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对反诈工作的建议和意见精选(九篇)

对反诈工作的建议和意见

第1篇:对反诈工作的建议和意见范文

关键词:车险;反欺诈;建议

近年来,我国汽车保有量不断增加,相应的,机动车辆保险成了与群众日常生活联系最紧密的财产保险险种,同时也是我国财产保险的支柱险种。根据《中国保险年鉴2013》的数据统计,2012年我国财产险业务原保险保费收入为5330.93亿元,其中机动车辆保险原保险保费收入为4005.17亿元,同比增长14.28%,占财产险业务的比例达75.13%。同期机动车辆保险赔款支出为2247.57亿元,同比增长28.36%。在业务快速发展的同时,车险欺诈却也如影随形。根据英国保险协会ABI统计,英国的机动车辆保险赔付中有10%~20%是由保险欺诈引发的诈骗性赔付。按此标准估算,我国2012年支出的车险赔款中被诈骗的金额至少有224.76亿元,数额惊人。车险诈骗的高发态势还可以从另一个侧面印证,2007年以来厦门、江苏和北京等地保险监管部门和公安机关都曾通报过大型车险诈骗案件,均属团伙作案、涉及多家保险公司、涉案金额少则数十万多则上百万。到底车险欺诈是钻了哪些空子,保险行业应该如何防范车险欺诈风险,值得我们思考。

一、车险欺诈主要手法

从近年来破获的车险诈骗刑事案件来看,目前车险诈骗团伙化、专业化特征明显,大多与汽车修理单位有关,其作案手法主要集中在以下三类:一是利用事故车辆的现有损失拼凑“新事故”。例如,将事故车辆A作为第三方,虚构与B车的碰撞事故,并向B车保险公司诈骗取得三者责任险赔款。二是利用同一旧件虚构多辆机动车损失情况,重复索赔。例如,将破损的保险杠换装在多辆机动车上向不同保险公司骗取赔款。三是故意制造事故,人为扩大车辆损失或虚构新的保险事故,编造虚假的事故证明,向保险公司诈骗赔款。由于汽车修理单位并非保险合同当事人,原则上保险赔款不会支付给修理单位,所以修理单位团伙诈骗一般还伴随着以下两类情况:一是串通被保险人,由被保险人配合完成虚假保险事故的报案、索赔、领款等手续,对诈骗所得“分成”。二是欺骗被保险人,利用代被保险人办理理赔手续的机会进行诈骗,甚至还有部分诈骗团伙刻制假公章,伪造假身份证,开立假银行账户,冒充被保险人领取赔款。

二、我国车险反欺诈存在的问题

近年来破获的大型车险诈骗案件,作案时间都延续了数年之久,受害保险公司涉及面都很广,暴露出当前车险反欺诈工作存在较大的漏洞,主要有以下三个方面:

第一,保险公司内控管理存在漏洞,反欺诈能力不强,主要表现在:一是理赔业务流程不严谨。例如,部分保险公司在直接向修理单位支付赔款的“直赔”业务中,未要求与被保险人联系核实,给车险欺诈留下了可乘之机;部分保险公司不要求回收事故车辆更换的旧件,也为不法分子利用旧件制造虚假事故提供了便利。二是反欺诈能力不足。例如,不能及时发现事故痕迹明显不符、身份证件或维修发票虚假、同一电话多次在不同事故中报案等欺诈线索。三是缺少内部监督机制。在已经破获的车险欺诈案件中,保险公司定损理赔人员参与诈骗的情形并不鲜见,而保险公司往往在案发后才发现端倪,如涉案定损人员的定损偏差明显偏高等。由于缺乏有效的内部监督机制,一旦不法分子与定损理赔人员内外勾结,保险公司理赔管控就形同虚设。

第二,反欺诈协作有待加强。一是保险行业内部缺少反欺诈信息共享。对于利用同一旧件或同一车辆虚构多起事故向多家公司索赔、由同一人多次冒充驾驶员报案索赔等情况,单个保险公司确实很难发现其欺诈嫌疑,但如果保险行业建立了反欺诈信息共享的机制、具备了反欺诈信息共享的技术手段,则欺诈线索暴露无遗。二是尚未形成与公安机关的反欺诈常态互动机制。车险欺诈案件的案均金额相对较小,却具有很强的专业性,识别和调查难度大。无论是保险行业还是公安机关,单打独斗的开展车险欺诈案件调查都有一定的困难,只有双方密切合作,同时发挥保险专业技能和经济案件侦查技能,才能事半功倍。以虚假身份证件、虚假交通事故证明为例,除了缺少主动去辨别证件和证明真伪的风险意识外,保险公司基层理赔人员不具备专业侦查人员的鉴别手段,无法及时有效鉴别真假,也是该类车险欺诈得以成功的重要原因。

第三,反欺诈大环境还需改进。2012年北京破获的车险团伙诈骗案中,犯罪嫌疑人不仅有汽车修理单位员工,有保险从业人员,甚至还有为数不少的保险消费者,充分暴露出当前我国社会的反保险欺诈环境还有待改进。一是保险从业人员职业操守参差不齐。部分定损理赔人员知假不报,甚至协助伪造证据,以换取不正当利益。二是保险消费者法律意识和自我保护意识不强。部分消费者贪图免费修车、免费喷漆、修车返利等不正当利益,将车辆提供给不法分子,甚而协助伪造事故经过,成为车险欺诈的工具和帮凶;部分消费者为图省事,将身份证件交给修理厂代办理赔后不闻不问,车辆被利用于拼凑或制造事故,身份证件也被利用于开立虚假银行账户,长期冒领赔款。

三、对我国车险反欺诈的建议

自2012年中国保监会下发《关于加强反保险欺诈工作的指导意见》以来,反保险欺诈工作越来越受到重视,各保险公司和各地保险行业协会纷纷设立了反欺诈专门部门、建立反欺诈工作机制,反欺诈作为保险行业的一项长期综合工作真正启动了。结合前文对当前车险欺诈的分析,建议从以下几方面加强车险反欺诈工作:

第一,保险公司是车险反欺诈的主体,应切实吸取教训,完善理赔流程,强化内控管理。保险公司应认真分析已破获车险欺诈案件中暴露出的管理漏洞,全面梳理理赔业务流程,加强定损核赔标准化管理,严格落实管控责任,切实做好理赔风险控制。同时,应将反欺诈部门和反欺诈工作制度落到实处,充分发挥独立监督部门的作用,从内部管理中形成对车险理赔流程的独立监控,识别欺诈线索,控制欺诈风险。

第二,保险行业协会应发挥协同作用,加强行业内外协作。一是建立反欺诈信息交互机制,实现全行业车险欺诈案件和线索的信息收集和共享。二是建立车险反欺诈关键指标,研发车险反欺诈信息系统,做到及时、自动识别和预警车险欺诈风险。三是可由行业协会牵头与公安机关建立互动机制,由行业协会统一进行车险欺诈案件的串并、报案、协查、追偿等工作,提升车险欺诈案件的立案率和破案率。

第三,加强保险从业人员管理,加大对欺诈和失信行为的打击力度。制定保险从业人员行为准则,加强从业人员诚信记录和管理,强化定损理赔等重点业务环节人员的从业资格管理,提高行业准入门槛,增加保险从业人员失信违规成本。

第四,加强消费者宣传教育及风险提示工作,强化社会监督力量。一是引导消费者增强法律意识,正确认识保险的功能作用,不因贪图便宜而触碰法律的红线。二是提示消费者加强自我保护,妥善保管个人证件,谨慎授权,避免受人利用损害自身利益。三是充分发挥社会监督作用,可以通过加强车险理赔信息披露,引导消费者关注自身车辆理赔信息,也可以设立反欺诈举报电话和提供举报奖励,提高社会各界反保险欺诈的积极性,优化反保险欺诈的社会环境。参考文献:

[1] 中国保险年鉴2013[M].中国保险年鉴社,2013.

[2] 叶明华.中国机动车保险欺诈:经济理论与实证分析[M].光明日报出版社,2010.

第2篇:对反诈工作的建议和意见范文

结合当前工作需要,的会员“我不是卡卡”为你整理了这篇市民电信网络诈骗防范意识情况调查报告范文,希望能给你的学习、工作带来参考借鉴作用。

【正文】

电信网络诈骗不仅给人民群众带来了精神上和财产上的损失,也影响到了整个社会的繁荣稳定。近年来,随着互联网的广泛普及和信息通讯技术的迅猛发展,电信网络诈骗愈加呈现出手段高科技化、形式多样化、作案隐蔽化的特点,防范打击工作形势依然严峻。为了有效打击电信网络诈骗,有针对性地开展防范电信网络诈骗宣传,进一步提高人民群众自我防范意识,远离电信网络诈骗,南京市人民政府网站于2020年11月30日至2020年12月30日在全市范围内就“南京市民电信网络诈骗防范意识情况”进行调查,调查结果如下。

一、调查结果

1、您的性别:

A、男(43.5%)

B、女(56.5%)

2、您的年龄:

A、18-22岁(8.9%)

B、23-35岁(53.2%)

C、36-59岁(30.6%)

D、60岁及以上(7.3%)

3、您的文化程度:

A、小学及以下(6.5%)

B、中专、初中(14.5%)

C、大专、高中(29.8%)

D、本科及以上(49.2%)

4、您的职业情况:

A、在校大学生(4.0%)

B、企业(33.1%)

C、学校、研究机构(7.3%)

D、政府及事业单位(24.2%)

E、自主创业(14.5%)

F、自由职业(16.9%)

5、您是否了解电信网络诈骗及其手段方式?

A、非常了解(12.9%)

B、比较了解(38.7%)

C、基本了解(33.1%)

D、不太了解(9.7%)

E、不了解(5.6%)

6、您周围是否有电信网络诈骗发生?

A、是(75.8%)

B、否(24.2%)

7、您有没有接到过诈骗电话或短信?

A、有(79.8%)

B、没有(20.2%)

8、您遇到的是何种诈骗类型(多选):

A、征婚交友诈骗(6.5%)

B、刷单诈骗(34.7%)

C、冒充“公、检、法”诈骗(31.5%)

D、冒充客服诈骗(32.3%)

E、网络贷款诈骗(29.0%)

F、招聘诈骗(30.6%)

G、中奖诈骗(25.0%)

H、其他诈骗类型(16.1%)

I、没有遇到过网络诈骗(20.2%)

9、如果您遇到疑似诈骗的电话会怎么办?

A、故意和对方斡旋(8.9%)

B、不理会,直接挂断(61.3%)

C、将电话加入黑名单或者标记诈骗电话(29.8%)

10、就个人而言,您认为您自身防范电信网络诈骗的意识如何?

A、非常强(16.1%)

B、比较强(53.2%)

C、一般(19.4%)

D、比较弱(8.9%)

E、非常弱(2.4%)

11、您在何种情况下会将自己的个人信息告知(多选):

A、购买火车票飞机票、预定酒店(58.9%)

B、网上购物、订餐(39.5%)

C、办理会员卡(29.8%)

D、注册网站(34.7%)

E、填写街边发放的调查问卷(21.0%)

F、填写报名信息登记表(42.7%)

G、连接公共场所的WIFI(10.5%)

12、填写了个人信息后,您是否有注意个人信息保密工作?

A、有(64.5%)

B、没有(35.5%)

13、您是否学习了解过防范电信网络诈骗的有关知识?

