反不正当竞争条例精选(九篇)
第1篇：反不正当竞争条例范文
竞争法（反垄断与反不正当竞争立法合称）的立法模式，特别是大陆法圈竞争法模式，或分立，或合并，长短如何，曾对制定我国《反不正当竞争法》产生影响和作用。目前，《反不正当竞争法》已实施近四年，反垄断立法也在酝酿准备之中。本文拟通过对大陆法圈不同立法模式加以分析，探讨其特点，作出比较，并根据我国制定和实施反不正当竞争法的实践；提出一点完善我国竞争立法的意见，以此求教于法学界同仁。
一、 分立式立法的形成及特点
竞争法是国家确立竞争在市场经济中的地位，规范各种竞争行为，建立公平合理竞争秩序的法律体系。对此，分别立法的国家较多，包括两种情况：一是制定反不正当竞争法在先，制定反垄断法在后；另一则反之。前者如德国、日本等国。德国于1896年制定《反不正当竞争法》，1957年制定《反限制竞争法》。日本的《不正当竞争防止法》制定于1934年，而其《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》制定于1947年。后者如韩国。韩国在1980年制定《限制垄断及公平交易法》，1986年制定《不正当竞争防止法》。这两种情况自然不属于简单的孰先孰后排列顺序问题，而是与特定国家的经济条件、社会背景相联系，并具有鲜明的代表性。
德、日的做法取决于其特定的历史条件。首先，这两个国家实行市场经济较早，商品生产和交换相对发达，其商事行为越来越复杂，特别是对各种违反诚实信用原则的不正当竞争行为，完全靠民法典调整日益感到力不从心（法国在这一点上很特殊，至今还主要靠民法典第1382条予以调整〔1〕。这种情况下，依照民法原则制定专门法律制止不正当竞争行为实属自然。当然，也不能排除1883条缔结的《保护工业产权巴黎公约》所产生的影响。因而，长期以来，德、日反不正当竞争法，习惯上被归于民法领域，被视为民法的特别法或者民法的延伸。至于两国反不正当竞争法中设立的有关刑事条款对法的属性的影响，往往不予考虑。其次，在德、日制定反不正当竞争法前后，虽然美国已相继制定《谢尔曼反托拉斯法》（1890年）、《克莱顿法》（1914年）、《联邦贸易委员会法》（1914年），但由于社会政治、经济背景以及法律文化相殊，对德、日反垄断立法影响甚微。只是在二战结束后，基于同盟军在西德实行非军事化、非纳粹化、非工业化，最后实现民主化的“4D”计划和美国占领军在日本推行经济民主化政策的需要，制定反垄断法，禁止卡特尔、托拉斯和其他垄断组织才真正提上议事日程。德、日两国的反垄断法律制度就此得以确立。
韩国的情况也不失其代表性。韩国在历史上从不属于发达国家。本世纪60年代以来，主要靠受军政府支持的财团发展经济。进入70年代后，垄断问题日益突出，垄断财团不仅产生了一定的规模效益，对市场合理结构的形成，对市场竞争的阻碍也越来越大。任其发展，势必影响到国家整体经济和民主化进程。此时，注意到德、日等国反垄断法对本国经济发展产生的巨大效用，韩国即着手制定反垄断法。通过借鉴外国立法，并结合本国实际，韩国先于1975年制定《反价格固定和反垄断法案》试行，1980年正式制定《限制垄断及公平交易法》。80年代中期，韩国经济迅速发展，但国内假冒等侵犯知识产权的行为也变得十分猖獗，为履行作为参约国对《保护工业产权巴黎公约》所承担的反不正当竞争义务，扩大对外经贸活动，韩国开始以巴黎公约为蓝本制定《不正当竞争防止法》。该法于1986年12月31日颁布，1987年7月1日起施行。可见韩国制定反垄断法在先，制定反不正当竞争法在后，自有与德、日不同的背景和需要。
以德、日、韩为代表的分立模式具有以下明显的长处：
第一，立法目的明确。反垄断法的目的主要是防止市场形成垄断结构并防止企业从事限制竞争行为，而反不正当竞争法旨在防止企业采取不正当手段从事竞争。就立法的直接作用看，前者的功用在于保护和促进竞争，维护市场的正常竞争状态；后者则保护受不正当竞争损害的竞争者和消费者，维护市场的正常竞争秩序。举韩国的规定来说明。其《限制垄断及公平交易法》第1条规定：“本法的宗旨是：防止事业者滥用市场支配地位和经济力量的过分集中，限制不正当的共同行为及不公平交易行为，促进公平而自由的竞争，以鼓励创造性的企业活动，保护消费者及推动国民经济的均衡发展。”其《不正当竞争防止法》第1条规定：“本法旨在防止以不正当手段进行商业竞争，维护健全的商业交易秩序。”如此区分立法目的，就较方便地为划分立法内容奠定了基础。
第二，立法内容界限清楚。反垄断大致包括三个层次：一是防止出现市场垄断结构〔2〕或称企业支配市场的地位；二是防止滥用市场支配地位；三是防止各种协议限制竞争行为。市场垄断结构，即市场垄断，如《日本反垄断法》第2条规定，一家企业在一年内提供的商品或劳务数量总额超过相关市场占有率的50％，或者两家企业各自的相关市场占有率加起来超过该市场的75％，并且在两种情况下同种商品或劳务的营业额独家或合计也超过500亿日元时，便予以成立。为防止市场垄断结构，各国反垄断法均对企业兼并和产权购买进行管制，分不同情况予以禁止、批准或认可。滥用市场支配地位，指被反垄断法界定为有市场支配地位的企业不公平地阻碍同业竞争者，盘剥购买者或者供应者，违反公平竞争、公平交易原则的行为。如价格歧视、独家交易、搭售等〔3〕协议竞争行为，指处于竞争对手的企业之间固定产品或服务的价格，串通投标、划分市场、联合抵制等消灭竞争，谋取垄断优势的行为。不正当竞争大致也可以分三个层次：其一，盗用他人竞争优势。如擅自使用他人商品的商标、包装、装潢或有关标记，假冒他人的字号或名称，以及窃取他人的商业秘密等。其二，通过“混淆”谋取他人竞争优势。如使用与他人近似的商标或其他标记、商品的包装、装潢等各类仿冒行为。其三，采取其他不正当手段得到竞争优势。如不实及令人误解的广告行为，商业贿赂行为，诋毁竞争对手商业信誉和商品声誉的行为等。
对垄断和不正当竞争分别立法，便于区分行为性质，划分行为特征，也为便利操作创设了条件。
第三，操作相对容易。反垄断与反不正当竞争分别立法，实际上形成前者实施国家竞争政策〔4〕，后者维护交易秩序这样一种局面。同时，反垄断显然有不同于反不 正当竞争的几个特点：一是反垄断的对象以大企业为主，而反不正当竞争的对象以中小企业为主；二是垄断行为大多具有隐蔽性，而不正当竞争行为多为公开的；三是垄断行为的受害者一般不象不正当竞争行为那样特定具体；四是反垄断直接关系到国家的竞争政策及宏观调控，直接关系到社会整体利益，而反不正当竞争与国家、社会整体利益的联系相对之下较为间接。根据上述情况，就反垄断和反不正当竞争确立不同的主管机关，适用不同的操作程序显然是便利的。德、日反不正当竞争法在先，适用民事诉讼程序，以法院为主管已成历史；制定反垄断法则仿美国的作法设立行政主管机关（德国称卡特尔局或卡特尔署，日本称公正交易委员会），规定了严格的行政执法程序，形成特殊的操作制度。韩国借鉴日本的作法，在经济企划院设立公平交易委员会负责反垄断法实施。但在反不正当竞争法实施上，除同样确立民事诉讼途径外，还作了有特色的规定。这就是在专利厅设立不正当竞争审议委员会，为专利厅长提供有关不正当竞争咨询，同时赋予专利厅长劝告停止不正当竞争行为的劝告权。总之，从德、日、韩等国的法律实施情况来看，分别立法在操作上是比较便利的。
二、合并立法何以渐成趋势
反垄断与反不正当竞争合并立法的有匈牙利1990年《禁止不正当竞争法》、保加利亚1991年《保护竞争法》、1992年俄罗斯《竞争与限制商品市场垄断行为法》、我国台湾省1991年《公平交易法》以及南非、澳大利亚的立法等。合并立法，多发生在反垄断与反不正当竞争立法较晚的国家和地区。国际形势的迅速变化与不断增长国内经济的迫切要求，使不少发展中国家和地区感受到制定竞争政策，促进市场竞争，防止市场垄断和制止不正当竞争，维护市场公平竞争的必要性。尤其是90年代以来的东欧各国，实行市场经济既要考虑市场结构的形成与变化，实行自由竞争，还必须建立正常的市场秩序，反垄断和反不正当竞争，于是纷纷借鉴外国立法内容，同时又注重反垄断与反不正当竞争法，具有的共性，采用合并立法的作法。例如，匈牙利强调，竞争的自由与公平是竞争发挥效益的基本条件，为维护自由和公平的竞争，就必须禁止与之相背离的市场行为，以保护公共利益、竞争者的利益，并随着倡导诚实的市场行为保护消费者的利益〔5〕。基于这一指导思想，匈牙利《禁止不正当竞争法》集“禁止不正当竞争”、“禁止欺骗消费者”、“禁止限制经济竞争的协议”、“禁止滥用经济优势”以及“控制兼并”等专章于一身，结司法管辖与行政管制于一体，可以说是开反垄断与反不正当竞争合并立法之先河。一时，“以维护营业竞争自由及确保市场机能为使命之托拉斯法，与维护营业竞争行为之公平为主旨之不正当竞争防止法，渐有交错统合关系，使两法有合之趋势。”〔6〕合并立法的优势在于：
第一，突出反垄断与反不正当竞争所具有的共性，照顾到了两法之间的内在关系。从反垄断法与反不正当竞争法所规范行为的特点看，一主要规范限制竞争行为，另一规范不正当竞争行为；行为的目的一是不要竞争，或者避免、减少竞争，另一则要竞争，而手段不当。依此，两法确实有较大不同。然而从立法的目的和作用看，特别是与促进竞争相联系，两者之间则具有很重要的同一性。反垄断法规范市场竞争之自由，反不正当竞争法规范市场竞争之公平正当，两者显然又是一个问题的两个方面，相辅相成，难以偏废。按这一思路合并立法，确无不当。前述立法实践可谓证明。合并立法明显的优点之一就是照顾到两法之间的内在关系。在分立式立法场合，反垄断法与反不正当竞争法往往被归于两个不同的法律领域，一为经济法或经济行政法，一为民法（称之为民法特别法，甚至知识产权法）。同时，还存在着一种混乱的竞争法理论。这就是：一、竞争法即反垄断法的同义语，与反不正当竞争法无涉；二、竞争法广义上包括反垄断法与反不正当竞争法，但狭义上使用时只指前者；三、与前二广义上相同，狭义上相反〔7〕。合并立法将反垄断与反不正当竞争结于一体，使其在内容的联系、执法操作上的结合更加密切、实用，也为理论研究开避了新径。
第二，便于反垄断法内容的制定，适应市场经济对竞争法立法的整体需要。从东欧国家的情况看，实行市场经济，鼓励自由竞争，在经济发展中开始虽会出现垄断问题，但远不会如不正当竞争严重、普遍，所以单独制定反不正当竞争法针对性强，也容易；而单独制定反垄断法虽有超前性却又缺乏实践，加之顾虑弄不好会阻碍规模效益，影响经济迅速发展，意见很难一致，很可能长期不能出台。然而既要搞市场经济，又不能不通过立法来促进竞争，防止垄断，避免在无竞争规则或在残缺的竞争规则下发展市场。合并立法在一定意义上不但妥善地解决了这一难题，而且有事半功倍之效。匈牙利等国将垄断与不正当竞争纳入一部法律中加以规范，首先注重其在理论和规则上的完整性，其次在操作时根据情况有虚有实，防治结合。据了解，它们在实践中一般对反不正当竞争法之部分切实予以实施，对反垄断法之部分根据条件和实际需要，逐步予以实施。尽管反垄断法制定难度大，实施难度大，但尽早制定对于保障合理的市场竞争结构和格局，防止垄断，促进公平竞争之益处是显而易见的。
第三，有利于对不正当竞争进行有力的法律调整。分立式国家对不正当竞争行为均采取以实施民事救济为主，追究刑事责任为辅的作法，无行政执法规定。其实，假冒、混淆他人营业标记，在商品或广告上作虚假或引人误解的表述，以及为竞争目的诋毁他人等不正当竞争行为，固可以由受害人依法，加以制止，但如授权有关行政机关依法监督查处，这对竞争秩序的维护，对受害经营者和消费者的保护，可以更为及时、广泛、有效。在合并立法中均规定竞争行政主管机关同时行使对垄断和不正当竞争行为的监督检查权。就我国的实践而言，对损害消费者、经营者权益，扰乱市场秩序的各种违法行为，行政执法与司法审判同样发挥着重要作用。台并立法，也便于确立一个行政主管机关，肩挑反垄断行政执法与反不正当竞争行政执法两项重任。
三、我国竞争立法的步骤与发展
反垄断与反不正当竞争分立或合并立法，谁优谁劣，不能简单下结论。优劣只能在相同或类似条件下比较。从发展中国家和地区的角度出发，合并立法确有长处，有助于其在推行市场经济之际，认识竞争法对确立竞争机制，实施竞争政策，防止垄断及制止不正当竞 争等不当交易行为方面的重要作用，建立和完善这一重要的市场规则，并通过不断实施实现合并立法的综合效用。此外合并立法减少程序，节省时间和财力，其优点也不能忽视。然而，法律调整的范围较宽一些，操作难度相对要大。特别是在地域广、行政辖区多的国家，行政主管机关的设立及其执法，采取合并立法都难于分立式立法。一则，反垄断依其性质要求行政主管机关应高度统一，不能过多设立；而对不正当竞争行为的行政执法要有一定的普遍性，市场经济转轨时期呈现这一特点。二则，反垄断在执法程序上与反不正当竞争也有一定的差别。能否妥善解决这些难题，直接关系到合并立法的效果。
