贪污刑事责任精选(九篇)
第1篇：贪污刑事责任范文
2002年—2003年初,修水县饮食务公司经修水县人民法院判决,共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日,修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标(个体经营户)经营,租赁期限为七年,年租金18万元,修水县饮食务公司每年返还卢正标装修费6万元,实际年年租金12万元。卢正标承租后邀匡俊金(县政法委离岗体养干部)、黄恢德(县财政局局长)、李德秋(修水县饮食务公司经理)、张家龙(工商银行九江市分行修水县分理处主任)、张燕(县百货商店下岗职工)等人入股,合伙经营。2003年元月,修水县饮食务公司委托九江华浔浔会计师事务所对修水宾馆的资产进行评估,评估基准日为2002年12月31日。该月15日九江华浔浔会计师事务所出具了评估报告,委估资产评估值为5326941.23元。2003年3月18日,修水县人民法院裁定将修水宾馆的资产的64.29%执行给中国工商银行九江市分行修水县分理处,以偿修水县饮食服务公司的债务。2004年初,修水县委、修水县人民政府决定,修水县饮食务公司实行国有企业改制,将其资产变卖,用于安置职工,缴纳职工的社会保险金等。2004年4月15日,修水县人民法院委托修水县物价局价格认证中心对修水宾馆的资产价格进行鉴定。5月8日,修水县物价局价格认证中心得出结论:修水宾馆资产总变现值为人民币282.8万元。5月24日,中国工商银行九江市分行修水县分理处函告修水县国有资产管理局:我行已于2002年12月对修水县饮食服务公司起家行了起诉,为了使企业及时偿还我行贷款,我行同意委托修水县饮食服务公司对该企业的资产——修水宾馆进行公开拍卖,拍卖所得用于归还我行贷款。5月31日,修水县国有资产管理局批准,同意修水宾馆的最低变现价值为282万元。7月1日,修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位向社会公示拍卖公告。公告内容为:根据县委、县政府的有关改制精神,为解决企业资金及偿付银行贷款债务,县饮食服务公司经县工商银行起诉,县人民法院判决,并报县国资局批准同意后,决定将修水宾馆向社会公开拍卖,拍卖价为285万元。公告后因无人报名而流拍。2004年9月24日,县国资局重新批准同意修水宾馆的拍卖底价为200万元。修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位以同样的内容向社会公示了拍卖公告,所不同的是拍卖底价变了为200万元。公告后仅有卢正标一人报名竞买。10月28日上午,修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工商银行修水分理处、修水县饮食务公司、修水县商业局七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会。会议主要内容为:“修水宾馆出售经过三次公告,因只有卢正标一人报名,特邀请各单位协商解决。与会单位同意将修水宾馆以200万元的价格出售给卢正标。”卢正标因个人资金有限,遂邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张徐、张家龙、张燕等人共同购买。10月29日,修水宾馆买卖协议经修水县公证处公证。2005年3月,修水县房产管理局、修水县国土资源局分别办理了产权过户登记手续。2008年3月,修水县纪委成立305专案组,对卢正标等人购买修水宾馆的行为进行调查,并委托九江浔诚资产评估咨询有限公司对修水宾馆出售时(2004年9月22日)的价值进行评估。该公司的评估结论为:委估资产的评估值为339。93万元。5月19日,修水县人民检察院以卢正标等人相互勾结,利用国家工作人员的职务便利,合伙侵吞国有资产100多万元为由,指控其购买修水宾馆的行为触犯了刑法,应以贪污罪追究刑事责任,并向修水县人民法院提起公诉。修水县人民法院于6月17日——18日进行了两天公开审理。7月11日,修水县人民检察院又委托九江浔诚会计司法鉴定所对修水宾馆的资产价值进行司法鉴定,鉴定基准日为2004年9月22日。7月22日,鉴定机构出具了鉴定报告,结论为在鉴定基准日的鉴定价值共计340。68万元。
辩护意见:被告人卢正标购买修水宾馆的行为不构成贪污罪。
一、九江浔诚会计司法鉴定所,不具有赃物评估资格,其对修水宾馆的资产进行评估结论不具价格公证性效力。
1、1994年4月22日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委为了进一步做好赃物估价工作,统一估价原则和估价标准,就赃物估价工作的有关事项联合向各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、物价局(委员会)下发了《关于统一赃物估价工作的通知》。该通知规定:国家计委及地方各级政府价格管理部门是赃物估价的主管部门,其设立的价格事务所是指定的赃物估价机构;人民法院、人民检察院、公安机关在办案中需要对赃物估价时,应当出具估价委托书,委托案件管辖地的同级物价管理部门设立的价格事务所进行估价;委托估价的机关应当对《赃物估价鉴定结论书》进行审查,如果对同级价格事务所出具的《赃物估价鉴定结论书》提出异议,可退回价格事务所重新鉴定或者委托上一级价格事务所复核。经审查,确认无误的赃物估价鉴定结论才能作为定案的根据。国家计委指定的直属价格事务所是赃物赃物估价的最终复核裁定机构。
2、国家发展计划委员会关于印发涉案物品价格鉴定分级管理实施办法(一九九八年五月四日 计价费 [1998] 776 号)第二、三、七、八条分别规定“本《办法》适用于价格系统价格事务所受理的刑事、民事、经济、行政案件中各种涉案标的价格鉴定委托。”“按照国家涉案物品价格鉴定工作的管理规定,价格事务所系统对接受涉案物品价格鉴定实行分级管理。”“各县(市、旗)价格事务所直接受理本县(市、旗)人民法院、人民检察院、公安机关及政府其他有关行政执法部门委托的涉案物品价格鉴定。”“刑事案件中涉及物品价格鉴定,一般应直接办理;其中案情重大、或者有疑难、或者价格鉴定标的数额巨大的,可移送上一级价格主管部门设立的价格事务所办理。”
3、1998年,国家计委办公厅针对宁夏回族自治区物价局《关于对涉案物品价格鉴定的性质如何界定的请示》(宁价发[1998]245号)复函(关于涉案物品价格鉴证有关问题的复函计办价格 [1998] 847号)指明了以下原则:
一、涉案物品价格鉴证包括两方面的工作,一是指依法设立的价格鉴证机构接受国家机关(含各级人民法院、人民检察院、公安、司法、工商、税务、物价、海关、边防、监察等国家司法、行政部门以及纪律检查、经济仲裁机构)的委托,对各种刑事、民事、经济、行政案件中涉及的扣押、追缴、没收、纠纷财物等涉案物品(标的)的价值进行的估价鉴定,物品价值估价鉴定最终以价格表示,在工作中通常也称价格鉴定;二是对涉案物品价格鉴定中出现的异议进行的复议、复核和复核裁定。
二、按照国家现行法律法规规定,涉案物品价格鉴证是行政部门特别授权、司法部门指定机构进行的价格鉴定活动,价格鉴证机构出具的价格鉴证结论书,是国家机关办理各类案件的证据材料。
三、涉案物品价格鉴定与生产、流通领域等非涉案物品的财产价格评估的性质不同,适用的法律、法规及管理制度也不相同。涉案物品价格鉴证不采用市场化管理方式,而实行依法指定的方式。依法设立的价格鉴证机构与一般的市场中介机构在组织结构、负责人任免、相互关系上都有很大的区别。
4、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见>的通知》(国清[2000]3号)明确规定:1997年,国家计委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合了《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》(计办 [1997] 808 号),规定各级政府价格主管部门所属的价格事务所是受执法机关委托进行扣押、追缴、没收物品价格鉴证的唯一机构。各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构仍作为事业单位保留,县级以上每个行政区划内只设一个价格鉴证机构,为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。为明确价格鉴证机构的性质,将全国各级价格鉴证机构名称统一规范为“价格认证中心”。
5、《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》第二条规定“ 本条例所称涉案物品价格鉴证是指,涉案物品价格鉴证机构接受司法机关、行政执法机关、仲裁机构(以下统称委托单位)的委托,对刑事、民事、行政案件所涉及的各类有形物品进行的价格鉴定、认证和评估。”第三条规定“ 在本省行政区域内从事涉案物品价格鉴证活动,适用本条例。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”第七条规定“ 从事涉案物品价格鉴证工作的机构,应当取得国务院价格主管部门颁发的涉案物品价格鉴证机构资质证或者涉案物品价格鉴证复核裁定机构资质证,并经省司法行政机关登记,方可从事涉案物品价格鉴证或者复核裁定工作。”
6、关于贯彻执行《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》的通知[赣计价调字[2003]1173号 2003年11月28日] 第二条规定“价格鉴证机构是司法机关、行政执法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。各级人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构是国家指定的涉案物品价格鉴证机构,负责涉案物品价格鉴证工作的组织实施。”第三条规定“其他组织或机构不得继续从事涉案物品价格评估业务。根据《条例》规定,除国务院和省人民政府价格主管部门外,其他任何部门或者组织不得批准任何机构或者组织从事涉案物品价格鉴证(评估)业务。2004年3月底前,有关部门或行业协会组织颁发的中介机构资质证书和营业执照中凡注有涉案物品价格鉴证业务的一律予以取销。各级工商行政、价格主管部门在营业执照和收费许可证核发、年审中,要对中介机构业务范围严格把关,对业务范围包括价格评估、咨询的,应在营业执照和收费许可证中注明‘不含涉案物品价格鉴定、认证、评估’。价格评估、咨询类社会中介机构不得申办和进入司法鉴定人名册,更不能违法从事涉案物品价格鉴证工作。”第四条规定“未经价格鉴证机构鉴证的涉案物品,不得擅自拍卖、变卖或处理。各级司法机关、行政执法机关在办理刑事、民事、行政等案件以及其他各自管辖的案件过程中,遇有《条例》规定需要进行价格鉴证的涉案物品,应当在案件调查、侦查、审理、裁决(定)、执行过程中和在拍卖、变卖或者以物抵债前,按照《条例》规定的程序和鉴证机构分级管理权限,委托相应的价格鉴证机构进行价格鉴证,不得委托未取得价格鉴证机构资质证的机构进行涉案物品价格鉴定、认证和评估。未经价格鉴证机构进行价格鉴证的涉案物品,任何单位不得拍卖、变卖或者采用其他方式处理。”该通知的结尾部分规定“各级检察机关、各级人民政府法制机构和监察机关要加强贯彻执行《条例》的监督。对委托机关未按《条例》规定委托价格鉴证机构进行价格鉴证的;对办案人员和有关当事人提供虚假情况和资料,或者非法干预价格鉴证致使鉴证结论严重失实的;对有关部门不及时予以办理产权登记过户等有关手续的;对价格鉴证人员在价格鉴证工作中泄露涉案秘密、影响办案的,出具虚假鉴证结论等违法行为,坚决予以查处。”
依照上述规定,辩护人认为九江浔城资产评估咨询有限公司不具有赃物评估资格,修水县人民检察院委托该机构对修水宾馆的资产进行评估违反了法律的规定,其评估结论不具价格公证性效力,依法不能作为国家机关办理案件的证据材料。
二、公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符,该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定,该鉴定具有价格公证效力,依法应为国家机关办理案件的证据材料。
1、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见> 的通知》(国清[2000]3号)明确规定:司法机关、行政执法机关和仲裁机构在办理各自管辖的案件中,凡涉及到需要对案件标的物进行价格鉴证的,都应由司法机关指定的价格鉴证机构鉴证,非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务。价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等鉴证业务时,可不要求机构具备相应的评估资质,只要具有符合相应评估行业规定数量及条件的评估专业人员,并在鉴证报告上签字,其鉴证结果应予认可。
2、2001年8月,国家计委办公厅关于价格鉴证有关资质问题的复函已明确指出:《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见>的通知》(国清)[2000]3号明确规定:各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构“为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构”,“非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务”。“价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等验证业务时,可不要求机构具备相应的评估资质,只要具有符合相应评行业规定数量及条件的评估专业人员,并在鉴证报告上签字,其鉴证结果应予认可。若价格鉴证机构没有相应资质的评估专业人员,则应通过相关机构聘请相应专业人员进行评估,出具评估报告”。按照上述规定和我委关于涉案物品价格鉴证机构的管理办法,由各级价格部门设立、经我委授权机构按涉案物品价格鉴证机构资质条件审核、核发《价格鉴证机构资质证书》的事业单位,即具有对刑事、民事、经济、行政及仲裁案件中涉及的各种所有制单位的财产、房地产、土地、股票、债券及无形资产等各类涉案标的进行价值鉴定的资质。
3、1999年6月17日,人事部;国家发展计划委员会[人发(1999)66号]《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》第二条规定“本规定所称价格鉴证师是指通过全国统一考试,取得《价格鉴证师执业资格证书》,经注册登记后,从事涉案标的价格鉴定、认证、评估工作关键岗位上的专业人员。”第二十条规定“价格鉴证师根据司法机关、行政执法机关和仲裁机构办理价格鉴定、认证、评估的需要,接受委托,执行相应业务。”依该规定,价格鉴证师王建华系价格评估专业人员对涉案资产具有评估资格。
4、国家计委计价格[(2003) 415 号2003年3月14日]《价格认证中心工作管理办法》第二条规定“本办法所称价格认证中心是指国务院及地方各级人民政府价格主管部门设立、并经同级政府编制主管部门批准成立的从事价格鉴定、价格认证、价格服务的事业单位。”第六条、第七条、第八条对业务职责进行了规定“接受司法机关、行政执法机关和仲裁机构的委托,对刑事、民事、行政、经济等案件中涉及的各类标的进行价格鉴定。”“接受当事人委托,对诉讼案件中涉及的各类标的进行价格认证。”“接受市场主体提出的各类有形无形资产、各种商品和服务价格认证。主要包括依法对国有资产、房产、地产价格的认证,对各类生产资料和生活资料价格的认证,对抵押物、拍卖物、过期无主物、留置物及保险理赔索赔等物品价格的认证,对需要认证的服务项目价格进行认证等。接受单位或当事人委托,对各类中介价格评估机构的结论进行认证。”依照该规定,修水县价格认证中心有权对修水宾馆的资产进行鉴定和认证。
