三、私力救济的界定与特征

四、私力救济的分类

私力救济的观念已荡涤到边缘，但其实践依然盛行。任何关注现实和历史的人们，都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。但所见观点，几乎压倒一切地把私力救济视作边缘性现象-落后、不文明、应予抑制和抛弃。而私力救济的概念究竟是什么？人们却模糊不清。各类辞书、教科书和专著，要么对它浅尝即止，蜻蜓点水般作些消极评判，要么干脆置之不理，甚至其表达也杂乱无章。因此，考察私力救济的概念便具有正本清源的意义，它也构成本文的基石。

一、私力救济的表达

私力救济的表达多种多样，其他类似表达至少有自力救济、（私）自力救助、自力救护等，其他相关术语还有自助（行为） 、自救（行为）、自卫（行为）、私了、自决、私刑等。称自力救济者居多，其次为私力救济，两者基本可等同。在日本，民法称“自力救济”，刑法称“自救行为”，国际法中又表述为“自助”，众多表述实质上是同义的。1

使用自力救助/护表达的人不多。不少人将私力救济等同于自助，但自助、自卫只是私力救济的一类。私了，并非严格的法律术语，一般指私人就争议事项私下协商，不通过法定机构和程序而自行息解纷争。私了侧重与公了相对，它不象私力救济不包括中立第三者的介入，因为民间调解便属私了，故它并不完全等同于诉讼外和解。私了通常为和平解决纠纷，但也可能涉及强制。私了侧重于当事人之间私下双向了结纠纷之结果，而私力救济更强调当事人单方为权利而斗争的行动，尽管它本质上仍属双方的互动。私了一词在某种程度上还带有本不可“私了”之意，尤其在描述刑事事件的私了时。

国际法和政治学领域的自助、报复或自决亦属私力救济范畴，甚至战争也不过是扩大了、最激烈的私力救济。克劳塞维茨指出，战争无非是扩大了的搏斗，是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为。战争使用暴力没有限度，受国际法的限制微不足道，限制与暴力并存，且实质上并不削弱暴力的力量。2儒攀基奇认为，“在国际关系中，因为是国家之间的关系，因为不存在超越国家之上的国家，因此，其冲突的解决通常是诉诸武力。可以说，私力救济在国家内部是禁止的，然而在国家之间却是允许的。”3狄骥也曾论及，国际关系中“是由事实上的权力和现实的权力来掌握决定权的，并且在这一领域中，利益之间的冲突激发了各种各样的斗争、战争，或者其他方式的纠纷。”4国际争端的私力救济从最近美国对伊拉克的攻击可窥一斑。5

本文中私力救济与自力救济两词作同等使用，但我偏好于私力救济的表达，原因一是私力救济暗含着，它不仅包括当事人本人的纠纷解决行为，还包括个人借助其他私人力量的纠纷解决；二是私力救济包括为他人和公益之救济，而并不仅仅只对行为人有利，如自卫不仅保护自已，还保护了同时受威胁的其他人，故私力救济既可是对自我权利救济的自然延伸-顺便关照他人，也可应他人请求而协助之，还可路见不平、拔刀相助；三是以私力救济中的“私”与公力救济中的“公”相互对照，以连贯于公权与私权、公法与私法、国家与民间等范畴之对比，进而连通国家与社会的理论。6

在国家及法院出现前，人类纠纷解决完全依靠私力救济。在公权力不发达的初民社会，私力救济属纠纷解决之常态，私力救济发达，公力救济疲软。罗马法未出现私力救济的专门词汇，在浩翰庞大的《学说汇纂》中未见拉丁语“remediuum privati”，只有“remediuum praetoris”（裁判官的救济）这一大致相当于“公力救济”的词汇，其缘由或许可归于当时私力救济作为常态而无词汇产生之必要。7私力救济一词，法语为“justice privée”，德语为“Selbsthilfe”（亦可译作自助行为），葡萄牙语为“autodefesa”，英语最接近的词汇是“self-help”，而多数情况下它译作“自助”。有人把公力救济直译为“relief by public force”，8则私力救济对应为“relief by private force”，但经检索词典、搜索网络皆未见如上术语，倒是搜索到许多“private/public remedy”的表达，但“private remedy”系“私人的救济”（remedy of private persons），指私人依法寻求的救济，如基于私法诉权提起的诉讼，显然不同于“私力救济”。概括之，私力救济译作“self-help（remedy）”较贴切。

二、私力救济的概念：观点与分歧

关于私力救济的概念，主要有如下几种观点：

1.民法学界有关私力救济的通说，认为民事权利保护方法分公力救济和私力救济。私力救济指权利主体在法律许可范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为分为正当防卫、紧急避险。自助行为指权利人为保护自己权利而对义务人财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为，是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法和行政救济，其中最重要形式是民事诉讼。9他们强调，私力救济是权利人未借助国家公力，而以自己力量保护自己或他人权利的合法行为。10其他学者（不限于民法学界）多采这一观点，只是措词稍有不同。11

上述观点依其脉络，当来自于德国、日本及我国台湾地区。日本法学界通说认为，私力救济指权利遭侵害时，受侵害人不借助司法程序，而通过自己力量来实现、确保、恢复自我之权利。私力救济有广义和狭义之分：前者是一种事前性、防卫性、被动性私力救济，包括正当防卫和紧急避险；后者是一种新的攻击行为，指最初权利侵害业已过去并形成一定秩序后为恢复自己权利而谋求的救济，是一种事后性、攻击性、主动性私力救济。法学中私力救济一词通常是被狭义使 用的。12台湾多数学者观点亦同。13

这种观点及其传播清晰体现在法典中。台湾《民法》第151条“自助行为”规定：为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。《德国民法典》第229条“自助”规定：为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人，或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或者制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人，如果未能及时获得官方援助，而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时，其行为不为违法。14许多国家和地区有类似规定，如瑞士、奥地利、法国、我国澳门等。15

刑法学界通常只论及自救行为，并认为它相当于民法上的自助行为，而较少提及私力救济的概念。自救行为可理解为权利（法益）享有者当权利遭违法侵害时，不通过国家机关法定程序，而以自己力量实现权利的行为。16

2.将私力救济等同于自助行为。有人提出，自助行为亦称“自力救济”，指行为人凭个人力量保全自己权利的行为。权利受侵害应请求政府保护，但如情事紧迫，非对他人自由或财产直接施以拘束、扣押或毁损不能达到保全目的，法律允许权利人自力救济。17这种理解过于狭窄。

3.诉讼法学者一般认为，民事纠纷处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。私力救济包括自决与和解，自决指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从，和解指双方相互妥协和让步，两者皆依自身力量解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约。18

4.部分诉讼法学者把民事纠纷解决分为私力救济和公力救济。如有人主张，和解、调解、仲裁这些群众性解决办法基本属“自力救济”范畴，不具有法律强制性；而民事诉讼属“公力救济”范畴。19这种观点把除公力救济外其他纠纷解决方式纳入私力救济框架，是对私力救济最广义的理解。20

英美法对“self-help”的解释较宽泛，大致相当于公力救济以外的救济方式。《牛津法律大辞典》解释为：“个人无需寻求法院的命令便可自己运用的某些合法的补救措施，包括自卫、灾难损害的解救、妨害的减少、罪犯的逮捕以及其他少数几种措施。”21另一本词典解释为：私力救济指不诉诸法律行动而寻求救济或实施权利，如不支付款项时取回汽车，取回被借用或被盗窃的物品，要求并接受他人付款，或减轻损害（如在他人土地上挖沟泄洪）。私力救济只要不“妨碍社会安宁”（ break the public peace）或违反法律规定（当然短暂侵入很普通），皆为合法。22又如，“人们通过自己行为而不通过法律程序、以矫正或防止不法行为的行动。美国《统一商法典》允许债权人在不损害社会秩序的前提下，运用私力救济取回担保物。”23

5.从纠纷解决角度出发对私力救济最狭义的理解，仅指以私人力量（尤其是以武力或以武力相威胁）实现或保障权利，和解被排除在外。如澳门《民事诉讼法典》第2条“自力救济之禁止”规定：以武力实现或保障权利并不合法，但在法律规定之情况及限制范围内除外。24此外，从“禁止私力救济”的提法可推断许多学者持此观点，但他们通常未对私力救济作明确界定。

6.社会人类学对私力救济的定义是描述性的。有人把纠纷解决分为私力救济、回避、交涉、通过第三方解决和忍让。25私力救济指一种通过单方面攻击使不满情绪得以表达的解决方式，如直接非难、嘲笑、骚扰、毁坏财产、流放或暴力（包括自杀），其中较常见的手段是报复，此外还包括对名誉的维护，纪律惩罚（如主人对奴隶、看守对囚犯、家长对子女、老师对学生），以及反判。26这种观点把私力救济等同于强制，将交涉排除在外。更多学者理解的私力救济包括强制和交涉。27