他山之石，可以攻玉。1993年9月2日全国八届人大第三次常委会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》经历了五年的酝酿和起草阶段。采用何种立法模式一开始便是要回答的问题。鉴于合并式立法所具有的长处似更应适应我国的需要，一度曾在起草中予以借鉴。由于反垄断问题十分复杂，再者考虑到我国现阶段突出存在的是行政垄断，即通过行政权力派生出来的垄断，而这与资本主义国家通过自由竞争后形成的垄断显然不同，所以，尽管我国有必要制定反垄断法，但当时的立法时机还不成熟，最后决定先制定《反不正当竞争法》，同时再委托国务院有关部门酝酿起草《反垄断法》。不过，已出台《反不正当竞争法》中合并立法的痕迹依然可见，或者说我国《反不正当竞争法与分立式国家的同名法律有着一些明显的不同：
第一，从调整范围看，该法较全面调整不正当竞争行为，部分调整垄断行为。在法律中，设“不正当竞争行为”章规定了11种行为（第5条一第15条）。而按分立式立法，依其性质属于不正当竞争行为的仅有6项（条文），分别为：采取各利假冒、混淆手段从事市场交易行为（第5条）；以财物或者其他不正当利益为贿赂手段销售或者购买商品行为（第8条）；利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传行为（第9条）；侵犯他人商业秘密行为（第10条）；重奖销售、欺骗性有奖销售以及利用有奖销售手段推销质次价高的商品行为（第13条）；诋毁竞争对手的商业信誉、商品声誉行为（第14条）。属于垄断行为的有5项（条文），它们是：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制他人公平竞争行为（第6条）；政府及其所属部门滥用行政权力限制他人公平竞争行为（第7条）；经营者以排挤竞争对手为目的，低价销售行为（第11条）；经营者违背购买者意愿搭售或附加其他不合理条件行为（第12条）；串通投标行为（第15条）。在《反不正当竞争法》中设定部分反垄断条款基于反垄断法出台前己面临的实际需要，特别是能够对某些已反映突出的垄断行为加以调整。5项有关垄断行为的规定中，有4项属于经济垄断行为。其中，第6条、第11条、第12条所规定均属于国外反垄断法滥用市场支配地位范畴；第15条所规定为国外反垄断法协议限制竞争的一种。由此可以看出，我国《反不正当竞争法》中涉及的反垄断规定，是初步的、零散的。
第二，从调整垄断行为的性质看，不仅涉及经济垄断行为，还涉及行政垄断行为。《反不正当竞争法》第7条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。该条还禁止政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。这旨在对改革过程中出现的地方保护主义和超经济强制交易行为实施法律调整，是我国《反不正当竞争法》乃至反垄断立法的一大特色。这一立法例无疑为反垄断与反不正当立法研究增添了新的课题和内容。
第三，从调整方式和手段看，该法原则上规定了行政主管与司法审判并行的执法渠道。《反不正当竞争法》规定，除法律、行政法规另有规定外，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。同时又规定，被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提讼。除少数场合（第11条关于以排挤竞争对手为目的，低价销售；第12条关于诋毁竞争对手的商业信誉、商品声誉）外，法律均设定了罚款、没收非法所得等行政责任。此外，还以专章规定行政主管机关的监督检查权。显然在法律操作方面，我国《反不正当竞争法》借鉴和吸取了合并立法在这方面的长处，符合我国实际和执法需要。
自《反不正当竞争法》1993年12月1日起实施以来，历近四载。反垄断法的起草工作也正在进行之中。及时对法律实施情况认真加以总结、研究，有助于反垄断法的制定，有助于确立和完善我国竞争法律制度。笔者认为可以从法律发展、变化和执法实际情况两方面做一点探索。
《反不正当竞争法》实施至今，相关或配套的法律、法规和规章制定工作进展很快。除该法明确规定符合其第5条规定之“假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”适用《商标法》和《产品质量法》进行处罚外，1994年10月全国八届人大第十次常委会通过的《广告法》对广告行为全面予以规范，同时也与《反不正当竞争法》第9条之规定相竞合。正在加紧制定的招标投标法、商业秘密保护法出台后，又将取代《反不正当竞争法》第15条、第10条之规定。地方性法规制定更引人注目。截止96年底，全国已有北京等14个省、市人大常委会制定了反不正当竞争条例。这些条例大多从加强本地行政执法，细化《反不正当竞争法》规定出发，不同程度地拓宽了调整范围、执法手段和罚则适用。如增加了反垄断的内容和不正当竞争行为的种类；赋予行政主管机关以必要的查封、扣押等强制措施权；对法律中原未规定行政责任的违法行为，补充行政处罚规定等。大多数条例基本仿照《反不正当竞争法》体例，在条文上有重复、细化和补充。也有在体例上做重大发展的。如《海南经济特区反不正当竞争条例》就一改《反不正当竞争法》以“不正当竞争行为”专章共11条作行为设定的作法，分设“禁止不正当竞争行为”、“禁止不正当的联合行为”、“禁止滥用行政权力限制公平竟争”三章，共计18条或者说18类行为。反垄断的份量明显大于法律中的份量。另外，国家工商行政管理局作为反不正当竞争中央主管行政机关依职权相继制定细化《反不正当竞争法》第13条之《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、细化第6条规定之《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、细化第5条规定之《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》、细化第10条规定之《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、细化第8条规定之《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等。国家计委制定有《关于禁止不正当价格竞争行为的暂行规定》，国家民航总局制定有《制止民用航空运输市场不正当竞争行为规定》。这些法律、法规、规章的出台和实施，对促进社会宣传、学习、 了解《反不正当竞争法》，加强其实施，切实规范竞争行为，保护合法经营者和消费者利益，无疑起着重要作用。特别是针对《反不正当竞争法》所存在的明显不足，结合实践做出一些实用性弥补，确有其必要性。但是，不能不注意到随之而来的法规竞合问题、冲突问题和其他的法理问题。也不能不看到，当地方执法机关（法院和行政主管机关）依照地方条例处罚不正当竞争行为时，《不正当竞争法》实际上被束之高阁的危险。
《反不正当竞争法》实施以来，全国各级法院依法审理了大量的不正当竞争案件。行政执法方面的作用，也日益加强。据不完全统计，各地工商行政管理机关1995年共处理5228件不正当竞争案，1996年达到近11388件，取得了重要的执法效果。法律实施的成果充分表明《反不正当竞争法》在市场经济活动中的不可缺少以及在社会主义市场法律体系中的重要位置。反映出的突出的问题：一、由于法律、法规竞合现象严重，查处不正当竞争行为时，适用其他法律、法规，而不适用《反不正当竞争法》。例如适用国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》等。二、查处垄断行为尚不到位。通过分析案件资料，笔者发现，《反不正当竞争法》所规定的5种垄断行为中，截止目前，“搭售及附加其他不合理条件销售行为”，尚无案件：“以排挤竞争对手为目的的低价销售行为”和“串通投标行为”，甚少有案件，个别发生的案例还值得进一步推敲：“政府及其所属部门滥用行政权力限制他人公平竞争行为”，虽时有发生，但难以根据法律规定加以调整。相对之下，唯有“公用企业或者其他依法具有独占地位经营者限制他人公平竞争行为”受法律调整的效果较为明显。不少地方的行政主管机关，克服重重阻力，认真执法，有效地制止了一些公用企业的违法实施的垄断行为，产生一定的社会影响。但这与理想的法律有效调整状态，尚有不小的距离。阻碍上述规定发挥其应有法律效能的原因，经济体制方面存在的问题是一方面，另一方面则在于法律中反垄断规定过于零散，不成体系，又缺乏准确的适用条件和执法保障。例如，“搭售及附加其他不合理条件销售行为”，离开了具有市场支配地位这一前提，要么丧失了监督管理的目标所在，要么使垄断行为庸俗化，无论是经营者还是执法者均无所适从。又如，对行政垄断行为没有切实可行的禁止程序和手段，至今地方保护和部门保护问题不仅没有减弱，甚至有加重的现象。
最近国家有关部门对工业品市场所作的综合分析表明，通过近20年的改革开放，我国的企业竞争力不断增强，行业集中度不断提高，竞争性的市场结构正在逐步形成；但另一方面现有的市场竞争结构还不合理，一方面反映在部分工业产品的行业集中度不高，形不成理想的规模效益，另一方面又表现为一些垄断行为，经济的或行政的，抑制了企业之间的公平竞争。
因此，经济政策的导向应当是积极促进企业开展公平竞争，并通过竞争实现企业的规模经济，并预防和消除正在发生或今后可能发生的市场垄断行为。其次，要看到垄断不是我国市场的远客，近年来屡屡成为社会经济生活的关注点。就以1996年发生的与垄断欲望和垄断行为紧密联系的事例为例，哈尔滨市51家寻呼合限价，北京商场联合限定洗衣机价格等均引起有关部门、经济界、法律界广泛注意。另外，类似泰国正大集团的饲料生产已占据中国市场的70％，美国摩托罗拉集团的无线通信产品已占据中国市场的80％之类的情况，实际已形成市场支配地位。为了有益于进一步创设良好的投资环境，并尽可能通过法律手段来预防和调整可能出现的市场结构不合理，以及随之而产生的滥用市场支配地位等垄断行为，有必要从宏观角度在法律制度方面早做打算。笔者认为，目前确需加紧研究国外、特别是发展中国家包括市场转轨型国家的经验教训，加快反垄断法立法进程，尽快对防止经济垄断设定较完善规范，对禁止行政垄断加强可操作性、加大执法力度。考虑到这项工作与《反不正当竞争法》的衔接，提出如下建议：一、完全实行分立式立法。在反垄断法制定出台之际，修订《反不正当竞争法》，将其中的反垄断内容完全归并入反垄断法；在修订《反不正当竞争法》时，根据法律实施实践的总结，补充完善反不正当竞争规范，并处理好《反不正当竞争法》与有关法律、法规之间存在的冲突、竞合关系。二、如果同时起调整作用，并成为禁止某项不正当竞争行为主要依据的法律，象《广告法》、《商标法》、《产品质量法》、《商业秘密保护法》等有必要继续制定，《反不正当竞争法》即便作为基本法，其他作用也会减弱到影响其存在的地步。一旦到这种地步，也可以考虑《反垄断法》以反垄断规定为主，兼容若干反不正当竞争具体规定（其他法律替代不了的），如我国台湾省《公平交易法》的作法。[文秘站:]将维护诚实信用、正当竞争的基本法作用，完全交由《民法通则》（今后《民法典》）来体现。同时按法律体系要求和实践需要修订完善地方反不正当竞争条例。相对而言，前者更有利于我国反垄断和反不正当竞争法成体系、合规范、科学化，为社会主义市场经济体制的建立和发展，充分发挥其促进竞争和规范竞争的核心作用。
注释：
〔1〕法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该人负赔偿责任”。系侵权责任一般规定。
〔2〕关于市场垄断结构，在台湾省《公平交易法》中称为独占、寡占。各国反垄断法采取了不同立场，并据此划分出反垄断法的高度立法原则或低度原则。即容许独占、寡占之存在但禁止滥用其市场支配地位限制竞争的，归为低度立法原则，如德国、法国、韩国等多数国家或地区均属此类。严格限制，甚至禁止独占、寡占之存在的，归为高度立法原则。此类如日本、美国。