A、是(60.5%)

B、否(39.5%)

14、您认为电信网络诈骗频发的主要原因是(多选):

A、诈骗手段翻新速度快,形式多样,迷惑性强(49.2%)

B、个人信息泄露严重(59.7%)

C、个人防范电信网络诈骗意识较低(39.5%)

D、犯罪成本低,惩戒力度不够(52.4%)

E、电信、银行等部门存在监管漏洞(39.5%)

F、诈骗的手法简单,容易传播及被仿效(33.1%)

G、防范电信网络诈骗知识宣传力度不够(29.8%)

H、接触互联网的机会越来越多,相应的风险也越来越大(21.0%)

15、在您看来,下列哪些举措有助于防范电信网络诈骗(多选):

A、完善相关法律法规,提高违法成本(58.9%)

B、加强反电信网络诈骗力量,并加大对其经费的投入(55.6%)

C、建立完善公安机关与电信、金融部门的联防体系(59.7%)

D、加强数据安全和个人隐私保护,严惩侵犯公民信息犯罪(55.6%)

E、严格落实电话卡实名制,增加诈骗活动的风险和难度(52.4%)

F、加强行业监管,减少行骗空间(39.5%)

G、加大宣传力度,提高公民的防范意识(35.5%)

二、调查分析

本次调查参与人数124人,其中男性54人(43.5%),女性70人(56.5%)。接受教育情况:61人具有大学本科及以上学历,占调查总数的49.2%,其余63人为大专、高中及以下文化程度,占调查总数的50.8%。年龄情况:18-22岁11人(8.9%),23-35岁66人(53.2%),36-59岁38人(30.6%),60岁及以上9人(7.3%)。职业情况:在校大学生5人(4.0%),企业41人(33.1%),学校及研究机构9人(7.3%),政府及事业单位30人(24.2%),自主创业18人(14.5%),自由职业21人(16.9%)。

参与调查的124人中,超过半数(84.7%)的人对电信网络诈骗及其手段方式有一定的了解,75.8%的人周围有电信网络诈骗发生,79.8%的人接到过诈骗电话或短信,这些电信网络诈骗类型主要是刷单诈骗(34.7%)、冒充客服诈骗(32.3%)、冒充“公、检、法”诈骗(31.5%)、招聘诈骗(30.6%)、网络贷款诈骗(29.0%)等方面。如果遇到疑似诈骗的电话,61.3%的人会不理会,直接挂断,29.8%的人会将电话加入黑名单或者标记诈骗电话。

就自身防范电信网络诈骗的意识而言,16.1%的人认为自身防范电信网络诈骗的意识非常强,53.2%的人认为自身防范电信网络诈骗的意识比较强,19.4%的人认为自身防范电信网络诈骗的意识一般。调查显示,参与调查者主要在以下五种情况下会将自己的个人信息告知,包括:购买火车票飞机票、预定酒店(58.9%);填写报名信息登记表(42.7%);网上购物、订餐(39.5%);注册网站(34.7%);办理会员卡(29.8%)等。在填写了个人信息后,64.5%的人会注意个人信息保密工作。

从调查结果来看,60.5%的人学习了解过防范电信网络诈骗的有关知识。在参与调查者看来,电信网络诈骗频发的主要原因是:个人信息泄露严重(59.7%);犯罪成本低,惩戒力度不够(52.4%);诈骗手段翻新速度快,形式多样,迷惑性强(49.2%);个人防范电信网络诈骗意识较低(39.5%);电信、银行等部门存在监管漏洞(39.5%)等。对于如何防范电信网络诈骗,大多数人认为应该:建立完善公安机关与电信、金融部门的联防体系(59.7%);完善相关法律法规,提高违法成本(58.9%);加强反电信网络诈骗力量,并加大对其经费的投入(55.6%);加强数据安全和个人隐私保护,严惩侵犯公民信息犯罪(55.6%);严格落实电话卡实名制,增加诈骗活动的风险和难度(52.4%)等。

三、建议与意见:

关于如何防范电信网络诈骗,参与调查者主要提出了以下建议与意见:

第一,完善相关法律法规,提高违法成本。进一步规范完善电信网络诈骗的执法程序、执法流程、执法行为,严厉打击电信网络诈骗违法犯罪,同时加大法律法规对电信网络诈骗、侵犯公民信息等违法行为的惩戒力度,提高电信网络诈骗的违法成本,从而减少电信网络诈骗案件的发生。

第3篇:对反诈工作的建议和意见范文

[关键词]钓鱼欺诈;网络银行提供商;网络银行客户

由于网络技术的日新月异和人们对方便、迅捷的银行交易需求的日益高涨,越来越多的银行都开始不遗余力地推广网络银行。网络银行作为电子银行或者电子资金转移的一种重要形式,依靠强大的技术支持为客户和企业提供各种金融服务。客户可以利用诸如PDA/PC或者手提电脑等终端设备连接到互联网后,在任何时间、任何地点进行各种交易,而不必担心交通拥塞、停车不便或者事务繁忙而无法办理业务。

在客户享受到网络银行提供便捷服务的同时,诈骗者也同样蠢蠢欲动:他们对网络银行所带来的便利觊觎已久,一旦诈骗者能够成功的截取账户信息或者诱骗客户提供账户信息,那么他们也可以在任何时间、任何地点侵入客户账户。这就需要网络银行提供商和网络银行客户对于网络银行安全保持高度的关注,对潜在的风险保持高度的警惕。

一、钓鱼欺诈

(一)钓鱼欺诈(Phishing)本义

钓鱼欺诈(Phishing)是在20世纪90年代中期,由黑客创造出来的词语,它原本指的是窃取美国在线(American-Online)客户的账户。钓鱼欺诈让毫无警觉的网络银行客户无意中泄露他们的个人信息,从而使诈骗者获取他们的敏感数据。当诈骗者获得这些数据后,他们就会非法侵入客户账户,大肆获取其他敏感信息,最后通常会将客户账户上的资金非法转移到自己的账户上或者将客户的个人资料在黑市上出售。

(二)钓鱼欺诈的种类

1.诱骗式钓鱼欺诈(Deceptivephishing)。诱骗式钓鱼欺诈最常用的载体就是电子邮件:在典型的情况下,诈骗者发出大量诱骗电子邮件,其中包含有HTML表格和一些诱使客户填写表格的叙述;更多情况下,邮件含有超链接:只要客户一点击,就会将客户链接到一个伪造的网站上。

2.恶意软件式钓鱼欺诈(Malware-basedphishing)。恶意软件式钓鱼欺诈指的是这种钓鱼欺诈会让恶意软件运行在客户电脑上。而恶意软件的传播主要是通过社会工程式诈骗或者利用安全漏洞进行的。

3.域名欺骗式钓鱼欺诈(Pharming)。Pharming这个名字产生于2005年3月的一次大规模域名服务缓存毒害事件,它的意思是“域名欺骗式钓鱼欺诈”,指的是欺骗客户在假扮合法网站的非法网站上输入敏感信息,如密码、信用卡卡号等的一种欺诈方式。这种方式不需要客户点击邮件中的超链接,甚至即便是客户正确的输入了网页地址URL,诈骗者仍然可以将客户链接到非法网站上。

4.内容植入式钓鱼欺诈(Content-injectionphishing)。内容植入式钓鱼欺诈指的是将恶意内容植入合法网站,这些恶意内容可能会将客户链接到其他网站,或者在客户电脑上安装并运行恶意软件,从而将数据传输到钓鱼欺诈服务器上。

5.中间人钓鱼欺诈(Man-in-the-middlephishing)。中间人钓鱼欺诈是指诈骗者将自己置于客户与合法网站之间。本应传送到合法网站的内容被诈骗者所获取,他们截留下有用的信息后,继续将内容传递给合法网站,同时也将来自合法网站传递给客户的信息截留后传递。中间人钓鱼欺诈也可以用作信息流截取。这种钓鱼欺诈也有多种不同变化形式,但是通常对中间人钓鱼欺诈的定义是:一个网络安全的分支,在该欺诈中,诈骗者截取并且很有可能篡改传输中的数据。

6.搜索引擎式钓鱼欺诈(Searchenginephishing)。诈骗者采用的另外一种诈骗手段就是为一些虚假的商品开设网页出售,同时搜索引擎如Google,Baidu等索引到这些网页或者商品。这些商品看上去价廉物美,当客户决定购买这些商品,输入交易所需的信息后,敏感数据就会被诈骗者所获取。sp;

7.分布式钓鱼欺诈(Distributedphishing)。分布式钓鱼欺诈是一种新出现的诈骗方式,钓鱼欺诈网站所用的主机不是传统的网络提供商而是私人电脑。这是因为如果使用传统的网络提供商所提供的主机构建网站,这些网站会很快被反钓鱼欺诈联盟所甄别并且摧毁。分布式钓鱼欺诈的出现对于防治钓鱼欺诈来说是一次巨大的挑战,追踪分布式主机显然要比追踪网络提供商的主机困难的多。

(三)钓鱼欺诈的变化

在钓鱼欺诈的早期,大多数的诈骗主要依赖含有非法超链接的诈骗邮件诱使客户泄露自己信息。然而,在过去的数年内,诈骗者利用更为先进的技术手段和更多样化的载体,使钓鱼欺诈的形式更为多样化。例如近年来出现的网络语音欺诈以及短信钓鱼欺诈等。

(四)钓鱼欺诈流程

如图-1所示,钓鱼欺诈的基本信息流按照其步骤依次如下。

(1)诈骗者为钓鱼欺诈做准备,他们创建域名和服务器,并将恶意软件或者诈骗传播载体植入其中。

(2)诈骗载体通过不同的传播途径到达目的地。例如,在诱骗式钓鱼欺诈中,诈骗载体通常是含有诈骗内容的电子邮件;又如在恶意软件钓鱼欺诈中,诈骗载体往往是恶意程序代码或者客户无意中下载的软件或者是安全漏洞。

(3)客户做出反应,如点击超链接从而被链接到欺诈网站或者是链接到合法网站,但是其一举一动被键盘记录软件所监控,从而使自己暴露在潜在的威胁之下。

(4)网站唆使客户泄露敏感数据;这些网站可能是合法网站被植入恶意代码也可能是非法网站等。

(5)由于恶意服务器,或者本地运行的恶意软件,抑或是在监听软件窃取下,用户泄露敏感信息,如用户名或者密码等。(6)敏感信息通过本地运行的恶意软件,如键盘记录、屏幕记录程序或者网页木马传递给诈骗者。具体传递方式取决于钓鱼欺诈的具体种类。(7)所获取的敏感信息被非法使用,以入侵客户账户。(8)诈骗者获得非法金钱收入或者将这些信息非法出售以敛财。

二、调查

我们知道,客户是诈骗者主要的攻击目标,但是这从来未引起足够的重视。网络银行提供商和研究者应该重视供应商和客户之间的密切关系,重视客户的看法,尊重他们的选择,并且积极主动的倾听他们的建议。基于上述考虑,笔者设计了这个调查。

(一)调查设计

1.问卷设计。问卷共分为3部分,第一部分是选择题,我们希望了解客户是否经历过钓鱼欺诈以及他们对待钓鱼欺诈的一般观点。第二部分为排序题,要求参与者根据自己的判断,对出现的内容按照一定的次序进行排列。我们想要了解是哪些方面造成诈骗邮件或者网页具有迷惑性,同时为什么一些合法的邮件或者内容会让客户觉得模棱两可。第三部分是选择题,我们想了解客户的一般上网习惯,这对于有效防止钓鱼欺诈至关重要。整个调查采用标准化测试,参与者需要在15分钟之内,独立完成问卷,而且在此期间他们不能上网或者查阅资料。为了让我们的调查更具体、更有说服力,在问卷部分结束后,我们鼓励所有参与者向我们及时反馈他们的想法或观点。

2.受访者选择。根据受访者不同的背景,我们将受访者分为三组:IT背景、金融背景和其他背景。一共有39名参与者,我们在有效问卷中,随机从每个组别选出了6份问卷,因此最终有效参与者为18人,年纪从19岁至45岁不等。我们需要强调的是:目前几乎没有针对中国进行的钓鱼欺诈研究,所以我们有意识地仅选择中国人作为受访者;因此,调查结果将代表性地展示钓鱼欺诈在中国的特点以及客户对待钓鱼欺诈的态度。

(二)调查结果

整个调查带给我们诸多启示,这些都有助于我们更好的了解客户行为,制定防治钓鱼欺诈的措施。

1.钓鱼欺诈在中国的情况与在北美地区有所不同。知道钓鱼欺诈的参与者比例接近67%,但是这一比例仍然偏低;有些参与者虽然在使用网络银行服务,但是表示他们从未听说过钓鱼欺诈,这显然是一个重大的安全隐患。在知道钓鱼欺诈的67%中,只有少数确定他们曾经收到过钓鱼欺诈邮件,这一点与北美地区大多数人都曾收到过钓鱼欺诈邮件有着比较明显的区别。

2.大多数人无法真正识别钓鱼欺诈邮件。根据调查,虽然有75%的参与者说他们“能够”区分钓鱼欺诈邮件,但他们的理由是:他们从不相信任何含有银行账户信息或者其他个人信息的邮件,而不是他们曾经对钓鱼欺诈有过比较充分的了解或者熟悉一些简单判断钓鱼欺诈邮件的办法。这充分说明了,大多数中国网络银行客户对网络银行服务缺乏信心和热情,同时也说明了网络银行提供商在盲目推广他们的产品的时候,没有积极和客户交流,没有积极听取客户的反馈。

3.没有采用可以有效防治钓鱼欺诈的方法。87%的受访者表示,他们在收到钓鱼欺诈邮件后,会立即删除,而不会采取其他行动;只有1位参与者表示,他打算向有关部门反映,但是他坦言,他并不知道哪个部门会受理此类投诉。这对于网络银行提供商来说是一种巨大的警示:任何一项防治措施,如果没有客户真正参与进来,那么这项措施都是毫无益处的。

4.电子邮件最具钓鱼欺诈性,手机短信和手机彩信其次,电话和传真最不具有欺诈性。在所有参与者看来,电子邮件最具钓鱼欺诈性,但是他们也对手机短信或者手机彩信钓鱼欺诈性的担忧快速增加:超过25%的参与者认为短信或者彩信最具钓鱼欺诈性。这个特点需要网络银行提供商和研究者充分重视,因为大多数银行提供通过手机短信或者手机彩信进行实时交易提醒的服务,如果诈骗者利用这个漏洞,将会造成更多的损失。