上述观点差距甚大，尤其是从实体法与诉讼法比较角度来看。故所谓“禁止私力救济”的提法，并未考虑私力救济概念运用的模糊性。实体法学者论及私力救济多指法律允许的私力救济，强调其作为一种制度化的合法行为，包括自卫和自助/救行为，也有许多人将它理解为狭义的事后攻击行为，其意在允许合法攻击、禁止不法攻击。而诉讼法上的私力救济突出了不合法之可能，强调采取私力（包括但不限于以武力或武力相威胁）手段、不依法定程序自行解决纠纷，可能正当、也可能不正当甚至不合法，私力救济只是作为一种社会生活中客观存在的私人为权利而斗争的行动。分岐主要因为，前者从实体权利保护角度切入，从侵权抗辩或违法阻却事由出发认识私力救济，后者从纠纷解决机制出发，从与公力救济对照视角来理解私力救济。故从实体法角度通常可将权利保护分为私力救济和公力救济，而诉讼法学者对纠纷解决方式多一分为三：私力救济、社会救济和公力救济。

实体法角度的理解有所片面，因为法定的私力救济只是私力救济一部分，有些情形下法律虽未规定，仍属当事人依私力救济权利、解决冲突之方式。《德国民法典》第230、231条规定了自助的限度和错误的自助，超过限度的自助和错误的自助究竟是什么？难道不是私力救济？这些行为虽不具合法自助之要件，但皆属私力救济，只是可能承担法律责任。法律禁止的复仇、决斗等也在私力救济范畴内。

就诉讼法学者对纠纷解决方式的理解而言，我持中义观点，即分为私力救济、社会救济和公力救济三种，私力救济包括自决与和解。但“社会救济”和“自决”二词易引起误解。“社会救济”通常指在社会成员陷入生存危机或不能维持最低限度生活水平时，由国家和社会按法定标准向其提供满足最低生活需求的物质援助的社会保障制度。28“自决”指某一人群，通常是具有一定民族意识的人，建立自己国家和选择自己政府的过程。29故我把纠纷解决机制分为私力救济、公力救济和社会型救济，私力救济包括强制和交涉，公力救济包括司法救济（judicial remedies）即法院救济（court-based remedies）和行政救济，社会型救济定位于公力救济与私力救济之间，包括仲裁、调解和部分ADR，可视为“第三领域”。

三、私力救济的界定与特征

基于上述比较，私力救济可界定为：当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。其特征30可概括如下：

（一）本质：没有第三者以中立名义介入纠纷解决

这正是私力救济区别于公力救济和其他纠纷解决方式之关键。私力救济即自已问题自己解决，没有第三者以中立名义介入纠纷解决；而公力救济是私人问题交由国家解决。有人认为，“自主性是私力救济的灵魂”，但无法以此与公力救济相区别，正如他们也承认，“公力救济无非是自主性在诉讼程序领域的延伸而已”。31

劳拉。纳德尔等主张，区分各种纠纷处理类型-审判、仲裁、调解、交涉、强制、回避、忍受-最关键的变量为，第三方是否介入、以及（如第三方介入）所导致结果的类型。他们把纠纷过程分为：单向（monadic）前冲突阶段（the grievance or preconflict stage）；双向（dyadic）冲突阶段（the conflict stage）；三向（triadic）争议阶段（the dispute stage）。前冲突阶段指当事人意识到或觉得自己受不公平待遇或权益受侵害，从而心怀不满，并可能采取某些单向行动（如忍受、回避和提出问题）的过程。冲突阶段指局限在纠纷当事人之间相互作用的双向过程，表现为当事人相互对抗争斗，纠纷处理方式主要有强制和交涉。如纠纷外主体介入纠纷并充当解纷第三者，纠纷过程就从冲突阶段过渡到争议阶段，此时纠纷解决方式主要有审判、仲裁和调解。32私力救济大致相当于冲突阶段的纠纷解决方式，但其他阶段也有“私力”因素。双向，指没有他人作为中立第三者介入纠纷解决，纠纷完全在当事人之间发生和处理。所谓完全，并非指参与人仅限当事人自身，没有任何第三者介入，而是指纠纷过程及纠纷解决本质上发生在当事人间，即便有人加入纠纷过程中，也未扮演中立的纠纷解决人角色。即冲突阶段也可能有第三者参与，他可能依附于一方当事人强化其力量，也可能旨在促进当事人交涉、但只发挥极有限的中间作用-有些类似较弱意义的斡旋人。而纠纷过程的三向性-中立第三者介入纠纷解决，并在形式上居中裁判或调解，则对应着公力救济和社会型救济。当然中立只是名义、形式、程序的中立，实践中法官、仲裁员、调解员或许存在偏袒，但这不同于当事人凭私人力量的纠纷解决，尽管其中有“私力”因素。中立第三者须保障底线的程序公正，若偏袒达一定程度将导致裁判结果的无效或修正。

（二）过程：非程序性

法律设立一定的纠纷解决程序，最典型的是司法程序，而私力救济是当事人不通过法定程序自行解决争执。这一点与私力救济的本质密切相关。纠纷过程既然发生在双方之间，通常就不会有太正式的程序；即便有，也很难得到遵守。历史上有过双向程序，如摩尔根描述的古代社会的复仇及和解机制，决斗程序，现代社会也发展了一些双向和解程序，如英国诉前议定书制度，33我国有关交通事故“私了”的规则。双向程序通常相对简单、随意。程序发达源于对程序的需要，正是中立第三者介入纠纷解决，司法、仲裁和调解程序才逐渐发展起来。当事人不得审判自己的案件，听取他方陈述，无人可禁止当事人作原告，禁止法官超越当事人诉愿裁判，这些基本程序保障权在双向程序中是完全不需要的。鉴于第三者解决纠纷长久以来受国家权威支持，已成正统和常规，故在法律中心主义者、尤其是程序中心主义者看来，对双向程序的强调一定程度上被视为反程序动向，是一种对法定程序制度的挑战、反动和解构。至于私力救济，虽在现实生活中客观存在并为人们切实需要，却被流行观念看成离经叛道和对法制权威的挑战。而私力救济的非程序性，并不意味着毫无规范和规则。本文实证调查表明，有些民间收债也遵循一定的规范，不仅债权人，债务人也视其为一种纠纷解决服务，收债业务的长期开展还促成了一套潜规则的生长。

（三）原因：当事人认定权利遭受侵害

私力救济的动因是权利受侵害，故为权利而斗争。权利通常可理解为法律所保护的利益。关于权利概念的解释一直是近代以降法学研究之重心。34但让我们想想波斯纳的提醒，“奢谈权利在当代的法理学话语中是一个非常显著的特点。”权利其实并不多么复杂精致，而是一个原始性的概念：“在竞争性环境中，要生存下去，就要有某些最起码的感受，即某些根本的东西应按照一个人自己的意志来保有和处理，并随时准备为这种支配权而战斗，这种就绪状态就是权利感。”35

人们通常把私力救济界定为，“权利享有者当其权利遭受侵害时”通过私力实现救济。之所以修正为强调动态、主观、过程的语词-“当事人36认定权利遭受侵害”，是因为权利是否受侵害难以预先确定，权利义务关系在现实中存在不确定性，当事人判断有主观性，即便当事人认定权利受侵害，事实也可能并非如此。故权利可分为主观权利和客观权利，人们自以为拥有的权利即主观权利，法定机构通过法定程序裁决的权利或无争议的权利为客观权利或实定权利。这一点与公力救济相同，正如诉诸法院的原告不一定能胜诉，败诉一般可视为当事人权利未受侵害，37故不过是当事人自已认定权利受侵害而诉诸法院救济罢了。若当事人诉诸法院无正当理由，法院将不予受理、驳回或驳回诉讼请求，并责令其承担诉讼费用。