〔3〕价格歧视指卖主没有正当理由而对交易条件相同的若干买主实行不同的价格。独家交易指生产某种特定产品或系列产品的企业只允许它的经销商经销其一家的产品，而不允许经销其他同类竞争产品。搭售指销售者在销售其产品时，违背购买者的愿望，强迫其同时购买他不需要或不想要的另一种产品。这些行为只有发生在有市场支配地位的企业和有求于他的弱小企业之间时，反垄断的意义和作用才真正得以显示。
〔4〕实行市场经济的国家无不确立自己的竞争政策，并根据实施竞争政策的需要，制定自己的竞争法律制度。例如在德国，竞争政策是社会市场经济宏观管理中最基本的经济政策-竞争是经济发展的核心，管理要有利于竞争，政府宏观管理的一个很重要任务是协调处理好竞争政策和其它各项政策（如社会保障政策、财政政策、金融政策、外贸政策等）之间的关系。
〔5〕见匈牙利《禁止不正当竞争法》引文。
第2篇：反不正当竞争条例范文
一、各国的不正当竞争立法
自古以来，公平竞争这个词就一直被津津乐道。然而，在现今商业活动中，不正当竞争频繁出现，各国相应的反不正当竞争法也相继出台，自德国1909年颁布《反不正当竞争法》，将其定义为“在营业中为了竞争的目的采取违反善良风俗的行为”，标志着反不正当竞争法的正式出台。以此为契机，各国也纷纷借鉴德国的法条，着手反不正当竞争的立法。
以大陆法系为例，德国、日本、中国都有各自的反不正当竞争法，但立法却又不尽相同。以下将通过对德、日、中三个国家的简要分析，对当今世界的反不正当竞争立法进行阐述。
(一)德国反不正当竞争法的发展
德国早在1909年的时候就颁布了反不正当竞争法。依据当时的法律解释，德国反不正当竞争法是为了保护“诚实的工商业者”免于不正当竞争的侵害，因此，“该法与普通不法行为相比，很少涉及一部新法域的相关规定，更侧重于从立法上澄清该法的特征”。
2004年，由于旧的《反不正当竞争法》”不符合时代要求，从国际层面比较尤为局限于个别领域”，新的《反不正当竞争法》出台。德国的新反不正当竞争法共分为5章，22条。第一章是涉及立法目的、概念定义等的一般规定;第二章涉及关于停止侵害、损害赔偿以及消灭时效的法律后果;第三章对在处理反不正当竞争案件时的程序进行了明文规定;第四章概括了刑事规定;作为附则的第五章规定了该法施行、旧法失效等终止性规定。
(二)日本反不正当竞争法的发展
日本早在1899年日本所指定的商标法中，就已经出现了不正当竞争这一法律术语，1934年3月，日本国会正式通过的《不正当竞争防止法》标志着日本的反不正当竞争法律制度的正式建立。 随着现代工业的迅速发展和国内外经济竞争的不断加剧，为规范市场竞争秩序，日本政府通过加强立法来规制不正当竞争行为，在经多次修改后，终于演变成了具有特色的防止不正当竞争的法律体系。
在战后恢复重建的日本，在政府主导的市场经济模式下，日本政府通过一系列的立法，除了《正当竞争防止法》，还颁布了《不当赠品及不正当表示防止法》以及《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律实施令》 等文件来规范市场经济活动。
为了满足日本经济发展的需要，日本政府在1993年的修改中不但扩充了对不正当竞争行为的定义，同时也扩大了对不正当竞争受害者的保护途径。1993年的修改是对这部法律实施近60年来最根本性的修改， 而经过这一次重要的修改，日本进一步完善了反不正当竞争领域内的立法。
日本严谨、创新的立法模式，与时俱进的补充和修改都为我国将来的反不正当竞争法的发展提供了借鉴。
(三)中国的反不正当竞争法
自新中国成立以来，一直是缺乏真正意义上的反不正当竞争的法律。市场经济制度始于20世纪80年代，当时我国仅依赖于中央政策、行政法规以及一些部门规章等。在法律的空白期里，当时的我国政府集中制定了一系列规制市场经济秩序的法规。因不正当竞争行为层出不穷，这也加快了我国立法的速度。
我国现行的《反不正当竞争法》颁布于1993年，是我国在确立市场经济体制改革之后规范市场经济秩序的重要法律之一。这部法律的出台，表明我国在市场经济中实行具有中国社会主义特色立法的路线。
《反不正当竞争法》的出台结束了我国经济市场混乱不堪、无法可依的局面，虽然在许多方面有所不足，在法律适用的相关规定也不是十分完备，但是并不影响在调整我国市场经济秩序的重要作用。
二、德、日反不正当竞争法与中国之异同
(一)反不正当竞争行为之比较
德国的反不正当竞争法经过数百年的判例和学说的发展，逐渐建立起一套完备的反不正当竞争理论，并在2004年修法的时候将之成文化，其中包括妨碍决定自由(第1项)、利用经验的缺乏(第2项)、掩饰竞争性质广告(第3项)等11种不正当竞争行为。但是，德国对反不正当竞争行为的规定并不仅局限于此，第5、6、7条涉及的行为也属于反不正当竞争的一般条款(第5、6条对引人误解和比较广告进行了更为明确的规定，使得在第4条之外的不正当竞争行为也有法可依)。这样一来，更加详细了定义，使得德国的反不正当竞争法在实际案例中更具有操作性。
日本的不正当竞争防止法在1993年进行了自该法实施以来最根本性的改变，修改之后的日本不正当竞争防止法在第2条通过列举的方式对不正当竞争进行了定义，大致可以分为混淆行为、骗取商业机密行为以及散布诋毁其他竞争者的行为。就定义上而言，日本对于不正当竞争行为的定义更为广泛，混淆行为不仅仅单只该行为的本身，同时还包括转让、交付、转让、交付为目的的展览等的行为。此外，日本立法仅以“误解”为要件即可认定构成不正当竞争行为也是该法的一大亮点。总体而言，日本法对于不正当竞争行为采取的是相对较为严格的定义，对不正当竞争行为的受害者给予尽可能的保护。
我国的反不正当竞争法虽然也通过列举的方式举例了11种不正当竞争行为，但是不同于德国、日本的反不正当竞争立法，它并没有依照立法习惯在列举之后设置一个“兜底条款”，而是将法律所调整的不正当竞争行为限制在这11种之中，使得我国的不正当竞争行为的定义相当狭隘，而且我国法律不少条款在定义和概念上比较抽象，外延和内涵模糊不清，不利于司法机关在实际案件中的操作，因此，为了增加该法的可操作性，国家工商行政管理局为此增设了一系列的配套规章，对一些重要概念、具体行为等作了更为详尽的规定，规章毕竟只是行政法规，在效力上还是略低于我国法律的。
(二)不正当竞争行为法律后果之比较
德国在处理不正当竞争行为之时，实行的是双轨制制裁体系，即不正当竞争的行为人要承担民事责任和刑事责任。 这样的体制有利于在惩罚不正当竞争行为人的同时还能保证对受害人所受损失的补偿，对保护经营者权益，杜绝不正当竞争起到了良好的榜样作用。
在不正当竞争方面，日本的《不正当竞争防止法》仅仅是详细规定了民事责任。日本对民事责任的详细规定充分体现了对于不正当竞争中被害人利益的保护，例如在确定赔偿额度方面，日本法律规定对赔偿数额采用先行推定的方式，除非当不正当竞争行为人能够证明受害人所受损失小于该数值或受害人能证明其实际所受损害高于该数值(在此情况下将适用受害人所能举证的赔偿数额)之外，均依照之前已经推定的数额来进行赔偿。
而根据我国《反不正当竞争法》的相关规定，我国对不正当竞争行为采用的是一种以行政责任为主，民事、刑事责任为辅的综合性法律形式。 这体现了我国政府主导的行政处罚模式。反不正当竞争法的行政责任，是违反法律规定的行为必须承担的由行政主管机关实施的行政制裁措施的责任。政府运用行政强制力予以干预，及时制止不正当竞争行为，保护市场经济秩序，这也成为了我国反不正当竞争法的一大特色。
但是，由于对行政责任详细的规定，导致民事、刑事责任的规定过于抽象，只是笼统地进行了一些定义。值得指出的是，我国《反不正当竞争法》中对民事责任规定的不足主要表现在两个方面：一是求偿主体范围狭窄。立法中仅仅是规定了被害者的起诉权而没有涉及消费者的权益，这是与世界各国立法倾向所不符的。二是赔偿力度欠缺。赔偿力度不够就无法有效地不正当竞争行为人起到规范作用，也不利于保护受害人的利益，对我国保障市场经济公平竞争来说是一个不小的隐患。
三、我国反不正当竞争法的不足与展望
1993年颁布的《反不正当竞争法》是我国目前为止规范市场经济秩序最基本、最重要的一部法律。该法实施至今，为预防、制止不正当竞争行为起到了难以估量的作用，促进我国经济健康快速发展，也展示了中国政府在市场经济改革上的魄力和决心。然而，经过了20多年的发展，反不正当竞争法在适用上也逐渐暴露出了不足。
(一)立法体例的混乱
目前世界各国在竞争立法领域所采取的立法例有两种：反垄断与反不正当竞争分立以及两者的混合立法。 我国采用的是同德国、日本类似的第一种立法体例。然而直到2008年8月1日，我国都是没有《反垄断法》的，这也就意味着，反垄断相关条例的缺失直接导致了1993年《反不正当竞争法》中大量充斥着本应由《反垄断法》规制的限制竞争行为以及垄断行为，而这也在一定程度上分散了对不正当竞争行为的规范力度，不利于完成其最初的立法目的。值得庆幸的是，《反垄断法》的出台划清了这两部法律的界线，更进一步提升了我国反垄断与反不正当竞争分立这一立法模式的完成度。
(二)法律主体的范围过于狭小
参照我国现行的反不正当竞争法，作为不正当竞争行为实施主体和受害人的“经营者”是指“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。我国立法机关希望通过这种对于概念的定义来限定不正当竞争法的主体，但是毫无疑问这样的概念是过于狭小的，大大缩小了反不正当竞争法的适用范围。在实际生活中，不正当竞争行为的实施者与受害者绝不是单单只有所谓的经营者而已。一些与市场经济秩序有着密切利害关系的主体被排除在《反不正当竞争法》的调整范围之外无疑是有违维护市场公平竞争这一初衷的。
(三)未来发展展望
正如之前所提到的，政府强制力是我国反不正当竞争立法所独有的特色。随着我国市场经济的进一步发展，如何合理分配行政权力就成了至关重要的问题，在之后的立法路上，可以通过对行政权力进行适当的限制来保证市场经济活动能更好地进行。
《反不正当竞争法》出台的最初目的就是为了保护公平竞争，防止不正当竞争行为产生负面影响。因此，不论如何修改，都应该给予市场最大自由度的前提下预防和限制不正当竞争行为的发生，这才是立法初衷。
世界诸国反不正当竞争的法律适用各有各的特色，但无疑它们存在的意义都是为了保护市场公平、公正的经济秩序。虽然我国还是发展中国家，仍旧处于社会主义的初级阶段，但是这并不是我国缺乏规制不正当竞争法律的理由。不可否认的是，我国现行的反不正当竞争法的确是有着诸多的不足，与西方先进国家有着比较明显的差距，但是，随着近几年我国改革开放和经济的飞速发展，我国在反不正当竞争领域的立法也有了显著的进步，在经济全球化的大背景下，一定也会受到先进立法体制的影响，为规范我国市场经济秩序作出巨大的贡献。
第3篇：反不正当竞争条例范文
第5条（1）款，禁止“假冒他人的注册商标”，是最明显的与《商标法》的重叠。一般讲来，有了商标法全面保护注册商标，就没有必要再在反不正当竞争法中出现注册商标保护条款了。问题是我国现有《商标法》很难说已对注册商标进行了“全面”保护。所以，这一条在实践中还确曾派上了用场，而且并未显得重叠。例如，1998年初，已在中国商标局就“利乐”取得注册的瑞典利乐公司，发现有企业将“利乐”作为其企业名称使用，感到是一种有意的“假冒”，却又在《商标法》中找不到任何起诉依据，只能依《反不正当竞争法》，第5条（1）款起诉。可见，这一款，对注册商标权人禁止他人“离开商品”从事的假冒，有一定作用。
《反不正当竞争法》第5条（2）款中所说“知名商品”，一般不会与现有（未修改的）《商标法》重叠。但如果《商标法》在修订中增加对驰名商标的明文保护规定，则其中有一部分就可能与新法发生不应有的交叉或重叠。首先，有一大批驰名商标，因其“驰名”，而使有关被标识的商品或服务业一并变为“知名”。例如“张小泉剪刀”、“桂花陈酒”等等。其中有些商品的包装、装潢，因其商标被定“驰名”而已经获得了注册保护的优惠。如果认为作为驰名商标的注册权利人，在某些方面可以受到两部法的交叉保护，以提高对驰名商标（进而对其知名商品）加大保护力度，认为驰名商标权人在遇到两法重叠时，有权自行选择其中对自己更有利的一法加以保护，也未尝不可。这样，现有的《反不正当竞争法》有关条款就可以不动。但在行政执法方面，即应明确：遇到这种情况，应属商标执法，还是一般反不正当竞争的市场管理执法。因为二者处罚力度毕竟有所不同。