5.客户对邮件主题比较敏感。大约89%的参与者认为,中奖信息最具钓鱼欺诈性,但是其他的邮件主题对于参与者而言几乎没有区别。这说明,目前在中国钓鱼欺诈的手段和形式比较单一:一方面钓鱼欺诈在控制范围中,一方面提醒我们一旦诈骗者采用多样化的手段,就会造成巨大的损失,因为客户没有任何防御准备。

6.邮件的样式会有一定作用。78%的参与者表示,一旦邮件中含有超链接,他们会非常警惕;同时一封邮件过分强调安全性,他们也会产生怀疑。参与者同时建议,邮件不应该作为紧急事件的通知途径,如果密码修改、账户安全性提示等。

7.第三方的安全认证取决于该认证品牌认可度。调查中,我们列出了诸多第三方安全认证产品,从已有的品牌McAfee,TrustWatch到编造的品牌BankSecurity。我们发现,在具有IT背景的参与者中,他们几乎做出了相同的排序:McAfee,TrustWatch和微软旗下品牌OneCare是值得信任的,但是对于其他品牌,如FinjanSecureBrowsing由于其在中国较低的知晓度,也被排列在受怀疑的序列中。而对于金融背景和其他背景的受访者而言,所有品牌都被列为受怀疑序列。部分参与者建议,如果有一个权威的机构或者组织第三方安全认证信息,这样更容易让所有人接受和信赖。

8.人们关心URLs。我们发现,参与者对网页的URLs地址非常关注,同时他们都善于发现网站地址的细微差别。但SSL安全标识作用有限:参与者表示在打开新页面的时候,他们很少去关注SSL安全标识,同时仅有39%的参与者能够区分http和https的区别。所以,我们再次确信,虽然网络银行提供商、软件制造商和ISPs竭尽全力强化系统安全,但是如果客户没有积极参与其中,所有的措施都显得事倍功半。

上述结论充分表明了客户与网络银行提供商在了解上存在真空区域,而这正是造成先进的安全系统无法充分发挥作用的原因。如果我们不对客户的反馈和看法予以充分的重视,更具威胁的钓鱼欺诈将会频繁袭来。

三、防范措施

众多的研究者认为,由于诈骗者会持续不断的改善其技术手段,网络银行提供商也应该深化并精化其技术设备以构建更为安全的网络安全系统。我们为,进行技术优化固然重要,然而他们却完全忽视了网络银行客户。只有结合提供商和客户的力量,才能让使两者进行良性互动、协同共“战”。

(一)在交易前进行教育

网络银行提供商应该确保在客户进行交易前,对他们进行足够的安全教育。

1.熟悉交易流程。有位调查参与者在访问中表示,虽然他没有系统了解过钓鱼欺诈,但是由于他非常熟悉网络交易的整个过程,一旦交易中有任何异常,他都能立刻察觉。所以,我们建议网络银行提供商应该让客户充分熟悉交易流程,从而构建起第一道有效防线。

2.熟悉常见钓鱼欺诈手法。我们已经证实,如果客户对常见的钓鱼欺诈手法有一定了解的话,那么客户会更容易避免钓鱼欺诈的袭击。从这个角度而言,网络银行提供商在客户开户的时候,就应该充分告之客户常见的钓鱼欺诈手法,因为预防措施永远比事后补救更为有效。

3.熟悉银行正确的工作方式。网络银行提供商应该使客户了解银行正确的工作方式,客户了解的越清楚,他们被诈骗者误导的可能性就越低。比如,客户应该清楚,虽然银行会给客户打电话进行业务处理,但是他们永远不会索要客户的个人敏感信息,比如密码、PINs等,而且客户决不能信任在电子邮件中出现的所谓的“客服电话”等,当需要拨打客服电话时,客户可以从银行卡背面找到。这些都有助于使客户进一步识别钓鱼欺诈。

(二)在交易中进行沟通

交易中,客户与网络银行提供商进行及时有效的沟通会有效降低钓鱼欺诈的影响,就算客户受到钓鱼欺诈的袭击,双方也可以采取有效的措施进行弥补,以避免更大程度的损失。

1.定期发送提示资料。钓鱼欺诈手段随时随地都在进行变化,为了使客户能够及时了解最新动态,定期发送相关提示资料可以让网络银行提供商与客户进行有效的沟通;这样可以尽可能降低由于新式钓鱼欺诈手段所带来的伴随效应。

2.多渠道交易提示。通常来说,当账户发生资金变动时,网络银行提供商会通过电子邮件或者短信或者依据客户定制发送资金变动信息。但是这就存在着一个明显而危险的漏洞,如果客户面临中间人钓鱼欺诈,诈骗者就能截取从银行发给客户的提示信息。因此,如果采用多渠道交易提示,毫无疑问这会大幅度增加诈骗者进行欺诈的难度,而不会对客户造成任何额外的不便。

(三)在交易后进行反馈

客户的反馈常常会帮助银行做出许多有益的改善,因此网络银行提供商应该鼓励客户积极反馈信息,并且也应该主动的与客户进行联系,从而让客户与他们的互动更为充分。

1.提供商主动提供交易安全报告。对于客户来说,如果他进行了大量的交易,而仅仅在某个交易发生钓鱼欺诈,他很容易忽视,从而遭受莫名的损失。因而,网络银行提供商可以定期向客户发送交易安全报告,在报告中,提供商可以详细列出交易的金额、时间,并且根据IP地址显示交易地址以及浏览器类型等信息。一旦有任何异常信息,网络银行提供商应该醒目标识并等待客户确认,同时这还可以借助数据挖掘工具对交易记录进行分析。超级秘书网

2.建立无障碍反馈通道,鼓励客户反馈。我们已经在调查中指出,很多客户想要与网络银行提供商进行沟通,但是他们从来没有找到合适的方式。因此,我们建议网络银行提供商开设无障碍反馈通道,这样可以让客户与网络银行提供商进行无缝对接式交流。

(四)用科技手段保障交易

最后,我们还可以充分利用技术手段确保各个环节都万无一失。目前,各家银行主要采用两种交易工具来确保客户交易时的安全。

1.动态密码卡。动态密码卡在收到交易指令后,会随机产生交易动态密码,这就弥补了传统静态密码的不足。对于那些企图“推断”出密码的诈骗者来说,这种方式应该是牢不可破的。2.U盾。U盾在芯片中保存有身份真实文件和加密数据,它具有唯一性和不可复制性,充分确保了数据的真实性和准确性。理论上,采用U盾作为交易工具,任何诈骗者都无法破解其密码。

四、结论

我们必须意识到网络银行安全的两个关键要素——网络银行提供商和网络银行客户,两者相辅相成、缺一不可。但是目前存在于客户与网络银行提供商之间的“代沟”仍然让诈骗者有机可乘。一方面,我们需要密切关注钓鱼欺诈的发展趋势,并且积极利用先进的信息技术;另一方面,我们建议网络银行提供商应该充分尊重客户,因为后者是整个网络银行体系不可或缺的一环,也是诈骗者试图突破的一环。

为了保证整个网络交易的安全,网络银行提供商应该采用互动式体系,在交易前对客户进行充分教育,在交易过程中充分的与客户进行沟通同时在交易结束后,主动与客户进行联系,获取客户反馈;此外利用先进的技术手段,一定能够确保安全、稳定的网络交易环境,从而为客户提供可靠、便捷的网络银行服务。

第4篇:对反诈工作的建议和意见范文

关键词:大学生安全教育 电信诈骗 问卷调查

中图分类号:G526.5 文献标识码:A 文章编号:1672-3791(2017)03(c)-0229-03

A Survey on Swindled College Students

Cheng Xueli* Zheng Guobing Zhao Yanyun Guo Qingliang Li Meng Li Zhen Wang Yingying

(School of Chemistry and Chemical Engineering, Taishan University, Tai’an Shandong, 271000, China)

Abstract: Safety education for college students is the footstone to construct a harmonious campus. However, the frequent telecommunication frauds make college campuses the one of the most fraud disaster areas. Taken the freshmen and sophomores of chemistry and chemical engineering in Taishan University as a sample, we carried out a questionnaire survey, and put forward some countermeasures and suggestions based on the survey results.

Key Words: Safety education for college students; Telecommunication frauds; Questionnaire survey

大学生安全教育是大学生校园学生工作的重要内容,是构建和谐校园和谐社会的重要组成部分。然而,随着互联网的进一步普及,以及手机和平面媒体的快速发展,使网络成为了当代大学生的生活中不可或缺的部分。据中国互联网整体网民发展状况和第35次《中国互联网络发展状况统计报告》显示[1],我国网民逐年增加,其中青少年网民数量增加尤为明显。大学生痴迷于网络,喜欢购物[2],这使得大学生成为网络诈骗的“重灾区”。特别是2016年夏天山东临沂准女大学生徐玉玉遭遇以发放助学金为名实施的电信诈骗后,因呼吸心脏骤停离世,这在社会上激起轩然大波,犯罪分子丧尽天良引起社会的公愤。

大学生安全问题是一个长期话题,关于大学生被骗的案件屡见不鲜[3-5]。2015年,《中国防伪报道》2015年10月披露,丰泽检察院一次5名泉厦诈骗分子,泉州、厦门39名大学生被骗。频发的高校诈骗案也引起学者们的关注,段鑫星等[6]对大学生助人被骗情况进行研究;刘莫鲜[7]在其博士毕业论文中系统研究了对大学生求职受骗现象,并对预防大学生求职受骗提出建议;贾文武和欧俊伟[8]从学生做兼职被骗谈到大学生思想政治教育工作;张振华[9]以陕西学前师范学院为例,对高校大学生受骗案例进行了分析。这些典型案例反映了大学生安全教育任重道远,折射出常识教育缺位[10]。鉴于大学生屡屡被骗的紧迫形式,学者对于大学生被骗的现状、防范策略和防骗教育等方面进行了广泛探讨。张丽[11]{查了在校大学生被诈骗现状,并提出了防范策略;韩慧和张跃[12]调查了青年大学生群体法治意识,分析了大学生群体法治意识薄弱的原因,并对提高大学生法制意识提出政策建议;陈龙图[13]分析了大学生安全意识与自我保护能力不足的原因,探讨了大学生安全意识与自我保护能力的提升问题。另外,林梅玉[14]专门分析了高校诈骗的特点,并结合实际情况提出了对策,刘玉和李华伟[15]讨论了如何提高大学生防骗能力。

分析高校诈骗的现状及特点发现,无论是利用大学生思想单纯、乐于助人的特点进行诈骗,还是求(兼)职诈骗,大多以网络为载体,其中网络诈骗和电信诈骗最为活跃。由于大学生群体过分依赖网络,网络诈骗历来受到高校学生管理部门的高度重视,学者[16-19]对高校网络诈骗的现状、对策、防范措施和防范意识培养等方面进行了广泛讨论。胡欢琦和胡旭宇[20]讨论了网络信息资源对当代大学生的影响,张雷和刘俊杰[21]以青岛科技大学为例,实证分析了大学生网络社交行为,张婧[22]从法律角度解构了在校大学生的网络意识。康忠伟等[23]认为,社会“唯利是图”的失范对大学生的误导,管理部门的不尽责是对网络诈骗行为的纵容。

电信诈骗是网络诈骗的重要部分,由于电信诈骗以网络为基础,针对性、隐蔽性极强,让人防不胜防。徐玉玉案件就是电信诈骗的典型例子。不仅当代大学生容易受骗,清华大学某教授一次被骗1 760万,甚至在电信诈骗面前信息专业人士同样也不能幸免。在电信诈骗案件中,当代大学生是易受害群体。随着电信技术的发展和犯罪分子的诈骗手段不断升级,高校电信诈骗案频发,大学生成电信诈骗主要受骗人群。高校大学生单案被骗金额不会太巨大,不会引起社会的关注,但相对于没有固定收入的在校大学生来说,这已经是天文数字,对身心还未完全成熟的大学生伤害巨大。为了了解大学生上当受骗的原因和形式等方面的情况,对此我们进行一些相关调查。

2 调查结果分析

该调查活动共发放问卷640份,回收问卷640份,回收率100%,有效问卷率100%。为提高问卷的可信度,调查采用匿名方式进行。在参与问卷调查的640人中,有各种受骗经历的有179人,占28.0%。这个比例相当高,说明当代大学生是诈骗的重灾区。在有受骗经历的大学生中,各专业、年级、层次之间没有明显差别,进一步说明了各层次大学生都是易受害人群。在对调查结果进行进一步分析后得出如下结论。