本属侵犯他人之行为，当事人完全可谎称“认定权利遭受侵害”。但这种认定作为私力救济的主观前提决非空中楼阁。外在客观标准当然存在，这就是理性人标准，即声称权利受侵害而实施私力救济之人，对拥有何种权利、遭受何种侵害、主观状态如何等应依理性人标准解释得合情入理，否则便属侵权或犯罪。多数时候这种认定简单明了，如受暴力袭击，被，欠债不还等。若当事人实施私力救济毫无理由毫无原因，那便是寻衅滋事，侵犯他人。若某人向毫不相干的他人实施攻击，声称为正当防卫，这显属攻击或假想防卫。某人不但欠债不还，还把债权人打伤，理由是债权人常打电话催债而对他构成骚扰，此种谬论断然无法成立。私力救济与此不同，它源于当事人的权利，至少是当事人认定权利受侵害。有时当事人之间纠纷相对复杂，当事人认定可能错误。究竟是否真实拥有所声称之权利，这一问题若交当事人自我判定，进而依靠私力救济，可能会激化冲突，导致弱肉强食的无秩序状态。国家原则上禁止强力型私力救济理由便在于此。故当事人本人原则上不应享有自身权利是否存在之判定权，这种判定权须交由法定机构行使，如法院、行政机构，也可交由当事人合意的人员行使，如仲裁员、调解员。

私力救济主体当然是私人，但并不必定为自然人。在群体纠纷的私力解决中，主体可能是某一群体，这些群体的集合有时体现为个人行为，有时表现为集体行动，如古代血族复仇，农村宗族械斗，许多民间收债对象系经济组织。私力救济给人的印象通常是一方对他方攻击，而我把它理解为一种互动行为，具有双向性，当然这种互动有先后、主次、攻防的分别。故私力救济主体虽一般指首先实施私力救济者，但也可延伸至相对人。国家的私力救济如反报、报复、封锁、干涉、直至战争，以国家为主体，此时国家角色类似于私人。

（四）目的：实现权利和解决纠纷

实现、保障或恢复权利是私力救济的主要目的。就此而言，它与公力救济并无本质区别，只不过公力救济还肩负维护社会整体权利分配和秩序保障之重任，而私力救济只是从个体角度实现权利，但社会既由个体组成，通过个体亦可连贯整体之目标。私力救济虽通常救济自我之权利，但也可能救济他人权利、甚至社会公益，即救济客体并不限于当事人本人的权利。例如，见义勇为虽作为第三者介入他人争执，但亦属法律上无义务者为他人利益或社会公益实施的私力救济；旨在救济自己、或他人权利、或社会公益的某些私刑，也不妨视作法律禁止的私力救济。民间收债人、私人侦探虽维护他人利益，但显然可视为依附当事人本人的救济行为。民法和刑法学者多将自卫行为（正当防卫、紧急避险）视为私力救济，同时又认为私力救济目的仅在于救济当事人本人之权利，这便有矛盾，因为正当防卫和紧急避险可能维护国家、集体或他人利益。38

私力救济另一目的是解决纠纷。纠纷指特定主体基于利益冲突产生的一种双边互动的对抗行为和过程。应从最广义理解，即便正当防卫、紧急避险也在纠纷范畴内，正当防卫涉及与犯罪人的冲突，紧急避险涉及与他人过失行为或与自然的冲突。解决纠纷与实现权利两个目标是统一的。

（五）途径：依靠私力

私力救济依私力而伸张私人的正义，关于“（私）力”可作如下理解：

第一，私力救济中的“力”指行动者对行动对象产生预期效果的影响力。这接近福柯的权力概念。“必须首先把权力理解成多种多样的力量关系，它们内在于它们运作的领域之中，构成了它们的组织”，“权力无处不在：这不是因为它有着把一切都整合到自己万能的统一体之中的特权，而是因为它在每一时刻、在一切地点，或者在不同地点的相互关系之中都会产生出来。”39权力并不聚集或集中于国家，而是通过许多非政治群体和组织加以分散的，且权力与知识共生。40

第二 ，私力救济中的“力”包括对权利救济有影响力的一切手段-武力、操纵、说服和权威（有强制性、诱导性、合法、合格和个人权威）。41武力包括物质武力和精神武力，其终极形式是暴力。物质武力不限于攻击，非暴力行动、剥夺生理需要、毁坏财物、经济惩罚也在其中。精神武力采取言辞或其他符号形式，如咒骂，摩尔根在《古代社会》中描述了通过咒骂使窍贼归还财产的事件。武力虽有效，但代价高昂，故武力的目的通常在于不诉诸武力，使用武力前通常有武力威胁的前置，只有威胁不凑效时武力才被作为最后的劝说者。武力与武力威胁合称强制。一般认为，只有国家才有权合法使用武力，但个人使用武力是从来就存在且永远不会消失的事实状态。进而在特定情形下，国家也允许私人使用武力，至少包括：法律许可使用武力，如正当防卫；法律无明文禁止且使用武力不违公益，如针对不法侵害使用精神武力。

武力优先是一种事实状态，许多民族有类似“强权即公理”的古老格言。武力优先论最早可能源于柏拉图在《理想国》中借色拉西马丘斯之口所说“正义是强者的利益”；对马基雅弗利来说，除武力以外的一切权力形式都是欺骗；霍布斯认为，没有利剑的公约只是空话；宣称：枪杆子里面出政权；社会达尔文主义、庸俗尼采主义、新马基雅弗利精英论、某些牌号的“马克思主义”、以及可不严格地称为“法西斯主义”等学说皆强调武力优先。这些激进观点招致各种批判，42但可稍作修正：武力不是万能的，但没有武力却万万不能。

私力救济中的“力”虽不同于武力、强力、暴力，但当然包括武力；且武力的作用有时非常大。若有人拿出刀要你还钱，恐怕你除服从外不会有其他选择。若他只是威胁，并未实际伤害你，则事后你通常也不会报警，因为警察会追究前因后果，从而暴露你欠钱不还的行为，甚至对你加以遣责并要求偿还本息。只有实际动武，造成伤害，且伤害达一定程度，法律通常才会出现；而只有认为可能获得法律救济，当事人才会诉诸法律。可见，私力救济有一定的自行运作和消化之自组织功能。在通过私力救济解决纠纷的过程中，“温和地讲话，但带着大棒”，可视为一般规则，正如我对民间收债人的调查表明。

在私力救济中武力威胁的重要性远超过了武力本身。可以说，武力威胁是一般情形，实际使用武力为特殊情形；进而，使用武力以外的其他力量是一般情形，武力或武力威胁属特殊情形。43人们在依靠自身力量寻求救济时，双方力量对比非常重要。若寻求救济者“力拔山兮气盖世”，对方恐怕很快会履行义务，甚至此种情况下根本不可能侵犯其权利。44若寻求救济者体力处劣势，通过个人力量很难成功获至救济，则公力救济的需要便开始显现。但至少有如下例外：一是气势上威胁，体力虽次但有斗争决心，尤其在被侵犯的权利对其至关重要时，弱者有时可能置生死于度外，从而在气势上压倒敌人，以弱胜强，正所谓“两军相斗勇者胜”。二是力量增加策略，通过寻求外力支援（如人数增加、工具使用）威胁对方。三是精神武力策略，“打得过就打，打不过就磨”，许多人采取咒骂、紧跟债务人、敲锣打鼓、请残疾人传染病人收债等战术。四是通过武力外其他力量寻求救济，如说服和权威。

第三，私力救济中的“力”通常是混合、重叠、过渡和逐渐升级的。最初，当事人总是试图说服对方（要求还债），说服时可能诉诸个人权威（请社会贤达出面）、诱导性权威（免息或豁免部分债务）；若不凑效则诉诸强制性权威（炫耀过往“英雄”经历）；进而便武力威胁（掏出刀），最终可能使用武力（杀将过去）。45有时当事人也直截了当，诉诸武力威胁或武力。

第四，所谓“力”总是包括作用力与反作用力，故而是一个相对性、关系性概念，它必定发生在二人或多人间，反映了参与者互动的社会关系。对力量的回应，或反抗或同意，反抗导致冲突与强制，同意导向和解与共识。世上没有无缘无故的力量，也没有无缘无故的抵抗，故探究力量与抵抗的动机就显得至关重要。本文便试图探讨私力救济为什么发生、当事人为什么合作、为什么抵抗、以及这些行动背后的机制。

第五，私力救济中的“力”不仅指当事人自身力量，也包括凭借的其他私人力量。个人可依托其社会资本而延伸手臂，调动其他私人力量-如召集他的族人和朋友-共同解决纠纷。力虽由个人运用，但力量拥有者之所以有力量，除来自个人外，还源于集体资源。个人资源包括体力、智力、知识、经验、对财产等资源的占有能力、所处社会地位（如身为法官、政府官员、商界人物、社会贤达、家族首领）等；集体资源包括组织机构（如民间收债组织）、社会关系（从外部获得支持的动员能力）等；两者有时相互交织。这种第三者依附于当事人，作为其力量之补充，不同于中立第三者。而尽管支持一方当事人，有时他也可能部分地进行协调，化解冲突。与私力救济主体一样，此处第三者可能是自然人，也可能是群体。