与《反不正当竞争法》第5条（2）款相关的，还存在一个“三不管”地段。这就是德国、西班牙等国版权法所保护的书、刊、电影、戏剧等等的“名称”。目前，我国有关书、刊名称的纠纷已不少，但无论我国《商标法》、《反不正当竞争法》还是我国《著作权法》，对此均无明文规定。至少，“知名”的书、刊、电影等的名称，应享有适当的保护，而且应不以事先注册为保护条件。因为，极少有专心创作的文学家或艺术家能够事先认定自己作品的名称是否会成为不正当经营者的目标、并能不失时机地去申请商标注册。
《商标法》修订中如果增加对地理标记的保护，则可能部分与《反不正当竞争法》第5条（4）款重叠。产地标记与地理标记虽然不能混同，但也不应截然分开；二者有一定联系。地理标记中，有一部分同时也是产地标记，特别当“地理标记”以国名为标记时是如此。
伪造产地行为，如果正好与侵害地理标记专用权行为重合，例如，并非景德镇陶瓷而在瓷器上注以“景德镇制造”，并非通化红葡萄酒而在酒上注以“产于通化”等等，就既可以定为不正当竞争中的“伪造产地”，又可以定为侵害地理标记专用权。因此，可以考虑两种方案。
一种是《商标法》修订时，仍旧不涉及地理标记保护，而待日后修订《反不正当竞争法》时，将在“不正当竞争”行为中“明列”使用虚假地理标记“。但这样做一是不能保证”日后“真的能加到该法中；一旦加不进去，保护地理标记又有落选的危险。反不如就现在修订《商标法》之便，及时加进《商标法》中。这就是第二个方案。采用第二个方案时， 在修订条文中应按照国际惯例（主要是WIPO 有关公约的规定及WIPO的解释以及Trips的规定）， 把不属于”地理标记“的”产地“名称或标记，从《商标法》保护范围内排除，写明其”依《反不正当竞争法》第5条（4）款处理“。这样就作到了界线分明，使之不与”质量法“或”竞争法“的执法发生交叉。
《反不正当竞争法》第9条，已与该法自己的第5条有部分重叠。对商品或服务的质量、生产者（服务提供者）作引人误解的宣传，则可能与假冒他人注册商标的部分活动重合。如果在这一条前（乃至第5 条有关部分前）加上“除假冒他人注册商标的活动之外”，经营者也不得如何如何，可能有利避免法律的不应有重叠。
再有一个值得认真研究的问题是：未经商标权人许可而撤换他人合法附贴的商标后，再将商品投放市场（即美国法所称“ReversePassing off”）的行为，是在《商标法》中加以禁止， 还是依《反不正当竞争法》第9条加以禁止？法国、意大利、澳大利亚、巴西等国， 是明文放在商标法中；英国及大多数英联邦国家，则放在商标法之外的“商业标识法”（Trade Description Act）中；德国、日本、 荷兰等国则列入反不正当竞争法中。按照欧洲法院1997年的判例，禁止撤换他人注册商标也是放在反不正当竞争法（即欧共体《罗马条约》第36条中）。
主要应倾向于把这种保护加在商标法中，以体现商标“专用”的积极与消极，“行”与“禁”的两个方面，正如法国法那样的明文。
如果决定商标法不管，而规范在《反不正当竞争法》中， 那么第9条“生产者”后面，就应增加“合法的承揽加工者、合法经销者”之类。因为，非法撤换商标行为的受害者及被误导指认的对象，有时不止于产品的真正“生产者”。
由于反不正当竞争保护与商标保护在市场上的必然联系，要想把《反不正当竞争法》与《商标法》各自制定得泾渭分明，毫无交叉或重叠，既不可能，也无必要，这只在完全脱离实际的“法理”中才会见得到。但从《商标法》立法或修订法的角度着眼，则有两条不同的主要选择摆在各国立法者的面前。
一种是美国、德国式的“宽”商标保护模式。美国商标法既保护注册商标，也保护未注册商标，同时把凡属假冒的一大部分行为，在多数国家均由反不正当竞争法去规范的，均纳入了商标法（即其中第43条）。德国1996年之后的商标法，也是既保护注册商标，也保护一部分未注册商标，此外把原属该国反不正当竞争法规范的一部分内容，转移了过来。
另一种是多数国家相对“窄”式的商标保护模式。这种模式不保护未注册商标。这里讲不保护未注册商标，并不是绝对的不保护。第一，依照巴黎公约，对未注册的驰名商标给予一定保护；第二，未注册、未驰名，但第三者的冒用或其他显然恶意的使用构成不正当竞争的，由反不正当竞争法去保护，而不放在商标法中。
根据我国立法与司法的现状，相应地充实及调整现有《商标法》与《反不正当竞争法》，保护《商标法》现有的“窄”模式，比较可行。
按照这种“窄”模式去修订《商标法》既无需逆世界潮流（指多数国家的立法及Trips等国际条约），去仿美国的“先使用， 然后方可注册”制度，也不必依照德国，把未注册但已有一定市场信誉的商标，都用商标法保护起来。“一定信誉”达到驰名商标水平的，在商标法中作为驰名商标特殊保护的一部分处理；未注册而又达不到驰名商标水平的，则只可在反不正当竞争法中寻找出路（未必毫无分析地统统予以保护-否则商标注册的意义何在）。
第4篇：反不正当竞争条例范文
《规定（试行）》中第六类不正当竞争纠纷中案件主要是由《反不正当竞争法》来调整的不正当竞争纠纷案件，第200种以倾销纠纷作为案由的案件也主要是适用《反不正当竞争过》第11条第1款“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。纵观《反不正当竞争法》，该法对不正当价格竞争行为的规定只限于低于成本的价格销售商品的行为，该法中没有倾销这一概念，倾销这一概念比较权威性定义是《关贸总协定》第6条第1款的规定：“一国产品以低于正常价值的价格进入另一国市场内，如因此对某一缔约国领土内已建立的某项工业造成实质性损害或产生实质性威胁，或者对某一国内工业的新建产生实质性阻碍”，则构成倾销。我国国务院的《反倾销和反补贴条例》第3条将倾销定义为“进口产品的出口价格低于其正常价值的，为倾销。”国家发展计划委员会的《关于制止低价倾销行为的规定》第2条规定“本规定所称低价倾销行为是指经营者在依法降价处理商品之外，为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。”可见倾销行为与低于成本的价格销售商品的行为都是低于正常价格在某一市场上销售某一类商品破坏正常的竞争秩序，是一种价格上的不正当竞争行为。二者存在密切的联系，同时存在以下区别：
l、倾销行为大多发生于国际贸易中，而低于成本的价格销售商品行为发生于国内贸易中；2、倾销行为的认定标准主要是考察行为人在进口国的销售价格是否低于出口国合理的市场价格或商品正常价值，通常不考虑行为人是否存在正当理由，低于成本的价格销售商品行为认定标准主要是考察行为人是否实施了以排挤竞争对手为目的的低于成本价格销售商品的行为，对有正当理由（《反不正当竞争法》第11条第2款规定的四种情形）的低于成本的价格销售商品的行为可不视为不正当竞争行为①；3、从我国《反不正当竞争法》与《反倾销和反制、贴条例》以及《关于制止低价倾销行为的规定》等行政法规、行政规章的关系来看，《反不正当竞争法》第11条不是上述行政法规和行政规章的渊源，《反倾销和反补贴的条例》和《关于制止低价倾销行为的规定》是分别根据我国《对外贸易法》和《价格法》有关规定制定的。
综上所述，国际贸易中的倾销行为与我国《反不正当竞争法》中规定的低于成本的价格销售商品行为都是一种价格上的不正当竞争行为，二者之间存在密切关系，同时二者之间的区别也是十分明显。低于成本价销售行为与倾销行为是一个很相近的概念，有人甚至将《反不正当竞争法》第11条规定的低于成本价销售行为直接称为低价倾销行为②，笔者对这种观点持不同意见，认为最高人民法院印发的《民事案件案由规定（试行）》中第六类不正当竞争纠纷中第200种倾销纠纷案由的确定值得商榷，该种案由应确定为低于成本的价格销售商品纠纷，或在第六类不正当竞争纠纷中增设一种低于成本的价格销售商品纠纷的案由比较妥当。
参考文献：
第5篇：反不正当竞争条例范文
【关键词】进口贸易；反垄断豁免；失当性
我国《反垄断法》第15条第1款第6项规定了对外贸易反垄断豁免，其并没有直接规定进口贸易反垄断豁免。从文义解释来看，我国《反垄断法》对外贸易豁免条款应包括进口和出口。但学者观点似乎不一，学者有持前述观点。也有持模糊的观点，“在实践中，企业‘为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益’而订立的协议一般是为了推动产品的出口，这类协议可以简称为‘出口卡特尔’。”此观点其并没有绝对否认此条包括进口卡特尔。但是，我国立法资料却对前述文义解释加以肯定，“对外贸易和对外经济合作主要是指商品的进出口贸易和劳务输出等活动。”由此可见，我国经营者生产的产品与外国产品具有竞争关系时，我国产品经营者为了达到自己产品国内销售目的，阻止国外竞争产品进入我国市场或占有相应的我国市场份额，保持其国内产品销售所享有的利润，其可以达成限制外国竞争协议，以排除外国产品进入国内市场，使国内产品免受外国产品的竞争压力，同时享受反垄断法的豁免待遇，不受反垄断法追究责任。反垄断豁免的正当性一般来源于合法性与合理性。但是，进口贸易反垄断豁免权行使往往伴有合法性不足、合理性缺失等失当性特征，从而削弱其正当性基础。因为，受限制竞争协议所影响的市场是我国国内竞争市场，而不是外国竞争市场，按照我国竞争市场的经济目标来理解，受害者是我国消费者，得益者是国内生产者。由此，从国内市场角度来讲，国内生产者的利益获得是以国内消费者损害为代价。从竞争法的保护消费者利益原理来讲，此种结论为国内竞争法所不容。然，为何受到豁免待遇？仅因其排除竞争的产品系外国产品？若此，竞争产品的国籍有别就可以享有不同法律待遇？再若此，其享有不同待遇缘由为何？是否有违WTO国民待遇？如得出肯定性结论，我国应如何避免？本文对上述问题进行逐一分析。
一、进口豁免的基础是贸易保护
根据我国现有立法资料，未能查到进口豁免的理论依据，学者对此也未能详尽说明。在此，笔者根据我国《反垄断法》第15条及相关规定，并参照国外学术研究成果加以尝试性分析。
前文分析表明，进口卡特尔的收益者是国内生产者，从国内市场角度来讲，受害者系国内消费者，因为产品进口的原因是国外产品的价格低于国内同类产品的价格，从而可以使国内消费者享受到较低价格的产品。而进口卡特尔排斥国外竞争产品，使国外产品无法在国内市场进行销售，从而剥夺国内消费者本应享受到的利益，因此其成为进口卡特尔的牺牲者。实质上，国内消费者损害是从国际竞争角度分析，因为，仅从国内竞争角度言之，竞争产品无法参入到国内竞争之中，国内消费者也就毫无竞争损害而言。正是从国际竞争的视野考察，使得本来国内竞争合法的行为变得违法。在国际竞争而无国内进口反垄断豁免规定情况下，受益者是国内消费者和国外竞争产品经营者，损害者是国内竞争产品生产者。在国内竞争法规定进口豁免情况下，受益者是竞争产品国内经营者，而受损者是国内消费者和竞争产品外国经营者。显然，进口豁免的衡量标准不是竞争法的消费者利益标准，因为进口豁免消费者不仅不受益，反而受损。足见，国内经营者利益保护超过消费者利益，因此，进口反垄断豁免规定似乎保护的是国内生产者。
以上是从国内市场角度来确定，在进口卡特尔豁免情况下，国内生产者与消费者之间受益者和受损者的主体问题。如果从国际市场角度来分析，竞争产品的国外生产者与国内生产者之间谁是受益者与受损者？答案似乎是较为明显。正是国际竞争使得竞争产品经营者有所增加，且系外国经营者，由此出现了国内竞争者与国外竞争者利益平衡问题，显然，竞争法的国内属性使其不承担保护国外竞争者义务。由此，似乎可以得到合理的答案：进口豁免是为了保护国内竞争者利益而非国外经营者利益。通过进口卡特尔豁免，竞争产品国内经营者可达到限制或排除国外竞争产品进入国内市场目的，也就自然保护了国内竞争产品经营者利益。此种排除限制竞争，也形成了市场进入壁垒。正如国外学者所言，较高的进口障碍，通过阻止外国公司进入国内市场，能够剥夺消费者本可以从促进竞争的法律体制中应获得的利益。由此可以得知，阻止外国竞争产品进入国内市场的目的是保护国内竞争产品经营者，而保护国内竞争产品的生产者显属贸易保护。
二、贸易保护违反国际贸易经济学理论
然，为何保护竞争者？此问题答案应从微观经济学理论寻找。国际贸易自由化的理论依据是比较优势，其是指“即使一国在每种商品的生产上比其他国家都绝对地更有效率（或绝对地更缺少效率），该国也仍然能够从国际贸易中获益。事实上，按比较优势原则国际贸易对所有的国家都有利。”当比较优势理论运用到进口领域时，就说明一国进口某种产品时，国外竞争产品具有价格优势，此时，国内价格必然等于世界价格即进口价格。以进口纺织品为例，“当贸易迫使国内价格下降时，国内消费者的状况变好，（他们现在能以较低的价格买到纺织品），而国内生产者的状况变坏（他们现在不得不以较低的价格出售纺织品）。消费者剩余和生产者剩余的变动衡量得失的大小。”最终结论是，买者的收益超过了卖者的损失，社会总剩余增加了。其实，比较优势理论是经微观经济学在国际贸易领域中具体的运用。