2.1 综合分析

该调查采用不记名方式、针对低年级学生展开调查,目的是寻找大学生被骗的规律,从而有针对性地开展安全教育。在被调查的学生中,只有41人(6.4%)选择C项,这说明诈骗分子无孔不入。问卷要求在回答A选项后才可以回答14~17题。但是,在完成受骗经历部分问卷的学生中,男生有4人、女生有15人否认有被骗经历。因此,在问卷有被骗经历的暗示下,数据可能稍微被夸大。扣除这19人后,被骗学生占受访学生的比例为25.0%。这个数据基本是可信的。

2.2 有受骗经历的学生容易再次受骗

调查发现,有一次受骗经历的人数有84人,有两次的有48人,有两次以上的有47人,说明有受骗经历的人更容易被骗。在第一次受骗后,大约有不到一半的同学会吸取教训不再受骗。特别是有2次受骗经历的同学基本不会再次被骗。因此,在以后的学生工作中,应加大对被骗同学的心理辅导,加强防骗教育。

2.3 性别差异

在回答A且完成被骗细节部分的学生中,男生有67人,占43.8%;女生有86人,占56.2%,女生比例稍高于男生。被骗女生中,因同情心造成损失的比例更高。

2.4 受骗方式

在受骗的原因中,轻信诈骗者冒充的身份(36.0%)、被金钱和利益诱导(30.2%)和基于同情心被骗(19.6%)三者比例最高。在大学校园里,假冒身份进行推销的情况时有发生,有些利用大学生的同情心进行诈骗;大学生也容易被车站等人员集中区域的乞讨者给予施舍。利用大学生兼职赚取生活费,希望通过考试考级考证的心理,行骗者往往打野广告进行诈骗。调查结果反映了目前的现状。

2.5 诈骗信息源的分布

在诈骗信息源,手机短信(134例)和手机电话(129例)高居前两位,这与当前电信诈骗的猖獗有关。值得注意的是,被微信(123例)和张贴广告或传单(109例)被骗的比例很高,这应该与大学生爱使用手机和基于兼职等特征有关。被行骗者直接诈骗的事件有63例,这应该直接与大学生缺乏社会经验相联系。

3 应对措施

在电信诈骗引起社会普遍关注之时,泰山学院团委学工处和各二级学院团总支开展了一系列宣传活动,团委学工处、二级学院、辅导员和班主任都做了大量工作。泰山学院主干道、食堂、学生宿舍等学生集中的区域,随处可见“一不贪二不占 诈骗再诡玩不转、万骗不离钱 预防实不难、防范诈骗很简单 拒绝诱惑心不贪”等简单易记的口号,时刻提醒广大学子防范诈骗。并且,打出“提倡先进文化 摒弃消极颓废 促进网络文明健康”等标语,提示学生上网安全;充分利用学校广播、黑板报等方式宣传安全知识。这也是学生信赖学工部门、团委和广大教师的主要原因。

针对调查反映出的情况,化学化工学院下一步工作重点将是跟受骗学生座谈、学院组织专业教师进行主题讲座等形式宣传,向大学生宣传防骗常识;辅导员和班主任手机保持24小时开机,随时处理学生突发事件;通过文献调研,总结同行经验,印制宣传材料向学生散发。查阅材料发现,目前,网上虚假兼职信息、冒充国家工作人员向学生发放助学金、冒充购物网站客服、考试改分、四六级答案诈骗、推销假冒产品诈骗、电视节目中奖诈骗、假冒QQ好友诈骗、票务诈骗等是诈骗分子惯常采用的诈骗方式,拟把这些典型案例组织成宣传材料印发给学生。化学化工学院拟举行安全征文、知识竞赛等形式开展丰富多彩的安全教育,让师生接受比较系统的安全知识和技能,学会自我保护的常用方法,增强广大师生员工的安全防范意识。

参考文献

[1] 邵崇钰,黄志军,温洪亮,等.大学生防范网络诈骗教育初探[J].山东社会科学,2016(S1):410-411.

[2] 宋大伟.高校大学生防范网络诈骗教育[J].武夷学院学报,2016,34(7):74-78.

[3] 雷连莉,龙志斌,吴繁颂,等.“多维一体”大学生被害预防体系的构建[J].当代教育理论与实践,2015,7(12):154-156.

[4] 陈玲娟.浅论如何进行大学生防盗防骗教育工作[J].广东技术师范学院学报:自然科学版,2015(2):126-128.

[5] 郑小刚.探究大学生社会实践的现状、困境及应对路径[J].现代交际,2015(12):219-220.

[6] 段鑫星,宋幸,宋冰.大学生为何被骗――项关于大学生助人被骗的研究[J].青年研究,2015(1):42-49.

[7] 刘莫鲜. 在虚假招聘的背后――对大学生求职受骗现象的质性探究[D].南京: 南京大学,2012.

[8] 贾文武, 欧俊伟.从学生做兼职被骗谈大学生思想政治教育工作的针对性和实效性[J].黑河学刊,2011(4):106-107.

[9] 张振华.高校大学生受骗案例分析[J].现代交际,2015(12): 160.

[10] 新棚村.大学生被骗折射常识教育缺位[J].教育与职业, 2011(34):87.

[11] 张丽.在校大学生被诈骗现状及防范策略[J].湖北警官学院学报,2011(1):73-75.

[12] 韩慧, 张跃.青年大学生群体法治意识的调查与思考[J].理论学习,2015(11):48-51.

[13] 陈龙图.大学生安全意识与自我保护能力提升问题探讨[J].齐齐哈尔师范高等专科学校学报,2015(6):100-102.

[14] 林梅玉.高校诈骗的特点及对策研究[J].兰州教育学院学报, 2015,31(12):68-70.

[15] 刘玉,李华伟.论如何提高大学生的防骗能力[J].高校科技, 2014(17):144.

[16] 卢之兵.大学生防范网络诈骗探讨[J].人力资源管理,2016(9): 228-229.

[17] 刘红艳.大学生网络欺骗行为现状与对策研究―――以阜阳师范学院为例[J].淮阴工学院学报,2015,24(6):83-85.

[18] 孙梦娇.浅析大学生被网络诈骗的成因与防范措施[J].科技视界,2014(7):128.

[19] 刘智雄.高校网络诈骗案件的分析与防范对策[J].经营管理者,2016(24):265-266.

[20] 胡欢琦,胡旭宇.浅议网络信息资源发展对在校大学生的影响[J].中国教育技术装备,2015(22):66-67.

[21] 张雷,刘俊杰.大学生网络社交行为的实证分析与对策研究――以青岛科技大学为例[J].石家庄职业技术学院学报, 2015,27(6):23-25.

第5篇:对反诈工作的建议和意见范文

我国民法反欺诈制度的这一多层次结构具有重要意义:

其一,在法律适用上,按照特别法优先适用的原则,如果属于消费者合同上的欺诈,应当优先适用消法四十九条;如果属于一般合同上的欺诈,则应适用合同法五十四条第二款或者五十二条之(一);如果属于合同之外的民事行为,例如悬赏广告、遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、收养协议、结婚离婚等民事行为上的欺诈,则应适用民法通则五十八条。其二,在法律解释上,要求对三部法律上的欺诈概念,作统一解释。申言之,对民法通则五十八条的“欺诈”概念、合同法上的“欺诈”概念和消法的“欺诈”概念,必须采取同样的文义、同样的构成要件。

所谓消费者合同,是指合同当事人的一方是消费者,另一方是经营者的合同。这是各国通用的定义。所谓消费者,是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。所谓经营者,是指以营利为目的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。须注意的是,消费者和经营者,绝不是固定不变的主体资格。因此消法第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护”。这是以订立合同的目的来界定消费者概念和消法的适用范围。关键文字是“为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务”。一个自然人,即使是领有营业执照的工商业者或者企业主,如果他是为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务,他就是消费者,他的权益就受消法保护,他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈,就应当适用消法四十九条。反之,即使他是下岗工人或家庭主妇,如果他不是为生活消费的需要而购买商品或者接受服务,他就不是消费者,他的权益也就不受消法保护(而应当受其他法律如合同法保护),他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈,就不应当适用消法四十九条(而应当适用合同法第五十四条或五十二条)。

我国制定消法时,采用了不是消费者就是经营者的“二分法”。借鉴美国惩罚性赔偿制度,规定消法四十九条,其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争。确实未预见到会发生以获得双倍赔偿为目的的“买假索赔”案件。“买假索赔”案件的原告,其订立合同的目的,不是“为生活消费的需要”。因此,按照消法第二条的规定,应当肯定他不是消费者,他的权益不受消法保护(而应当受其他法律如合同法保护),不应当适用消法四十九条(而应当适用合同法五十四条第二款)。

有的同志认为,只要不是经营者,不管他购买商品是为生活消费的需要,还是为获得双倍赔偿,都应当适用消法四十九条。这是违背消法第二条以订立合同的目的限定消法适用范围的本意的,因而是不正确的。

这些同志无视消法第二条的限定而主张对“买假索赔”案件适用消法四十九条,一个理由是:有利于制裁经营者的欺诈行为,对社会有利。所运用的是社会学解释方法,即以预测所产生的社会后果之是否有利,作为判断解释意见是否正确的根据。但民法解释学上有一项重要原则:无论采用何种解释方法,其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。毫无疑问,“买假索赔”超出了“生活消费的需要”一语可能的文义范围,因此应肯定“买假索赔”案不在消法四十九条的适用范围之内。再说,对“买假索赔”案适用消法四十九条,是否对社会就一定有利?鼓励、促成一批所谓“打假专业户”和“打假公司”,形成一个既非生产也非销售的所谓“打假行业”,借以取代广大消费者自己的维权行动,取代负责管理市场、维持市场秩序的国家专门机关的公职行为,其对于正在走向民主法治、建设社会主义市场经济法律体系的中国,究竟是福是祸,是很难预料的。相反,对“买假索赔”案不适用消法四十九条,促使有志于打假的公民把明察暗访了解到的经营者之违法行为向国家机关举报(对此应予物质奖励),由国家专门机关对有违法行为的经营者予以惩罚,肯定有利于建立健康有序的市场经济法律秩序。

这些同志还有一个理由:不能以购买商品的数量多少作为认定是或者不是“为生活消费的需要”的根据。这涉及一个重要问题,目的存在于当事人心中,如果他没有公开表示出来(刚购买商品尚未使用),法官凭什么判断他“是”或者“不是”“为生活消费的需要”?正确的回答是:凭一般人的社会生活经验。此即所谓“经验法则”。举例来说,按照一般人的社会生活经验,一次购买、使用一部手机足矣,如果一次购买六、七部手机,硬说是“为生活消费的需要”,就不符合一般人的社会生活经验;法官如果采纳原告的说辞,认定是“为生活消费的需要”的目的,就显然违反“经验法则”。有的法院审理购买手机索赔的案件,对原告购买一部或者两部手机的案件认定是“为生活消费需要”的目的,因此适用消法四十九条判决双倍赔偿;对原告一次购买五、六部手机的案件认定不是“为生活消费需要”的目的,因此不适用消法四十九条而适用合同法的规定判决双方退货退款;有的法院对原告购买六部手机索赔的案件,认定其中一部手机是“为生活消费需要”的目的,其余五部手机不是,仅对其中一部手机适用消法四十九条判决双倍赔偿,对其余五部手机适用合同法的规定判决退货退款,笔者认为,这三个判决都是以一般人的社会生活经验为判断标准,符合“经 验法则”,因此属于妥当的、合法的判决。

决定消法四十九条的适用范围的,除“为生活消费的需要”这一合同目的要件外,还有“欺诈行为”要件。“欺诈行为”是消法四十九条的关键概念,应采用文义解释方法,弄清“欺诈行为”一词在日常生活中是什么含义,在法律上是什么含义。按照一般人的理解,在日常生活中,“欺诈行为”就是故意骗人,就是故意捏造事实诱使他人上当受骗。消法四十九条使用了“欺诈行为”概念,却没有为“欺诈行为”下定义。如前所述,我国民法反欺诈制度的多层次结构,要求对其中三部法律上的欺诈概念作统一解释。按照民法解释学,同一法律或者不同的法律使用同一概念时,原则上应作同一解释。既然消法对“欺诈行为”没有定义,我们就应该按照民法通则五十八条规定的“欺诈行为”进行解释。该条也只规定了“欺诈”的法律效果,即欺诈的民事行为无效,而没有规定什么是“欺诈”,没有给“欺诈”下定义。按照民法解释学,法律上有定义的,应当严格按照该定义解释,如果没有定义,则应当参考学说解释和最高法院的解释。

按照学说解释,“欺诈行为”是指“当事人一方故意制造虚假或歪曲事实,或者故意隐匿事实真相,使表意人陷入错误而作出意思表示的行为”,其构成要件之一是“须有欺诈的故意”,无“欺诈的故意”,即无所谓“欺诈行为”(见佟柔教授主编《中国民法学·民法总则》第238页)。按照最高人民法院的解释,“一方当事人,故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”(见《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见〈试行〉》第68条)。