第六，私力救济中的“力”并不排除当事人对公力的借助，因为公权力运作并不一定以公权力本身面目出现。如两村争水发生纠纷，一村请回邻县任县长的同乡，经他出面，对方屈服，也许他以调解名义介入纠纷在形式上具有中立性，但实质以私人形式动用了公权力。此类不胜枚举之情景在本文框架内一概视为私力救济，私力与公力是相对而言的。

第七，“私力”一词含义有二：一是私人力量；二是私人权力/利或私权。公力即公权力，指公权力机关在社会行动中不顾对象反抗而实现自己意志的可能性。公力与私力既有区别亦有联系，区别主要包括：（1）行使主体不同。公力行使主体为国家机关及工作人员、以及法律规定的其他组织和个体；而私力行使主体为自然人、法人和其他组织。有时国家也行使私力，如国家对侵略的自卫反击应视为国家的私力救济。（2）利益取向不同。私力行使一般体现个人或组织的利益；而公力行使以国家、社会公益为目的。（3）取得方式不同。公力依法取得；私力取得，就权利而言，自然人出生、法人成立取得民事权利能力，就力量而言，自然人和法人皆与生俱来并不断变动。（4）权力范围不同。公力以法律明文规定为限，法无授权而行使构成越权；而私力行使，法无明文禁止皆可为。（5）自由度不同。公力须依法行使，不得放弃或非法转让，且行使权力意味着要承担相应的法律责任；而私权主体多数情形下可放弃权利，私力行使有任意性，但侵权应承担法律责任。（6）运行方式不同。公力运行始终与强制相关，主体在行使权力时可依法使用国家强制力；私力运行是一种自主行为，权利主体受侵犯通常应请求公力救济，但法律也允许特定情形下实施强制，而即便法律禁止强制，私人亦可“先斩后奏”，只是可能承担法律责任。

公力与私力的联系主要有：（1）公力渊源于私力。 （2）公力保护私权。私人力量渺小，公力强大且有巨大的规模效益，是保护私权的有效工具，国家出现及存在合理性正是为保护私权和节约交易费用之需要。（3）公力也可能侵害私权、或拒不保护、或不能适当保护私权。 （4）私力与公力既此消彼长，又相依共生。公力越强，私力越弱，反之亦然。另一方面，个人受教育权、环境权、社会保障权等私权实现也离不开公力的扩张与行使。

（六）手段

私力救济的手段大致可分两类：一是针对人身，如搜查、拘禁、侵入住宅、恐吓和胁迫行为；二是针对财产，如留置、窃取、骗取、抢夺、劫取和毁损行为。人身权是公民的基本权利，一般不允许对人身实行私力救济，尤其禁止私刑，但情节显著轻微的除外。私力救济既可能针对他人，还可能针对自己，自损型私力救济46就是这样。如自杀可能被归罪于某人，仿佛被归罪者就是谋杀者，自杀者因此维护了利益。47马林诺夫斯基 曾细致描述一个自杀案例。48现代社会声称自杀也构成一种有效的社会控制手段，如民工爬塔吊讨薪。

从行为样式来看，私力救济既包括事前性、防卫性、被动性私力救济，也包括事后性、攻击性、主动性私力救济，前者属广义私力救济的范畴，后者为狭义。日本学者提出，在法学领域私力救济一词多在狭义层面使用，但我持广义观点，理由一是两者本质上一致，二是我所运用的私力救济概念不仅包括法律允许的情形，也包括法律未规定亦未禁止的情形，还包括法律禁止的私力救济，三是使用统一的框架有助于分析法学和社会中的私力救济问题。私力救济的特征亦通过广义与狭义概念的比较而体现。在此主要对比自卫行为与狭义的私力救济、尤其是法律许可的私力救济（自助/救行为）：

1.性质。正当防卫指为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的不明显超过必要限度的反击行为。49紧急避险是为使合法权益免受正在发生的危险、不得已而采取的在必要限度内损害他人合法利益的行为。50正当防卫和紧急避险是对紧急侵害或危难实施的防卫行为，而狭义的私力救济是一种新的攻击行为，指最初的权利侵害业已过去，并形成一定的法秩序后，为实现、保障或恢复权利而寻求的事后救济。如对吃饭不付款的顾客扣押其物品，被盗者事后发现被盗物凭私人力量夺回，以私力将妨碍通行权的建筑拆除。因此，可形象地把正当防卫视为“正对不正”的关系，紧急避险看做“正对正”的关系，而狭义的私力救济作为“不正对不正”或“不正对正”的关系。

2.法律依据。狭义的私力救济可能承担法律责任，也可能无须承担，后者与正当防卫、紧急避险一样属阻却违法的行为。但正当防卫、紧急避险是法定排除社会危害性的行为，而无法律责任的私力救济在许多情形下并无法律依据，排除社会危害性所依据的是法律精神、社会习惯和公序良俗，故被视为“超法规违法阻却事由”。各国现行法未将狭义的私力救济一般性认可为违法性阻却事由，有些国家规定了自助行为，但刑法规定自救行为的少见。

3.实施时间。正当防卫的实施系不法侵害正在发生、侵害结果尚未发生时，紧急避险前提是危险正在发生中、损害结果尚未发生，皆属事前救济；而狭义的私力救济前提是不法侵害业已结束、但不法侵害造成的状态仍在继续，属事后救济。

4.实施对象。正当防卫面对的不法侵害须达一定的严重程度，而私力救济钍对的可以是犯罪行为、侵权行为、违约行为等。正当防卫和狭义的私力救济危害源于人的行为，而紧急避险，危险来自人的行为或自然力。故正当防卫针对不法侵害行为人实施，当然只能是自然人，而不能针对未实施侵害行为的人实施。紧急避险针对第三者-与损害危险毫无关系的自然人或组织。狭义的私力救济对侵害人的财产或人身实施，甚至也可能对第三者（如侵害人的亲属）实施，当然这很可能应承担法律责任。

5.情况紧急的要求不同。正当防卫中的情况紧急最急迫，如不正当防卫将造成损害，紧急避险也要求情况紧急。而私力救济，是在来不及请求国家救助的情况下若不实行私力救济，权利将无法得到保护或保护显有困难，它还可能发生在情况并不紧急时，此时可能在法律上产生消极后果。

6.行为限度。尽管都要求手段相当，但正当防卫的限度是有效制止不法侵害而对侵害人利益造成的最小损害，这种损害可超过不法侵害的强度，可对不法侵害人的人身、财产直接打击甚至杀死对方，而紧急避险和私力救济决不允许致人死亡。法律许可的私力救济，其限度是采取实现权利所必需的手段，法律通常禁止私力救济损害他人人身权利，但情况紧急时亦有例外，如扣押债务人或拘捕逃犯。既然避险行为限度是对他人法益的损害轻于所避免的损害且为避险所必需，故为保全生命而轻伤或重伤他人可视为正当，尽管一般也不允许以损害他人生命或健康方法保护另一种法益。

此外有人主张，正当防卫和紧急避险所保护的权利既可是自己的，也可是他人甚至国家的，而狭义的私力救济只能保护自己的权利。51不过在我看来，私力救济同样可保护他人权利，如民间收债。有人提出，正当防卫所保护的可以是任何受到急迫侵害的权利，而私力救济所保护的只能是可强制执行或能回复的权利。52但其客体事实上并不限于此，如报复（尽管法律禁止）。

四、私力救济的分类

（一）实体法的视角

私力救济可分广义与狭义，狭义的私力救济包括法律许可、法无明文规定和法律禁止的行为。自卫行为是制度化的私力救济，自助/救行为在有些国家已制度化，另一些国家视为制度外救济，法律禁止的私力救济完全属制度外的私力救济。（参见图1）有人将私力救济分为规范的（法律明确规定的私力救济即狭义）、准规范（法无规定而以民间非正式规范为依据的救济即法外救济）、失范的私力救济（违法救济）。53这种划分不甚准确，其“狭义”大致相当于通常视为“广义”的私力救济。

正当防卫

广义的私力救济-自卫行为

（被动型私力救济）

紧急避险

私力救济

自助/救行为

狭义的私力救济 法无明文规定的私力救济

（主动型私力救济） 法律禁止的私力救济

图1

私力救济依法律性质可分为法定和法外的私力救济。前者指正当防卫、紧急避险和法律规定的自助/救行为；而后者指法无明文规定和法律禁止的情形。私力救济法定抑或法外，随法律的成长而变化。如在初民社会，血族复仇普遍存在且正当；同态复仇、债权人拘押债务人、债奴制也曾属法定的私力救济，但后来逐渐被禁；有些国家的自助/救行为属法定的私力救济；另一些国家未作规定，自助/救行为又属法外的私力救济，但即便在法外，也不见得为法律所禁止。参见图2.