前述结论以图表示贸易的得失。国际贸易前，消费者剩余是面积A，生产者剩余是面积B+C，而总剩余是面积A+B+C。国际贸易后，消费者剩余是面积A+B+D，生产者剩余是面积C，而总剩余面积是A+B+C+D。由上述表述可清楚地看到，国际贸易后一国的总剩余是增加了面积D，说明国际贸易给进口国总体上带来好处。但是具体到消费者和生产者不同的群体时，其利益得失并不同，消费者从国际贸易中受益，其剩余是增加了B+D，而生产者却从国际贸易中受损，其剩余减少了面积B。
贸易保护的理论与贸易自由对立。在国际贸易盛行的年代，国家仍有动机从事贸易保护，其主要理论依据有两个，战略贸易理论和公共选择理论。前者是指当存在规模经济时，国家可能合理地从事保护措施。此观点明显与传统的经济学上国际贸易的比较优势理论相违背，有学者进一步说明，战略贸易理论增加国际贸易份额可以由技术革新解释。后者是指政府的决定可以为了特殊群体的利益而不是公共利益的消费者。也就是说，在进口豁免的法律规定完全可以是生产者利益群体俘获结果，因为这些群体有能力向政策决定者提供政治、财经或其它方面的利益，而消费者群体由于组织分散，成员多且杂，无生产者组织良好的优势。
至于保护竞争者的实际原因有多种可能性。可能是国内产业政策，也可能是贸易保护政策，只能在具体的经济环境下进行具体分析。美国学者曼昆对于贸易保护的理由进行归纳，其认为贸易保护的主要理由为：工作岗位论，即就业率提高；国家安全论，也就是说出于国家安全考虑保护关键行业；幼稚产业论，对于新兴产业实行暂时性贸易限制，以助于该产业的成长；不公平竞争论和讨价还价筹码论。其实这些贸易保护理由大部分可归属美国另外著名学者萨缪尔森所概据的非经济目标范畴，非经济目标就是认为“牺牲一些经济福利以支持国家其他目标”。
笔者以为，若是以规模经济作为战略贸易理论的基础，并将其作为豁免理论原因，是混淆垄断豁免与除外之区别，对于经济规模应适用反垄断除外，非豁免规定。关于特殊群体利益作为公共选择的体现，并作为进口豁免的理论依据，其不利于我国企业的国际竞争力提高。我国竞争产品生产者免受国际竞争压力，就欠缺技术革新动力，无法积极主动学习积累先进组织管理，阻碍企业自身活力的增强。因此国家以此两种动机寻求国际贸易保护欠缺正当性理由。
三、贸易保护优先于竞争政策之失当性
如果进口豁免仅涉及竞争产品国内外经营者，问题的答案就已经结束。然，问题到此尚没有结束，因为其还涉及国内消费者利益受损问题，此时又出现国内消费者利益和国内经营者利益平衡问题，即竞争政策同贸易保护政策平衡。二者如何平衡不是一个抽象固定不变规则，要取决于国家竞争所立足的经济发展现实、法律和文化理念，在不同情况下具体分析。即使在法律文化理念保持不变的国家，其在不同的经济发展时期，也会出现不同的平衡结果。欧美竞争法的目标不断变化即体现出此等变化不居的事实。虽然二者平衡问题有时会出现在多重竞争法目标选择中，但是何者利益为重却无从体现，只能在具体案例中以具体特定经济状况来判断。
然，美国反垄断法却无竞争政策与贸易保护政策如何平衡之规定，其如何规定豁免条件？美国反垄断法关于进口限制竞争是否享受豁免的规定，主要体现于对外贸易反垄断促进法（以下简称FTAIA）之中。在具体介绍此方面之前，有必要先行介绍美国FTAIA的立法背景及立法目的，以利于更好理解美国关于进口限制竞争的反垄断规定。
美国被称为世界上最早反垄断法的严格执行者，由此造成了美国与其它国家，尤其是主要贸易伙伴之间产生贸易摩擦，并引起其它国家不满。重要的是，由于其反垄断法的严格执行，造成国内出口商在全球范围内竞争处于不利地位，因为其主要贸易伙伴国内立法均豁免其出口反垄断行为。鉴此，为避免反垄断法的过度适用，进一步缩小反垄断法的适用范围，同时提高国内出口商竞争力，主张豁免出口反垄断行为，只要其对美国国内市场没有影响就没有必要适用反垄断法。言外之意，虽然对国外市场有影响，只要对国内市场无影响即可。由此，FTAIA在这一片呼声中诞生。这一立法目的充分说明，此法的制定是以保护国内市场为宗旨，而不惜国外市场受损害。换言之，国内市场利益的保护是以国外市场利益受损为代价，国家利益优先于全球市场竞争利益的特征明显体现出来。美国学者认为，FTAIA主要是对于谢尔曼法的适用范围的限制，也就是缩小了美国反垄断法的适用范围，对于从事外贸出口领域的反垄断行为不适用制裁措施，包括民事责任。
既然是对于反垄断法实体法适用范围的限制，那么适用限制必应为该法的中心内容，那么对外贸易的适用限制具体有哪些？进口与出口是否都要限制？此法目的已提供答案，它要保证国内市场不受反垄断法影响，进口就不属于限制范围，仅有出口属此法适用范围。换言之，为了实行国内市场不受影响之目的实现，FTAIA据此目的规定不适用本法的两个例外，一是前述的进口例外，二是对于国内市场造成直接、重大且合理预见的影响，并且此影响能根据实体法产生损害请求权的例外。所谓的例外就是要适用反垄断法。反垄断法适用与FTAIA适用成反关系，即二者适用范围呈此消彼长之态。
可见，美国反垄断法对进口仍适用反垄断法，并没有实行反垄断豁免，因为进口的反垄断行为影响美国国内市场，笔者以为，其与美国反垄断法的主要目标系消费者利益相关。前文已分析，进口限制排除竞争的主要国内受害者是消费者，其无法享受国际竞争所带来的竞争价格，或相应的消费者选择等，此等结果与美国反垄断法目标格格不入，故为其所禁止。换言之，美国反垄断法在进口限制排除竞争政策采取了优先待遇，似乎无从体现产业优先之可能。
我国《反垄断法》对于竞争者的保护的依据或许来源于我国现实总体经济发展水平。这一考虑并非没有道理，但笔者认为，对于产业政策考虑，着眼于我国产业实际情况并无过错，但主要考虑的问题应是我国产业在进口产品竞争力状况，在进口产品中国有经济占有份额多少，竞争产品是否是涉及民生和经济安全重大问题，如果没有就应将这些进口产品所涉及的行业进行充分竞争，以使其提高竞争力动机的前提下，提高我国企业的核心技术及国际市场实际竞争力。不应以当前的竞争是否有害于我国进口产品经营者利益为思考主要问题，应是立足于我国对外开放总体上竞争力不足的现实。如果竞争产品没有关系到国计民生的重大行业，仍对进口采取豁免，实行保护措施，则我国进口产业仍处于革新不足、裹足不前和不思进取思想支配下，没有相应的市场危机。历史表明，没有充足的市场竞争，企业作为市场的主要参入者，不会得到长足的发展。
四、有违WTO国民待遇原则的失当性
根据前文分析，进口卡特尔豁免导致的结果是，外国竞争产品无法进入到我国国内市场，同时不承担相应的反垄断责任，但是，若没有涉及外国产品，纯国内产品经营者达成限制竞争协议则会受到我国反垄断法的追究，由此导致的结论是：同样是竞争产品，却因竞争产品的国别不同而享受不同待遇。当然这里的国别不同系我国与外国竞争产品国别不同，而不是同属外国的竞争产品之间的法律待遇不同。故，此种不同待遇似涉嫌违反WTO国民待遇原则。
根据GATT第3条规定，国民待遇含义是指一成员的产品输入到另一成员境内时，进口方不应直接或间接地对该产品征收高于本国相同或类似产品的国内税和国内费用，以及在执行国内规章方面实行差别。对此含义的具体理解，国内学者进行了归纳，可分为三个方面：（一）一成员领土的产品输入到另一成员时，不得以任何直接或间接方式对进口产品征收高于对本国同类产品征收的国内税和国内费用（第2款第1句）。（二）一成员领土的产品输入到另一成员领土时，在关于产品的国内销售、标价出售、分销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例、规章方面所享有的待遇，不应低于同类的本国产品所享有的待遇（第4款）。（三）国内税和国内费用，影响产品在国内销售、标价出售、分销、购买、运输、分配或使用的法令、条例和规定，以及对产品的混合、加工或使用的国内数量限制条例，在对进口产品或本国产品实施时，不应用来对国内生产提供保护（第1款、第2款第2句）。
根据前述规定，在实践中为了使国民待遇原则得到适用，申请方主张其应符合以下三个条件：一是，有争议的进口产品和国内产品是相似产品；二是，争议的措施是影响内部销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、条例和规定；三是，进口产品所赋予的待遇低于国内的类似产品。将国民待遇原则规定与竞争法含义的理解联系起来，可以得出结论是，GATT第3条规定的目的是要求WTO成员方为进口产品与国内产品提供平等的竞争条件。因此，从另一个角度视之，国民待遇标准就是竞争条件的有效平等性。如果WOT成员方未能对内外竞争产品提供平等的竞争条件，就违反国民待遇原则。
对于第一条件争议产品具有的类似性和第二个条件争议的措施存在性，在我国《反垄断法》第15条规定下均符合此要件，问题的关键是第三个条件，此种规定是否产生内外竞争产品不平等？
根据我国学者前述总结的国民待遇三个内容，与本案相联系的仅系后两个内容，具体分述如下：（1）当外国的竞争产品进入我国境内进行销售时，我国国内竞争产品经营者为了不使外国竞争产品在我国市场占有一定份额，达成限制或排除竞争协议，使外国竞争产品无法在我国境内得到实质性销售，或使其无法占有一定较大市场份额，但是根据我国《反垄法》第15条规定，其可以得到豁免，即我国竞争产品因经营者豁免而得到优于竞争的待遇，外国产品根据我国《反垄断法》规定却未享有此等待遇，只能受竞争法约束，因此《反垄断法》似乎给予内外国竞争产品不同待遇，有违国民待遇之嫌。此等结果的发生，完全缩减了边境关税壁垒减少所造成的国际贸易便利化成果，变相造成国际贸易壁垒，也就与WTO所倡导的贸易自由化相违背。（2）之所以给予本国竞争产品免受竞争法约束，其实际上就是为了保护我国竞争产品经营者利益，使其免受外国竞争的威胁，使我国竞争产品能够在我国竞争市场上安枕无忧享受免于竞争的销售，也就是为了保护我国竞争产品产业结构不受竞争影响，使国内产业政策优于国际竞争，从某种意义上来看，进口豁免所体现的产业政策优先就是贸易保护的再现，与前述第三个方面的内容相吻合，此为贸易自由化所不容。
五、结语
对于进口卡特尔豁免规定，无利于我国产业升级改造，相反，还会造成国际竞争力不足，甚至会涉嫌违反WTO之可能，其无存在之必要。在目前无修改立法之可能时，由于反垄断法的生命在于实施，反垄断执法机构的实施具有一定的自由，我国执法机构及司法机构应对此条款不予适用，以避免适用所带来的不利之处。笔者以为，如果将贸易政策或产业政策作为反垄断豁免的理由，反垄断法的执法机构或司法机构是否有能力胜任此项任务将深表怀疑，因为产业政策或贸易政策涉及并不是一个具体的规制适用，而是一个政策的选择，其选择与否及其与反垄断政策的衡量应是立法机构份内之事，应在法律中加以明确规定，或将其作为反垄断法除外内容进行规定。对于豁免的内容应效仿美国的反垄断法，仅限于经济效率内容。这样既可以实现产业政策或贸易政策的目的，也可以使反垄断法的适用具有确定性和可预见性。
在我国现时无修改立法之可能，如何避免违反WTO之嫌？前述所分析的WTO义务违反之可能，是鉴于我国《反垄断法》没有规定任何限制条件，而我国《反垄断法》第15条第1款第6项规定却规定了一个限制条件，即存在“正当利益”。因此，可以此“正当利益”条件作为解决问题的途径，使“正当利益”的含义符合GATT第20条例外条款规定。当然，符合此条件并非易事，其应具备相应的条件。例如，如果将“正当利益”解释为此条（b）规定，即“正当利益”是“为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施”，其必需要符合“必需”条件。总而言之，不能以贸易保护为由任意运用“正当利益”，其适用已经非常狭窄，否则即有违反WTO之嫌。由此，即使我国允许进口贸易反垄断豁免，其适用范围已非常有限。
注释
① 进口的原因或许还可能因为进口产品质量较好，如果国内外价格相同，国外产品质量优于国内产品，从另外一种角度来讲，也可以是国外产品价格低于国内产品。进口原因还可能因为国内无产品来代替，此时只能进口，此种情形不在本文考虑之内。
② 反垄断法的除外与豁免应有区别，由于本文主题限制，此处不予探讨。具体详见许光耀著.欧共体竞争法通论[M].武汉大学出版社，2006.