可见,在“欺诈行为”须以“故意”为构成要件这一点上,学说解释和最高法院的解释,是完全一致的,当然应作为我们解释消法四十九条的根据。据此解释,则消法四十九条所说的“欺诈行为”以“故意”为构成要件,只有属于“故意”才构成“欺诈行为”,“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。有的同志以消法的所谓特殊性为理由,主张不应按照传统民法上的欺诈概念解释消法四十九条的欺诈行为,认为经营者的“过失”也应构成“欺诈行为”,甚至主张对经营者是否出于“故意”可以不必考虑,是违反民法解释学原理的。在最高法院已有明确解释的情形下,要求法官作出与最高法院的解释相反的解释,也是违背法治原则的。

以“错标产地”的案件为例,应区分为故意的错标产地和非故意的错标产地两类。如果经营者故意把真实的产地掩盖起来,标上虚假的产地,就属于故意的错标产地。除此之外,应属于非故意的错标产地。如果用一个圆圈表示“欺诈行为”的外延,另一个圆圈表示“错标产地”的外延,两个圆圈只有一部重合。重合的部分,就是“故意的错标产地”,符合“欺诈行为”的文义,应在消法四十九条的适用范围之内。非故意的错标产地,不符合“欺诈行为”的文义,当然不应适用消法四十九条。

法官如何判断经营者是否具有欺诈的“故意”?依据消法对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验,应当采用举证责任转换的法技术。即不要求消费者举证证明经营者具有“故意”,而是要求经营者就自己不具有“故意”举证。我国许多法院正是这样做的。如北京的法院裁判的电子辞典案,商店在价格标签上标明产地香港,而实际产地是“广东中山”,原告要求适用消法四十九条判决双倍赔偿。被告承认价格标签上把产地标为香港是错的,但主张不是故意错标产地。并以商品的外包装上明文写着产地“广东中山”且字迹清楚、完好无损为证据,证明是售货员在填写价格标签时疏忽,因为是香港公司的产品便填写为产地香港,属于过失而不是故意。如果是故意错标产地,就应当把商品外包装上的产地“广东中山”几个字去掉。法院采纳了这个证据:商品外包装上对真实产地有明显的标注,而被告没有把它涂改、覆盖或者除去,这就足以证明错标产地不是故意的,因此认定不构成欺诈行为,对该案不适用消法四十九条。这当然是正确的。

须说明的是,仅对是否具有欺诈的故意要件的认定可以采用举证责任转换,而对其他要件或事实的认定不能采用举证责任转换。关于商品质量是否合格、是否属于假冒伪劣产品的认定,原告有举证责任,被告也有举证责任,难以判断时应当委托产品质量检验机(文秘站:)构鉴定。关于原告是或不是“为生活消费的需要”的认定,如前所述,应由法官依据经验法则判断。

第6篇:对反诈工作的建议和意见范文

关键词:广告欺诈;立法规制;司法规制;执法规制

中图分类号:D92 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2013)35-0136-02

一、广告欺诈的含义及其社会危害

随着我国改革开放市场经济的全面深入,广告是当今社会经济生活的普遍现象,其以随处可见的形式,出现在网络、电视、地铁、商场中,时时刻刻影响着人们的生活。可随之产生的广告欺诈行为越来越多,如某些品牌英语学习机广告广告语中的“用了该品牌学习机,门门高分上名校”等不科学的宣传,“皇城内阁,板式豪宅”、“东山墅,见证奢华”等等糊弄消费者的广告几乎都充斥着我们的视野。为了有效遏止广告欺诈行为,我们应首先明确界定广告欺诈的概念。

(一)广告欺诈的定义

广告欺诈是指广告主、广告经营者和广告者在广告活动中,故意制造商品、服务的假相,或者隐瞒事实真相,可能使消费者作出错误的消费决策的行为。

由其概念总结出,广告欺诈的构成要件涵盖以下内容:广告欺诈的主体。首先就是广告主,因为广告主最了解行业知识和自家产品;再者也可以是广告经营者、广告者。皆因两者都熟知广告管理法规,承担着告知和审查任务。故意或过失的主观心态。行为主体必须要有欺诈的故意以及过失。笔者认为,无论是故意或过失这两种实施欺诈行为的主观心理状态,都可以认定这种行为是广告欺诈行为。侵犯了广告管理秩序。打击广告欺诈行为不仅是保护具体的受害人,而更多的是为了维护广告管理秩序,保证社会主义市场经济秩序的稳定。存在广告的的行为。只要有广告欺诈行为的成立,不论有没有人上当受骗,广告欺诈的违法行为同样可以成立。

(二)广告欺诈存在的危害

广告欺诈的现象对于社会生活的危害,可以表现为如下几个方面。

1.侵犯了消费者的合法权益

广告是一种有效的传播工具,其目的是向消费者传递产品的相关信息,说服消费者购买该产品或使用其服务。因此,作为广告针对的对象――消费者,是最直接的受害者。现如今,不少消费者被虚假、欺骗性的广告所误导之后,不仅造成了自身财产的损失,甚至连人身安全也遭到损害的现象屡见不鲜。可以这么说,此类有欺诈性的广告已经侵害了广大消费者的权利,如知情权、安全权、公平交易权等各项合法权利。

2.侵犯了同行业其他守法经营者的利益

由于出现广告欺诈的现象,捏造、散布虚假事实者使用不正当的手段推销其商品、服务,这会造成消费者对其产品及其服务产生了不靠谱或者错误的追求,诱使消费者购买了其所推介的商品或服务而造成损失,极大地破坏我国社会主义市场竞争的公平性,使得真正信得过的商品和服务无人问津,严重损害到了同行业其他合法经营者商品、服务的销售,使其守法的经营者合法权益受到损害,这会导致整个行业的公信力不断地下降,甚至会造成这一行业的衰落。

3.扰乱社会经济秩序

在市场竞争过程中,经营者为了争取交易机会,违背公平竞争的原则所作的欺诈宣传,相应地,其他经营者的合法权益肯定会受到损害。根据国家工商行政管理总局相关数据统计,2009年全国消协共受理带有欺骗性质广告投诉13 076件,2010年受理达13 214件,相对2009年数据有所上升,而2011年、2012年此类数据较之以前也是有上升趋势。有欺骗性质广告的泛滥成灾在部分地区已经是普遍现象,长此以往,将使整个我国市场经济秩序越发混乱。

4.违背社会道德准则,造成不合理的资源配置

在实际生活中,虚假广告和欺诈广告的存在,使得不少劣质商品或服务流入市场,这样以来,许多优质的商品或服务受到了排挤和打压,有的甚至被排斥在市场之外,这不但影响了合法生产者的正常生产活动,也势必导致资源配置上的不合理,浪费社会资源,对市场经济的发展造成很大的负面影响。

二、防治广告欺诈行为的建议

(一)立法规制

1.增加广告代言人责任主体与扩大调整范围

现实生活中,明星、名人或一些某领域的权威专家等利用其社会影响力、号召力代言某产品或服务,已经非常普遍了。但正因为名人的广大社会影响力,使得一旦他们而作出的广告有欺诈宣传的成分,这对广大的消费者甚至社会带来了非常大的负面影响。但与此同时,我国现有的《广告法》广告欺诈的法律责任主体仅限于广告主、广告经营者、广告者、社会团体或其它组织,但是广告代言人却不在法律规制的范围内,这已经不符合现有广告管理的需要了。笔者建议,应将广告欺诈的法律责任主体扩展开来,将广告代言人也纳入责任的框架。完全可以借鉴我国的《食品安全法》规定的代言人承担连带责任那样,在广告欺诈代言中,代言人也应承担起连带责任。同时,我国的《广告法》仅仅调整商业广告,但随着社会的迅猛发展,除了传统的媒体广告,广告业也出现新兴事物――网络广告,传统的调整范围已然不能反映当今广告业的内涵和外延,无法满足对广告进行管理。笔者建议,扩大广告欺诈的调整范围,调整范围不仅仅商业广告,还要把商业目的欺诈性的公益广告、征婚广告、网络广告等非商业性欺诈广告纳入广告法的调整范围,即包含一切与广告活动相关的主体行为,如此,才能更好地打击广告欺诈。

2.引入广告欺诈公益诉讼制度

针对广告欺诈行为,所涉及的利益群体分为三类:同行业其他合法经营者利益、消费者利益和其他社会公共群体利益。那么针对不同的广告欺诈行为,建议根据上述三个不同利益群体的特点,将广告欺诈的原告主体可以分为检察机关或政府机关提起公诉,当然也允许相关利害关系人提讼。对于此类诉讼,应实行举证责任倒置,即举证责任由被告方承担。原告只需要提出广告内容对自己、对公共利益方面违法的初步证据即可,而被告方承担对违法事实是否存在,以及违法程度是否与损害结果之间存在因果关系等负举证责任。

3.实施保证金制度

在对广告进行审查时,由广告主体提供一定数量的保证金,具体数额根据当地的经济水平和企业的经济状况而定,以金钱做保障,能有效地减少其的广告不进行广告欺诈等违法行为或不损害社会公共利益的现象。引入保证金制度,首先,考虑进行广告违法行为的经济代价,这迫使广告主体对广告的重视,更好地保障了消费者的利益;其次,保证金的建立,还可以对诚信广告的主体进行奖励,赏罚分明,鼓励其与广告欺诈等违法广告行为作斗争;最后,保证金的建立,更有利于打击广告欺诈,维护合法的权益。

(二)司法规制

《广告法》与《民法通则》相比是下位法,依据相关法理的原理,在《广告法》没有规定的情况下,可以援引上位法进行调整。也就是可以利用《民法通则》、《消费者权益保护法》以及《合同法》等的调整范围,来保护消费者、经营者及公共群体利益的权利。从违约的角度看,明星与广告主、广告经营者、广告者已经构成共同欺诈行为。《民法通则》第58条明确规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为为无效。”而对无效的民事行为,法律规定,各自返还财产,欺诈行为一方赔偿对方的损失。对于欺诈消费者的,《消费者权益保护法》第49条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”即我们常说的欺诈消费者双倍赔偿。从侵权的角度看,如果产品质量造成购买人或者使用人的人身或者财产损害,还可以追究明星的共同侵权责任。不管其是否知道他所做的广告是虚假的,就是说不论其主观上的心态是故意还是过失,《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,都应当承担侵权的连带法律责任。”

(三)执法规制

首先,借鉴国外先进有成效的做法,需要建立管理商业广告的专门政府机构,成立各级防治虚假广告委员会,专门从事防治虚假广告工作。对此专门机构配备一支廉洁奉公,忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训。其次,改革相关管理机构的体制。在中国,工商行政管理部门作为一个经济监督执法部门,要加强工商行政管理的系统化、综合化,集审批、查验、监督权于一身。争取做到事前做足工作,对审核不严的务必要追究相关的部门和人员行政不作为的法律责任。最后,提高广告执法队伍建设,对相关的行政管理机关人员进行岗前岗中培训并对其在工作中的能力考核,作为行政机关绩效考核的一项重要内容。这无疑对于相关执法人员的行为是很好的规制,如果工作中存在严重的工作过失的,要追究其法律责任,把好对广告审查第一关,从源头上堵漏,切实为消费者、为经营者、为整个行业负起执法的责任。

(四)监管规制

首先,整合与强化监管部门。信用的法律机制的制约包括市场广告主体之间的相互制约,也包括市场监管机构对市场广告主体的制约。在前一种制约,是广告主体间竞争所致;而在后一种制约,通常通过市场监管机构的日常监督、检查,减少或者防止市场广告主体不守信用情况的发生。其次,发挥广告协会的自律作用。相比较行政机构,广告协会能充分利用其特点,通过自律处罚、业务研讨、质量评价、专业指引等手段,更能做到全面的监管,更能及时识别广告行业风险。最后,充分发挥社会监督的重要作用。健全以新闻监督、公众参与为主要内容的社会监督体系,并且强化网络、电视、广播、报刊等媒体的舆论监督,加大对欺诈广告的披露和查处曝光力度,形成浓厚的舆论氛围,促进全民信用意识的提高,一旦将对广告欺诈的诉权普遍赋予社会公众,暴露在阳光之下,才能使得社会监督的作用就得到根本体现。

参考文献:

[1]梁冬梅.论广告欺诈的法律防治[J].吉林财税高等专科学校学报,2005,(2).

[2]丁军富.广告欺诈及其防范对策[J].中国工商报,2005,(10).

[3]刘智辉.完善对广告欺诈的法律规制若干思考[J].北方经贸,2013,(8).

[4]王俊梅.广告欺诈及其对策[J].兰州学刊,2004,(5)

[5]王梓臣.论明星代言广告的法律规制[J].人民司法应用,2008,(23).