正当防卫

自卫行为

法定的私力救济

紧急避险

私力救济

自助/自救行为

法外的私力救济 法无明文规定的私力救济

法律禁止的私力救济

图2

依应否承担法律责任，私力救济可分二类。无法律责任的私力救济通常属法定、但也可能是法无明文规定的情形。法定的私力救济也有可能承担法律责任，如《刑法》第21条规定紧急避险不负刑事责任，但这不意味着无民事责任，《民法通则》第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。而涉及刑事责任的私力救济显为法律禁止。（参见图3）

无法律责任的私力救济

私力救济

涉及民事责任的私力救济

应承担法律责任的私力救济

涉及刑事责任的私力救济

图3

有刑法学者将防卫过当纳入正当防卫的概念，作为正当防卫的一种表现形式。54但两者本质不同，正当防卫合法正当，防卫过当受刑罚处罚。这一误解可能源于《刑法》第20条第1款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，该表述不妥，准确表达应为“实施防卫行为明显超过……”。故正当防卫不同于防卫过当（尽管皆属防卫行为），避险过当也不同于紧急避险（尽管皆属避险行为），55自助/救行为也不同于错误或超过限度的自助/救。而有一点是它们共同的，不论防卫、避险、自助/救行为是否超出正当性范围，皆属私力救济的范畴，只不过防卫过当、避险过当、超过限度的自助/救行为可能承担法律责任。故从价值特征看，私力救济是个中性词，而正当防卫、紧急避险、自助/救行为有褒义倾向，暗示了法律的许可。

（二）纠纷解决的视角

上述分类是一种偏向静态的视角，现在则转向一种强调过程的动态分类。棚濑孝雄把纠纷解决的过程类型概括为两条基轴：一是合意性—决定性，并分为根据合意的纠纷解决（如和解、调解）和根据决定的纠纷解决（如审判、行政裁决）；二是状况性—规范性，并分为状况性纠纷解决（典型例子是国家间的纠纷解决，完全依靠实力的对比）和规范性纠纷解决（如审判）。上述区别是流动的，实际纠纷过程通常是各种因素的混合，混合程序随纠纷当事者、利害关系者及社会一般成员的利益、力量对比等状况而不同。56社会人类学家多把纠纷解决机制分为审判、仲裁、调解、交涉、强制、回避、忍受等类型。约翰。格雷认为：社会提供的利益保护方法大致有五种：自助；请求法院颁发 禁令；请求法院判令损害赔偿；请求行政机关保护；刑法惩罚。57我国有人把纠纷解决分为私人、共同体、社会和裁判解决机制。58

本文将纠纷解决机制分为私力救济、社会型救济和公力救济，公力救济分司法和行政救济，社会型救济如调解和仲裁，私力救济分强制和交涉。（参见图4）私力救济还可分为合作与非合作、强力与和平、自益与自损等类型。

强制

私力救济

交涉

调解

纠纷解决机制

社会型救济

仲裁

部分ADR

司法救济

公力救济

行政救济

图4

强制（coercion）或压服、征服（conquest），59通常与忍受（lumping it） 、回避（avoidance）构成一组对应的行动，一方压服而另一方回避或忍受。但忍受、回避60也构成独立的纠纷处理方式，当事人自主选择，与对方是否强制无关。强制指一方当事人通过自身实力不顾对方意愿而强迫其服从自己有关纠纷解决的安排，包括行为强制和心理强制，直接强制和间接强制。它体现了纠纷双方力量不等，主动权基本上由一方控制，被强制者处于被动和消极地位。在一方将结果强加给另一方的过程中，可能使用或威胁使用武力，也可能诉诸其他力量，故有可能导致冲突升级。强制虽不利于纠纷和平解决，但却普遍存在并在特定情形下有一定功能，故合法强制如同合法暴力一样可在适度的时空存在。交涉抑或协商、谈判、和解，61是现代社会中最常见的纠纷解决方式，其实质是一种双方交易活动，形式和程序随意，自治性强，由纠纷双方交流或协商，也不排除第三者对交涉的促进。

强制、交涉是当事人之间的双向互动。许多人把强制理解为单方行动，62但我认为，在强制与被/反强制之间双方互动关系已经确立，虽然存在一方强制而另一方无条件服从的个别情形，但对方常有反强制行动，至少在语言和心理上会作出反应，且强制结果安排大多要取得对方最低程度的配合（如签署文件）。这表明，强制与交涉并非泾渭分明。强制虽可能、但大多不会以裸暴力形式出现，有时它甚至表现出温情脉脉的面孔；交涉虽由当事人平等协商，但实力对比始终构成交涉过程及结果安排的重要因素。参照棚濑孝雄对纠纷解决过程的分析模型，可设立一条交涉—强制的基轴，私力救济中强制或交涉的分量依双方实力、利益等要素不同而流动。有人建议在狭义（即强制）层面使用私力救济一词，但我拒绝了他们的好意，原因一是如上所述强制与交涉交错互动；二是经考证，私力救济一词并未约定俗成限定于强制的特定狭义；三是交涉亦在私力救济范围内，符合其全部特征；四是这一概念相对宽泛使用能使我们以更广阔的视角把握纠纷解决实践。

强制与强力不尽相同。富勒等主张：法治目的之一在于以和平而非暴力方式解决争端。63但和平与私力救济、甚至与强力型私力救济并不直接对立。作为私力救济的强制不同于强力。哈耶克在分析自由的概念时把强制界定为，“意指一人的环境或情境为他人所控制，以致于为了避免所谓的更大的危害，他被迫不能按自己的一贯的计划行事，而只能服务于强制者的目的。”64强力或强力威胁是实施私力救济的重要手段，但并非唯一方式。强制可能运用强力/暴力/武力，但也有非暴力性一面。如强制可利用因实力对比产生的心理压力；公司老板操纵职员命运，无需任何强力便可令职员做本不愿做之事。且以强力作为压力或威胁与实际使用强力不一样，许多时候并不直接破坏和平。“人生来就是斗争的，但斗争并非一定是残酷和浪费财物的。”65在很多情境下强制实际上理性而克制，正如我调查的收债人在交涉不成时也会诉诸强制，但这种有限的强制对方当事人通常能接受，社会亦然。另一方面，强力也不完全等于强制，如夜晚抢劫银行保险柜就不一定构成强制。

强制是否使用强力主要应以客观后果衡量，凡未进入国家视野的可推定为同意，即当事人之间达成了默示的契约，包括事后同意或宽恕行为。在操作上强力也应作狭义解释，不包括国家可容忍范围内的轻微强力或强力威胁。对依形式理性运作的国家机关而言，未通过正式或非正式渠道进入国家视野的问题都不成其为问题，细小问题通常等于非问题，轻微强力或强力威胁虽存在但国家总无瑕顾及。法律表达经常不同于法律实践，国家旗帜鲜明坚持除法定情形外不得以武力或以武力威胁实现权利，即原则上禁止强力型私力救济，其实质在于诱导人们尽量不实施强力。

从实体法和从纠纷解决视角的分类，当然存在连接点。交涉属法律许可且鼓励的私力救济，通常无需承担法律责任，但也有不能“私了”之事项，66如、杀人等刑事事项。自助/救行为、正当防卫、紧急避险的措施皆具强制性，但强制的范围还包括法外的私力救济。

注释：

1 [日]我妻荣编：《新法律学辞典》，北京，中国政法大学出版社，1991年版，第517页。

2 参见[德]克劳塞维茨：《战争论》，中国人民军事科学院译，北京，商务印书馆，1978年版，第23-26页。

3 [斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法-刑罚理念批判》，何慧新等译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第240页。所谓“国家禁止私力救济”，实质指国家原则上禁止强力型私力救济，而私力救济还包括和平方式。国家禁止私力救济是指流行的一般提法，并非本文观点。

4 [法]莱昂·狄骥：《公法的变迁。法律与国家》，冷静译，沈阳，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年版，第384-391页。

5 布什当局声称，美国安全正受伊拉克迫在眉睫的威胁，而发起“先发制人”的“自卫”。

6 参见徐昕：《论私力救济》清华大学博士学位论文，2003年，余论“国家、社会与第三领域：一种探讨的可能性”。

7 “私力救济”一词或许是在近代以公力救济为主导的社会中为与公力救济区别才出现的术语，这一推断源于徐国栋的启发，/romanlaw/sub6-1-1.htm.