5、修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行评估是基于修水县人民法院的委托,这一事实公诉机关在起诉书中也予以了肯定。由此可知,修水县价格认证中心评估的资产的性质是涉案资产。对于涉案资产修水县价格认证中心有评估资质。
综上理由,辩护人认为,公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符,该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定,该鉴定结论具有价格公证效力,依法应为国家机关办理案件的证据材料。
三、被告人卢正标购买修水宾馆的行为是国有资产交易行为,不构成贪污犯罪。
1、购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。
2004年4月15日,修水县人民法院委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行鉴定。尔后,以修水法院之名三次对外公告,公告上盖有修水县人民法院印章。10月29日,关于修水宾馆出售的具体协调会,不但修水县人民法院派人参与了监督,而且国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位也派人参加了修水宾馆的转让活动。由此辩护人认为被告人卢正标等人购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。
2、出售修水宾馆的程序已经国有资产监督管理部门审批。
2004年5月31日,修水县国有资产管理局对修水宾馆的评估结论做出批复,同意确定修水宾馆1—8层房产、设备及物料用品等存货的最低变现值为282万元,并将该批复抄送了修水县监察局。此后因两次公告出售无人报名购买,修水县商业总公司,再报修水县国有资产管理局。修水县国有资产管理局于2004年9月24日批复确认拍卖底价为200万元。
3、被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。
修水宾馆经批准以282万元的底价先后两次对外公告,公开征集受让人,但均无人报名竞买。2004年9月24日,又再次对外公告,公开征集受让人,却仅有被告人卢正标一人报名购买。2004年10月29日,修水县人民法院、国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会,与会单位同意将宾馆出售给被告人卢正标。依《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]第十八条“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的,可以采取协议转让的方式。”的规定,被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。
4、被告人李德秋、张家龙虽是转让资产的管理人,但我国现行法律并没有排除其受让该资产的资格。而国资发产权[2005]78号《企业国有产权向管理层转让暂行办法》却明确了企业国有产权可以向管理层转让。
5、《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》6.11.2明确规定:企业合资、合作、股份制改组、合并、兼并、分立、出售、破产清算等发生房地产权属转移的,应按房地产转让行为进行估价。但应注意资产清算与抵押物处置类似,属于强制处分、要求在短时间内变现的特殊情况;在购买者方面在一定程度上与企业兼并类似,若不允许改变用途,则购买者的范围受到一定限制,其估价宜低于市场价值。修水县饮食服务公司是改制企业,改制的性质为企业资产清算。其处分修水宾馆的目的是筹集资金用于支付企业职工工龄补偿金和缴纳社保金。依上述规范的规定,修水县餐饮服务公司处置修水宾馆的行为是短期强制处分。该项处分行为符合《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》所规定的快速变现原则。因此,公诉机关指控该处分行为造成资产流失无法律依据。
6、国家国有资产管理局[国资法规发(1998)2号]《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定“对于造成国有资产流失的合同,应责令被查单位依法向人民法院提起诉讼或者依合同约定向仲裁机构提交仲裁申请,请求认定合同无效。”财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]也有类似的规定。依上述规定,查处案件的机关应当责令有关部门请求认定合同无效,以挽回经济损失。可本案的办案机关所采取的是肯定合同的效力,并责令受让人补差。这种处理方法与民法中的重大误解的处理方法不相区别。公诉机关指控各被告人所得赃款均已追缴,辩护人认为该指控的事实与法律的规定不符。假设受让资产的市场价与受让价存在差价,按照合同法的规定,该差价不是合同标的物,而合同标的物是受让资产。假设受让行为构成犯罪,则受让标的物就自然是赃物。本案公诉机关没有把受让标的物修水宾馆的资产认定为赃物,查处案件的机关也没有责令有关部门请求认定合同无效。由此推断被告人卢正标的受让行为不构成贪污犯罪。
7、我国刑法第169条规定了国有资产占有单位徇私舞弊底价折股、出售国有资产罪;第229条和第231条分别规定了资产评估机构及注册资产评估师提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪;第397条规定了评估监督机构滥用职权罪、玩忽职守罪。从现行查处结果来看,在修水宾馆处置过程中尚未发现有上述犯罪行为。既然不存在上述法条所规定的犯罪行为,那么被告人卢正标受让修水宾馆资产的合法性就毋庸置疑。
8、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十三条规定“基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格应当定期确定并公布。”第三十四条规定“国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估,应当遵循公正、公平、公开的原则,按照国家规定的技术标准和评估程序,以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础,参照当地的市场价格进行评估。”第三十五条“国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产,应向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价,不得瞒报或者作不实的申报。”依照上述法律规范的规定,作为本县房地产主管部门的县房地产管理局和县国土资源局,对本县县城的房地产的交易价格应当是一清二楚,了如指掌。正因为这样,房产管理局和国土资源局参加2004年10月29日修水宾馆出售的具体协调会的工作人员才同意以200万元的价款处置修水宾馆的资产,并在日后为卢正标办理了房屋产权和国有土地使用权过户手续。由此辩护人认为被告卢正标以200万元的价款购买修水宾馆并非不正常。
第2篇：贪污刑事责任范文
关键词：贪污罪 犯罪主体 国家机关 共犯
一、前言
我国刑法中的贪污罪，最早见之于1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》①，该条例第二条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机关的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”此外，该条例还规定军人、社会团体工作人员犯贪污罪，也适用该条例。
1979年7月，我国第一部刑法典②通过，标志着我国刑事司法进入法典化阶段。依照第155条规定，贪污罪包括：（1）国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的行为；（2）受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利，贪污公共财物的行为。
1988年1月，全国人民代表大会常务委员会鉴于贪污贿赂犯罪的严重现状，在吸收最高人民法院、最高人民检察院司法解释的基础上，对1979年刑法规定的贪污罪进行了修改，制定并通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。对于贪污罪的概念，明确为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
1997年5月14日全国人大会议修订了1979年的刑法，在其第三百八十二条，明确了贪污罪的法律定义：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
本次刑法修订在贪污罪方面，最显著的是对贪污犯罪的主体进行了修改。犯罪主体，通俗地说，就是犯罪人。按照法律上的限定是：“实施刑法所禁止的危害行为，依法应当承担刑事责任的自然人和单位。”③对犯罪主体的把握与研究，可以更好地区别罪与非罪、此罪与彼罪。因此，我们可以说，研究贪污罪的犯罪主体，有以下两方面的意义：
第一，罪与非罪。罪，即“犯罪”。指违反刑事法律，对社会造成了危害而应承担法律责任的行为。贪污罪的主体的确定，是我们定罪量刑的首要。如果主体是患有间隙性精神病，在患病期间，实施了贪污的行为。虽然在其他犯罪构成上均符合贪污罪的构成，但由于犯罪主体的不适格，从而导致了贪污罪不成立。
第二，此罪与彼罪。贪污罪的犯罪主体是特殊主体。最主要的是国家工作人员以及以国家工作人员论的自然人。如果不很好地区分出犯罪主体，我们极易把贪污罪与诈骗罪、职务侵占罪相混淆。
二、贪污罪犯罪主体概述
贪污罪的主体是特殊主体，这是由其犯罪性质决定的。纵观世界各国和地区的刑事立法，凡是规定贪污罪或是与其相关的罪名，其犯罪主体都被附加了某些限制。
但无论如何变化，归纳起来只有两种：第一，将贪污罪的主体限定为公职人员或公务员，如前苏联、阿尔巴尼亚刑法规定贪污罪的主体是公职人员；西班牙、泰国刑法规定为公务员。台湾刑法中贪污罪的主体有以下两种人：（1）依据法令从事公务之人员；（2）受公务机关委托承办公务的人员。与以上两种人员共同实施贪污行为的，也构成贪污罪。第二，将贪污罪主体限定为“保管他人财物之人，处理他人事务之人”以及“处理他人事务之人”。美国刑法将贪污罪主体概括为“受信托人”，包括受托人、监护人、遗嘱执行人、财产管理人、破产管理以及为从事受信托业务的法人或组织执行受信托工作的其他人。香港《防止贿赂条例》规定贪污罪的主体包括两种人员：一是任何人；二是其他任何人。在贪污行为中，只能是任何人。所谓任何人，一是相对于主事人而言，主事人包括雇主、信托受益人、作人看待人之信托财产、任何对遗产享有实际权益之人士，其主事人则指该公共机构。二是相对于其他任何人而言。在贪污行为中，贪污罪的主体则只能是主事人的人。
我国（指新中国建立以来）对贪污罪犯罪主体的界定可以分为四个阶段。转贴于
第一阶段是1952年4月到1980年1月，以颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》为标准对贪污罪犯罪主体的规定。这是新中国成立以来我国的第一个贪污罪的刑事立法，该条例规定的贪污罪主体是“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员”。另外，根据1957年8月的最高人民法院的一项司法解释，公私合营企业中的私方人员利用职权违法取利，也应以国家工作人员贪污罪论。从该《惩治贪污条例》的颁布，到1980年1月《中华人民共和国刑法》的实施之前，刑事司法和惩治贪污的各次运动中，一直使用这一贪污罪主体的概念。
第二阶段，从1980年1月1日实施的《中华人民共和国刑法》到1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。1980年开始实施的《中华人民共和国刑》规定的贪污罪主体是“国家工作人员”、“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。”关于国家工作人员，该刑法第83条规定为：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”1985年最高人民法院、最高人民检察院联合做出司法解释，明确了贪污罪的主体可以是国家工作人员，也可以是集体经济组织的工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。
第三阶段，是从1988年到1997年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。在第一条将贪污罪的主体修改为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员。这一修改，使贪污罪的主体概念更为简洁明确，函盖面宽。
第四阶段，从1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》至今。修订后的刑法将公司、企业工作人员侵占犯罪的主体、保险工作人员侵占犯罪的主体与贪污罪的主体区分开来，并且充分考虑到了未来贪污贪污罪的发展趋势。
三、贪污罪的犯罪主体的主要类型
依照现行的刑法第三百八十二条的规定，构成贪污罪的犯罪主体主要是“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。具体分述如下。
1、 国家工作人员。国家工作人员是贪污罪主体中的基本类型。根据新刑法第93条规定和我国的现行司法解释，国家工作人员包括以下几种类型：
第一，国家机关中从事公务的人员。我们必须首先给国家机关确立一个范围。根据我国宪法和有关行政法规的规定，国家机关包括国家的权力机关，即各级人民代表大会及其常务委员会以及各级人民代表大会及其常务委员会下设的工作机构、办事机构；国家的行政机关，即中央和地方的各级政府及其下属机构、办事机构；国家的司法机关，包括审判机关与检察机关，即各级人民法院及其派出的审判机构和各级人民检察院及其派出的检察机构。
对于以下几种单位是否属于国家机关，值得商榷。一是军队各部门机构。笔者认为这应该由刑法的专门法，即军事刑法来加以调整与规范，以平民的刑法来管辖，感觉不妥。二是中国共产党的各级机关及其派出机构。政党是为了特定目标而成立的某种组织，而不是法律意义上的国家机关。三是中国人民政治协商会议的各级机关及其派出机构。政协的地位是爱国统一战线组织，把它作为国家机关，也不尽合理。因为它既不行使行政权、立法权，也不行使审判权，这样的机关也不可能是国家机关。四是行使一定行政管理职能的单位，如律师协会、轻工业协会、盐业、烟草公司等。这些民间群众自治组织或特定组织都是为了某种目的而成立的，与行使国家权力实是关系不大。
在国家机关中从事公务的人员，是指在国家机关中履行管理职责的人员。而那些在国家机关中从事服务工作的工勤人员，如果没有受委托行使国家机关的工作职权或者管理职责，不应成为贪污罪的主体。