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第6篇：反不正当竞争条例范文
关键词： 腾讯与360 不正当竞争 网络环境 法律适用
反不正当竞争法在当前社会环境下面对新的网络不正当竞争行为有了新的适用特点，不仅涉及反不正当竞争法具体界定的行为，例如关于网页抄袭和不正当网络链接、虚假网络广告、网络域名等的不正当竞争行为，而且更多时候需要动用反不正当竞争法的第二条规定，这就需要对网络行为主体之间的竞争关系以及是否属于违反商业道德作出认定。
1、竞争关系
不正当竞争关系表现为，“以不正当手段牟取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为在牟取或者破坏竞争优势的过程中既可能损害竞争对手，又可能直接损害消费者并通过损害消费者而间接损害竞争对手以外的经营者。”
反不正当竞争法通过规范竞争行为来维护正常的市场竞争关系，在判定网络行为中的竞争关系时应从两方面来看。一方面是行为主体的经营范围，是否存在相重合的业务领域以及相同的商业利益，在例案中腾讯科技公司、腾讯计算机公司与奇虎科技公司、奇智软件公司和三际无限网络公司之间存在上述两方面的问题，并且在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益。第二方面是涉案产品的用户群，例案中，“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，具有唯一针对性，因此“360隐私保护器”是依附于QQ软件运行，从而“360隐私保护器”的用户群也是QQ软件的用户群。满足上述两点特征即可认为竞争关系成立。
2.不正当竞争行为
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。要判断是否构成不正当竞争，关键在于厘清是否违反了诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德，并损害了竞争对手的合法权益。
2.1扣扣保镖的性质
扣扣保镖是360公司推出的针对QQ软件的产品，该产品会自动加载到QQ软件的程序中，阻止QQ程序加载插件，拦截信息窗口，并且向用户宣称QQ软件存在侵犯用户隐私权的行为，根据相关规定，可以认为扣扣保镖
2.2安全软件的权力边界
例案中，360公司称QQ的商业模式具有掠夺性和侵害性，为了保护广大用户和其他经营者的利益，自己作为安全工具的开发和经营者有权对抗和改变原告的行为。
首先，就商业模式来看，目前软件业的收费模式有两种：一是向用户收费；二是向广告投放者收取费用。如果不通过广告主的投资，那么QQ只能选择向用户收取服务费或者停止优质通信工具的运营。因此用户若想享有免费的即时通讯服务，就要付出一定时间成本来忍受广告和弹窗。
其次，360公司在自己的平台上提供综合服务，投放广告，开展增值服务，却假借保护用户利益之名，向用户提供窗口并诱导其过滤QQ的广告等增值服务和其他功能和服务，这违反了诚实守信和平等原则，违背了公认的商业道德。
综上所述，腾讯在即时通讯平台上的广告等增值服务不属于病毒、木马程序和流氓软件，360无权擅自修改他人软件、破坏他人合法经营的目的。其行为构成不正当竞争。
2.3商业诋毁
《反不正当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
扣扣保镖在QQ运行后对软件自动体检打分，并向用户提示软件存在严重安全问题，并通过前期对QQ窃取用户隐私宣传，加深用户对QQ软件的不信任，通过诱导性提示+预置功能逻辑的方法，使用户通过“一键修复功能”破坏QQ的功能和服务。
对产品进行评价时陈述虚假或者容易引人误解的事实，就可能构成商业诋毁。360的行为构成了商业诋毁。
商业诋毁成立需要以下三个条件：
故意捏造、散步虚伪事实。
造成了商业信誉、商品名誉的受损。
商誉受损与捏造、散布虚伪事实之间存有因果关系。
2.4 搭便车行为
市场竞争是建立在经营者通过付出正当劳动的基础之上，反之，不正当地利用他人已经取得的市场成果以获得竞争优势的行为就是不正当竞争。搭便车行为就是竞争对手市场主体为实现商业目的，利用他人已经取得的商业成就而不付出实质性努力的行为。
360在对QQ软件打分过后以侵犯隐私之名诱导用户屏蔽QQ扫描的功能，而后推荐自己的360卫士等产品，依附QQ庞大的用户群来推销自己的产品。
这种通过对别人造成巨大商业损失来推销自己产品、获取利益的行为，违反了诚实信用和公平竞争的商业原则，违背公认的商业道德，构成不正当竞争。
2.5附不合理条件交易
《反不正当竞争法》第十二条规定附不合理条件交易是指经营者利用其经济优势，违背购买方的意愿，在提供商品或服务时强行附加不合理的条件，以限制其他经营者公平竞争。
腾讯逼迫用户在QQ和360之间作出二选一的抉择，侵害了用户自由选择这两款软件的权利，单方面违背了消费者的意愿。这在侵害了消费者权益的同时，也间接限制了对手的公平竞争。QQ和360是可以为用户提供不同类型的服务的，而腾讯提出的条件却迫使许多用户卸载360卫士，可见这一条件是不合理的，并且构成了不正当竞争。
参考文献
1徐士英：《竞争法新论》北京大学出版社，2006年版
2曹阳：网络型公用企业竞争的法律规制 法律出版社 2007年版
第7篇：反不正当竞争条例范文
一、欧盟立法中的效率抗辩的相关规定
《欧盟条约》第81条(3)下的效率抗辩。条约第81条(3)授权欧盟委员会对下列协议进行豁免。被豁免的协议包括“那些有助于提高产品生产和分销、促进经济、技术进步同时又允许消费者对所产生的效率有一个合理分享的协议，这些协议又不得(a)在当事方之间附加那些与实现上述目标无关的限制条件；(b)使这些当事方能够在相关产品市场的很大一部分消除竞争。”第81条(3)中提到的标准可以看作是效率，再考虑到当事方承担举证责任，所以用“抗辩”一词是比较适合的。欧盟委员会在其的《关于适用条约第81(3)于纵向协议和协同行为的条例》中对第81条(3)中的效率抗辩有了明确的说法。条例规定“这类效率增强效果大于任何纵向协议中的反竞争的效果的可能性取决于当事方主体市场实力的情况。”在当事方主体的市场份额不超过30％，一般认为买家的市场份额就成了确定纵向协议对市场竞争总体效果的决定性指标。一旦当事人的市场份额超过40％-50％，委员会认为构成市场支配地位的可能性就很大，该协议第81(3)获得豁免的可能性就很小。
1989年欧盟理事会通过了历史上的第一个合并控制条例，该条例于1990年9月实施。在其草稿中曾有过授权欧盟委员会批准哪些对经济、技术进步有显著贡献并有利于消费者的合并。尽管申报的合并将导致创设或强化当事方的市场支配地位，如果源自技术和经济方面的优势大于其对竞争所造成的负面效应，欧盟委员会就可以将免于否决。许多成员国反对将这样的规定写入《合并条例》，因为他们担心这样的豁免规定被用来支持“欧盟冠军队”政策，而使得竞争政策成为了产业政策附庸。各方争论的最后结果是竞争政策必须与产业政策相分离，《合并条例》最后文本中删去，其情形正如Leon Brittan爵士所言“条例第2(1)的文字没给产业政策留下一点可钻的空子。”
随后，欧盟在2004年通过的新的合并控制条例一《关于控制企业之间集中的第139/2004号条例》(以下均称为新《合并条例》)，除了在序言中承认评估考虑效率之外，并没有就如何评估效率做出规定。这一任务是由合并评估准则完成的。在评估准则中，如同买方力量、进入可能性发挥的作用的一样，效率被定性为竞争损害效果抵消性的因素。
同年，欧盟委员会也通过了与之配套的合并评估准则。其中第七部分，共13款，详细规定了合并评估中效率处理的问题。评估准则一方面认可合并所产生的效率抵消竞争损害效果的可能性，另一方面认可合并必须具备的条件、效率的证明责任，以及效率与竞争损害效果的权衡。根据该准则，合并评估中认可的效率，必须是“对消费者有利的、合并所特有的、能够证实的。”这三项条件缺一不可。消费者必须从合并所实现的效率中获益，反映了合并控制法乃至整个竞争法所追求的价值取向和根本目标。消费者利益是通过低物价、高质量、多选择体现的，这三项正是竞争法所追求的。因而，如果合并带来了这些利益，则认为对消费者带来了利益。另一方面，企业合并是企业或生产商之间的交易，企业利益首当其冲，因而，在消费者利益和生产商利益之间，存在一个取舍平衡的问题。欧盟合并评估准则对“有利于消费者”的标准是“消费者不因为合并而变差。”这实际上是帕累托标准。在对消费者利益的考虑上，不要求合并完全为了消费者利益，但至少不应损害消费者的利益；如果相关企业在合并评估中提出效率，可以通过对竞争限制性小的合并以外的其他方法获得，例如，可以通过企业的内部扩张获得，则这一效率不是合并所特有的，不予接受。效率必须是合并的直接结果；只有在欧盟委员会看来，合并方主张的效率有可能实现，且幅度足以抵消合并所带来的竞争损害时，委员会才可以接受这样的效率主张。效率诉求越具体、越具有说服力，委员会就越能更好地评估效率诉求。
欧盟合并控制制度中纳入效率因素，是竞争法(包括反垄断法和反不正当竞争法)逐步纳入经济学分析方法和理论的结果，也是经济全球化发展的必然。从合并控制制度的发展历程看，其政策离政治或其他社会目标的距离越来越远，离经济目标越来越近。效率则是最明显的风向标。1956年的欧洲共同体条约仅仅规定了联合限制竞争行为或协议以及滥用市场支配地位，1989年合并控制条例建立了欧洲合并控制制度，它已经比欧共体反托拉斯制度晚了30多年。而在合并控制条例建立之初，关注的主要是市场集中度，较少地或根本没有关注合并所产生的效率问题。随着全球性合并的发展，全球范围内的竞争越来越激烈，增加企业的竞争力特别是国际竞争力成为各国追求的目标，而提高和促进效率就成为非常自然的事情。这必然导致在合并效果的评估中，友善的对待效率，在效率可以抵消竞争损害效果时，允许产生损害效果的合并。
二、欧盟反垄断实践中效率抗辩的演进
(一)MSG/Media Service GmbH(1994)
在这起合并案中，当事方主张MSG的服务将极大地促进数字化电视的快速发展。欧盟委员会承认一套数字化的基础设施和MSG的商业目的将对技术和经济进步有重要的意义，但委员会指出谈到技术和经济进步得有个先决条件，那就是对竞争没有妨碍。委员会认为：“引用《合并条例》第2(1)条[促进技术与经济进步]里的标准得有个先决条件，那就是对竞争没有妨碍。前文的分析表明，申报的合并的预期效果是合并将导致技术和管理服务市场的封锁和市场支配地位的创设，这势必将对未来有限电视市场的有效竞争构成显著的障碍。”
欧盟委员会还引述被调查企业的意见，进一步对MSG能否真正对技术和经济进步有所贡献提出了怀疑。在本案中，合并可能导致市场的封锁和创设新的支配地位，而且还将对未来的有线电视市场上的竞争构成妨碍。所以欧盟委员会认为：“在现有的条件下，MSG为有线电视建立的基础设施系统是否将以积极的方式促进技术和经济进步?我们对此是极为怀疑的。依据上文分析的合并的效果，有线电视的潜在市场进入者是否会像一个具有严格中性股东结构的服务商那样进入数字有线电视市场
是令人怀疑的。”
(二)Aerospatiale-Alenia/de Hav-illand(1992)
这个案例的特殊性在于欧盟委员会在竞争分析中应用了动态分析的办法，而且因涉及的产品是支线飞机；另一个特殊性在于Peter D.Camesasca应用了一个更为经济学分析的方法探讨能为欧盟的《合并条例》所允许的效率。
欧盟委员会将支线飞机按照座位数量划分成三个市场，这三个市场分别是20―39座、40―59座和60座以上的市场。“欧盟委员会采用的是能给当事人以最高市场份额的市场界定方法。”欧盟委员会采用的市场划分方法是一种统计分析方法，这种方法是建立在“顾客和竞争者的主流意见之上的。”这种方法忽视了支线飞机功能上的互换性，缺乏对供给方面替代性的考虑，而且引用竞争者的观点作为评判标准。这种最狭义的市场界定必然导致超乎异常高的市场份额和构成市场垄断的结论。针对当事方提出的成本节约问题，欧盟委员会评论道：“当事方提到收购de Hav-illand的一个目的是降低成本，合并后的成本节约只有每年500万欧元左右。依照当事人经济顾问的估计，合并后的成本节约主要来自于零部件采购、营销和产品支持方面的业务整合。即便不考虑这些成本估算应不应纳入《合并条例》第2条的衡量范围，就这些成本节约的比例来说，只占到ATR/de Havilland总营业额的0.5％。”
欧盟委员会引用竞争者的观点指出由于效率上的提高，合并当事方可以降低产品价格以排挤竞争者，从而最终确认市场垄断地位的存在。随着时间的推移，合并所导致的支配地位慢慢会演变成垄断地位，从对消费者权益保护这一角度来说，合并将变得更为糟糕。鉴于合并后可能具有提高市场份额(76％)和几乎可以忽略不计的成本节约，欧盟委员会并不认为“拟议中的合并能促进《合并条例》第2条(1)下的经济和技术进步，即便合并有这方面的作用，它也不是和消费者的利益相一致的。”
以上提到的两个案例中，合并方当事方所主张的效率不被看做是抵消因子而是被视为效率冒犯，并激起欧盟委员会的不满。欧盟委员会认为，更多的技术和经济优势将使得合并方比他们的对手强出很多，这不利于竞争；消费者也没有机会分享所谓的技术和经济进行带来的好处，他们也就不得不支付了一个更高的垄断价格。这样实际的结果是当事方的效率主张反而削弱了他们的地位。“在现阶段，欧盟不仅没有把效率当成一项抗辩，反而将其视为市场支配地位的一项证据。”可以看出，此时的《合并条例》(1989年)在效率抗辩问题上还是要求过于严格。
第8篇：反不正当竞争条例范文
这是1993年《反不正当竞争法》立法以来，时隔23年的首次修订。在经济法领域，10年修法就已显过时，何况长跑23年。
法学界和业界普遍认为，现行《反不正当竞争法》（下称现行法）已存诸多积弊。
当初立法时，因未能预见实践中出现的新型不正当竞争行为，也未能厘清与后续出台的《反垄断法》等其他法律法规管辖边界，导致其远不能满足现实执法需要，到了不得不改的地步。
此次修法是在积累23年执法经验基础上的一次转变，推进过程中被外界寄予厚望。