8 参见余叔通、文嘉主编：《新汉英法学词典》，北京，法律出版社，1998年版，第269页。在本文语境中，“公力救济”一词主要指“司法救济”，故亦译作“judicial remedy”。

9 江平主编：《民法学》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第87-89页。该章由李开国撰写。

10 佟柔主编：《中华法学大辞典（民法学卷）》，中国检察出版社，1996年版，第618、894-895页。

11 如私力救济指“权利遭受侵害时，权利人迳以自己之腕力排除侵害，自行实现其权利。”梁慧星：《民法 总论》，北京，法律出版社，1996年版，第252页。又如，夏团主编：《最新常用法律大词典》，北京，中国检察出版社，2000年版，第371-372页。柴发邦主编：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社，1989年版，第322-323页；李伟民主编：《法学辞源》，北京，中国工人出版社 ，1994年版，第503、507页；栗劲、李放主编：《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社，1988年版，第677页；徐建伟：《论自助行为》，《理论观察》，2001年第1期，第65-66页。

12 例如，[日]高桥一修：《自力救济》，载《基本法学》第8卷《纷争》，东京，岩波书店，1982年版；[日]明石三郎：《自力救济的研究》，东京，有斐阁，1978年增补版。“在民事法中，权利人不依国家的力量（司法程序）而靠私力侵犯他人的权利范围，实现自己的权利。”我妻荣编：《新法律学辞典》，第517页。

13 例如，“权利之行使，有一定界限，逾此界限，则为权利之滥用。法律于一定之条件，容许为维持自己之利益，依自己之力对于他人之权利加以攻击，使其行为不为违法。其出于自卫之态度者，为自卫行为，其出于攻击之态度者，为自助行为。自卫行为又分为正当防卫和紧急避险。”史尚宽：《民法总论》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第713页。在特殊情况下，“公权力的救济可能缓不济急，法律乃在一定的要件之下例外地容许权利人的自力救济。”王泽鉴：《民法丛书》，台北，三民书局，2000年版，第604页。

14 《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，北京，法律出版社，1999年版，第46页。

15 如《瑞士债务法》第52条第3款规定：为保全正当请求权之目的，自为保护处分者，以依其情事，不能于适当时期受官署援助，且惟一自助可以避免请求权之消灭，或因为其主张之显著困难者为限，无赔偿义务。澳门《民法典》第328条规定：—、为实现或确保自身权利而使用武力，且因不及采用正常之强制方法以避免权利不能实现而有必要采用上述自助行为时，只要行为人之行为不超越避免损失之必要限度，则为法律所容许。二、为消除对行使权利之不当抵抗，自助行为得为将物押收、毁灭或毁损之行为或其他类似之行为。三、如所牺牲之利益大于行为人欲实现或确保之利益，则自助行为为属不法。

16 内藤谦：《自救行为》，《法学教室》第30号，第46-52页；第31号，第62-68页（1983年）。

17《法学词典》，上海辞书出版社，1980年版，第280页。又如，“自助行为”又称“自力救济”，指权利人为保全自己的权利，不经过司法程序而以自己强力对他人的人身自由加以拘束或对他人的财产施以押收或毁损，法律上允许其不负损害赔偿责任的行为。江平、巫昌祯主编：《现代实用民法词典》，北京出版社，1988年版，第464-465页。

18 如江伟主编：《民事诉讼法》，北京，中国人民大学出版社，2000年版，第4-5页：“自力救济是利害关系人或权利人在不通过他人所设定的程序、方法和第三者力量的情况下，以自己的实力维护自己被损害的利益或权利，从而解决因此而发生的冲突。”张卫平主编：《民事诉讼法教程》，北京，法律出版社，1998年版，第1-2页；肖建国：《民事诉讼程序价值论》，北京，中国人民大学出版社，2000年版，第34页；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京，北京大学出版社，1997年版，第8-9页。

19 杨荣新主编：《民事诉讼法学》，北京，中国政法大学出版社，1997年版，第4页。

20 又如私力救济“泛指市场主体依靠公力救济之外的方式对其权利进行的救济”，参见周林彬、王烨：《私力救济的经济分析》，《中山大学法律评论》，北京，法律出版社，2001年第1卷，第57-82页。

21 [英]戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，北京，光明日报出版社，1988年版，第817页。

22 The Real Life Dictionary of the Law，General Publishing Group/.

23 Merriam-Webster‘s Dictionary of Law ， Merriam-Webster， Inc.，1996/.

24 私力救济一词明确载于法典中的不太多见，就现有资料为限只见到《澳门民事诉讼法典》第2条，并推断葡萄牙法典应如此规定。例外情形如澳门《民法典》第336条（自助行为）、第337条（合法自卫）、第340条（受害人同意）、第1277条（保护占有）、第1314条（保护财产）、第1315条（保护其他物权）。

25 [美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，北京，法律出版社，2002年版，第82页。

26 同上注。

27 例如，Middleton & Tait eds，Tribes without Rulers：Studies in African Segmentary Systims， （New York：Humanities Press，1970）；Simon Roberts，Order and Dispute：An Introduction to Legal Anthropology， （New York：Penguin Books，1979）；Laura Nader ed，Law in Culture and Society， （Berkeley： University of California Press， 1997）。

28 《中国社会保障制度总览》，北京，中国民主法制出版社，1995年版，第915页。

29 《简明不列颠百科全书》第9卷，北京，中国大百科全书出版社，1986年版，第568页。《牛津法律大辞典》解释为：具有一定程度民族意识，要求建立自己国家，并亲自管理的民族提出的要求。一战期间，协约国接受自决为和平的一个目标，特别承认臣属于奥匈帝国和奥斯曼帝国的种族所提出的自决。此后自决得到相当发展，二战后成为联合国目标之一，其把这一术语适用于一国选择自己的社会、政治、经济和其他制度的要求，而且也适用于一个民族建立自身的国家或决定他们与另一国可能存在的关系的权利。戴维。沃克主编：《牛津法律大辞典》，第816-817页。

30 有人将私力救济特征归纳为：自主性；主体的民间性；手段的经济性；手段的非强制性；选择的多样性；后果的相互性；受限制性；易操作性。参见周林彬、王烨：《私力救济的经济分析》，《中山大学法律评论》，2001年第1卷，第57-82页。但这些无法使之区别于类似概念。

31 同上。

32 Laura Nader & Harry F. Todd，Jr ed，The Disputing Process：Law in Ten Societies，（New York：Columbia University Press，1978），pp. 9，14-15.

33 参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第15章。

34 关于权利概念的解释大致可分两类：一是本质主义解释，如利益说（耶林、里昂斯、拉兹和麦考密克）、资格说（格老秀斯、米尔恩）、自由说（斯宾诺沙、霍布斯、康德、黑格尔、霍姆斯）、要求说或主张说（费因伯格、斯塔尔加）、意志说或选择说（哈特）；二是分析实证解释，旨通过逻辑分析和语义分析力图厘清权利概念到底指向什么，如霍菲尔德的权利分析理论、斯堪的纳维亚实在主义法学派的语义分析理论等。如见杨春福：《权利法 哲学研究导论》，南京大学出版社，2000年版。

35 [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第413-415页。

36 私力救济主体的称谓形形，如权利人、权利主体、受（侵）害人、权利受侵害之人等。上述称谓有一定的价值判断色彩，“权利人”暗示“他享有权利”，“受害人”表明“他受到侵害”，易导致偏见。权利是否遭受侵害由当事人自我认定，他只是自已如此认为而已。至于是否真的发生侵害行为并不必定。我主张，私力救济的主体称为纠纷主体、当事者、当事人较中立，我偏好于称当事人。

37 当然胜诉并不表明实质拥有权利，而只是通过程序导致的实体正当化，败诉也不意味着未受侵害。

38 关于正当防卫保护的权利是否包括社会公益和国家法益有争议，国外多采否定说，我国刑法学界和立法持肯定说。参见王政勋：《正当行为论》，北京，法律出版社，2000年版，第100-102页。

39 [法]米歇尔·福柯：《性经验史》，佘碧平译，上海人民出版社，2000年版，第67页。

40 参见福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京，三联书店，1999年版，第29-30页。

41 [美]丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶、郑明哲译，北京，中国社会科学出版社，2001年版。

42 同上书，第98-100页。

43 许多人眼中的私力救济充满“暴力杀戮”，但并非如此，非暴力方式当然构成私力救济的主要手段。

44 侵权在这种意义上可视为侵权者的理性选择，只有符合其利益、且预期不会导致其损害，才可能选择侵权。古语道，“打狗看主人”，说明的就是这个原理：主人若是强者，他人岂敢打狗？恃强凌弱、欺软怕硬，即便不构成人之通性，也在人们行为选择中起着不可忽视的作用。