第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、企业仅指国家用所有的公司、企业。国家参股、合资、合作的公司、企业，都不认为是本刑法意义上的国有。国有的事业单位、人民团体，是指国家出资兴办的事业单位和人民团体，例如国立学校、医院、研究院、福利机构以及妇联、共青团等。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中从事经营、管理职责或者履行经管单位财务职责的人员。
第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。非国有的公司、企业、事业单位、社会团体是指国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体，也包括上述单位参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合资企业、股分制企业等。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员，也包括没有国有资产投资，但为了加强对于非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。这些人员既包括由国有单位现有人员中派出的，也包括从外单位调入，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。
第四，其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举、被任命从事公务的人员。笔者认为主要包括以下人员：人民陪审员；由法律、法规授权行使行政管理职能的组织的人员，如市场管理委员会的工作人员等；受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员，如计划生育专管员，城市物业管理机构的工作人员。
2、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。受委托的方式可能很多，如承包、租赁、雇用等，国有财产也不是一般意义上的公共财产，而是公共财产中的一部分，如果属于集体所有的财产，公益事业的财产，都不是国有财产。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理公共财产的人员，如果所经营的财产中没有国有财产的成分，不能成为贪污罪主体。
3、 国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。
4、 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。
四、 贪污罪犯罪主体的共犯
根据共犯的一般理论，共犯是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪可以由不同主全地位的人构成，例如女子也可以成为强奸罪、奸淫幼女罪的共犯。司法中只要能证明其与贪污罪主体相勾结，利用贪污罪主体的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，就可以认定其贪污罪共犯的主体地位。
共同贪污罪符合共同犯罪的基本特征，即两个以上的主体共同故意贪污的行为。贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体虽然必须包括特殊主体在内，但不一定都是特殊主体。依据共犯的不同，贪污罪的共同犯罪问题包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。
（一）相同主体的共同贪污
相同主体的共同贪污也是一般意义上的共同贪污犯罪，即共同贪污的犯罪人都是特殊主体，都有是法律上有所规定的。不同职务种类的主体，可能在共同贪污犯罪中所起的作用不同，从而也会影响到各自所随后的刑事责任。
相同主体共同贪污最常见的形式是贪污犯罪的窝案、串案，这类共同贪污的特点是利用工作关系所形成的职责分工，以职务行为为掩护，合伙侵吞、骗取、盗窃公共财物并据为已有。这类共同贪污危害大，往往是一个部门、一个行业的主要领导、业务人员参与。实践中应注意查清事实，应将主犯与非主犯区别对待。
（二）不同主体的共同贪污
不同主体的共同贪污是指有贪污罪的共犯参与下的共同贪污犯罪。贪污罪的共犯，是指与国家工作人员、受国家单位委托经营国有资产的人员伙同贪污的其他人员。
根据刑法第383条第3款的规定，不同主体的共同贪污，应定性为贪污罪，伙同贪污的行为人，虽然单独不能构成贪污罪的主体，但在此应定为贪污罪的共犯。
贪污罪的共犯的刑事责任也要根据行为人在共同贪污中所起的作用确定，不能机械地局限于从犯或者胁从犯，起到主犯、教唆犯甚至首犯作用的，应根据实际情况贪污处理。
五、结束语
贪污犯罪具有严重的社会危害性，世界各国和地区都在一定程度上设置了严密的法网，以使犯罪分子难逃罪责。
贪污罪的最本质特征应是：特殊主体利用职权占有公共财物。贪污罪是具有渎职性的犯罪。职务本身有不同的层次，有国家赋予的职权，有民间团体授予的职权，有企业委托或选举而产生的职权，贪污罪的渎职行为是建立在拥有国家赋予职权的基础之上。因此，贪污罪的主体只能是国家机关工作人员和依法从事公务的人员。
犯罪主体是犯罪构成学说中最基本的要件，只有确定了贪污罪的主体，才能对贪污罪的定罪量刑有一个质的把握。由于限于篇幅，本篇并没有将一些问题细细展开，但不管如何，为了有效地遏制腐败，加强此方面的研究还是必要的。
注释：
①《中华人民共和国惩治贪污条例》于1952年4月18日中央人民政府委员会第十四次会议批准，1952年中央人民政府公布。
②《中华人民共和国刑法》于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会第五号公布，1980年1月1日起执行。
③《中国新刑法通论》，陶驷驹主编，群众出版社，北京，1997年P136。
参考书籍：
[1]贪污贿赂罪，刘生荣等著，中国人民公安大学出版社，北京，1999年
[2]经济犯罪热点问题研究， 李卫红著，北京大学出版社，北京，1996年
[3]案例刑法学， 黄河主编，中南工业大学出版社，长沙，1999年
[4]刑法学分论论点要览， 何泽宏主编，法律出版社，北京，2000年
第3篇：贪污刑事责任范文
新刑法虽然对贪污罪作出了新的规定，但是在刑法理论和司法实践中，对涉及贪污罪的有关问题还是引起了很多的争议，从而影响到了法律的统一实施。下面笔者就以下几个问题发表一点自己的见解，以供参考。
一、贪污罪的主体问题
根据刑法第382条以及第93条之规定：贪污罪的主体包括这样几种类型：1、国家机关工作人员。即国家机关中从事公务的人员。2、准国家工作人中。这里又包括三种类型：①国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；③其他依照法律从事公务的人员。3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员。从法律的规定可以看出：贪污罪主体具有二个基本特征：①贪污罪主体所属单位的性质必须是国家或国有的，或者是国家机关或国有公司、企业事业单位、人民团体的工作人员，或者由上述国家（或国有）单位委托或派出的人员。②贪污罪的主体必须是从事公务的人员，而不包括从事劳务的人员。只有同时具备上述二个条件，才可能成为贪污罪的主体。虽然法律对此作了规定，但在司法实践中，在具体认定这几类贪污罪主体过程中，还是存在着不同程度的争议。
（一）国家机关工作人员的认定
所谓国家机关，根据《现代汉语词典》的解释，是指行使国家权力、管理国家事务的机关，包括国家各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队。而在宪法中，相对应的概念只有“国家机构”一词，依据其规定，国家机构包括全国人民代表大会国家主席、国务院、中央军委、地方各级人民代表大会和人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院、检察院。对于国家机关的认定，直接涉及到国家机关工作人员的范围，虽然在宪法中并没有对国家机关以准确定义，但是我们完全应当结合我国的宪法、司法实践以及实际情况，作实事求是的认定。笔者认为：国家机关应当包括：国家各级权利机关、国家各级行政机关、司法机关、部分行政机关的直属事业单位如国务院直属的中国气象局、中国专利局、证监会等、烟草专卖局（公司）、粮食局（公司）、盐业局（公司）等“两块牌子、一套班子”的单位。
一般来说，对国家机关工作人员即国家机关中从事公务的人员较容易理解，也较为典型。实践中存在争议的主要是有关党和政协的机关是否属于国家机关，其工作人员是否为国家机关工作人员？刑法理论界存在二种说法。否定说认为：根据宪法的规定，党派机关不属于国家机关，因此只能认定其工作人员属于国家工作中的准国家工作人员，而不属于国家机关工作人员。1肯定说认为：中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质，其工作人员属于国家机关工作人员。2
笔者认为，应当对这一问题进行客观分析。宪法第1条规定：“中华人民共和国是工人阶段领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”而工人阶段对国家的领导又是通过自己的政党中国共产党来实现的。政协机构在我国又具有参政议政地位，主要担负着政治协商和民主监督的职能，同国家权力机关的活动有着密切联系，并且在国家管理中作出了巨大贡献。因此中国共产党在我国所处的执政党地位以及政协机构的参政议政地位，决定了其管理工作在国家活动中所处的重要位置。尤其是中国共产党的领导地位决定其活动同国家的管理活动有着密切关系。对于国家事务有着不言而喻的影响力，其所从事的活动应当被视为在全局意义上具有公共事务的管理性质。因此将上述机关中工作的人员作为国家机关工作人员对待，同我国的政治结构及其实际功能是相对的，但是对于这一范围应当作一必要的限制。构成国家机关工作人员的党务人员应当是指参与对某一区域的党或政协的事务进行整体性、全局性管理的工作人员，而并不是指所有党组织的成员或者所有党员或政协委员。
在实践中存在较大争议的另一问题是：权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表。依照宪法第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”同时第五十九条规定：“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。”第96条又规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”因此，人民代表在整体上以人民代表大会的形式对国家从事管理工作、行使国家权力，这是勿庸置疑的。但是，宪法第76条又规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施，全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”由上述规定可以看出，我国人民代表大会代表的非专职性。权力行使的整体性决定各人大代表在日常工作中并不直接行使国家权力。而仅仅是协助宪法和法律的实施。其行为显然并不是公务行为。因此，人民代表大会虽然是权力机关，但是其组成人员即单个的人大代表并非国家机关工作人员。所谓权力机关的工作人员并不是指人大代表，而是指为了权力机关的工作正常进行而提供机关事务管理工作的人员。因此，即使当人大代表作为人民代表大会的成员，在国家权力的具体行使过程中，行使一定的权利，也没有必要将其作为国家机关工作人员对待，完全可以将其作为其他依法从事公务的人员，即准国家工作人员对待。
在实践中，存在争议的问题还有：城市的居民委员会和农村的村民委员会成员是否成为国家机关工作人员。笔者认为，依照《居民委员会组织法》和《村民委员会组织法（试行）》的规定，居委会、村民委员是群众性自治组织，并非国家机关。因此，其成员自然也不构成国家机关工作人员。
（二）准国家工作人员的认定
1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员的认定
对这类人员的认定关键在于准确界定国有公司的含义。随着经济体制改革的深化，公司、企业的改制，股份有限公司、有限责任公司等的出现，公司、企业等出资主体不再单一，由此必然带来国有公司、企业等单位的性质界定难题。如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司、经济联合体等，其单位性质便难以界定。而以往权威的工商登记也由过去明确登记公司、企业的性质逐渐改变为只登记公司、企业类型（如股份有限公司、责任有限公司、国内合资、国外合资等），失去评定公司、企业国有性质的最简单的办法。因此，对国有理解有二种：一种是狭义的理解，认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。国家参股、合资、合作的公司，都不是本刑法意义上的国有公司。3一种是广义的理解，认为国有公司指公司财产属于国家所有的公司，即包括国有独资公司，也应包括国家控股的股份有限公司，即国家所有的股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。4对于国家持股比例低于51%高于35%的股份有限公司，有人也认为是国家控股的股份有限公司。5笔者认为对国有公司的理解只能作狭义的理解，不应包括国家控股的股份有限公司。因为控股公司是专门的控制其它公司股份为业务从中获取利益的公司。根据其业务内容和特点控股公司可分成两种：其一是单一的腔股公司，它是专门以资本参与制的形式控制其他公司股份，以获取利益；其二是混合公司，它是以资本参与方式控制其他公司的股份，又要经营其实际业务。控股公司的主要特点是：通过发行股票集资，用来购买其他公司的股票，再以所持有的这些股份公司的股票为后盾，扩大发行自己的股票，然后再进一步购买更多的公司的股票。从而扩大自己的经济实力，控制和操纵其他企业。国家通过采取控股公司的形式来巩固、壮大社会主义国有经济的实力。国家控股甚至绝对控股只是显示了国有经济的控制力并不能改变公司的性质。把国家控股、参股的公司不视为国有公司，而视为一般公司是否就不利于对在这些公司中人员利用职务之便侵吞公司财产的行为惩治呢？如果在这些公司中的人员属于国家机关、国有公司、企业事业单位委派的从事公务的，受委托管理、经营国有财产的，同样可以以国家工作人员论，按贪污罪论处。
2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员的认定
对此类人员的认定，关键在于对委派的界定。对于委派的理解，需要把握以下几个方面：
首先所谓委派，是指委任和派遣。即由上述国家机关或国有单位直接派出并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。委派前上述主体是否具有国家工作人员身份在所不论，他们可能原来就是在上述国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。这一类被委派的人在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等，也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时招聘或雇用之后加以委派，代表受聘单位在非国有单位从事公务活动，即先受聘后委派。同调动和重新就业不同，如果某人从原国家机关或国有单位调出至非国有单位，与原单位并无关系，其原有国家工作人员身份、待遇等也并未保留，而同非国有单位其他职工一样，或者直接受非国有单位聘用而在该非国有单位中工作，或者由国有单位以非国有单位名义招聘的工作人员等等，都不可能构成上述类型的国家工作人员。