第7篇:对反诈工作的建议和意见范文

李某和杜某是一对恩爱夫妻,杜某在一家公司任要职,年薪颇丰,但丈夫李某的收入却很低,二人原本共同购买了一套98平方米的商品房,产权证的产权人为杜某。夫妻俩的儿子李某树已经恋爱三年,马上面临结婚。夫妇二人想购买经济适用房,但又不符合购买经济适用房的条件,于是二人商量通过假离婚、假结婚的方式购买经济适用房。首先,李某与杜某协议离婚,98平方米的商品房归杜某所有。然后,李某与住在农村的丈母娘陈某登记结婚。起先,陈某死活不同意,认为这件事太丢脸,但李某、杜某反复做陈某的工作,陈某最后同意与李某登记结婚。于是,李某与陈某以夫妻名义申购了一套68平米的经济适用房。购得经济适用房后,李某与陈某协议离婚,并与杜某复婚。经查,所购买的经济适用房与商品房的差价为66万元。

二、分歧观点

本案在审理当中主要有以下两种意见:

第一种意见认为,李某和杜某的行为,不符合诈骗罪的构成要件,无必要追究刑事责任。理由是:李某和杜某骗取的并非财物,不符合诈骗罪之对象特征;李某和杜某的骗购行为难以确定受骗人;骗购行为所指向的被害人及其财产损失难以认定。①

第二种意见认为,李某和杜某的行为,符合诈骗罪的构成要件。因为李某和杜某本不符合申购经济适用房的资格,两人离婚的目的是为了能达到申购经济适用房的标准,通过假意离婚又复婚的手段,获得购房资格,进而骗购到一套经济适用房,非法占有经适房与同类商品房之间的价格差额66万元,已经符合诈骗罪的构成要件。②

三、对本案的刑事法哲学思量

笔者倾向于第二种意见。诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程:行为人实施欺骗行为――对方产生或者继续维持认识错误―对方基于认识错误处分(或交付)财产――行为人获得或者使第三者获得财产――被害人遭受财产损失。③

(一)本案的行为对象是是财产性利益,符合诈骗罪的法益要件

从建设部等六部委制定的《经济适用住房管理办法》④(建住房[2007]258号)第七、八、十一条的规定可以得出,经济适用住房开发商至少能免收土地出让金、城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金,并同时享受国家规定的各项税费优惠政策。这部分利益,实际上是由购买到经济适用房的人享受到利益,这个利益可被评价为正财产,具体到本案,就是经济适用房与商品房的差价为66万元。这66万元属于财产性利益,符合诈骗罪的法益要件。财产性利益,是普通财物之外附着于财产之上的利益,既包括了正财产的增多,也包括了负财产的减少。但是,持第一种意见的论者认为,我国刑法分则第五章的标题为“侵犯财产罪”,第二百六十六条和该章的其他法条只是使用了“财物”一词,因此,将诈骗罪对象的财物解释为包含财产性利益,有违反罪行法定原则之嫌。依笔者之见,应运用体系解释的方法,解释诈骗罪中的“公私财物”一词。刑法分则第五章的大标题,说明了该章保护的法益为财产。我国从很多层面和领域使用“财产”这个概念,例如,《民法通则》第五章第一节的小标题即为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”,其中的“财产”是指财物,而《继承法》第3条规定的“遗产是公民死亡时遗留的个人合法”中的“财产”,是包含了有体物、财产权利与财产义务。现实生活中,财产权已经延伸为一个广泛的权利系统,并且可以被抽象为具备财产性质的利益。财产外化为物上之权利或其他人的非人身之权利,既包括了主体在物上之所有权或其他排他性权利,也包括了债权和其他含有财产性内容的请求权。⑤故将刑法分则第五章保护的法益“财产”,当然不能排除财产性利益。张明楷教授也认为,诈骗罪侵犯的法益包含财产性利益具有合目的性与具体的妥当性。⑥本案中的差价66万元,即李、杜二人正财产的增多,当归类为诈骗罪保护的法益。

(二)合法离复婚骗购经适房的行为应定性为欺骗行为

持第一种观点的论者认为,虽然李、杜二人目的动机是指向非法占有经济适用房,但是其手段却是真实的离婚、复婚。因为诈骗罪中的欺骗行为,必须是使受骗者产生与客观真实不相符合的认识错误的行为,所以仅仅是隐瞒假意离婚目的并不是欺骗。笔者以为,诈骗罪中的欺骗行为其内容,至少包含了客观的外在的事实,还包含了主观的心理的事实。主观的心理的事实是指,行骗人就本人的意思作虚假表示,从而使对方陷入或者是维持错误认识。⑦具体到本案,李、杜二人即是虚构了主观的心理的事实。经济适用房的国家政策本质上说,是一种公共福利,其满足的对象是被限定为中低收入家庭的,李、杜二人虽然办理了合法的离婚、复婚手续,其本人非法占有经济适用房的主观心理被掩藏在合法的离复婚手续之下,李、杜二人的行为仍然是在虚构事实,隐瞒真相。在行骗人的意思说明导致被害人的错误认识的前提,如果依据正常的社交经验,从该行为间接得出的结论显现出,行为人作出的是符合事实的意思表示,则该行为也还是构成诈骗罪中的欺骗行为。具体到本案,李、杜二人虽然提交了符合条件的材料,其申购的经济适用房是由政府职能部门的行政审核并以齐全的材料到开发商处购房,李、杜二人却利用了优势认知地位和特定的被信任地位,有责任避免自己的行为给对方财产造成损害的危险却没有避免,相反还违反升高的信任关系(审批人员基于材料真实性产生的升高的信任关系),积极利用和支配这种危险,(李、杜二人知道以后还会复婚,未来的事实,即经济、婚姻状况都不是目前的隐瞒状态)从而引起了被害人的自我损害,给被害人造成了财产损失。可见,诈骗罪中,引起被害人错误认识的欺诈,并不必然是以虚假信息为前提的意思说明行为。⑧另,隐瞒过去和现在的心理,使人对将来的事实发生判断错误,亦是诈术之内容。⑨李某假意离婚,并与岳母娘陈某结婚,其向申购资格审批公务人员隐瞒了其想骗购经济适用房资格的心理,造成对方对将来李某与杜某复婚之事实断然判断不了,符合欺骗行为之实质内容。笔者之观点也是与日本刑法学界的通说一致,如大谷实教授认为,欺骗行为不限于就过去、现实的事实进行欺骗,也包含就将来的事实进行欺骗。⑩因此,合法离复婚骗购经适房的行为应定性为欺骗行为。

(三)本案是一起典型的三者间诈骗

从《经济适用住房管理办法》第五条可以得知,本案的被害人经济适用房建设管理责任方的当地政府。

被骗人则是申购资格审批公务人员和开发商。由于李、杜二人隐瞒了申购到经济适用房真实入住人,而被骗人是根据李某、陈某的申请资料卖出经济适用房给李某。因此,被骗人因为李、杜二人的欺骗行为陷入了认识错误。之后,对经济适用房做出财产处分的又是审批申购资格的公务人员,以及根据政府部门“准予购买经济适用住房的核准通知”与申请人签订购房合同的开发商。李、杜二人通过假意离婚,达到申购经济适用房的资格条件,欺骗审批工作人员和开发商,使得两者对经济适用房做出财产处分,造成了当地政府的具有公共福利性质的财产损失。完全符合三者间诈骗的行为特征。诈骗罪中,交付行为(处分行为)的存在是必要的;交付行为这一要素,是“没有记述的构成要件要素”。{11}本案中,交付行为(处分行为),是由审批工作人员的申购资格审批,和开发商房产买卖两个行为过程组成,缺一不可。符合了三者间诈骗中,受骗者必须同时是财产处分者的刑法哲学。{12}

(四)被害人遭受了66万元的财产损失

如第3点所述,本案的被害人是当地政府,其为建设经济适用房,免收开发商的费用至少包括了:(1)土地出让金;(2)城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金;(3)经济适用住房项目外基础设施建设费用。在司法实践中,宜从诈骗行为时,经济适用房的价款和同地段、同时间的商品房市场均价之间的差额,作为当地政府的财产损失额度。李、杜二人申购经济适用房的价款,在诈骗罪中,通常被称为“诱价”,{13}因为经济适用房的价款最终是由被害人享有,区别于一般的犯罪成本或者犯罪工具的成本,认定时,应当减去诱价,剩余价值作为诈骗罪中的财产损失数额。

四、结论

李、杜二人以非法占有为目的,通过假意离婚的手段,虚构事实,隐瞒真相,使申购资格审批公务人员和开发商陷入错误认识,做出经济适用房的财产处分行为,导致了当地政府了66万余元的财产损失,根据《刑法》第266条以及《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,李、杜二人的行为构成诈骗罪,诈骗数额特别巨大。

[注释]

①阴建峰,张巧娜.骗购经济适用房行为定性分析[J].法学杂志,2011,(3):37-38.

②参见张庆立.骗购经济适用房的刑法规制[J].上海政法管理干部学院学报,2012,(4):22.

③[日]平野龙一.刑法概说[M].东京大学出版会,1977:221以下;[日]西田典之.刑法各论[M].弘文堂1999:180以下,转引自张明楷:论三角诈骗[J].法学研究,2004,(2):93.

④《关于印发的通知》[EB/OL],来源于:中央政府门户网站,http://gov.cn/zwgk/2007-12/01/content_

822414.htm,最后上网时间:2012年11月18日。

⑤参见马骏驹:《财产权制度的历史评析和现实思考》[J].《中国社会科学》,1999年第1期,第90-92页。

⑥张明楷:罪行法定与刑法解释[M].北京:北京大学出版社2009年版,第198页-205页。

⑦张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》[M].北京:清华大学出版社2006年版,第60页。

⑧赵书鸿:《论诈骗罪中作出事实性说明的欺诈》[J].《中国法学》2012 年第 4 期,第118页。

⑨吴正顺:《诉讼欺诈之诈术问题》,刁荣华:《刑事判决评释》[M],修正再版,台北:台湾汉林出版社1983:2012。

⑩[日]大谷实:《刑法各论》[M].东京:成文堂,2001:154-155。

{11}[日]平野龙一:《犯罪论的诸问题各论》[M].东京:有斐阁1982年版,第329页。

第8篇:对反诈工作的建议和意见范文

一、信用证欺诈例外原则的产生及应用

信用证欺诈例外原则是针对信用证独立性原则而言的。信用证独立性原则是国际商会在其1993年修订的《跟单信用证统一惯例》(以下简称UCP500)中确立的信用证基本原则之一,也是信用证制度的基石,它使得信用证与基础合同交易相分离,只要受益人提交的单据之间以及单据与信用证之间的表面记载相符,银行就承担了绝对的付款义务。这一规定将银行从繁琐的审单工作中摆脱出来,大大提高了银行的工作效率,也在最大限度上体现了信用证交易中专业分工原则和效率原则。但在肯定信用证独立性原则优势地位的同时也要清楚认识到它所带来的负面影响――造成信用证欺诈在国际贸易中逐增。因为,既然银行只对单据进行表面审查,而并不探究单据的真实性和有效性,作为受益人何不伪造、变造单据骗得银行付款呢?