但从《送审草案》来看，争议性条款要远多于亮点内容。比如，第6条新增经营者“相对优势地位”概念，第13条针对互联网行业制定专门管理细则，第14条规定“国务院工商行政管理部门负责认定其他不正当竞争行为”，以及增加经营者违法处罚力度等条款。
与现行法5章33条相比，《送审草案》修改的内容涉及现行法30条，其中7条做了删除，另新增9条，总计35条。
业内一直期待运行23年的现行法可以迎来大修，但专家指出，《送审草案》的修改并不彻底，而新增的亮点条款，大多是出于工商部门的实际执法需要做出的调整，此次修法只能算作“小修”。 修法波折
《反不正当竞争法》和《反垄断法》都旨在对市场竞争进行规制，按照中国竞争法立法模式，这两部法采取了分别立法的思路。
20世纪80年代末，当时最突出的市场不正当竞争行为主要表现为假冒伪劣、皮包公司等问题，到了1986年《民法通则》通过以后，《反不正当竞争法》的起草工作进一步加快。
直到1992年确立市场经济体制改革目标后，次年《反不正当竞争法》才正式出台。
围绕《反不正当竞争法》修订草案的话题讨论，从今年2月份公开征求意见开始再次升温。
实际上，各界对该法修订的讨论和关注自十余年前就一直未停，各方推进修法的呼声不曾中断。
2004年，中国企业联合会曾就《反不正当竞争法》修改的必要性和可行性展开课题研究，从企业视角进行系统调研，以期对《反不正当竞争法》的完善有所助益。
中国企业联合会雇主工作部法律顾问赵国伟介绍，事先，他们组织了法律专家进行修法研讨，随后又以问卷形式征求了54位企业界全国人大代表、政协委员的意见，调研上海、浙江、四川等地部分企业意见，于2006年得出一份课题研究报告。
该研究报告指出，现行法中不正当竞争行为主体即“经营者”外延过窄、监督检查机关之间存在执法管辖冲突、以及行业协会等经营者自律组织发挥监督作用不明显等问题，报告同时还针对具体问题给出了相应修改建议。
接受征求意见的企业、人大代表与政协委员等就存在的问题，多数表示赞成修法。当时也有其他领域的人士在推动现行法修订，但最终都不了了之。
原因与2007年8月30日第十届全国人大常务委员会第二十九次会议通过《反垄断法》有关，使《反不正当竞争法》的修订工作逐渐遇冷。
另有法学界人士向《财经》记者透露，《反垄断法》出台前，《反不正当竞争法》的修订不能如期推进，实际上与司法部门的不积极有关。
北京大学竞争法研究中心主任、中国经济法学研究会常务副秘书长肖江平2014年主持过国家工商总局推动的《反不正当竞争法》修法研究课题。他向《财经》记者介绍，2008年，工商总局曾就《反不正当竞争法》修订向国务院法制办提交过送审稿，只是没在网上公布，时值奥运会期间，修法工作无奈再次搁浅。
2010年，与修法相关的研究活动重新启动，但未能形成意见稿，2014年国家工商总局再次启动修法研究，才形成了此次提交的《送审草案》雏形。
“这部法十几年前就应该修改，现在来看更应该修，因为现实执法过程中遇到了很多现行法难以解决的问题。”肖江平指出，现行法能够持续使用这么长时间，与执法机关在具体案例中普遍适用第2条有一定关联。
第2条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，遵守公认的商业道德。“损害其他经营者的权益，就属于扰乱社会经济秩序行为。”
但该条款并不能完全适应《反不正当竞争法》的利益保护主体呈多元化发展的趋势和特点，即保护经营者、消费者和竞争机制所代表的社会公众或整体利益，所以整部法规迫切需要进行修订。
今年全国“两会”前，《反不正当竞争法》修订再次成为热点议题，或与工商总局响应中央高层提出依法治国和强调竞争政策的基础性作用等颇有关联。
“2015年国务院立法、修改规划中，《反不正当竞争法》修法的重要性并没有被强调，但今年为响应中央高层的决策，所以加快了修法进度。”一位接近《送审草案》起草工作组的知情人士称。
按计划，起草部门提出的设想是今年底或明年初完成正式修法。但实际情况并不一定能在这个时间节点完成，因为修改还涉及很多专业性和技术性条款的争议问题需解决。
上述人士还表示，短时间内主管部门内部也未必能在争议性条款方面达成共识。
对于《送审草案》修订的规模问题，法学界也有几种不同的观点。一种是大修，即彻底厘清与《知识产权法》、《商标法》、《专利法》和《消费者权益保护法》等法律的关系。
其次是中修的立场，即处理好与同为竞争法的《反垄断法》之关系，解决二者重叠、矛盾的法条部分。另外，还有局限于部门执法需求的小修观点。
今年2月份，中国政法大学法学院副教授戴龙参与了国务院法制办委托中国法学会主办的关于《反不正当竞争法》修法研讨会。他向《财经》记者表示，从《送审草案》来看，总体上都删除了与《反垄断法》重叠、矛盾的条款，以及引进了“相对优势地位”概念，这都是进步方面。
另外，他还评价称，大修需要成熟的考虑才可推动；若从中修角度而言，在厘清与《反垄断法》重叠、矛盾条款的关系时，并不完全彻底；新增的亮点条款，因大多是出于工商部门的实际执法需要做出的调整，所以此次修法草案还是限于小修范围。
业内人士分析，部门立法与修法必然会有局限性，部门相互之间常会出于自身利益而设置执法标准，缺乏足够多的信任和配合，这也是中国行政部门立法、修法过程中存在的通病。 亮点革新
《送审草案》新增条款表现出的亮点，法学界人士普遍给与积极评价。《反不正当竞争法》作为规范市场竞争的重要法律之一，其完善将有利于市场健康良性规范。
3月25日下午，《送审草案》结束征求意见当天，国家行政学院联合环球智财数据科技研究院等机构，以及包括腾讯、百度、阿里巴巴和京东等大型互联网企业在内的企业代表，举行了《反不正当竞争法》修订草案的研讨会。
大型互联网企业的集体重视，与《送审草案》新增第6条和第13条，分别引进不得滥用“相对优势地位”概念，以及针对互联网领域企业不正当竞争行为做出细则性界定等密切相关。
《送审草案》征求意见期间，上述互联网企业纷纷以文件形式，就涉及行业发展的法条向修法部门提出修改建议。
在法学界人士看来，以这两条为代表的新增条款，是此次修法的最大亮点。
《送审草案》新增第6条规定，经营者不得利用相对优势地位实施不公平交易行为。该法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。
戴龙介绍，关于“相对优势地位”概念的引用，在德国、日本等发达国家的执法实践中早已有之，中国国内除工商总局此次将其引进《送审草案》外，商务部、发改委、工商总局在2006年公布的《零售商供应商公平交易办法》已对滥用优势地位从事不公平竞争行为做出禁止性规定。
但在国内施行时，如果不能清楚界定其概念和适用范围，实践中可能导致过度执法问题。
首先，这条法规的使用，对执法者的专业能力水平有一定要求。
《送审草案》中第3条和第15条规定，县级以上工商行政管理部门就有监督管理权，且明确了相关查处权限、范围。
北京大学法律与经济学研究中心联席主任薛兆丰称，中国有2800多个县，若依《送审草案》法条裁定执法，会因各地执法水平能力的不同，产生大量不正当竞争来源。
现实情况中，无论是大型企业还是中小企业，或多或少都会具有各自的相对竞争优势，而具有相对优势的企业只要没有正当理由进行竞争，就很容易因“相对竞争优势地位”概念界定含糊，而被判定违法，继而诱导大量寻租腐败行为。
从过去的执法经验来看，法条内容概念内涵的不确定性，容易给权力留下寻租空间。
“工商管理部门为自己划定权力空间的意图明显。”薛兆丰表示，正当的竞争行为是可取的，但如果不先厘清不正当竞争行为，就容易对适度正当竞争行为做出误判。
戴龙也认为，在大家怀疑基层工商行政管理部门执法专业能力水平的前提下，《送审草案》以一个含糊的“相对优势地位”概念，给予其较大的自由裁量权，势必容易导致底层工商部门职员过度适用甚至滥用执法权。
但戴龙也同时指出，不能因法条存在技术性问题，就全盘否定其积极意义。“关键问题在于如何设计好法条适用的门槛标准，避免被执法者滥用。”
他的建议是，可根据《反不正当竞争法》立法目的，参考日韩等国实践经验，明确将“阻碍公平竞争，扰乱执法秩序”作为执法标准，这样会更利于规范执法者执法。
对于其他法条中不确定和内涵的界定问题，戴龙认为可通过国家工商总局具有指导性意义的文件加以厘清，或者通过司法部门，比如法院通过具体案例制定标准，以配合执法。“其他国家多数是通过法院在具体个案中厘清相关的执法标准。”
不过，国家行政学院法学部博士后周辉指出，如果最终确立了认定规则，在实施上应当是事前、非个案的，不能等案件出现了再作出认定，溯及既往。否则，有悖法治原则，也不利于稳定市场预期。
互联网时代的来临，使得不正当竞争行为在互联网领域变得更为复杂，《反不正当竞争法》显然更加难以跟上脚步。
于是，《送审草案》就互联网领域作出专门规定。就第13条规定，法学界和业界人士大多认为，针对互联网行业的立法法条有必要，但没必要制定如此细则性规定。
百度公共政策研究院副院长魏世军认为，随着网络技术不断进步和商业模式不断创新，涉网络技术的不正当竞争类型必将层出不穷，现在的简单列举是否合理还有待商榷，他建议突出强调该规定的包容性和前瞻性，补充一个兜底性条款。
“互联网是一个全新的市场领域，在管理规范过程中，应强调市场调节作用，有必要的情况下再由政府适当进行干预。”戴龙补充说，细则性规范内容无法穷尽，同时也无法预测互联网领域将来会出现哪些新的不正当竞争行为，所以可通过概括性条款结合例举方式配合，来规范涵盖尽可能多的、或暂未预测的互联网领域不正当竞争行为。 处罚争议
《送审草案》中，第19条、第22条等法条都明确规定了处罚金的额度。最低限为10万元罚款，最高可至300万元。
与现行法中规定的处罚浮动1万元至20万元相比，其罚金浮动空间，明显成倍增长。因此，也引发了业界和法学界颇多争议。
此外，《送审草案》还规定了按比例制罚款的规定，最高可处罚营业额的5倍。
一位不愿意具名的业内人士指出，规定如此高的罚款浮动，行政管理部门有“以罚代管”之嫌。
比《反垄断法》对恶性垄断行为营业额10%左右的处罚还要严厉，这容易导致执法罚款与被执法违法行为不相称的结果。业界认为处罚力度过高，建议按原来做法，规定按违法所得30%进行处罚。
然而，戴龙认为，工商行政部门加大处罚力度是必然趋势，也是为了适应经济发展的需要，同时符合国际发展潮流。
一方面，《反不正当竞争法》23年未修改，对不正当竞争行为的处罚力度相对较轻；另一方面，欧美国家近年来在反垄断和反不正当竞争行为的处罚中，都有加大处罚力度的趋势。
但戴龙同时指出，《送审草案》中提出的300万元罚款上限额度，确实有待商榷。如果处罚浮动比例空间过大，会存在处罚多少罚金的自由裁量问题。
所以，将罚款额度调整到一个合理范围显得尤为重要，这需要从技术角度合理设计法条，从而规避不利影响。
肖江平表示，严格来说，目前《送审草案》还算不上征求意见稿，国务院向全国人大提交议案前，还会就有争议的修订法条向各部委征求意见，到时会有大量协调工作，最终如何呈现，需用整体思维来考量。
中国国家战略推出“互联网+”概念，表明中国政府会高度重视互联网产业的发展，从立法处罚层面，就更应该处理好规范不正当竞争行为与避免扼杀市场正当竞争的积极性之间关系，否则互联网领域的相关企业在发展过程中会畏手畏脚，不利于整个产业发展。
第9篇：反不正当竞争条例范文
一、不正当竞争法概说
1.所谓不正当竞争法（unfair competition law，das recht desunlauteren wettbewerbs）是“制止不正当竞争法”或者说“反不正当竞争法”的简称，是指通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的法律规范的总和。
不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来逐渐发展而成为一项独立的法律制度。所以，法国的不正当竞争法是典型的判例法。而欧洲的另一个主要国家， 德国则采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》。今天，德国沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正当竞争法》，该法对瑞士、奥地利和日本等诸多国家的不正当竞争法有着深远的影响。英美法系国家对不正当竞争行为的打击主要是通过制止假冒（passing off ）、制止虚假广告以及著作权法、商标法等法律中的有关规定来实现的。
从上述简单的历史回顾中可看出，作为一切经济法律制度的基础，民法也是不正当竞争法的基础。不正当竞争法最初源于民法中的侵权法。两者之间的不同之处在于，民法着眼于个人利益的平衡，其侵权责任以实际损害为前提条件；而不正当竞争法在保护竞争者个人的同时，还直接以公共利益为保护对象。另外，不正当竞争法的适用以竞争关系为条件，而个人权益的损害却不是必要的因素。
随着时间的推移，不正当竞争法保护公共利益的色彩日益浓厚，逐渐转化成为一种市场行为控制法。更有许多国家的法律将对不正当竞争行为的诉权赋予了特别的官方机构，使它同反垄断法关系日益密切。[1]（p67）它们被一并称为竞争法，誉为“经济宪法”。
2.由于不正当竞争法调整的关系很复杂，很难抽象出单一的保护客体来。欧洲法学早期曾对此有过激烈的争论，有的认为是工商业活动中的人格，有的认为是企业（unternehmen ）、 经营者的成果（unternehmersleistung），还有的认为是一种抽象的价值（abstraktewert），例如“工商业道德”（das berufsethos des gewerbes）等等。而最终为大多数学者所接受的是“利益保护说”（interessenschutz）。[20]（p40 ）根据这种学说不正当竞争法保护的客体是市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益。
（1）竞争者的利益。不正当竞争法首先要保护的对象是竞争者的利益，这具体体现在保护它的劳动成果和活动自由两方面。就劳动成果而言，它包括竞争者的商誉、商标、经营经验、商业秘密以及其它独特的成果。法律必须保证竞争者能安全地享用他自己的劳动成果而不被他人剥夺。就活动自由而言，是指保证竞争者有施展其经营本领的自由。在竞争中每个竞争者都应该有扩张机会，有发展的空间。它当然要同竞争者进行较量以便获得它应有的市场份额，但除此以外它不应当受到别的不正当的妨碍，所以法律要制止那些限制竞争（behinderungswettbewerb）的做法。[20]（p40）