其次，委派主体为国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。需注意的是，立法并未将人民团体作为委派主体之一，由于实践中存在着大量人民团体委派至其投资设立的非国有企事业单位等情况，因此，这一规定显然存在着漏洞。按照罪刑法定原则，对于人民团体委派到非国有单位中的人员就不能被认定为这一类型的国家工作人员。但是按照立法规定，上述人员应当作为国家工作人员对待。
再次，委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体。其范围一般包括集体所有制企业，具有国有资产股份的中外合资、合作公司、企业、股份有限公司、有限责任公司、非国有的事业单位、社会团体等等。
最后，委派目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。
3、其他依照法律从事公务的人员的认定
对这类人员的认定应把握以下几点：
首先，一般认为其从事公务人员是依照法律、法规的规定或通过人民群众选举产生或经过上级国家机关直接任命担任特定职务，依法具有管理社会公共事务职权的人员。如村民委员会、居民委员会的组成人员，人民法院的陪审员等。其次，这些人员的笼统指向可便于立法或司法机关根据不断发展变化的情况，对国家工作人员的范围作出一些补充规定或解释。再次，对于司法实践中新出现的人员，可依照有关法律加以认定。这是一条具有弹性的条款，延续了原《刑法》的规定。当然，在这些人员非履行职务期间，不存在法律赋予各项参与社会管理的职权，不管理公共事务，故不构成贪污罪主体。例如：对农村的村民委员会、城镇居民委员会是不是都是其他依照法律从事公务的人员，亦应具体分析。笔者认为对农村村委会或城镇居委会的组成人员的属性认识既要从国家工作人员的本质属性“从事公务”和法律规定去把握，也要从我国现实情况出发。根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非是我国的一级行政机关，而是基层群众自治性组织，其基本职责就是管理行政村、居民点的集体性事务，同时还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的法律、方针、政策，代行一些行政管理事务。因而，我们不能简单地从村民委员会或居民委员会成员的这一外在身份来判断是否为国家工作人员，而应当从该委员会成员是否依法从事公务这一国家工作人员的本质属性来作出判断。如果其从事的仅是集体中的事务，如管理村中的集体财产，就不能以国家工作人员论；但如果其受行政机关委托，代替或协助行政机关从事一定的行政管理事务，那么这时他就是在依法受委托从事公务，对其就视为“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，可以成为贪污罪的主体。对于这一点，全国人大常委会已经作了明确的解释。它规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第94条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④地土征用补偿费用的管理；⑤、代缴税收；⑥ 有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪的规定。
（三）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员的认定
这类主体并不具有国家工作人员的身份，其管理、经营国家财产的职能活动，并非所谓公务行为，也不是依照法律而进行，而是受委托而产生的。只是法律规定其可以成为贪污罪的主体，可以说是一种特定的主体，其他犯罪如受贿、挪用公款等无此主体。对这类人员的认定，关键要把握是否有委托关系的存在，对于委托应进行如下理解：①委托是一种民事关系，委托关系依据委托合同成立的。受托人管理、经营国有财产的权力，不是依照法律规定取得的，而是根据合同取得，受托人管理、经营国有财产的行为实际上就是履行合同的行为。②委托不是委派。委派关系是不平等主体之间的行政法律行为，如上、下级关系，一般被委派人必须执行委派任务，而委托则是平等主体间的民事法律行为，受托人可以拒绝接受委托，且受托人不能因接受委托而取得国家工作人员的身份。③委托关系一旦形成，受托人在受委托的权限内实施民事行为所造成的一切法律后果，均由委托人承担。受托人经营不善造成国有资产损失，后果由国家机关或国有企业事业单位承担。④受托人超出委托权限实施的行为其法律后果一般由受托人承担，其承担后果的形式既包括民事，也包括刑事的，如受托人在接受委托经营、管理国有财产期间，侵吞国有财产，无疑构成犯罪。
受委托管理、经营国有财产的形式是多种多样的，实践中常出现的形式是经营权型承包和租赁经营管理。经营权型承包是指发包方把经营管理职能移送给承包者，变企业经营为承包者为主经营管理的承包。在这种承包形式中，承包实体的生产资料仍属于国有资产，承包人利用经营管理之便，侵吞、窃取、骗取等手段非法将单位的生产资料、资金、上交利润、公共积累提留、职工工资等占有归己的，应以贪污论。
租赁经营也是国有资产委托管理、经营的主要形式。租赁经营是经济体制改革过程中，国有企业所有权和经营权相分离的产物。根据国务院《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》规定精神，租赁经营是指在不改变企业原所有制性质的条件下，对企业的国有财产实行所有权与经营权的分离，出租方将企业中的国有财产有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依照协议对企业实行自主经营。在这里，承租人承租的是企业的经营管理权，而非劳务。因而对此种租赁经营国有财产的承租人，他们利用职务之便非法侵占租赁企业财产的，可以构成贪污罪。
二、贪污罪的共同犯罪问题
贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体虽然必须包括特殊主体在内，但不一定都是特殊主体。贪污罪的共同犯罪问题就包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。刑法第382条第2款规定：“与前两款所列人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”也就是说：不同主体的共同贪污即不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处。但是如何理解该款的规定，在最高人民法院关于《审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（于2000年7月8日施行）施行之前，刑法理论界众说纷纭，司法实际部门也因缺乏统一的司法解释而存在着不同的做法。
贪污罪属身份犯，关于身份犯的共同犯罪问题，我国刑法总则未加规定，因此刑法分则的有关规定就欠缺总则的指导。一般而言，非国家工作人员可以教唆或者帮助国家工作人员实行贪污，从而构成教唆犯或者帮助的从犯，但是非国家工作人员是否能够同国家工作人员共同实行窃取、侵占公共财物的行为，从而作为实行犯而一起构成贪污罪呢？刑法理论界存在二种不同的观点：肯定说认为：具有特定身份的人与任何没有特定身份的人可以构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，因此，上述情形中非国家工作人员可以作为贪污罪的主犯（主要实行犯）论处。而否定说认为：具有特定身份的人和没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，因此，上述所谓“以共犯论处”只能指以组织犯、教唆犯或者帮助犯论处，而不包括共同实行犯。因此不能作为主要实行犯以主犯论处6.因为：贪污罪作为身份犯中的义务犯，主体身份所代表的职责义务正是所侵害的对象，法律规定贪污罪的意义或者对该种犯罪构成具有决定意义的不仅是某一结果的产生，更重要的是这种结果的产生对其本人身份的违反。社会关系的侵犯只能由具有这一身份的国家工作人员的人亲自实施才能实现，对于非国家工作人员而言，并不存在这种身份职责义务的违反7.况且是否利用职务上的便利是贪污罪构成不可缺少的部分，而没有国家工作人员身份，显然就不可能利用职务上的便利。因此，在非国家工作人员和国家工作人员利用国家工作人员职务便利，共同实行窃取、骗取或者侵吞公共财物行为的情况下，国家工作人员的行为构成贪污罪，但是对于非国家工作人员的上述行为，应按照具体情况论处。如果所侵占的是国家工作人员所属单位的财物，而非国家工作人员并不属于该单位工作人员，则直接按照贪污罪的帮助犯论处。如果国家工作人员和非国家工作人员同属于被侵占的财物单位的工作人员，而利用国家工作人员的职务便利侵占该单位的财物的，非国家工作人员可以构成职务侵占罪甚至盗窃等罪的实行犯和贪污罪的帮助犯的想像竞合，应当按照从一重罪处断的原则论处，而不能笼统按贪污罪的共犯论处。
鉴于这种情况，2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120页会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定：行为人系国家工作人员勾结、利用国家工作大量的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。并在第三条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
笔者认为高法的司法解释总体上是比较准确的，否定说的误区在于：其一，该观点忽视贪污罪实行犯的特点。无身份者与有身份者共同实施由特殊主体构成的犯罪，除能构成教唆犯、帮助犯、组织犯外，是否就不能构成共同实行犯呢？具有特殊身份才能构成的犯罪称为身份犯，亦称真正的身份犯。从个人单独犯罪看，真正身份犯只有一定身份的特定主体才能构成，无特定身份者是不可能单独实行真正身份犯的犯罪行为的。但是，在共同犯罪中，无特定身份者却可以与有特定身份者共同犯真正身份犯罪。首先，无身份者虽其自身无犯罪条件，但是，他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪；其次，无身份者可以利用有身份者的特殊条件，与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为，亦成为真正身份犯的共犯行为。其二，该观点忽视了我国刑法关于共同犯罪概念的本质，将完整的共同犯罪割裂开来。我国刑法学共犯理论坚持主客相统一原则，正确地表述了共同犯罪的基本特征。即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加，而是各有分工，互相配合，能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因而，共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪，但是从其主观方面讲，形成的是一种特定犯罪故意内容，各共同犯罪人均具有特定犯罪的故意。从客观方面讲，各共同犯罪人具有共同犯罪的行为，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行为是统一的，从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为，同时，整体行为与危害结果之间有着必然的内在的关系。因而共同犯罪是同一犯罪，犯罪性质必然同一。混合主体共同犯罪中，身份犯的犯罪性质，不能因为有非身份犯的参与被改变，而第二种观点并未将混合主体共犯作为整体看待，而将其分解开来，单独以某个共犯的特征认定犯罪性质，难免得出不准确的结论。诚然，在单独犯罪中，实行行为充分体现该犯罪的基本特证，在共同犯罪中实行行为同样也体现该犯罪的基本特征，但是必须指出，单独犯罪中的实行行为与共同犯罪中的实行行为二者间有着明显区别，前者只有一人实施实行行为，后者可有多人实施实行行为，形式又可表现为其并进和分担两种，只有在充分认识两种实行行为的异同的基础上，才能准确把握共同犯罪中实行犯的概念。其三，该观点割裂共犯主观要件，片面强调客观行为，忽略主观故意。须知，我国刑法共同犯罪概念是以主客观相统一为基础的。在认定是否构成共犯时要综合分析主观与客观两方面的要件，不能片面强调一方面而忽视另一方面。在认定共同犯罪的时候，如果忽视其主观上故意内容，则违背主客观相统一原则，对案件的定性将得出错误的结论。
笔者认为，关于内外勾结，利用国家工作人员职务上的便利共同贪污公共财物的行为的定罪问题。即根据高法解释第一条规定，只要有特殊主体参加，构成了贪污罪，外部与其相勾结的一般主体，不论是主犯还是从犯，均应以贪污罪共犯论处。其主要理由如下：
⑴确立共同犯罪行为整体性观念。共同犯罪是区别于单独犯罪的概念，从而，也具有区别于单独犯罪的自身特征，其最重要的特征是犯罪的整体性，若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义上看，有类似于法人犯罪之处。尽管是多人多行为的犯罪，但法律上视其为一人一行为的犯罪。
共同犯罪的行为整体性的含义：第一，各共犯的主观方面有着同一罪质的故意，各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意，但是，这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一罪质的故意，各共犯客观方面实施同一罪质的行为，各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。综上三点各共犯分别的具体行为，已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。第二，这一整体行为与危害结果之间有着刑法上的因果关系。正如有些学者指出：各共犯之所以构成共犯，就是因为它们的行为都体现着共同的意志，其行为方式有不同，但只是不同的分工而已，都是共犯这个整体不可分割的一部分，共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而，作为共犯的整体行为与犯罪结果之间具有必然因果关系8.上述观点很有道理，并符合我国刑法因果关系理论，从行为整体性出发才能判断其行为性质。
⑵整体行为特征决定共同犯罪性质。共同犯罪相对于单独犯罪来讲，是一种特殊的犯罪，其特点还在于犯罪的双重性，即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中。以共犯故意为例：第一重故意，各共犯均认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之，既有单独犯罪的个人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，无疑共同犯罪也有双重行为，即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上，起决定作用的是整体行为。如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯犯罪的客观特征，同时，在主观上各共犯都有共同意识和意志，那么，整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征，其犯罪性质就属于这种犯罪。其中，某些行为人的行为即使没有这个特征，由于犯罪共同性的作用，也具有了同样的性质。因而，作为内外勾结的盗窃案件，其整体行为有利用职务上便利的因素，具备了贪污罪的客观特征，主观方面各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上便利窃取公共财物的特征，全案性质为贪污。