45 丹尼斯。朗举了个有趣的例子：家长说服小孩做某事（说服）；讲道理失败，答应给奖励（诱导）；小孩不为所动，于是家长命令“快做，你将来会感谢我的”（合格权威）；小孩依旧抗拒，家长说“快做，这是命令”（合法权威）；小孩继续抗拒，激起惩罚的威胁（强制性权威）；最后实施威胁，不让小孩吃饭（武力）。从说服逐步升级到武力，不过几分钟。参见丹尼斯。朗：《权力论》，第82-83页。

46 自损行为有一定危害性，法律不提倡，但除危害社会公益或他人利益外（如战时自伤、以自损诈骗保险金、在公共场合爆炸、纵火等）通常也不干涉，因为制裁对其不起作用。如见王政勋：《正当行为论》，第413-435页。

47 参见[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第149、151-152页。

48 参见[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社，2002年版。

49 参见高铭暄：《正当防卫问题研究》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第6卷，北京，法律出版社，2002年版，第226-269页。

50 如见刘明祥：《紧急避险研究》，北京，中国政法大学出版社，1998年版。

51 王政勋：《正当行为论》，第411页。

52 同上书，第411页。

53 周林彬、王烨：《私力救济的经济分析》，《中山大学法律评论》，2001年第1卷，第57-82页。

54 相关观点概述，见彭卫东：《正当防卫的概念试析》，《法商研究》，1998年第3期，第81-83页。

55 刘明祥：《论避险过当》，《中国法学》，1997年第6期，第88-95页。

56 参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京，中国政法大学出版社，1994年版，第7-14页。如诉讼调解、行政调解就兼具合意性、决定性、状况性、规范性之特征。

57 John C. Gray， The Nature and Sources of the Law，2nd ed.，（New York：Macmilian Company，1931），p21.

58 参见刘荣军：《程序保障的理论视角》，北京，法律出版社，1999年，第16页。

59 我偏好使用“强制”一词，因为“压服”侧重于实力相差悬殊的情形，而在实力相当时也有“强制”。关于强制，如见，Jacob Black-Michaud，Cohesive Force：Feud in the Mediterranean and the Middle East， （Oxford：Basil Blackwell，1975）。

60 忍受指当事人虽感受到侵害，但自我克制，放弃争议，甚至根本不向对方提出任何问题，以避免冲突，其目的通常在于维持与对方的关系，其动机往往出于当事人对争议可能的收益、成本及力量对比关系等权衡之后的理性选择。回避指当事人减少或切断与对方的关联和交往，切断关系有时甚至可视为一种制裁。回避和忍受是普遍的纠纷处理方式，在社会学上称为顺应，即个人或群体调整行为以适应他人或环境的过程。因其放弃权利救济，故不在私力救济范畴内。

61 交涉、协商、谈判（negotiation），与和解（settlement）的含义不尽相同。和解通常视为当事人合意之结果，以结果为中心，强调纠纷的和平解决，而前者更关注化解纠纷、达成合意的过程和活动。和解还有当事人放弃成见、由冲突变为友好的感彩，交涉更具中立性，强调协商对话的过程。本文既然强调过程分析，故使用“交涉”一词，但也不回避“和解”一词，因为它在诉讼法上的运用司空见惯。

62 参见，Laura Nader & Harry F. Todd，Jr ed，The Disputing Process：Law in Ten Societies，p 10；以及王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，第211页。有人将私力救济分为基于双方当事人意志和基于当事人单方面的私力救济，也是把强制理解为单方行动。参见王鑫：《少数民族农村地区民间纠纷解决制度研究-以云南金平苗族瑶族自治县为例》，云南大学硕士学位论文，2002年，第50-54页。

63 Lon L. Fuller， “The Forms and Limits of Adjudication”， Harvard Law Review，vol. 92 （1978），pp. 349-402.

64 [英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京，三联书店出版，1997年版，第16-17页。

第9篇：大公无私的故事范文

[关键词]特大突发事故；失联人员数量快速估计；人口大数据；危机管理

[中图分类号]C939 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2017）01-0069-04

2015年8月12日晚11时30分左右，天津市滨海新区发生大规模爆炸事故，现场火光冲天，爆炸冲击数十公里范围内均有震感，居民抬头可见蘑菇云。8.12天津爆炸事故发生后，上至中央高层下至普通百姓，都渴望得到准确的失联人员数量，但无论是官方或第三方任何机构都无法在短期内给出令公众信服的答案。在可信数据公布以前，各种网络大致估计乃至谣言快速传播。

2015年12月20日11时42分，深圳市光明新区凤凰社区恒泰裕工业园发生山体滑坡。附近西气东输管道发生爆炸，导致煤气站爆炸，20栋厂房倒塌，多人被困。光明新区滑坡灾害中失联人员的数量虽然早有出现，但变动频繁。截至20日23时，事故中失联人员总数上升到59名；截至12月21日6时，事故中失联人员总数已经上升至91人；截至12月21日18时，失联人数下降为85人；截至12月22日14时30分，事故中失联人员总数变动为76人。由于失联人员的数量波动极大，难以被社会公众信服。

本文探讨利用大数据快速估计特大事故失联人员数量，从而为领导决策及时提供可参考依据，亦为社会公众提供可信服的数据。

一、失联人员数量快速估计的大数据来源

显然，特大突发事故的失联人员数量无法依靠传统的人口统计数据获得。首先，人口普查数据每五年才进行一次，即使在人口普查的当年，利用该数据系统依然无法获得特大突发事故失联人员数量，因为该系统无法实时显示活动人口的变动情况。其次，户籍管理中的人口数据缺乏实时更新功能，另一个重要缺陷是无法应对我国外来人口或流动人口频繁变动的事实。再次，特定人群数据对突发事故中的人员失联数量也无济于事，婚姻登记、出生登记和学籍登记需要对全部人口进行联络和处理，工作量极大；其他实名登记系统如医疗保障、民航与铁路售票、劳动保障、银行和住宅产权等信息系统则与事故区域人口重合度低，对事故失联人员数量的估计作用极为有限。

目前可利用两大类型的大数据进行特大突发事故失联人员数量的估计。第一类是移动通信大数据，主要是用户所在基站位置数据及移动网络周期性位置更新数据。以天津“8・12”爆炸事故为例，通过对爆炸冲击半径区域内的移动用户（活动用户）数量突变进行分析即可大致确定失联人员数量的最大值；相对而言，深圳“12・20”山体滑坡事故所涉及的区域更窄，同样可以依据事故区域内的移动用户数量突变和用户行橥槐淅慈范ㄊЯ人员数量的最大值。第二类是社交网络大数据。如腾讯QQ登录、微信登录、百度搜索等，此类人群覆盖率低于移动通信覆盖率，因而可以确定失联人员数量的最小值。

二、基于移动通信大数据的失联人员数量估计

2013年9月1日开始，我国在全国范围内对新增固定电话、移动电话（含无线上网卡）用户实施真实身份信息登记，严格实行“先登记，后服务；不登记，不开通服务”①。2015年1月，工信部、公安部、国家工商总局联合印发《电话“黑卡”治理专项行动工作方案》，要求自2015年1月1日至12月31日，在全国范围联合开展电话“黑卡”治理专项行动，重拳整治“黑卡”。其中包括，2015年9月1日起，电信企业要求各类实体营销渠道全面配备二代身份证识别设备，在为用户办理电话入网手续时，必须使用二代身份证识别设备核验用户本人的居民身份证件，并通过系统自动录入用户身份信息；不得委托未配备二代身份证识别设备的社会营销渠道办理电话用户入网手续，多项实名制落实措施被业内称为“史上最严”②。就本文而言，是否实名对特大突发事故的失联人员数量估计并没有太大的影响。在非实名制情况下，失联人员数量的确认需要人均手机拥有量数据加以调整，而在实名制条件下，人均手机拥有量无须调查即可从系统中得到。

在进行特大事故失联人员数量估计前，有一个问题特别值得重视。天津“8・12”爆炸事故中，移动通信基站有可能遭受严重破坏，从而导致活动用户突然失联的数量大为增加。在这种情况下，恢复基站通信是第一要务，然后是启动系统灾备并进行数据恢复。若通信恢复时间过长，则所估计失联人员数量会有较大的误差。初步的失联人员数量估计方法如图1所示。以深圳“12・20”山体滑坡事故为例，在移动通信基站完好的情况下，由于手机对应的人员通常与手机处于共生体状态，当事故突然发生后，手机和人员共埋藏在地下而与外部基站失去联络，表现在手机用户数量方面则会有一个明显的下降，犹如脉冲低谷出现。若事故突发后所在区域移动基站功能正常，则此时可估算失联人数：