信用证欺诈行为在极大程度上挑战了信用证独立性原则,为了遏制信用证欺诈现象的发生,美国纽约最高法院在其1941年审理的猪鬃案(又称 Sztejn案)中首创了法院以欺诈为由下令禁止银行根据信用证规定向受益人付款的先河。这一里程碑式的案例所确立的信用证欺诈例外原则被英国、澳大利亚、加拿大以及大陆法系国家纷纷通过判例加以承认。信用证欺诈例外原则可以简单地理解为:如果信用证受益人存在欺诈行为,则付款行可以拒绝付款,开证申请人可以申请法院禁止支付。其实,对于信用证欺诈例外原则各国法院在司法实践中具体认定标准不尽相同。在美国,自猪鬃案后不断地有判例追寻和发展该先例所确立的原理,美国法院已经在很大程度上超越了猪鬃案中所确立的原则。由于各州立法权和司法权的独立,在美国《统一商法典》颁布前,各法院在认定是否存在信用证欺诈时存在着严重的分歧,但值得注意的是《统一商法典》系统地规制了信用证欺诈例外及其具体操作。

尽管信用证欺诈应是我们着力遏止的现象,但它毕竟是对信用证独立性原则的挑战,为了稳固信用证制度的基石,在实践中不能滥用信用证欺诈例外原则。因此,笔者认为,信用证欺诈例外原则适用的主体范围必须界定清楚,并不是所有欺诈主体都适用信用证欺诈例外原则。其中,受益人伪造单据或提交欺诈单据是信用证欺诈中最常见的行为,也是信用证欺诈例外原则适用的主要情形,这一点在各国的理论和司法实践中基本上是没有争议的。至于买卖双方合谋欺诈,因为受益人主观上存在欺诈的故意,为了保护银行的利益,笔者认为这种情形也应被认定为适用信用证欺诈例外原则。对于开证申请人实施欺诈,受益人在这种情形下不仅没有获得益处反而成为主要的受害人,因此,这种情形不能适用信用证欺诈例外原则。在理论界和实践中存在比较大争议的是第三人欺诈而受益人不知情的情况能不能适用信用证欺诈例外原则。一种观点认为欺诈例外不能针对善意的受益人,如果受益人对欺诈不知情,银行应该负有绝对付款义务,实践中英国法院倾向这种观点。另一种观点认为在第三方欺诈的情形下仍可以适用欺诈例外原则,由卖方承担欺诈的后果,美国法院普遍采用这种观点。两种观点各有道理,只是保护的当事人不同。笔者更赞同后一种观点。因为在国际贸易中由卖方负责向承运人交付货物,收取单据,在这一过程中卖方有监督承运人、保证单据真实有效的义务。

信用证欺诈例外原则适用的前提是有关当事人的行为构成欺诈。合同当事人的欺诈行为形形,但不能全部构成启用信用证欺诈例外原则适用的条件。在这里尤其要注意的是应与违约行为相区别。在实践过程中卖方经常会在货物的数量、质量上弄虚作假侵犯买方的权益。但笔者认为,这些行为不应构成适用信用证欺诈例外原则的条件,否则信用证的独立性将丧失殆尽。根据UCP500的规定,银行只处理单据而不处理货物,对双方当事人的履约情况概不负责,这是信用证独立性原则赖以建立的基础。因此,买卖双方有关货物方面的纠纷不属于适用信用证欺诈例外原则的条件。

另外,在判断是否构成信用证欺诈例外原则条件时还须区别一般性欺诈和实质性欺诈。信用证欺诈例外原则要求欺诈是非常严重的欺诈。以美国为代表的信用证法制提出了“实质性欺诈”的概念,其目的在于排除一般性欺诈的情形适用信用证欺诈例外原则。其实,实质性欺诈与一般性欺诈并不容易区分。笔者认为,在衡量受益人欺诈行为是否构成实质性欺诈时,应从两个方面考虑。一是从欺诈行为的结果分析,达到致使对方的根本合同目的或主要目的已经落空的,可以认定为构成实质性欺诈;二是从欺诈单据分析,凡是伪造、变造关键性单据就是实质性欺诈。所谓关键性单据应是直接影响当事人基础合同目的实现的单据。美国统一商法典的正式评论以举例的方式阐明了何为“实质性欺诈”:假设受益人订有一个合同要交付1000桶生菜油,虽然他明知自己仅交付了998桶,但仍然出示交货1000桶的发票。此时,1000桶里只有2桶油带有部分欺诈性,不视为实质性欺诈,不能据此签发止付禁令。相反地,如果受益人明知仅交付了5桶油却故意提交显示全部交货的发票就是实质性欺诈。

二、我国采用信用证欺诈例外原则的司法实践

我国各级法院已经有不少涉及信用证欺诈问题的判例,但是一直没有形成权威性的规范体系。最高人民法院在1989年《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中涉及到了信用证欺诈问题。《纪要》在关于冻结信用证项下货款的问题一节中,肯定了信用证独立性原则,并提出了适用欺诈例外的条件。同时,《纪要》还指出,采用保全措施一定要慎重,要事先与中国银行取得联系,必要时向上级法院请示。虽说《纪要》在很大程度上借鉴了国际上普遍承认的欺诈例外,表明了我国司法界对该原则的态度,是当时我国应对信用证欺诈的主要法律依据。但《纪要》存在的局限性也是相当明显的,例如,缺乏如何认定信用证欺诈的具体规定、在适用对象上仅限于中国银行而没有将有资格开办外汇结算业务的商业银行纳入其中。这些缺陷在我国加入WTO后更加制约了我国信用证业务的开展。

为此,最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)并于2006年1月1日起正式实施。该解释认定四种属于信用证欺诈的情形,同时为了提高适用“信用证欺诈例外”的门槛,防止司法不当干预阻碍信用证制度在我国的发展,该解释在第十条对排除适用信用证欺诈例外原则的情形进行了规定。由于我国关于信用证欺诈例外原则的专门立法上一直处于空白状态,该解释的出台在一定程度起到了指导处理信用证欺诈案件的作用,但由于我国关于信用证欺诈例外原则运用起步比较晚,无论在法律规定上还是在司法实践中都存在一些缺陷与不足。

(一)法律规定中的不足

以最高人民法院颁布的《规定》解释,虽然提供了法律依据,但仍存在着不足或不完善之处,主要有:

其一,该解释第八条规定了四种被认定为信用证欺诈的情形,其中第二款规定了“受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值”这种情况,立法者的意图是要表明信用证欺诈的范围既应包括单据的欺诈,也应包括基础交易的欺诈。但这种列举并不能包容基础交易欺诈的各种情况。例如,在实践中,有时候双方是出于融资的需要而申请信用证,将之用于知识产权或者无形资产的买卖。如果按该款的规定,将会落入信用证欺诈的范畴。另外,第四款是兜底式的规定,立法者的考虑是信用证欺诈在实践中复杂、多样难以列举穷尽,但在实践中有可能出现扩大化的理解,为维护信用证独立性原则要慎用第四款的规定。

其二,解释在第九条中规定了当事人可以向法院申请中止支付信用证项下的款项,但没有银行有权拒付的规定。没有赋予银行拒付权的可能性在于担心银行滥用这一权利,其实,加入WTO后随着外资银行的涌入,我国银行业面临着巨大的竞争,银行会更加注重自身的国际信誉,如果没有十分充足的证据,银行不会贸然行使拒付权,而会将问题提交法院决定。笔者在前文已经论述了银行行使拒付权的必要性,剥夺银行拒付的权利既会使银行出于一种高风险的位置也会导致在某些特殊情况下无法在审单期限内完成止付令的司法程序。

其三,解释虽然在第十条的规定中,对开证行和善意第三人的利益进行了保护,但对于信用证中远期汇票承兑后,法院对发现欺诈行为的信用证可否止付令,则没有相应规定。笔者认为,出于保护票据关系的目的,对此应持否定态度,对票据的承兑使得银行具有了对持票人在到期日付款的确定义务。即便持票人和付款人之间没有任何资金关系或者付款约定或者其承兑前并不知晓出票人的委托,只要承兑便负有付款的义务,承兑是付款人承担付款义务的唯一要件。

(二)司法实践中的问题

1.对善意第三人合法权益尊重不够

厦门海事法院在1996年12月21日审结的“千斤一欺诈案”就是一例。原告厦门象屿保税区中包物资进出口有限公司与被告香港千斤一国际有限公司签订了一份购销总价值225万美元、7500吨热轧卷板的分批装运合同。之后,中包公司依约于同年7月1日开出180天远期不可撤销信用证。被告千斤一公司在议付期内向议付行交付了全套单据。原告中包公司于1996年7月18日向开证行福建兴业银行厦门分行承兑并取得可全套单据,该行于7月25日对外承兑。千斤一公司取得承兑汇票后转让给英国伦敦的一家公司。等到提单载明的海轮到达目的港福州马尾港后,原告持上述提单前往提货,但该轮并无该货物,原告中包公司发现被告提供的提单是虚假的,故至厦门海事法院。

厦门海事法院认定千斤一公司与船方涌威公司对原告的蓄意欺诈,并撤销开证行信用证项下的付款义务。但是法院作出判决时,很明显无视了这样一个事实:千斤一公司取得承兑汇票已经转让给了英国伦敦的一家公司。该法院没有考虑到信用证下汇票的持有人的存在,更没有考虑该承兑汇票的持票人的正当性问题。他们在一相情愿要保护国内开证申请人利益时,轻易并且未经审判就剥夺了信用证下汇票的持有人的巨额财产以及上诉权利。

2.忽视开证行的抗辩权

1998年中国银行南京分行信用证冻结案中,中国银行开立的信用证在已经对议付行承兑,议付行也已经做了贴现后,南京市中级人民法院强行将信用证冻结。后经过努力和说服,南京市中级人民法院将信用证解冻。但是随后,南京市公安局又以存在信用证诈骗犯罪嫌疑,将信用强行冻结。

在我国,财产保全程序只是作为开证申请人受益人在基础合同项下诉讼的一个次要的和附带的程序,开证行只有“协助”法院执行的义务,却不能享有诉讼当中的权利,这对其是极为不公的。

3.滥用诉讼保全措施

1994年8月,A公司为进口盘圆钢委托某公司向中国银行湖南分行申请开出了金额为2121447.83美元的不可撤销可转让远期信用证(见票90天后付款),受益人为韩国C公司,通知行和议付行均为韩国某银行。随即,受益人将该信用证转让给韩国D公司。10月10日,开证行接收了议付行寄交的全套单据,并且承兑了信用证下远期汇票。后来,A公司因与D公司发生另一起销售合同纠纷,向某法院提出诉前财产保全申请,法院裁定批准申请,并冻结了申请人开证保证金账户存款450000美元。12月219日,法院又批准了广州B公司因与C公司发生白糖销售合同交货争议而提出的财产保全申请,冻结了信用证下全部款项。

审理此案的法院显然在滥用财产保全措施,破坏了信用证独立原则,严重干扰了信用证交易的正常运作。且不说开证行与D公司的信用证合同关系与A、D 两公司之间的另一起合同纠纷毫无关系,即使D公司在信用证基础合同中存在欺诈行为,在信用证下远期汇票已经为开证行承兑的情况下,根据《纪要》法院也不应采取财产保全措施,更何况向开证行交单的是国外议付行,且没有任何证据表明该议付行的依附行为属恶意。虽然该法院在开证行的一再交涉下,在上报高级人民法院后,最终于1995年3月6日发出了解冻通知,开证行随即对外进行了支付,但是,此案已经造成的恶劣影响以及令我国开证行蒙受的信誉损失却难以挽回了。

四、完善我国反信用证欺诈立法的建议

(一)在判定是否存在信用证欺诈时,应该引入“实质性欺诈”这一概念

虽说《规定》在第八条中以列举方式规定了信用证欺诈的情形,但由于信用证欺诈现象的复杂和多样,不可能完全将其列举穷尽,因此,《规定》第八条第四款以概括式进行规定在立法技术上是合理的,但由于我国法官水平参差不齐,对国际惯例和国内司法解释会作出不同的理解,不同的法官针对类似的案件甚至有可能作出不同的认定。针对概括规定会出现法官滥用自由裁量权的现象,为避免这种现象发生,笔者建议在第四款规定中引入“实质性欺诈”这一概念,用以判断是否存在信用证欺诈。

实际上,在我国的司法实践中已经有“实质性欺诈”概念的出现。最高人民法院在韩国新湖商社与四川省欧亚经贸总公司信用证欺诈纠纷管辖权异议案的裁决中已经提出了“实质性欺诈”的概念,这对司法上限定信用证欺诈的概念有着重要的意义。

(二)建立禁令制度

禁令制度由英美国家的衡平法发展而来。这一制度是根据欺诈使一切无效的原则和衡平法的公平原则给予禁令救济。英国法院具有在任何公正和方便的情形下,通过命令给予一项中期或最终禁令的权力。美国法的禁令是用来禁止或强迫某人做某事的一个法院命令。禁令的使用有严格的条件,实质要件是有信用证欺诈的存在和有颁布禁令的必要。程序要件是有提出禁令的申请人、禁令的时间限制、申请人无法获得法律上的救济。因此,英美法官轻易不颁发禁令。

我国法官没有国际上常用禁令的签发权,只有诉前保全。虽然民事诉讼法中财产保全制度和海事特别诉讼法中海事强制令的规定与禁令有些类似,但两者的出发点和目的根本不同。我国已经加入WTO,应当不断地适应并运用国际惯例,在涉外经济交往中,在不违反我国国家原则和社会公共利益的情况下,应尽可能地借鉴国际惯例的相关规定,与国际接轨。

(三)提高当事人信用证欺诈举证责任和举证标准

在司法实践中我国法院经常冻结我国银行开出的信用证,不仅影响了银行的信誉,也影响了法院的形象。避免法院滥用信用证欺诈例外原则,除明确信用证欺诈的认定外,还必须让信用证司法救济的申请人承担更大的举证责任。

由于信用证欺诈例外原则仅为解决信用证欺诈的事后补救手段而并非事先预防措施,因此不能成为有效防御信用证欺诈的手段。通过加大申请人的举证责任,提醒当事人,选择信誉良好的贸易合作者也是预防风险的有效举措。另一方面,加大申请人的举证责任有利于防止法官把合同纠纷列入信用证欺诈范围之内,防止法官滥用欺诈例外原则。