⑶混合主体贪污共犯中的一般主体也可成为实行犯。
a、共同犯罪的实行行为，不同于单独犯罪实行行为，单独犯罪实施刑法所规定的犯罪，由一个人完成，而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲，共同犯罪实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为，并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时，各自的行为均独立具备全部构成要件，例如，甲乙出自杀害丙的共同故意，同时枪击丙，致丙死亡。甲乙都实施了杀人行为，是并进的实行行为。分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时，具有实行行为的分工，就每一个共犯而言，不以实施全部犯罪构成要件为必要，而以共同故意为纽带，每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件，但是各共犯的行为相互补充，形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为，混合主体贪污罪的实行行为属于分担的共同实行行为。例如：某国有公司的仓库保管员，他利用自己经手、保管仓库物品这个职务上的便利，经与他人预谋后，故意于下班后将仓库门不锁，让他人于夜间将仓库内的物品运出公司，销赃后共同挥霍。这里的仓库保管员利用其职务上便利，他人则进行盗窃，二者的行为分开来看，均未实行全部贪污罪构成要件，仅实行贪污罪要件之一部分，但是，综合起来，他们以贪污的共同故意为纽带实施了完整的贪污罪分担的共同实行行为。
b、混合主体之所以能够实施分担的共同实行行为，是由刑法分则个罪构成结构形式所决定。个罪客观要件因罪名不同而异，其结构形式可分为简单客观要件和复杂客观要件。简单客观要件，指该犯罪的实行行为是不可分的单一行为，例如，杀人罪是剥夺他人生命的行为。这种犯罪既可由一个人单独实行，也可以由二个以上人分别实行，分别实施的为并进的共同实行行为。复杂客观要件，是指该犯罪的实行行为是可以分离的双重行为，它由两种以上的行为组成，例如抢劫罪，该罪的构成要件由两种行为组成：一是暴力、威胁或其他方法；二是抢夺财物的行为，这两种行为既可由一人单独实施，也可由二人以上分别实施，后者则形成分担的共同实行行为。上述简单客观要件和复杂客观要件（也可称之为简单实行行为和复杂实行行为）的区别，在于刑法分则对具体罪名构成要件的规定。我国刑法中贪污罪的构成要件，属于复杂客观要件，由利用职务上的便利和非法占有公共财物两个要素组成，因而，在二人分别实施两种不同行为时，正是分担进行了贪污罪的共同实行行为，二人实行行为从整体上具备了贪污罪的全部构成内容。
虽然最高人民法院的司法解释在总体上是准确的，但是对于该解释第3款的规定，笔者认为还应略作修改，应将“按照主犯的犯罪性质定罪”改成“按照作用相对大的犯罪性质定罪”。因为：在国家工作人员和非国家工作人员能够明确区分主从犯的情况下，按照主犯的犯罪性质定罪是没有异议的，但是在同两者均是主犯的情况下，“按照主犯的犯罪性质定罪”就得对共同犯罪人员分别定罪，这是违背我国刑法共同犯罪定罪原则的。
三、共同贪污犯罪的数额认定问题
贪污犯罪的数额大小是衡量其行为的社会危害性程度的主要依据，也是对贪污罪处罚的主要根据，如何正确认定贪污数额关系到贪污罪与非罪以及量刑的轻重。
尽管刑法第383条对贪污罪的处罚作了明确具体的规定。但是对该条所用的“个人贪污数额”的理解存在很大的争议。在单独犯贪污罪的情况下，以个人贪污数额作为处罚的基础，是没有疑问的。但是在共同贪污犯罪中，刑罚的运用与单独的贪污犯罪相比要复杂得多。由于贪污罪的刑罚适用是以贪污数额为前提确定的，因此对共同贪污犯罪的犯罪人使用刑罚也必须以贪污数额为基本尺度。但是在共同贪污犯罪中，贪污数额既有共同贪污的总数额，又有各共犯在贪污后分赃形成的个人所得数额，对各共犯应当根据什么数额定罪处罚。有人认为应以个人所得数额作为标准，有人认为应以共同贪污的总数额作为标准。
司法实践中的普遍做法是以个人分赃所得数额作为对各共同犯罪人处罚的依据。认为：以各共同犯罪人分赃所得数额作为量刑标准，符合罪责任自负原则。笔者认为：以个人所得的数额作为贪污罪的共犯处罚的基础，有失偏颇。准确的做法应以各共犯参与贪污的数额作为定罪量刑标准。
第一：以个人所得数额作为定罪量刑标准违背了共同犯罪的一般原理。
刑法第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。即行为人主观上必须有共同的犯罪故意，客观上必须有共同的犯罪行为。各个共犯行为之和，是共同造成危害结果发生的统一原因，因此，各个共犯的行为与危害结果之间都存在着因果关系。共同的犯罪故意和犯罪行为是共同犯罪中各共犯对他们共同造成的全部危害结果负责的基础。刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第四款规定：“对于第3款以外的主犯，应该按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。”刑法把共同犯罪规定在总则之中，而刑法总则是“关于犯罪与刑事责任以及刑罚适用的一般原理、原则的规范体系，是定罪量刑必须共同遵守的共同准则”。总则统率分则，指导分则；分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。因此，尽管刑法第383条中用了 “个人贪污数额”而不是“参与贪污数额”，表面上看似乎应理解为个人贪污实得数额，但是结合刑法总则的规定，对共同贪污的各共犯仍应按其参与贪污的数额定罪量刑。以个人所得数额作为定罪处罚的标准，片面强调了各共犯刑事责任的独立性，忽视了共同犯罪所具有的整体性以及为单独犯罪所不可比拟的严重的社会危害性，也不符合刑法总则对共同犯罪刑事责任所作的规定。
第二，以个人所得数额为处罚标准，违背了我国刑法对贪污罪一贯的从严处罚的立法原则。
我国刑法对贪污罪，一贯实行从严处罚的原则。这一原则贯穿于我国1979年刑法。其一贪污贿赂罪起初没有规定数额标准，相对于盗窃罪、诈骗罪的数额较大标准来讲，体现了对贪污罪的从严精神。其二，对贪污罪情节特别严重的可以判处死刑，相对于盗窃罪、诈骗罪无死刑规定而言，也体现了从严精神。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》又一次重申对国家工作人员利用职务便利的犯罪应予从重处罚的原则，其中修改补充规定：对犯走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃、贩毒、盗运珍贵文物出口罪，情节特别严重的从重处罚。暗含了对国家工作人员犯贪污罪从重处罚的意思，即国家工作人员利用职务犯盗窃罪的，应从重处罚，这实际上是肯定了贪污罪重于盗窃罪的立法。现在，从修订后的刑法第383条的规定来看，仍然体现了对贪污罪从重处罚的立法精神。
之所以要对贪污罪从重处罚是因为：贪污罪是国家工作人员利用职务便利实施侵犯公共财产的犯罪，比普通公民实施的财产犯罪更具有隐蔽性，不易查获，危害性更大，因而必须从重处罚。对贪污罪从重处罚还具有重要的政治意义，它是反腐倡廉，巩固社会主义国家政权的重要一环。政府应当是最廉洁的政府，国家工作人员应当是全心全意为人民服务的社会公仆。从当前打击经济领域严重犯罪活动中可以看到，剥削阶级的思想已经腐蚀了某些意志薄弱的国家工作人员，特别是极少数有一定职务的领导干部，对此应当坚决、迅速地予以严肃处理。贪污罪是直接故意犯罪，行为人以贪财图利的动机，利用职权渎职谋私，完成颠倒了公仆与主人的关系，主观恶性比普通公民要深。客观方面由于渎职犯罪，给国家机关造成恶劣的影响，使党和国家在人民群众中声誉受到极大的损害，因而社会危害性比普通财产犯罪要大得多，因此，对贪污罪实行从重处罚原则，是社会主义法制的必然要求，是罪刑相适应原则的重要体现，我国建国以来的立法和司法实践正是遵循这一原则，制定了一系列惩治贪污犯罪的立法，处理了一大批贪污犯罪案件，惩办了一大批包括相当级别的高级干部在内的贪污犯罪，取得了重要的成果。因此用“个人所得数额” 来对共同贪污犯罪的腐败分子定罪量刑，必然会降低对犯罪分子适用刑罚的幅度，甚至使其不构成犯罪。从而放松了对贪污犯罪的打击力度。与我国刑法对贪污罪从严惩处的立法精神是背道而驰的。
第三，用个人所得数额作为定罪量刑标准还违背了罪刑相适应的刑法原则。
行为的社会危害性是其构成犯罪最本质、最具有决定意义的特征，而社会危害性的大小又决定了罪行的轻重。新刑法第5条明文规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”对于贪污犯罪而言，贪污数额的大小是判断其社会危害性的主要依据，数额越大，社会危害性也就越大。这种数额，是共同贪污犯罪侵吞的公共财产的总数，而造成这种侵害的原因是共同贪污犯罪分子的总体犯罪行为，而非其个体行为，每个贪污共犯均应对总体行为负责。从共同犯罪的特点而言，其社会危害性也大于单独犯罪，因为共同犯罪成员间往往互相分工、互相配合，容易使犯罪成功，也容易助涨犯罪分子的主观罪恶。而以个人所得数额为标准降低了量刑档次，使得贪污犯罪分子所受的刑罚与整个共同贪污犯罪的社会危害性不相适应。
第四，以个人所得数额作为定罪量刑的标准在司法实践中难以贯彻始终，有失刑法的统一性和公平性。
以个人所得数额作为定罪量刑的标准是以个人实际分得的赃款数额为标准来定罪量刑。但在司法实践中，贪污未遂，共同贪污犯罪完成后尚未分赃或尚未完全分赃即被查获，以及共同挥霍贪污所得的情况时有发生，对此就难以认定。另外，在司法实践中，对那些共同盗窃、共同诈骗、共同职务侵占、共同敲诈勒索等同样以数额作为定罪量刑主要依据的共同犯罪分子均是按所参与总额来计算数额的。对于同一部刑法而言，分则均是由总则来指导的，共同犯罪的定义应该是一致的，对共同犯罪分子的处罚标准也应是相同的，如果对共同贪污犯罪的各共犯以其实得数额来定罪量刑，显然有失刑法的公平性和统一性，是不可取的。
四、贪污赃款去向与定罪问题
司法实践中，在办理贪污犯罪案件时，经常出现被告人（犯罪嫌疑人）辩解已将贪污赃款用于“公务开销”如请客、送礼、娱乐消费等，对于这部分用于“公务开销 ”的赃款是要不要从犯罪数额中扣除，刑法理论界和司法实践存在着争议。司法实践中，检察机关、法院的普遍做法是将“公务开销”从犯罪总额中予以扣除。而刑法理论界却普遍认为：贪污犯罪无论赃款的用途如何，应一概予以认定。笔者认为产生争议的原因一方面是对贪污犯罪构成及既遂的不同理解，更主要的是因为对贪污犯罪的本质认识不一。笔者同意刑法理论罪的观点。
（一） 贪污赃款去向不影响犯罪的成立。
理由：①从犯罪构成看：根据刑法学理论，任何类型的犯罪都必须同时具备四个要件，即主体、客体、主观方面、客观方面。就贪污犯罪而言，其犯罪构成与其他犯罪一样，也必须同时具备上述四个方面。只是由于职务犯罪的特殊性要求此种犯罪的主体为特定身份者，具有从事公务的特性。除此之外，对构成贪污犯罪的外延都没有作过任何扩大解释。而且新刑法将贪污犯罪从原刑法的侵犯财产罪中独立出来，与受贿罪单列一章，其立法目的不言而喻，就是加强对此类职务犯罪的打击。如果我们一味扩大这种犯罪构成的外延，势必将来束缚自己的手脚，甚至出现打击不力，纵容犯罪的现象。
②从犯罪形态看，确认贪污犯罪是否既遂，应当以行为人所实施的行为是否具备了贪污的全部构成要件为标准。贪污犯罪不是简单的财产性犯罪，而是一种职务犯罪。其危害性表面上看体现为造成公共财产的损失，但该罪更主要，更深层的危害与受贿罪一样，是导致国家公职人员的廉洁性受到玷污，人民对政府的依赖受到负面影响。侵害国家工作人员、国家公职的廉洁性是其最根本的社会危害性之所在。所以判断其行为的既遂与否，不能单纯以公共财产、国家财产是否受到侵害，造成损失的大小作为衡量的前提标准，而应以其行为是否造成社会危害，国家公职的廉洁性是否受到侵害作为前提条件。行为人实施了贪污行为，取得并实际控制了贪污的赃款，从法理上讲，行为人已完成了贪污的全过程，其行为首先就已经损害了国家公职的廉洁性，故应当认为贪污既遂。
③从犯罪的结果看：贪污犯罪是一种结果犯。结果犯要求行为人不仅实施了某种危害行为，而且必须发生法定的结果。这一法定结果就是行为人追求的最终目的。贪污犯罪者追求的最终目的就是为了获取不义之财，这一法定结果表现为公共财物、国有财产已失去原所有人的控制，而转为犯罪者所有，即财产所有权已经转移。根据我国民法理论，财产所有权是一种绝对权，是所有人对财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权能。那么在这种情况下，行为人完全可以任意处分所得财产。他既可以自己使用挥霍（包括把钱款存银行、购买股票债券和通讯工具等），还可以把财物转送他人，甚至可以为个人名誉把财物捐献给希望工程等，显然，无论行为人怎样处分财物，都不能改变贪污犯罪已经完成，法定结果已经形成的事实。至于有的犯罪分子辩称所得赃款用于“公务开销”，即各种名目的请客、送礼、娱乐消费等活动，都是在犯罪行为已经结束，犯罪已经既遂的情况下发生的个人行为，不影响犯罪的构成。
（二）对用于“公务开销”的赃款进行扣除的弊端
对贪污赃款用于“公务开销”的争议由来已久，但司法实践却在缺乏充分论证的基础上，实行从个人犯罪金额中予以扣除的做法，笔者认为，其弊端是非常明显的。
①破坏了犯罪构成及其既遂认定标准的确定性。
就个人贪污而言，只要行为人基于非法占有目的，利用职务便利，使公共财物脱离单位的控制并置于自己的控制之下，就构成了贪污既遂。在个人非法占有财物的基础上，行为人对这些财物作出的各种处分，不可能对犯罪既遂的成立发生影响，更不可能改变贪污的性质。如果我们以行为人在事后对赃款的处分行为去改变其先前的行为性质及其所处的状态，那显然会对犯罪构成和犯罪既遂标准的确定性产生严重的不良影响，结果会导致破坏统一的犯罪认定标准的局面。
②可能导致对整个犯罪案件性质认定的困难。
从证据学的角度看，既然行为人已把部分（甚至绝大部分）所得财物用于了“公务开销”，在被告人职务尚存，业务活动尚须继续开展的情况下，我们又有什么理由得出行为人不准备将余下的财物进一步用于业务活动，而一定是非法据为己有的结论呢？由此可见，如果我们普遍使用“扣除法”，必然导致在整个犯罪案件性质认定上的“证据不足”， 这在被告人提出明确辩护意见的情况下尤其如此。这涉及到如何真正贯彻严肃执法的问题，因此，需要引起我们充分的正视。
③必然引起司法价值导向上的混乱局面。
公正、合理的司法会在一定程度上起到对整个社会道德观念和行为价值取向的“引领”作用。而“扣除法”则显然改变了司法活动正确的价值导向。因为对于掌握有一定职权的国家工作人员而言，我们对其最基本的要求就是不贪污。基本防线应当设在防止公职人员利用职务便利进行贪污上，这样有利于廉洁自律精神的养成。而实践中的“扣除”的做法，事实上是在促成并不断强化所谓“只要目的（用途）正当，可以不择手段”的不良社会观念，因此，其潜在的危害性是十分严重的。在一定程度上起到了鼓励犯罪的作用，其现实危害更是不可估量。