从深圳“12・20”山体滑坡事故情形来看，事故区域通信功能正常，可直接利用式（1）来估计事故失联人员数量。而在天津“8・12”爆炸事故中，事故区域内移动基站必然会受到很大的损害，在通信恢复正常前的一段时间内，通信期间手机用户有一个自然的增量过程，因此事故失联人数将少于式（1）所估计的人数：

三、基于手机用户行为的失联人员数量估计精度调整

前述简要的特大突发事故失联人员数量估算方法的优点是简便快捷，系统甚至可以直接给出并报警。特别是在像天津和深圳等这样的城市化程度相当高的地区，交通条件、救援能力和灾救响应都非常迅速，一旦事故突发，可以迅速启用备用移动通信基站恢复通信。

在手机非实名制的条件下，平均每个人拥有的手机数量如今应该大于1，因此需要对Nmissing（失联人数）做出较大的调整。在人口流入地区，人均手机拥有量远高于人口流出地区。以深圳为例，由于深圳外来人口占有相当大的比例，且多为青壮年人口，因此其人均手机拥有量为1.3～1.5部，调整时应将Nmissing除以人均手机拥有量。

首先，与已有的手机用户行为大数据分析对比。无须将大量数据导入SQL数据库中，也无须对数据进行过滤与清洗等处理，只需将事故突发后非因基站受损而中断联络的手机用户进行分析，主要分析其通话行为及时空特性。在天津“8・12”爆炸事故中，手机用户通话行为大数据包括海滨新区内电信通话及网络数据，通话数据包含号码、通话时间、通话时长、基站位置等信息；网络数据包含上网时间、上网流量、地理位置等信息。深圳“12・20”山体滑坡事故中，手机用户通话行为大数据包括光明新区内电信通话及网络数据。为减少数据处理量，可直接将号码、通话时间、通话时长、基站位置和上网时间、上网流量、地理位置等（见表1）事故前的数据导入到SQL 数据库中。通过比对事故前后的电话号码数量即可得到式（1）所需要的数据，并将失联号码数据导入新建的数据库文件中。

其次，失联概率调整。Barabási 等（2005）在《Nature》杂志上发表的论文中指出，同一用户发送两封邮件的间隔时间并非服从人们过去认为的指数分布，而是服从幂函数分布，从而开创了人类行为动力学的先河。随着手机的普及，不少文献将收集到的手机用户的数据用于人类行为动力学研究，结果发现手机用户的通话活动均有重尾分布特性，而不是之前人们所认为的服从泊松分布。

上述失联号码数据库中不同号码此前的通信时间间隔分布，可以用幂函数（为失联前通话时间间隔）进行拟合，再对比通信恢复后来自外部呼叫、应答的频率和概率，从而进一步断定失联人员伤亡的可能性，从而对整个失联人员数量进行调整。近年来的研究还发现，从时间上来说，人类行为的发生不是均匀的，可能在短期频繁发生而长时间却不发生。当突发事故发生之后，失联人员被叫情况在短期内将会频繁发生，而失联人员的应答行为则与其失联前会有很大的差别。研究发现，从空间上来说，人们的空间出行回转半径具有极端缓慢增长的特性，同时人们的空间出行具有预测性等。因此可以通过分析失联人员事故突发前后的空间路径进一步判断失联人员数量。

四、大数据时代特大突发事故管理的对策与建议

在城市的快速发展和急剧变革中，医疗、教育、住房等诸多矛盾和问题不可避免地积累和产生，城市化、工业化带来了人口的大量集聚，各种潜在的灾难和风险往往难以预料和控制，每一起特大突发事件往往在出乎意料的时间和空间节点发生，为人们应对灾难提出严峻的考验。一些特种行业如核工业、化工、电力、天然气煤气、石油石化、生物制药等高危行业，尤其存在着发生灾害的潜在风险，需要进行预防。因此，构建基于移动通信和社交网络的人口信息大数据应用分析体系，就可以在事件发生后的最短时间内，掌握区域内人口流动数据状态，厘清事发现场人员结构，为后续的救灾防灾活动提供有力的信息支撑。同时，建立人口流动的大数据体系，对于危机管控、犯罪预防、资源调度等事关经济发展和社会稳定的社会治理方面具有很强的实际应用价值。因此，针对大数据时代突发事故管理，本文提出如下四方面的对策与建议。

（一）加快非泄密数据向社会开放的步伐

大数据环境下的国家治理现代化和城市管理精细化离不开广泛的数据共享和准确的数据分析。现代公民对政府管理提出了更高的要求，在特大突发事故的应急管理过程中，政府过去所依赖的借用公关手段进行危机处理的方式、方法和手段，如控制事态、引导舆论、维持关系、重塑形象等，需要全面的变革与创新。在网络媒介人人可接触而且信息迅速传播的情况下，依靠传统的“管制论”和“封堵论”来应对网络舆论危机将越来越困难，应该依靠准确的大数据分析，本着实事求是的精神，与社会公众进行广泛而平等的沟通，否则可能会引发更严重的社会信任危机。要尽可能地将与人口有关的大数据转换成信息数据化、数据结构化、结构标准化的数据系列；国家应尽快出台移动通信数据向公共智库、研究人员和社会公众开放的法律制度，特别是加快可叠加的非统计数据的开放；重视应急部门协作、应急数据的社会共享和再利用，避免特大突发事故因网络而发酵的大范围危机事件。

（二）推动大型企业参与国家人口基础信息库建设

虽然国家机关和地方政府拥有最全面的人口信息，但这些信息并非严格意义上的大数据，只能称之为大数据化的人口信息，更多真正的大数据主要由国有企业和少数私营公司掌握。人口大数据是其他大数据的基础和核心，但严格说来，政府数据充其量只是大数据化的数据而非真正意义上的大数据，仅仅依靠政府数据进行跨部门共享校核，所得到的国家人口基础信息库只能是大数据化的数据，离真正意义上的大数据生成动态化、实时化、大容量化还有相当大的差距。因此，国家人口基础信息库的信息生成依旧离不开企业数据，特别离不开对移动通信、交通和社交网络等大数据的分析。无论是商业类国有企业还是公益类国有企业，抑或是以BAT为主导的私营企业，向公共智库、大数据研究人员和社会公众提供实时的活动用户数量、QQ活动用户登录量、微信用户登录数量等统计信息并不构成用户私人信息泄密，而这些信息对于大数据分析却极为重要，对于完善国家人口基础信息库的工作尤其重要和关键。国家应以立法的形式要求这些企业提供数据，并给予这些企业相当形式的补偿或税收减免。

（三）构建人口大数据共享体系

大数据建设是一项动态有序、投入极大、牵涉面很广的系统工程，没有政府主导的顶层设计，没有良好的运行机制，没有行政机关出面协调各个环节的互助合作，整合电信和网络资源，是难以形成和推动的。因此，要建立长效的中央对地方政府、各地方政府之间的信息共享机制，提高各级和各地政府之间、政府和企业之间的管理协同和数据共享，深入进行数据积累和数据挖掘，建立数据资源监管体系。一方面要进行纵向数据系统整合，在上下级数据库体系之间，在多级网络和中心数据库之间构建一体化的数据平台。另一方面，进行水平的数据系统整合，实现大数据系统的共享和协同。要实现从海量数据挖掘到高效智能处理，汇集各种异构数据，消除“信息孤岛”，实现信息共享。这个工作，必须由政府牵头，企业参与，从而形成数据共享综合体，合力推进才能实现。

（四）加强公民个人隐私的保护

大数据时代，一方面互联网络服务提供者十分方便地采用搜索技术和云计算等技术手段，将公民个人信息搜集整理并且得出某些结论。另一方面，一些利益相关的机构和个人也会别有用心地利用这些涉及个人隐私的信息。因此要在大数据系统实施严格的个人隐私保护。首先，切断公民个人隐私泄密的一切通道。禁止在未经同意的情况下，采用技术搜索或者云计算手段，将公民的信息进行收集、整理和泄露。其次，禁止信息非法使用。互联网络服务提供者也不能随意将合法渠道获取的互联网使用者的个人信息出去。最后，必须进行相关立法。参照美国的隐私人权法案和欧盟的“被遗忘的权利”法案，我国需要立法保护公民的隐私不受侵犯，赋予公民追索个人隐私侵犯者法律责任的权利。

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