(四)加强国际合作,建立国际合作机制

第9篇:对反诈工作的建议和意见范文

【论文关键词】独立保函;风险点;防范措施

独立保函出现于20世纪70年代初的中东地区,那时的中东国家由于石油输出而积累了大量的财富,使它们有能力开展大型的基础设施建设并与西方国家就建设这些大型项目签订数额巨大的合同。这些工程项目通常工期长、规模大,可能出现风险的环节多,由于这些石油输出国缺乏国际贸易的经验,常遭对手欺诈,损失十分惨重。在这种情况下,这些国家提出要求承包商或出口商提供一种与基础合同相互独立、其一经请求就能得到赔偿的担保,与此同时,西方国家为了争取交易机会只好答应这些条件,于是,独立保函大量兴起。

一、调整独立保函的国际惯例与国际公约

独立保函最早在《合约保函统一规则》(URCG325)中初见端倪,但是URCG325并没有对独立保函和从属性保函做出明确的界定,为了让独立保函也有适用该规则的空间,它允许当事人通过协议排除第9条关于受益人提出索款要求时必须提供合理理由或申请人违约证明的规定。真正为独立保函量身定做的国际惯例是1992年国际商会第458号出版物公布的《见索即付保函统一规则》(URDG458),以及于2010年7月1日生效的《见索即付保函统一规则》(URDG758)。2000年1月1日起生效的《联合国独立保函和备用信用证公约》是同时规范独立保函和备用信用证的国际公约,其中用“保证”一词统称备用信用证和独立保函。

二、独立保函的定义

《见索即付保函统一规则》(URDG458)对独立保函进行了较为详尽的定义,其第2条(A)款规定:“在本规则中所称保函系指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据(如建筑师或工程师出具的证书、判断书或仲裁裁决书)即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺,而不论其名称如何。”而URDG758对该规则项下使用的见索即付保函一词定义为:根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺,而无论其如何命名或描述。可见URDG758并没有在定义中区分独立保函的几种类型。

三、独立保函的风险点及其防范

(一)独立保函的风险点

独立担保的风险产生的原因是多方面的,最主要的是独立性原则给风险留下了生存空间,使谋求不当利益的当事人有机可乘。独立保函的风险主要来源于对保函条款设计的缺陷,从而给利用这些漏洞的人提供了机会。

1.保函中关于时间条款的风险

一般来说,保函自开立之日起生效,但是在履约保函、付款保函中,这意味着保函一旦生效,即使申请人履行基础合同的期限还没到来,受益人也可以立即提出付款要求。此外,对保函反复延期以达到随时提出索赔目的对申请人来说风险也很大,这会使保函成为了“敞口”保函,期限越长风险越大。下面这个“不延期即索赔”的案例就是一个很好的说明。

案例A:我国A公司向H国B公司出口热水器,双方签订的基础合同约定,B公司开立以A公司为受益人的信用证,但该信用证生效的条件是B公司收到H国银行开立的以B公司为受益人的履约保函。后我国的甲银行接受了A公司的申请,请H国乙银行以甲银行向其开出的履约保函为反保函,向B公司开立履约保函,并规定索赔条件是收到受益人出具的申请人未能履约的书面证明后付款,该保函适用URDG458。在保函即将到期之日,甲银行收到乙银行的来电,要求延期3个月,否则要求赔付。甲银行经协商发出修改电,内容是同意延期3个月,但索赔条款增加为凭SGS检验证和受益人出具的申请人未能履约的书面证明索赔。后乙银行来电表示同意延期并收取了修改费,但对索赔条款修改一事不置可否。在延期后的有效期即将到期时,乙银行又来电要求再次延期,但此时由于A公司实际已经履行了合同并提供了提单等证据,因此申请人和甲银行都拒绝保函再次延期,并要求乙银行准备到期注销保函。乙银行没有答复但是过了两个月又向甲银行提出索赔,理由是:受益人已提交一系列证明;乙银行不同意甲银行对索赔条款的修改;申请人没有在原有效期内提交履约证明;乙银行已赔付受益人。甲银行坚持拒绝支付索赔款并陈述了理由,后乙银行未再索赔。

本案是关于对保函反复延期的案例。对保函的反复延期就意味着可以随时提出索赔,使保函在有效期问题上成为了一个“敞口”保函。保函的有效期意味着担保人的担保责任期限,有效期越长,担保责任越大,风险也越大。本案中甲银行的做法是正确的,因为在甲银行拒绝第二次延展有效期的情况下,保函应在第一次延展到期后失效,而在保函失效后提出的索赔当然应当拒绝。

2.保函中关于金额条款的风险

首先,保函的金额应当适当,有时申请人为了得到宝贵的交易机会不得不答应一些保函金额过高的条件,而这种情况下无疑会增加申请人的责任。其次,反保函是独立于独立保函的,如果反保函中没有列明担保金额递减条款,那么虽然独立保函的责任随合同的履行逐步减轻,但是反保函的责任却没有相应减轻。下面一例就是保函中未加列担保金额递减条款的真实写照。

案例B:S国的A公司是我国的B公司在S国设立的合资公司,A公司承包当地某政府部门的项目,根据项目合同的约定,B公司向甲银行申请开立以S国某政府部门为受益人的履约保函和预付款保函。后甲银行根据B公司的申请,请S国乙银行以甲银行向其开出的履约保函和预付款保函为反保函,向S国某政府部门开立履约保函和预付款保函。在乙银行开出的保函中有一条为:该保函金额将随每一期项目时间的到期,根据每份接收证明的签发,或该期的每次发运的发票价值,或受益人发给乙银行的书面同意而自动地、成比例地缩减。甲银行在反保函中,除递减条款外亦作出相同的承诺。后S国乙银行向甲银行请求索赔,索赔金额为全部担保金额。申请人B公司向甲银行发函称其已完成项目70%的工作量并已得到S国政府部门的确认,请求甲银行为其减额。甲银行向乙银行传达了这一请求,但乙银行除同意对预付款保函部分减额外,仍要求甲银行全额付款。后甲银行最终对外赔付了保函项下的款项。

本案涉及的是反保函中没有列明担保金额递减条款的问题。如果在保函中写明担保金额递减,但是反保函中没有同时写明,就会出现保函的担保金额随合同的履行在逐渐递减但是反保函的担保金额却未相应减少。一旦受益人要求索赔,则必须按照反保函的担保金额如数偿付,给担保行和申请人带来一定的损失和风险。

3.欺诈性索款的风险

欺诈性索款是指在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况,故意告知第三人虚假情况,试图诱使第三人向其作出保函项下的付款。欺诈性索款能够成功的根源还是在于保函条款设置的不严密或不慎重,而且鉴于交易机会的难得某一方往往会接受一些不公平或者条件苛刻的条款,最后导致这些漏洞被利用而成为欺诈性索款的诱因。下面以两个案例来解释说明,第一个是受益人利用了优势地位及保函中的一系列设置欠妥的条款而成功欺诈性索赔的案例,第二个是发现欺诈性索款后申请人及时申请止付令从而成功阻止了欺诈性索赔的案例。

案例C:我国某公司持中标通知书来到甲银行申请开立履约保函,受益人为巴西某公司。甲银行在审核申请人的材料时发现标书和基础合同均为葡萄牙语,且标书规定中标方先开出独立保函招标方再与其签订合同,招标方根据合同开立延期付款信用证,保函金额为合同金额的20%,且招标方只接受当地银行的保函。由于该条件过于苛刻且不符合国际惯例,甲银行建议申请人慎重考虑,申请人与招标方多次协商未果。后招标方通过巴西银行开来信用证,规定,最后一批货物不得晚于6月25日到达巴西A港口。甲银行在申请人的一再要求下指示巴西银行转开中标履约保函,保函有效期为全部货物运抵巴西A港口后60天以内。9月13日担保行接到巴西银行电告称收益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件声称申请人违约并要求赔付保函金额。经了解,最后一批货物是于6月26日到达巴西A港口的,保函有效期为之后的60天,而巴西法律另赋予15天的宽缓期,因此保函于9月9日到期。后对方改称受益人9月8日向当地公证机构提交索赔函公证,而9月9日和10日是巴西的假期,故巴西银行在9月11日受理了受益人索赔并执行了保函。

本案涉及的是出于强势一方的招标方在贸易过程中提出的一系列苛刻的要求,其中不乏风险和陷阱。投标方不提供标书和基础合同的英文版本就是要利用语言解释和理解方面的偏差在可能出现的纠纷中对自己有利;其要求先提供独立保函再签订基础合同,目的就是即使在签合同的过程中出现分歧都能得到保函的保障;受益人还要求比例过高的保函金额,加大了申请人的风险;另外在索赔时间上,巴西银行在第一次电告中称受益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件要求索赔,而后又称受益人于9月8日向公证机构提交索赔函,前后说法矛盾,而我方并没有深入调查,而是为了维护声誉草草对外索赔;此外,对当地法律的适当了解也是必要的。

案例D:我国某进出口贸易公司甲与印度某公司乙签订机械设备销售合同,此外由于销售的机械设备还涉及诸多技术上的问题,双方还签署了《技术合作协议书》。应乙公司的要求,甲公司向我国A银行申请开立以乙公司为受益人的预付款保函,该预付款保函明确了保函项下的基础合同为《销售合同》。该销售合同中规定由甲公司在签订合同两个月内用特快专递以软盘和图纸的方式向被告提供装配图、总布置图、含载荷数据的地基图、电气/土建要求。后印度乙公司认为甲公司提供的图纸不符合《销售合同》中的约定,违反了合同义务,因此向A银行请求索赔。甲公司立即向人民法院提起了诉讼,请求法院确认乙公司的索款存在欺诈并请求判决A银行终止向乙公司支付保函项下的款项。人民法院在认真核对甲乙双方的往来函件后认定,甲公司已经履行了《销售合同》中的提供图纸义务,而乙公司要求提供的设备规格修改后的图纸及其他额外要求已经超出了《销售合同》的约定。因此判决支持甲公司的诉讼请求,认定乙公司的索赔请求存在欺诈。

《见索即付保函统一规则》1992年本和2010年修订本均未对独立保函项下的欺诈问题作出规定。保函欺诈属于侵权法上的问题,依据中华人民共和国的冲突法律规范,侵权行为应适用侵权行为地国家的法律。乙公司向A银行索取保函项下款项的结果地在中国,应适用中华人民共和国的法律。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第68条规定,“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。本案中,乙公司向A银行提交的索赔函中陈述甲公司违反合同义务,而实际情形是甲公司并不存在违约之事实,因此,乙公司向A银行作出甲公司在基础合同项下违约的陈述不符合真实情况,其索取保函项下款项的行为已构成保函欺诈。法院认为此时独立保函的欺诈例外应予适用,乙公司向A银行主张保函项下索款的民事行为无效。

(二)对独立保函风险的预防

因为URDG758第20条对单据的审核时间,规定为交单后5个工作日内。与URDG458规定的“合理的时间”相比,审单时间的刚性大大增加。5个工作日内申请人和受益人进行磋商达成和解的可能性不大,欺诈情况下申请人申请法院止付令时间也很紧迫。可见URDG758体现了独立保函为受益人迅速提供资金补偿机制的特征。因此,在事后补救的困难大大增强的情况下,事先应做的准备工作要十分细致,保函项下条款的措辞应讲求严密,除时间条件外,所有的条件均应单据化。具体说来,做到以下几点有助于减少和降低独立保函带来的风险。

1.明确保函的生效日期、失效日期和延期条款

保函可以自开立之日起生效,但是也可以与基础合同的履行期结合起来做出其他规定,如“保函自开立之日起30天后生效或保函开立之日起30天内不得提出索款要求”。保函的失效日期也应与基础合同联系起来,通常可以规定合同的履行期限加上一段时间为保函的有效期。

此外,要明确保函延期的条件、次数和延期的期限,同时注意在反担保协议中约定对等的延期条款,防止无限期保函的出现。

2.担保金额适当并利用担保金额递减条款

担保金额应与合同价款成合理比例,一般为合同价款的10%比较适当,过高的金额比例会增加担保行和申请人的责任。在付款保函、预付款保函、履约保函、融资租赁保函中,应考虑增加担保金额递减条款,明确约定金额递减的依据,如“随受益人签发的收货单上载明的金额递减,当金额递减到零时,该保函即失去效力”等。同时注意在反担保协议中约定对等的担保金额递减条款。

3.要对交易对手及其所在国家有所了解

保函开立前应审查对方当事人的资信状况。在国际贸易中对商业与法律风险的防范主要是做好对保函受益人资信及所在国家有关法律的调查研究。申请人在开立保函之前应该对受益人的资信状况、经营作风与诉讼记录有所了解。对保函的到期日、保函自动延展、保函的金额条款有特殊要求的国家的法律要特别注意,有助于避免潜在的风险。

4.设计严密的保函条款是较少风险的基础

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