此外，对具体案件来讲，其危害性还表现为：①易造成被告人翻供，不利于有力打击贪污犯罪；②难以辨别被告人辩解的真伪，不利于提高诉讼效率；③易造成国有资产流失，不利于国有企业改革和发展。
（三）对非法占有人将赃款用之于公的法律评价。
贪污犯罪分子确将赃款用之于公的，可作为量刑的酌定情节，而具体是否影响刑罚轻重可根据案件的不同情况予以区别。实践中经常发生的有以下几种情况：①单位对业务招待一概不予报销，又没有相关的津贴，而被告人的确为公务而曾经将赃款用于招待；②单位对业务招待限额报销，但规定的数额不够，在用完单位的指标后，超额部分用赃款开支；③单位限额报销，但被告人并未用完单位报销指标，但辩解将赃款用于业务招待；④被告人可以报销，且有多种渠道，又不受任何限制，事实上被告人也的确报销了庞大的业务开支，而被告人仍辩解将赃款用于业务招待。笔者认为，被告人存在后二种情形的，仅仅是被告人在公务活动中，为单位垫支的情况，被告人通过在单位报销的方法，完全能够收回垫支款，这丝毫不影响被告人贪污公款既遂的成立，也不应作为从轻情节。若被告人存在前二种情况的，一般也不影响被告人贪污罪的成立。因为一个单位若对业务招待不予报销或限额报销，往往是基于单位与单位成员之间的合同或协议，根据合同或协议约定，单位成员享有3种权利或有预期收益，才能放弃报销垫支款的权利，如业务费包干合同。因此，在这样的情况下，赃款用于业务招待而未报销，不能作为贪污罪抗辩的理由，但可作为量刑从轻情节。这里应当注意的是：应将贪污赃款用之于公“当招待”与将本单位款项不入帐用于“公务招待”区别开来，后者如没有非法占有的目的，只是为了“公务招待”的方便，则不应定为贪污罪。
（四）对“小金库”款项去向的法律评价。
1、小金库指违反国家财经法规和纪律，采用不入本单位财务帐内或未纳入预算管理，而用帐外帐和存私放的本单位的各种资金。小金库的资金由本单位人员专职管理，另外建帐，仍处于单位的管理、控制之下，因此，其性质仍属公款。
2、对私分“小金库”款项，是否属贪污性质，每针对具体问题具体分析。
首先，如果单位领导和少数几个管理人员之间，将小金库资金擅自进行私分，这是他们通过自己的职务行为，对公款进行侵吞，主观上具有非法占有公款的故意，客观上具有非法侵吞的行为，其性质属贪污。
其次，如果单位领导经集体研究，将小金库资金作为福利或奖金分发到单位每个职工或绝大部分职工，因主观上不具有非法占有的故意，故仅是一种违反财经纪律的行为，不宜以贪污论处。
3、若将“小金库”资金用于公务招待，因是在从事公务中用去的款项，这也仅仅是一种违反财经纪律的行为，而不是贪污行为。若在从事私人事务中的招待费，利用职权在小金库中报支，则行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上具有侵吞的行为，且利用了自己的职务之便，应属于贪污性质。
五、贪污的对象——公共财产问题
（一）问题的提出：
刑法第382条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪，可见贪污罪侵犯的对象是公共财产。所谓公共财产，刑法第91条对此作了规定：公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。从刑法对公共财产的规定看，是以所有制形式作为划分依据的。但是，随着我国经济体制改革的推行，所有权与经营权的分离，尤其是推行现代企业制度以后，我国企业组织形式已完全不是80年代初期的全民所有制经济、集体所有制经济、个体经济等所有权与经营权统一的单一企业组织形式，而大量出现的是合作、合营、合资企业以及股份制公司这类组织形态，且随着现代企业制度进一步推行，公司将成为我国企业最主要的组织形式。这些新的经济组织大多数是其资产打破了所有制结构而重新优化组合而成的多种所有制经济的混合体。因此《公司法》第4条规定：“公司享有用股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利、承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家”。这些混合体使出资者资产所有权与法人财产权在主体上不能同一，这个混合体的财产按法律规定，不能全部认为是国有或集体所有财产。
但是刑法第93条规定的国家工作人员又包含了国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，第271条第2款也规定国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务之便非法占有本单位财物的，按贪污罪处罚。这些非国有单位就是包含了公有财产成份的混合所有制经济组织。其财产的构成就包含了非公共财产的成份，如果按照贪污罪的对象必须是公共财产的理论来认定贪污罪的话，那么，侵犯了这类包含非公有成份的混合所有制经济组织中的财产该如何认定公共财产呢？对此，我国刑法学界主要有三种主张：第一种主张按国有、集体的股份或出资比例认定；第二种主张国有、集体控股企业，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定；第三种主张只要有公有资产的混合体经济，就应全额认定为公共财产9.笔者同意第三种意见：只要有公有资产的混合体经济就应全额认定为公共财产。
（二）理由：
①这种观点有一定的法律和实践依据
1989年“两高”在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中，认为“其他经手、管理公共财物的人员”包括“以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”。这一解释面对我国日渐增多的混合经济组织形式，没有正面回答如何认定其财产权属问题，而从主体身份界定是否成立贪污罪。由于不再强调要按出资比例或应得份额区分公共财物和非公共财物，该解释明显地暗含了对犯罪对象的扩大，突破了贪污罪对象只能是公共财物的限制。由于这一解释较符合经济现实状况，处理起来也较为方便实用，因此，其基本精神为1995年的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所吸收，自1995年该《决定》颁行后，“两高”所作的司法解释中也再未坚决要求在查处侵占混合制经济财物案件中将非公有部分从贪污数额之中予以剔除，司法机关在办理这类案件时，也未将股份企业、中外合资、合作企业中的非公有部分予以分开定罪。而是只要犯罪主体符合贪污罪主体条件，这些企业财产中只要包含了公共财产部分，就全部认定为贪污数额。因为分开定罪，既存在计算上的困难，也不符合定罪原理，违反定罪规则。这种处理办法，从自1992年以来每年出版的《中国审判案例要览》（刑事法律卷）所收录的涉及贪污股份企业、中外合资、合作企业财产的一些典型案件中，可以得到印证。可见，司法机关并没有严格地按所有制形式分离混合制经济组织中的公有和非公有部分财产，说明有公共资产的混合型财产均可认定为公共财产。
②这种观点有利于保护公共财产不受侵犯。
混合经济组织财产是由多个投资主体投资形成的企业法人财产。投资主体仅享有该混合经济组织利润的收益权。而法人财产权是现代企业制度的基础，它使企业成为独立享有民事权利和独立承担民事义务的法人；成为自主经营、自负盈亏、自我积累、自我发展的市场主体；使企业对财产享有占有、经营、使用和处置的权力。在有公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人。从某种意义上说，法人财产权的权能要比终极所有权大得多，公共财产一旦投入企业，其命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在以公有制为主体、各种所有制共同发展基础上的法律，必须对有公有资本企业的法人财产以特殊的关注和保护，当法人财产被贪污、侵占和挪用时，应全额认定为公共财产，从而对实施上述行为的国家工作人员适用较重的罪和刑，并以此警戒其他人不敢侵犯这些财产。这不仅是保护公共财产的需要，也是保护国有、集体企业改革成果的需要。
③贪污罪不仅是财产犯罪更是职务犯罪，侵犯的客体主要是国家工作人员职务活动的廉洁性。只要国家工作人员利用职务非法占有职务监管之下的财物，不管财物所有权归谁，不影响贪污罪作为一种腐败行为的本质。
④贪污犯罪作为职务敛财行为，其敛取对象形态受经济生活变动影响。随着经济改革进一步推行，国家工作人员经手管理混合经济组织财产的情况也将越来越多，贪污对象由国家、集体所有财产扩大到复合型财产是经济发展的客观要求在立法上的反映，也是司法实践对刑法理论提出的认识要求。
⑤从世界各国刑法看，大多数国家刑法对贪污罪的对象不作所有权限制，可以是公共财产也可以是私人财产，如《法国刑法典》、《意大利刑法典》、《巴西刑法典》、《瑞士刑法典》、《日本刑法典》以及《韩国刑法典》等都没有对财产权属作限制10.因而，国家工作人员非法占有职务监管下的混合经济组织财产定贪污罪，是当今各国惩治贪污犯罪的通例。
⑥从定罪论角度而言，将混合经济组织财产作为贪污罪对象有以下理论优势：① 便于区分贪污罪与职务侵占罪。混合制经济组织财产，成份混合后难以精确区分，而混合制经济组织中的人的身份却是稳定的，以稳定的构成要件作为定罪界限，易于司法操作，这是避免对国家工作人员占有同一笔单位财产既定贪污罪又定职务侵占罪的唯一可行的理论，且与我国犯罪构成理论不发生矛盾；②与新刑法“国家工作人员职务犯罪重于非国家工作人员职务犯罪”的立法思路完全协调。如果对国家工作人员占有混合经济财产，不定贪污罪而定职务侵占罪，则破坏了刑法协调性，不利于打击国家工作人员职务敛财行为。
六、挪用公款转化为贪污的问题
挪用公款罪与贪污罪是两个不同的罪名，其构成要件有明显的差别，两罪的主要区别表现在主观方面，贪污罪的行为人的故意为非法侵吞、窃取、骗取公共财产，将其永久占为已有，不打算归还，其侵害的是公共财产的所有权；而挪用公款罪的行为人则不具有非法占有公款的故意，其目的仅是公款私用，用后即还，其侵害的是公款所有权中的占有、使用、收益权。实践中不少挪用公款行为在一定的情况下可转化成为贪污行为，而这种转化有时很难以认定。由于这涉及到此罪与彼罪问题。有必要进行探讨。
（一）关于挪用公款以贪污论的法律规定
1988年，全国人大常委会颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中第3条第1款规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”1989年高法对此作了进一步解释：“不退还”既包括“主观上不想还的，也包括客观上不想还的。”对此司法解释，理论界司法界反映强烈，大家一致认为，行为人挪用公款后，其有能力归还而主观上不想归还的，此情况符合贪污罪特征，应以贪污罪论处，但客观上没能力归还的也以贪污论，对此存在很大争议。
1997年修改后的刑法第384条将“挪用公款数额巨大不退还的”规定“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，而不再作贪污罪论处。1998年4月，高法又了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第5条对“挪用公款数额巨大不退还的解释”为“指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”《解释》解决了人们长期的争议，即挪用公款后客观上没有能力归还，但主观上想归还的，仍以挪用公款定罪处罚。
和以前规定相比，《解释》更为科学合理。因为挪用公款行为人直接故意是取得公款使用权，用后再归还，而贪污罪行为人主观上具有永久占有公共财产所有权的故意，自始至终没有归还的打算。挪用公款人主观上并无永久占有公款的故意，只是因为资金本身的使用风险导致客观上无法归还，此时对行为人不能定贪污罪，而应定挪用公款罪，否则就违背了我国刑法的主客观相一致原则，成为客观归罪。同样，对行为人挪用公款后，客观上有归还能力，而主观上不想归还的，仍应以贪污罪定罪处罚。因为行为人虽然开始是基于挪用故意，但后来他在有能力归还的前提下仍拒不归还，说明其主观故意已经转化，即由挪用故意转化成占有故意，故应以贪污罪处罚。
（二）应以贪污罪处罚的几种情况
挪用公款后以贪污论处，实际上是一种转化犯的认定，而认定犯罪形态转化的重要标准是考察行为人主观故意是否转变，根据物质决定意识的辩证原理，行为人的主观故意应以客观方面来认定。哪些情况下可以认定挪用公款行为人的故意已经转化呢？《解释》中只规定了携带挪用的公款潜逃一种情形，根据《解释》第6条规定，该行为“依照刑法第382条、383条的规定（即贪污罪的规定）定罪处罚。”行为人携带挪用的公款潜逃，说明其主观故意已经转化，即由暂时使用转变为永久占有，客观上也占有了这些公款，这符合主客观相一致的原则，故应以贪污罪定罪处罚。笔者认为除此情形外，还有二种情形也应以贪污罪定罪处罚。①行为人隐藏挪用的公款后被司法机关查获的；②行为人挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还的。
行为人隐藏挪用的公款后被司法机关查获的以贪污罪定罪处罚的理由是：在司法实践中，某些人挪用公款后将挪用的公款予以隐藏。在司法机关追查时，编造各种理由来应付，竭力隐瞒赃款去向，拒绝交出赃款，心想只要“痛苦一阵子”，将来可以“舒服一辈子”，等出狱后再慢慢享用，反正挪用公款死不了（其最高刑为无期徒刑），即使多坐上几年牢也值。在这种情况下，司法机关通过努力，查获了隐藏的公款。对此，笔者认为应对犯罪嫌疑人（被告人）按贪污罪定罪处罚。因为此时行为人的主观故意已经转化成贪污故意，且客观上有查获的隐藏公款，说明其具有占有这些公款的故意，这亦符合刑法主客观相一致原则，故应以贪污罪定罪处罚。这样处理还可以有效扭转司法机关追赃困难的现状，促使犯罪嫌疑人主动退赃，以减少国家财产的损失。
行为人挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还应定贪污罪是因为：行为人挪用后挥霍无度说明其主观上具有将该公款占为已有的故意，根本就不想归还，其主观故意已由挪用转化为贪污故意，而且客观上也无法归还。符合刑法主客观一致原则，故也应以贪污罪定罪处罚。
（三）对具体案件的定罪问题
某人挪用公款100万元后，携带全部100万元潜逃，根据《解释》第6条规定，应定贪污100万元。对此没有异议。但如果此人挪用100万元后，做股票亏掉20万元，携带其余80万元潜逃，是定贪污100万元，还是定挪用20万元，贪污80万元。对80万元的贪污定性大家意见一致，但对另外20万元如何认定存在争议。一种意见认为，虽然20万元是做股票的亏损，但他完全可以将来通过其他办法归还，选择潜逃说明其已无归还的打算，其主观故意也转化成贪污，故应认定为贪污罪。相反意见则认为20万元应定挪用性质，因为起初行为人是基于挪用的故意将100万元用于炒股，虽然股票亏掉20万元，但行为人并无侵吞这 20万元的故意，20万元是行为人基于挪用故意、实施挪用炒股行为而造成的损失，其只对携带潜逃的80万元有侵吞故意，这20万元可在行为人归案后要求其退出，即使因客观原因不能退出，也只能定挪用公款罪，这符合刑法的主客观相一致原则。笔者赞同后一种意见。同样，对于司法机关查获行为人隐藏的公款与挪用的公款数额不一致时，对隐藏的部分应认定为贪污，不足部分仍应认定为挪用公款罪。
综上，我们在认定转化型贪污犯罪时，要以考察行为人主观故意是否转化为基准，遵循我国刑法的主客观相一致的基本原则，这样才能界定贪污与挪用公款两罪的界限，正确定性。
七、贪污罪的立法完善问题