（2）公共利益。保护竞争者能正常地发挥其经营能力， 为社会提供货真价实的服务和商品，这显然有利于社会进步。另外，竞争秩序是整个社会秩序的一部分，又是其中最重要的组成部分之一。它的健康存在和发展，直接影响着社会整体秩序的存在和发展。
（3）消费者利益。作为市场的重要参与者，消费者的利益直到本世纪60年代才成为不正当竞争法的直接客体。在此前，消费者仅仅被视为竞争者可自由争夺的对象，他们对竞争过程毫无发言权。消费者利益被纳入不正当竞争法的视野，是消费者保护运动的直接成就之一。1965年德国法律首开先河，规定消费者协会有权对危害消费者利益的竞争行为提起诉讼。之后许多国家竞相仿效，赋予消费者协会诉权。
上述目标定位已经完全为我国不正当竞争法所吸收，1993年颁行的《反不正当竞争法》第1 条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”
3.总之，不正当竞争法是一个独立的法律部门。值得注意的是，若从广义的角度来理解，可以说商标法和商业秘密法都是不正当竞争法的组成部分，甚至专利法、著作权法中也有直接制止不正当竞争的条款（注：例如《专利法》第63条、《著作权法》第46条第7项。），而知识产权保护本身对于制止不正当竞争也有着积极的作用，这不过是所有法律制度之间相互配合的一个例证而已。笔者在本文仅就狭义的不正当竞争法展开讨论。
二、知识产权法概说
1. 知识产权（intellectual property right ， geistigeseigentum）是人们依法对其在科技、文化、工商业中的智力成果及其他相关成就所享有的权利。知识产权的客体主要是智力创造成果，但是并不仅仅限于智力成果，诸如工业产权所保护的商标、著作权中邻接权的客体等（注：邻接权主要包括表演者、录音制品制作者和广播组织等作品传播者依著作权法分别对其表演、录音制品和广播电视节目所享有的权利。），都不是或者至少主要的并不是智力创造成果，而是商业经营、机械制作或者投资行为的直接成果。保护它们并不是为了鼓励智力创造，而是为了保护投资或者劳动投入的收益。所以，在德国法中，著作权邻接权又被称为“成果权” （leistungsschutzrechte）。 归纳起来，知识产权的客体就是智力成果和其他相关的工商业成就，可简称为智力成果及相关成就。
从理论上来看[20]（p42）[21]（einl. rndr. 18ff.），知识产权具有以下属性：首先，知识产权是私权，它是由私法确定的关于私人利益的权利。其次，知识产权是准物权（quasi－ dingliche rechte），即它是权利人对特定的客体的支配权。这个特定的客体就是智力成果及相关成就，它们是无形的，但是，它们也可以特定化，对人类有使用价值，而且能够为人所控制，所以它们属于广义的物，一般物权原理也适用于知识产权。但是，因其客体的无形性质，知识产权具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范围内有效；又如时间性，即知识产权只是在法律规定的期限内存续，一旦届满即归于消失。再次，知识产权是财产权利和人身权利的统一，前者满足权利人的物质利益需要，后者满足权利人的精神利益需要。这种双重属性在著作权上体现得尤其充分。它一方面赋予作者复制权、发行权和改编权等财产权利，另一方面又赋予作者发表权和署名权等人身权利。最后，知识产权是绝对权，这意味着权利人享有积极的权能和消极的权能，前者指权利人对其智力成果及相关成就享有使用权，后者是指权利人有权禁止他人使用其智力成果及相关成就。
2.知识产权一般被划分为两部分，即著作权和工业产权。（注：值得一提的是，在德国它们分别叫“作者权”（urheberrecht）和“工商业产权” （gewerbliche schutzrechte）。）其中前者的客体是文学、艺术、科学作品，其主体是文化创作者，而后者的客体是技术发明创造以及商业领域中的成就，其主体是技术创作者和商业经营者。不过，随着新技术的不断涌现，越来越多的新客体同时具备作品和工业技术成果的双重属性，例如计算机程序和电子数据库等，它们都被纳入了著作权保护的范围，从而冲淡了著作权作为文化产权的色彩，著作权和工业产权之间的界限日益模糊了。
知识产权的结构可大体通过如下格式来说明：
知识产权 著作权 工业产权
智力成果权 作者对作品的权利 发明创造者的专利权
其他成果权 传播者的邻接权 经营者的商标权
若换一个视角，尚可以对知识产权的体系作如下分解：
|-专利权
|
|-经典知识产权-|-商标权
| |
|
|-著作权
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知识产权-| |-商号权、地理标记权
| |
|-其他知识产权-|商业秘密权、植物新品种权
|
|-半导体芯片权、数据库权、著作权邻接权等
“其他知识产权”的意义在于，能够使知识产权成为一个开放的系统，逐渐将技术进步导致的新的权利纳入其中。（注：《民法通则》“知识产权”一节尚有关于发明权、发现权和其他科技成果权的规定（第97条），对其性质学术界有争议。）
3.知识产权法即是调整因上述智力成果及相关成就所产生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。我国法学界通常把它视为是民法的一部分，1986年制定的《民法通则》对之作了专门规定。但是，知识产权法中的工业产权法又往往被看成经济法的组成部分。尽管如此，知识产权法仍具有较突出的相对独立性，其各项法律在以民事实体法为主的同时，还包括行政法、程序法甚至刑事法律方面的条款。
三、不正当竞争法与知识产权法的关系
1.关于不正当竞争法与知识产权法的关系，学术界有一种现象值得深思。一方面，经济法学界的学者们都将不正当竞争法视为经济法的重要部分（注：在杨紫煊、徐杰主编的《经济法学》（北京大学出版社1997年2月第2版）以及潘静成、刘文华主编的《中国经济法教程》（人民大学出版社1995年12月修订本）中不正当竞争法都被置入“市场运行法”篇，在李昌麒主编的《经济法学》（政法大学出版社1997年3 月修订版）中它被列为“市场调控法”。），同时他们的著作中也多半会论述到专利法和商标法。但是，在笔者所接触到的经济法学著作中，尚未见到提及这两部分关系的文字。另一方面，知识产权法学者们则认为，不正当竞争法是知识产权法的一部分。（注：刘春田主编的《知识产权法教程》（人民大学出版社1995年5 月第1版）和吴汉东主编的《知识产权法》（北京大学出版社1998年9月第1版）都用专门的篇章介绍了不正当竞争法。）这种思路显然受到国际知识产权公约的影响。
缔结于1883年的《保护工业产权巴黎公约》从本世纪初开始逐渐将制止不正当竞争纳入其中（注：《巴黎公约》第10条之二最早出现在公约的布鲁塞尔文本中（1900年），在后来历次修约会议上不断地得到了充实。）[2]（p129—130），《公约》现行文本第10条之二第1、2款规定：“成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护以制止不正当竞争。”所谓不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”。同条第3款还具体列举了三类应特别予以制止的行为，即混淆行为、 毁誉行为和令人误解的行为。[3]（p10—13）1967年的《成立世界知识产权组织公约》第2条也确认了制止不正当竞争的内容。
笔者认为，约一个世纪以前，国际工业产权保护的先驱们将制止不正当竞争纳入知识产权保护体制的考虑应在于，许多不正当竞争行为都直接或者间接地侵害了知识产权。当然，如果仅仅从历史的惯性出发，是不能完全解释不正当竞争法和知识产权法的关系的，尤其无法掌握我国现行法中这两部分的互动关系。
2.事实上，不正当竞争法和知识产权法之间的深刻的联系源于其共同的目标和原则。这个目标就是维护企业、个人对其智力成果及相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系。而共同的原则就是诚信原则和利益平衡原则。
但是，它们并未因此而融合为一体，主要原因则在于其不同的作用机制。其中知识产权法侧重于建立智力成果及相关成就的所有权制度，明确地规定成果所有人相对于其他人的权利和义务。可以说这是从静态的角度来规范智力成果及相关成就引起的法律关系。而不正当竞争法则是在特定的竞争关系中约束经营者的行为。它直接依据诚实信用、公序良俗等原则来评价经营行为是否正当。所以，不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力。
至于对一个特定的客体的保护是采取知识产权模式还是采取制止不正当竞争的模式，则应由立法者根据国家的法制目标和经济政策来决定。[22]（allg. rdnr. 100）
一旦确定用知识产权法保护某项成果，立法者必然要设计出一个能够维持各方关系人利益平衡的制度，包括赋予权利人哪些权利，确定其权利的保护期，以及对这些权利的限制等等。立法者同时会要求所有的人在这个制度内依据诚信原则处理其相互关系。这两个原则未必挂在这个制度的大门口处（注：可参阅《商标法》、《专利法》和《著作权法》中的第1条。），但是， 它们必然浸透着这座法律大厦中的每一根柱石。在这里立法者承担了将这两个基本原则制度化的主要工作。
而对于那些未被纳入知识产权法律的客体，则由不正当竞争法提供必要的保护，以免挫伤社会成员开发进步成果的积极性。由于市场行为是日新月异的，对其是否正当的评价跟一国的市场发育情况、消费者成熟程度以至工商业传统有密切的联系。（注：意、德两国对误导广告的不同立场即是个鲜明的例子。在意大利，由于人们历来认为撒谎是商人的本性，故消费者对广告有足够的警惕性，法律不必限制太严。而谨慎的德国人则认为，广告引起一小部分消费者误解就属于不正当竞争，应受制止。）所以，立法者不可能事先都订做好一切或者大部分制度，而只能选择概括性的条款。我国《反不正当竞争法》才颁布六年，可是，现在市场上出现的许多行为，虽然明显有悖公序良俗，但是却难以为该法第2章（共11条）所列举的不正当竞争的行为所涵盖。在这种情况下只能求助于原则性规定（该法第2条第1款）。事实上，这种现象并非中国的特色，即使在不正当竞争法历史悠久的德国也不例外。据统计，在德国依据不正当竞争法中的两条原则条款判决的案件占全部不正当竞争案件总数的三分之二，余下三分之一的案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理的。[23]（p474）这足以说明，构造这座大厦的任务主要得由法官通过判例一砖一瓦地完成。在这里诚信原则和利益平衡原则的贯彻在极大程度上取决于法官的意志。法官造法在不正当竞争法领域有着非同寻常的意义。这同时决定了不正当竞争法有着高度的灵活性，对现实生活有着特别敏锐的反应力。当然，它也较容易受到经济政策的影响。
正是由于知识产权法和不正当竞争法分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现，而又针对相同的客体——智力成果及相关成就，以及围绕它们产生的交易活动、利益纠葛，所以，这两套制度才如此地互相依赖，不可割舍。抛开其中任何一项制度，智力和工商业成果的保护机制都是不完善的。知识产权法的局限性在于它的进步主要依靠法律的修改，因而灵活性相对较差。不正当竞争法的缺陷是确定性不够。所以，智力成果及相关成就的所有人只有综合运用这两项法律制度才能充分保护自身的利益。
在法律的适用上，知识产权法的规定优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系。
3.在讨论不正当竞争法和知识产权法的关系时，有一个概念需要澄清，即“反不正当竞争权”，它是近年来我国学者常使用的一个词汇，除此之外还有诸如“禁止不正当竞争权”、“禁止不公平竞争权”、“制止不公平竞争权”之类的称谓。使用这个概念的学者指出，反不正当竞争权是知识产权的一部分，和专利权、商标权、著作权处于并列的位置。[4]（p292）、[5]（p79—80）、[6]（p2、400）、[7]（p33）、[8]（p96）、[9]（p4、 6）、[10]（p13）、[11]（p72 ）至于该权利的具体内涵则有不的解释，其中较具代表性的是，将它定义为“当事人的权益受到他人不正当竞争行为侵害时，可以提起诉讼加以禁止的权利”。 [5]（p80）随着这种观点的流传，不正当竞争法与知识产权法的关系越来越含混了。
笔者认为，所谓“反不正当竞争权”之类的提法是值得商榷的，理由如下：（1）它混淆了知识产权和制止不正当竞争的关系。制止不正当竞争对知识产权保护只起到补充作用，而“反不正当竞争权”的提法使人误认为它是独立于专利权、商标权和著作权以外的另一种新的权利。（2）它部分地否定了反不正当竞争和著作权的密切联系，因为有的学者将“反不正当竞争权”和专利权、商标权并列起来，认为它们共同构成工业产权。这实际上把制止不正当竞争和著作权保护之间的联系割裂了。（3）它忽视了制止不正当竞争所固有的更丰富的内涵，使人误认为制止不正当竞争完全是知识产权制度的一个组成部分。事实上制止不正当竞争还涉及许多与知识产权保护没有直接联系的行为，例如令人误解的广告、不正当的销售方式或者商业诽谤等。（4 ）它还在一定程度上曲解了制止不正当竞争的法律性质，“反不正当竞争权”使人误认为它是一种积极的、绝对的权利。其实，它既无特定的客体，又无积极的权利内容。按照上面提到的定义来看，它是经营者权益受到不正当竞争行为侵害时请求救济的权利，显然，这是一种相对的、消极的权利。（5）最后，需要指出的是，它是对国际公约有关规定的误解， 因为无论是《巴黎公约》还是《成立世界知识产权组织公约》中都从未使用过“反不正当竞争权”这样的概念。
基于上述理由，笔者认为，“反不正当竞争权”是一个容易引起混乱的概念，应该被摈弃掉。
4.但是，有学者试图证明“反不正当竞争权”的正确性，提出了一个观点，认为受到不正当竞争法保护的商业秘密是一种积极的权利，“商业秘密权”可以转让和继承，这表明不正当竞争法赋予了当事人绝对的权利。[12]（p5、9）