现行刑法对贪污罪的法定刑按贪污数额和犯罪情节规定了四个档次，可适用的刑种主刑有拘役、有期徒期、无期徒刑、死刑，附加刑有没收财产。总的来说，现行刑法关于贪污罪的法定刑的规定是合理的，符合我国改革开放以来同贪污犯罪作斗争的实际。但是从进一步完善法定刑的立法看，还有些问题值得认真的研究和解决。
（一）对贪污罪应增设罚金刑
现行法律规定，个人贪污十万元以上，情节特别严重的处死刑。对贪污罪处死刑的意义主要在于刑罚的威慑作用，是从立法上体现的整个社会对这种犯罪的否定评价，对此不需要做更细致的分析。对个人贪污数额达到构成犯罪的标准棗五千元以上的贪污罪，主要的刑种就是有期徒刑，也就是说现行刑法对贪污犯罪仍然使用的是传统的手段棗“坐牢”进行制裁和警戒的，而这种对剥夺自由刑不加区别的依赖早已受到责难，且不说在世界范围内有些国家已经用多种刑罚手段取代了自由刑占统治地位的状况，就是在我国主张刑罚多样性和刑罚个别化的理论也不在少数。改变传统的自由刑为主的刑罚体系是刑法发展的必然趋势，现行刑法对贪污罪虽然也有财产刑的规定，但是仅有没收财产一种，而且不是全面适用的。只有极其严重的，才能适用，而绝大部分犯罪都不适用没收财产。另外既没有单处罚金刑的规定，也没有附加罚金刑的规定。这不能不说是立法上的缺陷。有鉴于此，不少有识之士建议对贪污罪的刑罚应侧重财产刑，尤其重视罚金刑的设置。笔者同意这个意见。理由是：
1、刑罚是针对犯罪而设立的强制措施，对贪污犯罪必须重视财产刑。根据通说的观点，刑罚具有惩罚和预防的双重性质。如果侧重惩罚，会更多地考虑刑罚对犯罪的报应关系；如果侧重预防，就会对刑罚的威慑力更加重视。既要使刑罚与犯罪危害性相当，又要使刑罚有一定的威慑力度。对于具体的犯罪行为，如何衡量刑罚与犯罪之间的对应？必须认清具体犯罪的产生根源，然后“对症下药”。贪污罪产生的客观前提是利用职务之便，剥夺自由的主刑的实施，已经消除了罪犯实施犯罪的前提条件棗利用职务，可以说使罪犯失去了再犯的客观条件，但是，对罪犯的心理改造是否有效？贪污罪的根源就是对财物的贪占。刑罚的作用不仅在于制止罪犯继续贪占财物，而且要使罪犯得不偿失，否则，在客观上给犯罪分子造成“有得有失”的错觉棗虽然坐了牢，但是得到了巨款，“造福”于子孙后代。所以，必须重视财产刑。
2、没收财产和罚金是我国刑法规定的仅有的两种财产刑，罚金刑更适用于处罚涉及财产的犯罪。没收财产是人民法院依法判处将犯罪分子所有财产的一部分或全部，强制无偿地收归国家所有的刑罚方法。从贪污犯罪的具体案件看：贪污犯罪分子绝大多数是多次实施犯罪而经过查证认定的只是其中一部分，鉴于我国目前家庭财产所有权状况不明晰，犯罪分子贪污的财物，尤其是金钱并不以个人名义掌握，这在没收财产时会产生许多问题，考虑到大多数贪污犯罪分子不能适用没收财产，可以适用的案件中，犯罪分子个人财产的划分又存在很大问题，造成许多贪污犯罪分子在经济上并没有受到应有的惩罚，对犯罪分子的利益之心触动不强烈，这些无疑使刑罚的效力大打折扣。相反，罚金刑的裁量与犯罪人的犯罪行为涉及的财产密切相关。按照一般的规则，犯罪人贪占的财产越多，所处罚金数量越高，这种对应关系所产生的结果是：对犯罪人来讲，所求财产越多，被剥夺的财产越多。这种现实的巨大反差造成的心理痛苦会极大地抑制其再犯；对受到犯罪诱惑的人来讲，这种追求与结果的背离，会使他在权衡利弊之后放弃犯罪的欲望。所以，从刑罚与犯罪的对应关系来看，罚金刑更适用于处罚涉及财产的犯罪。
3、增设罚金刑是社会主义市场经济发展的要求。随着市场经济的发展。人们的价值观、金钱观、功利观都会发生变化，金钱在人类社会中的地位逐步升高。这种观念上的变化必然会反映到法律制度上来，要求立法者在刑种的规定上更加重视作为财产刑之一的罚金刑。早在本世初，刑法学界就注意到了罚金刑在替代短期自由刑，减少狱中交叉感染方面的优点。
4、增设罚金刑也是世界性刑罚改革运动的要求。第二次世界大战以来，随着自由刑向罚金刑的转换，罚金刑在刑罚体系中的比重明显增大。如英国的治安法律在其全部人犯中，17岁以上21岁以下被判处罚金刑的，1938年为18%，1956年为47%，21岁以上被判处罚金刑的，1938年为32%，1956年为55%，1975年达到88%.11目前，罚金刑在一些西方国家中已被广泛适用。在日本，自1964年至1968年，刑事犯罪中被宣告处以罚金、罚款的人占84.4%，1973年至1977年，罚金、罚款的适用率竟高达96%左右；在联邦德国，罚金适用率也达到了很高的百分比12.可见，在贪污罪的法定刑中增设罚金刑，与当前罚金刑被广泛适用的世界性趋势是相一致的。
关于罚金数额，建议在修改的刑法总则中作出统一规定，既要有最低限额，又要有最高限额，以防止执法者的随意性。对贪污罪判处罚金刑时，其数额的确定，要体现以罪刑相适应为主，以刑罚个别化为补充的刑罚适用原则，即既要依据贪污的数额、犯罪情节、损害大小，又要考虑犯罪人的经济状况。对于贪污犯罪来说，罚金刑主要作为自由刑的附加刑适用，只有在罪行较轻而不需要判处自由刑时，方可单处罚金刑。
（二）对贪污罪应增设剥夺担任一定职务的权利刑
我国刑法附加刑中，没有剥夺资格刑的规定，剥夺犯罪分子的某种任职资格为附加刑剥夺政治权利所包含。根据刑法第五十四条规定，剥夺政治权利刑的内容是：⑴ 选举权和被选举权；⑵言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；⑶担任国家机关职务的权利；⑷担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。根据刑法有关规定对犯贪污罪的，除了被判处死刑、无期徒刑的罪犯必须附加剥夺政治权利的以外，其他被判处有期徒刑和拘役的，只要不属于“严重破坏社会秩序的犯罪分子”，都不能剥夺政治权利。这就是说，对这些判处有期徒刑和拘役的罪犯，不问其具体情况如何，既不能剥夺其选举权、被选举权和言论等自由权利，也不能剥夺其担任一定职务的权利。笔者认为，这是立法上的一个疏漏。因为贪污犯罪既是经济犯罪，又是职务犯罪，犯罪人所得的非法财物，都是通过其职务活动，利用职务上的便利，采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段取得的。因此，有必要对其担任一定职务的权利予以剥夺。诚然，对贪污犯罪分子追究刑事责任，判处有期徒刑、拘役本身，已表明了国家对其担任某些职务权利形成事实上的否定，但是如果从立法上明确规定剥夺担任一定职务权利刑，则可使这种事实上的否定法律化、定刑化。
笔者认为，增设剥夺担任一定职务的权利刑具有如下几方面的重要意义：其一，可以使犯罪分子进一步认识到刑罚对其犯罪行为的否定评价和严厉谴责，进而体会到因犯罪行为丧失某种权益的痛苦和丧失名誉、地位的耻辱，而达到抑制行为人的犯罪意念。其二，享有一定的任职资格是贪污罪和贪利性职务犯罪实施犯罪的前提条件，刑罚作为一种社会防卫手段，通过剥夺行为人用以犯罪的职权，就可以使其丧失再次犯罪的能力和条件，以实现刑罚的特殊预防目的。其三，还可以对潜在的犯罪人产生威慑作用。通过立法规定何种行为需要剥夺任职资格，以及其罪刑关系，而且通过法院对犯罪人作了切实的剥夺任职资格处理，公布晓之于众，潜在的犯罪人就会通过法律和现实的刑罚惩罚中认识到犯罪之被追究的不可避免性，从而悬崖勒马，改邪归正，珍惜自己的名誉和地位。
剥夺担任一定职务的权利刑，其内容主要是剥夺政治权利中的第三、四项内容（可适当增加一些内容，如剥夺从事特定职业的权利），因此，增设这一资格刑，实际上是将原有的单一的剥夺政治权利刑分解、扩充为两种资格刑。这样，对于不需要剥夺选举权、被选举权和言论等自由权利的贪污犯罪分子，判处剥夺其担任一定职务的权利刑就够了，从而避免发生处刑过重，“刑罚过剩”的问题。剥夺担任一定职务的权利刑对贪污罪一般作为附加刑适用，但对于罪行较轻，勿需判处自由刑的，也可独立适用。
（三）对贪污罪应根据客观要件不同确定不同的法定刑
犯罪的社会危害性是在行为中表现出来的。立法和实践说明，犯罪人的行为方式不同，会带来不同的法律后果。从刑事责任以及刑罚角度看，行为具有以下作用；第一，是此罪与彼罪的界限。在犯罪构成的其他三要件基本相似情况下，行为方式的不同决定其触犯的罪名不同。第二，是重罪与轻罪的界限。从某种意义上讲，行为方式往往决定其社会危害性的程度。以抢劫罪和盗窃罪为例，二者都是贪利型财产犯罪，由于行为方式不同，抢劫罪则显示出更大的社会危害性，其罪重于盗窃。如果再以盗窃罪与诈骗罪相比，从立法规定上可以看出，立法者对盗窃罪处罚规定重于诈骗罪，从而盗窃罪行为方式的社会危害性大于诈骗罪。
我国现行贪污罪中的行为方式已经被压缩到较小的范围之内。根据刑法的规定，贪污罪的行为方式有盗窃、骗取、侵吞或者其他手段四种。对盗窃、骗取、侵吞或者其他手段的危害程度未加区别，笼统定为贪污罪手段，规定了同样的刑罚。那么，上述四种不同行为方式的社会危害性是否程度相同呢？回答是否定的。首先可将普通盗窃罪、诈骗罪的刑罚作为比较的参照罪。刑法对盗窃罪的最高法定刑为死刑，而对诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑。对盗窃罪的处罚明显重于诈骗罪，相同数额的贪利犯罪，因行为方式不同，将会被追究程度不同的刑事责任。在普通财产犯罪中，盗窃与诈骗两种犯罪明确显示出各自社会危害性的不同。立法者也给予其不同的相应处罚。但是对贪污罪中的盗窃与骗取的行为方式，立法者却没有区别二者的危害程度，而是一视同仁，规定了相同的法定刑。确定了同样的起刑数额标准，这样的规定是否有其合理之处，这一问题很有深入探讨的必要。贪污罪中的盗窃、骗取行为，使贪污罪分为不同的类型，即盗窃型贪污罪和骗取型贪污罪。这两犯罪与普通盗窃和诈骗罪的区别，主要体现在主体是否利用职务便利。而其他要件并无实质性的区别。那么，利用职务之便在这里就具有至关重要的作用，也就是说未利用职务便利的盗窃与诈骗二者间具有犯罪的质与量的区别。从而影响其刑事责任的大小，决定其刑罚的轻重。而利用职务便利的盗窃与诈骗二者间就不具有犯罪质的区别，甚至连量的区别也不存在，二者应负同等刑事责任，处以同样的刑罚。利用职务便利在这里可否起重大的作用，以致可以彻底否定行为方式的区别危害程度的重要标志和衡量罪行轻重的刑法尺度。我们认为，利用职务便利只是能否构成渎职罪的标准，而不能成为衡量刑事责任程度的唯一标准，在财产犯罪中它只是区别贪污罪与财产罪的标准，但不能替代行为方式对确定刑事责任上的制约作用。主要理由如下：第一，贪污既是财产犯罪又是渎职犯罪，决定财产犯罪社会危害性大小的重要一点体现在犯罪行为方式上，如抢劫、盗窃、诈骗等行为方式，不同程度地反映出社会危害性的大小。第二，利用职务便利的附加条件成立，则应当在各自承担相应刑事责任的基础之上，再分别加重同质同量的身份罪责，其结果形成盗窃型贪污罪与骗取型贪污罪的刑事责任，其罪质被利用职务上的便利之要件统一，均构成贪污罪。但是，其社会危害程度的量仍然不可能等同。综上理由，盗窃型贪污与骗取型贪污二者的社会危害大小不同，其刑事责任自然也就不同，所以在处罚上也不应该相同。以此推论，贪污罪中有四种行为方式，即有四种类型的贪污罪，除行为方式以外，其他要件都相同，那么，社会危害程度是不会相同的。如果对社会危害不同的犯罪行为处以等量的刑罚，是不公正的。必然违反罪刑相适应的刑法基本原则。修订后刑法仍然忽略了这一问题，没有对数种不同的行为方式作出细致的划分，罪刑失衡就难以完全避免。
参考书目：
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参考文献
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10 赵秉志著《外向型问题研究》，中国法制出版社，1997年版，第930页。
第4篇：贪污刑事责任范文
一、关于国家工作人员的认定
贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体的委托，管理、经营国有财产的人员为本罪的主体。刑法九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”刑法九十三条对贪污罪的主体进行了罗列式的说明，但在司法实践中，具体界定贪污罪的主体仍旧存在一些问题，比如，对国家机关如何界定？党委机关是否属于国家机关？如何理解“委托”？口头委托或一次性委托是否能作为刑法意义上的委托？如何理解“其他从事公务的人员”？等等。
对国家工作人员的范围的理解，在刑法理论界历来有两种不同的主张，一种观点认为对国家工作人员的范围应扩大解释，理由：1、我国是以公有制占主导地位的国家，《中华人民共和国宪法》第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义公共财产。”其他法律诸如民法等都对公共财产加以特别保护，那么，刑法也不能例外，扩大国家工作人员的范围，有利于保护公共财产；2、我国正处在特殊的历史发展时期，经济体制改革正在进行，国有资产流失是目前我国经济发展中的一大问题，为了有效防止国有资产继续流失，必须加大惩治力度，对国家工作人员进行扩大解释，有利于这一工作的开展。同时，在经济体制改革中，政企分开是主旋律，刚刚分离出来企事业单位的工作人员如果不将其认定为国家工作人员，难免会放纵一些不法分子；3、国家工作人员的概念不能等同于国家机关工作人员或公务员，国家机关工作人员只能作为政治概念，不是法律概念，扩大国家工作人员的范围，有利于我国反腐败斗争的深入开展。另外，从国外立法来看，刑法意义上的公职人员都没有限定在公务员范围内。另一种观点认为，对国家工作人员的范围应当尽量缩小，理由：1、国家机关工作人员的本质特征是依法从事公务，而其他主体都没有这种职责，比如企业人员的职责是增值和营利，为了突出打击国家机关工作人员利用职务便利的犯罪，不应当将企事业单位的工作人员一同并入国家工作人员，只有这样，才符合贪污罪的本质特征；2、1979年刑法对国家工作人员的界定已不符合当前市场经济发展的方向，79年刑法制定时，我国还处在计划经济体制下，而今天，政企分开已是主旋律，我国加入了WTO，对外贸易全面开展，如果依旧将不应该列入贪污罪主体的人员以贪污罪定罪处罚，不符合我国改革的方向，也不利于我国对外贸易的进行；3、对国家工作人员的从严掌握并不影响对国有资产的保护，对国有财产的保护不仅仅有刑法有关贪污罪的条款，而且还有诸多条款、诸多的法律法规都可以起到调整作用；4、对国家工作人员的扩大解释，在司法实践中不易操作，同时也于其他法律法规不甚协调，因此，对国家工作人员应当从严掌握，不易扩大解释。
以上两种观点针锋相对，对国家工作人员的不同评价，体现着不同的价值取向。新刑法采用列举的方法对国家工作人员予以了说明，既没有仅仅限定国家机关工作人员，也没有过分扩大国家工作人员的范围，而是结合我国当前政治体制改革、经济体制改革的现状，对以上两种观点予以折衷。笔者认为，正确界定国家工作人员，应当把握国家工作人员的本质特征，那就是依法从事公务。“公务”从字面理解，是指关于国家和集体的事务。法律意义上的“公务”是指在国家的行政、企事业管理活动中，实施组织、领导、监督、管理的活动。它等同于职务，不同于劳务。公务应当具有以下几个特征：1、公务具有国家权力性，行为人的行为代表着国家，其行为后果由国家来承担，且其行为具有法律依据；2、公务具有职能性，也就是说，行为人具有实权性；3、公务具有管理性，公务行为体现的是一种上对下的强制性行为，不存在等价交换的交易行为。毫无疑问，只要主体行为具有公务性，那么该主体就应当被认定为国家工作人员。
二、关于共同贪污问题
1、关于共同贪污的定性
刑法382条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以供犯论处。”依该款规定，只要伙同符合贪污罪主体资格的人员，侵占公共财产的，即构成贪污罪，这种规定未免有些机械。针对共同贪污的定性，刑法理论界有四种不同的观点：一是身份犯决定说，也即是说，共同犯罪人只要有一人具有国家工作人员身份的，全案都应当认定为贪污。这种观点是1979年刑法和现行刑法支持的观点，但其弊端显而易见，过于机械，不符合“罪行相适应”的原则；二是分别定罪说，即对具有国家工作人员身份的犯罪人以贪污罪定罪处罚，对不符合国家工作人员身份的犯罪人，不以贪污罪定罪处罚。这种观点虽然符合罪行相适应的原则和贪污罪的特征，但是，其弊端在于不符合共同犯罪原理；三是主犯决定说，也就是说按照犯罪人在共同犯罪中的作用，以主犯是否属于国家工作人员来具体认定 ，主犯符合贪污罪主体身份的，全案定贪污罪，主犯不符合该身份的，定其他犯罪。这种观点在最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的司法解释予以了认可。但是，如果案件分不清主从犯，又如何认定？四是实行犯决定说，无身份者与有身份者勾结，共同实施有身份者才能达到的犯罪时，应以有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪。
从犯罪构成理论来看，实行犯决定说最符合刑法学基本原理。但目前刑法和司法解释并没有赞成该观点。站在司法的角度上，笔者认为，对共同贪污的定性的认定，首先符合法律规定。依照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，行为人和国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利侵吞、盗窃、骗取本单位财物，定贪污罪。行为人和公司、企业人员勾结，利用公司、企业人员的职务便利，侵吞本单位财物，以职务侵占罪定罪处罚。但问题是，国家工作人员与公司、企业人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞本单位财物，如何定性？司法解释规定：按照主犯的行为性质定罪处罚。也就是说，国家工作人员和公司、企业人员利用各自的职务便利，共同侵吞本单位财物的，可以定贪污罪，也可以定职务侵占罪，具体定哪个罪，按照主犯的行为性质来认定。在司法实践中，该类案件有可能分不清主从犯，又该如何认定？对于这种情况，如果全案定贪污罪，不符合法律精神，也不符合立法原意；如果都定职务侵占罪，又放纵了贪污犯罪；如果分别定罪，那么，又不符合共同犯罪原理。我国正处在经济体制改革中，把国家工作人员和非国家工作人员、国有单位和非国有单位区分开来，越来越难，该类案件也会越来越多，对此问题的不解决，司法实践中将难以操作。笔者在此建议立法机关或者司法机关尽快做出相应的立法解释或者司法解释。在没有新的司法解释的情况下，笔者认为，在分不清主从犯的情况下，按各自的身份分别定罪，它符合刑法“最刑相适应”的基本原则。
2、关于共同贪污数额的认定
第5篇：贪污刑事责任范文
关键词：贪污罪；职务侵占罪；职务犯罪
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）12-0090-03
一、基本案情
2002年，某县刘村、任村、李村共同出资兴建了任村小学，并由陈某负责的工程队进行修建，工程完毕后，任村小学尚欠陈某工程款10000元未清。2008年，国家开展清理化解农村义务教育“普九”债务工作，同年4月，该县成立“普九化债”办公室，下设“普九化债”领导工作小组，负责对各乡镇“普九”债务的审核认定，并由各乡镇、村、学校对审计后的债务在对应范围内进行公示。时任刘村村委会主任的刘某伙同任村党支部书记任某、李村村长李某、负责修建任村小学的工程队负责人陈某商议后，由刘某、任某、李某伪造陈某工程队修建学校的合同，并分别利用各自保管本村村委公章的职务之便，虚开本村村委证明，证明任村小学欠陈某工程款80000元。随后，刘某、任某、李某以债权人陈某的名义直接将该笔债权上报给该县“普九化债”领导工作小组。后公示期满债权被审核认定后，2009年12月份，该80000元工程款被直接拨付到陈某个人帐户。该款到帐后，除偿还实际修建学校的欠款10000元外，剩余70000元由刘某、任某、李某及陈某等人分掉。
对于刘某等人利用职务之便虚开证明、伪造合同，伙同陈某骗取国家普九化债款70000元的事实，并不存在异议。但是，对刘某的行为构成何罪，存在三种不同的意见。第一种意见认为：刘某身为村基层组织工作人员，伙同他人在协助政府从事清理化解农村“普九”债务过程中，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。第二种意见认为：刘某虽利用了各自的职务之便开具证明，但该“职务之便”属于其各自管理本村公务事务的“职务之便”，而非在其协助政府从事清理普九债务之时利用的“职务之便”。刘某采取虚构事实、隐瞒真相的手段，利用政府从事清理化解农村“普九”债务工程的机会，骗取国家款项，数额巨大，其行为构成诈骗罪。第三种意见认为：刘某身为村基层工作组织人员，私分的该笔款属于陈某的工程队，因此应构成职务侵占罪。所以，若要对刘某骗取国有款项行为进行定性，首先则要明确贪污罪、诈骗罪与职务侵占罪三罪之界限。
二、贪污罪、诈骗罪与职务侵占罪之区别
（一）贪污罪与诈骗罪之区别
贪污罪，即“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为”。“诈骗罪”是“以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为”。因此，贪污罪与诈骗罪在以欺骗方法占有公共财物的范围内存在竞合关系。就贪污罪与诈骗罪而言，其区别在于是否“利用职务上的便利”。凡利用职务上的便利“骗取”公共财物的，是贪污罪，凡无职务或有职务未加利用而“骗取”公私财物的，是诈骗罪。由此，又在如下两个方面衍生出差异：一是主体方面，贪污罪的主体是有职务便利可用的“国家工作人员”，特征是从事“公务”，公务的内容与不同，不是“为他人谋取利益”的各种职权，而是“经手、管理”公共财物，用我国古代的术语讲，属于“监守”；而诈骗罪的主体则是一般主体，并非身份犯。二是法益方面，贪污罪侵犯的是公共财物的占有，并且是行为人“经手、管理”的公共财物，只有在“受委派到非国有单位从事公务”的场合，才涉及“非公共财物”；而诈骗罪侵犯的法益则不以公共财物为限，而是泛指“他人”财产，除公共财物外，还包括神圣不可侵犯的个人财物。
（二）贪污罪与职务侵占罪之区别
职务侵占罪，是公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。而贪污罪与职务侵占罪的根本区别，在于所渎之“职”，也就是“职务便利”的内涵不同。前者所称的“职务”，与公权力有关，属于“公务”的范畴，经手、管理的财产，通常以公共财物为限；后者所称的“职务”，则较“公务”为宽，即便属于民营企业，只要属于单位，就有“职务”可言，经手、管理的财物，只要是“本单位”的财物即可。
比较我国《刑法》中贪污罪与职务侵占罪两罪法条的内容，以及“公务”与“职务”的涵义，可以看出：首先，当侵犯的财物不是“本单位”的财物，而是公共财物之时，可能构成贪污罪，而不能构成职务侵占罪。如侵吞救灾、抢险等款物的行为。其次，当侵犯的财物，是本单位财物，而不是“从事公务”之时，可能构成职务侵占罪，而不能构成贪污罪。如侵占股份制公司的财物的情形。最后，当本单位是国有单位，或者虽非国有但却是受委派从事公务之时，该行为符合贪污罪的构成要件，也符合职务侵占罪的构成。此时，规定两罪的法条之间，在内容上具有竞合关系，前者属特别法，后者属普通法。根据法条竞合时的适用原则，应适用特别法，排斥普通法。就本案而言，应当认定为贪污罪，不应认定为职务侵占罪。
三、本案的性质
结合基本案情介绍看，本案的性质属于贪污罪，而不是诈骗罪和职务侵占罪。原因在于：
第一，在法益方面，70000元“普九化债”款为国家所有，不为刘村、任村、李村所有，行为人侵犯的财产，是公共财产，而不是本单位（本村）所有的财产。因而，排除职务侵占罪的构成。
第二，在行为方面，行为人：（1）“伪造陈某工程队修建学校的合同，并分别利用各自保管本村村委公章的职务之便，虚开本村村委证明，证明任村小学欠陈某工程款80000元”，存在“虚构事实，隐瞒真相”的诈骗问题。（2）“债权申报后，该县‘普九化债’领导工作小组把审核认定后的债权内容制成表格交给刘某等三人，由三人将该笔债权在各村公示，并将公示情况拍照后送交该县‘普九化债’领导工作小组。公示期满债权被审核认定。”这其中还存在协助“普九化债”领导工作小组“从事公务”问题。
诈骗罪的主张，不符合2000年4月29日全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》，即“其他依照法律从事公务的人员”，包括“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。第三，在主体方面，任村小学施工方的负责人陈某，不具有国家工作人员的身份，本身不能构成贪污罪，但“参与”修建学校合同的伪造，主张70000元的虚假债权，并以本人名义将该笔债权向“普九化债”领导工作小组上报，且参与分赃。根据2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，应“以贪污罪共犯论处”。
因此，本案中陈某的行为应当认定为贪污罪。
四、相关立法规定和司法解释的反思
贪污罪、诈骗罪和职务侵占罪定性方面的争议，对本案量刑的轻重，有着直接影响。因为，根据刑法三百八十四条、2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十四条，骗取他人财物3000元，无职可用时，可以构成诈骗罪，有职可用时，因不足5000元的立案标准而不构成贪污罪和职务侵占罪。对此，有如下问题值得反思：
（一）职务犯罪的处罚原则
职务犯是身份犯中的一类，有纯正和不纯正之分。所谓纯正职务犯，是指只有特定职务的人，才能构成的犯罪，如。所谓不纯正职务犯，是指有特定职务的人，利用职务上的便利，犯无职务者可犯之罪，如监守自盗。
我国古代有“上行下效”、“上梁不正下梁歪”、“正本清源”等成语，立法方面也不乏“治民先治吏”的立法例。如《唐律・贼盗》篇规定：“诸窃盗，不得财笞五十，一尺杖六十，一疋加一等；五疋徒一年，五疋加一等，五十疋加役流”；“诸监临主守自盗及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十疋绞。”大明律《刑律・贼盗》篇规定：盗仓库钱粮，“监守盗四十贯，斩”，“常人盗八十贯，绞”。大清律《刑律・贼盗》篇沿用明律规定，仅将数额的计量，改“贯”为“两”。当代民国刑法第一百三十四条规定：“公务员假借职务上之权力、机会或方法，以故意犯本章（渎职一章）以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公务员之身份已特别规定其刑者，不在此限。”日本刑法第三十八章侵占罪规定：“侵占由自己占有而属于他人的财物的，处五年以下惩役。”“侵占业务上由自己占有而属于他人的财物的，处十年以下惩役。”可是，我国现行刑法对职务犯罪的处罚，却与众不同，“缓权贵急黎庶”的特色很重，这是亟待改进的。
（二）狭义共犯与正犯的关系
当该刑法分则具体罪构成要件的，是正犯。教唆或帮助正犯的，是狭义共犯。在内外勾结，共同犯罪的场合，2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，只是明确了：（1）“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”；（2）“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”；（3）“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。以上条款并未解释无身份者与非国有单位中受委派从事公务的人，以及虽未从事公务但却有职务之便的人相勾结，侵占非国有单位的财产，主犯身份又有所不同时，应如何定罪处刑。此类问题之所以存在，是因为我国刑法确立罪刑法定原则较晚，理论上对“‘正犯’的概念尚不明确，狭义共犯与正犯的关系究竟是从属，还是独立的”探讨不够造成的。
（三）无职务之人的刑罚裁量
由于我国刑法没有贯彻“业务过失重于普通过失”、“职务犯罪重于普通犯罪”的原则，导致无职务者盗窃、诈骗公共财产3000元时，与有职务者共犯无罪，与无职务者共犯有罪的差距。此等不公现象的存在，完全是因为我国刑事立法借鉴民国和日本“因身分或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑”的立法规定造成的。对此，亦应引起我们的反思。
五、相关立法和司法解释的完善
结合案例及以上反思，可见，我国对于非国家机关工作人员骗取国有款项行为的相关立法和司法解释存在较多不足，亟待完善。
（一）完善我国职务犯罪主体的规定
根据我国《刑法》的规定，我国职务犯罪主体规定并不统一，有的规定为为国家工作人员，有的规定为军人，有的规定为国际机关工作人员。另外，刑法第93条第1款中对这一概念有所规定，“国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员”，即国家机关工作人员就是指在国家机关中从事公务的人员。而宪法中规定的国家机构的概念不同于实际工作中的国家机关的范围，导致刑法中国家机关工作人员的外延含糊不清，无法准确界定罪与非罪、此罪与彼罪。印度《1988年防止腐败法》将贪污贿赂犯罪的主体界定为公务员，并采取广义的含义，将公务规定为一切执行与国家、公众和团体有利害关系的职务，从事这种职务的人员就是公务员。只要其实际上具有公务员地位，都属于防止腐败法的调整范围。这种立法先例值得我们学习和借鉴，它有助于解决无身份者与非国有单位中受委派从事公务的人，以及虽未从事公务但却有职务之便的人相勾结，侵占非国有单位财产的行为的定罪量刑问题。
（二）转变我国职务犯罪的处罚理念
就职务犯罪而言，公职人员因具有特定身份，利用职权便利而犯罪，一定程度上比一般主体要容易得多，若将公职人员与一般主体同罪同罚，肯定是不公平的，也是不能被公众所接受的。另外，公职人员利用职权便利犯罪，会造成恶劣的社会影响，降低民众对职权部门的公信力。因此，对于此种社会危害性较大的行为，我国《刑法》应当参照我国古代、民国及日本的立法，转变“缓权贵急黎庶”的处罚理念。首先，应当提高某些职务犯罪的法定刑。应适当提高某些职务犯罪的法定刑，普遍增加职务犯罪的附加刑，对于性质、危害后果相同或近似的犯罪，职务犯罪的处罚应重于其他犯罪。其次，应当参照普通的经济犯罪，降低某些职务犯罪的起刑点。根据我国《刑法》规定，贪污5000元以上才能立案定罪。而就诈骗罪而言，一些地区仅诈骗3000元即可立案定罪。此时，若公职人员利用职务骗取国家公共财物3000元，该行为则因数额达不到贪污罪5000元的立案标准而无法立案。若将该行为按照诈骗罪定罪处罚，则有轻纵具有特定身份的犯罪人之嫌。
（三）扩大罚金刑和没收财产刑的适用范围
第6篇：贪污刑事责任范文
国有公司、企业人员（徇私舞弊）滥用职权罪是我国1997年修订后的刑法确立的新罪名。从法条文义角度看，本罪与贪污罪的联系是显而易见的。因为，所有发生在国有公司、企业中的贪污罪，也可以合乎逻辑地概括为国有公司、企业人员（徇私舞弊）滥用职权的犯罪。那么，在司法实践中如何掌握两罪的区别？下面结合一则典型案例展开分析，并进一步探讨新罪名的分析认定要领。
被告人吴某原系某国有公司总经理。按上级主管部门要求，该国有公司决定进行公司改制。在改制后的私营有限责任公司中，被告人吴某占58％的股份，其余42％的股份由40余名公司职工持有。经查实，在国有公司的改制过程中，吴某指使国有公司的财会人员故意隐匿、瞒报国有资产价值共计400余万元人民币。改制成功后，该笔财产被用作新公司的经营资金。如何认定本案，曾经存在两种不同意见：一种意见认为，被告人吴某乘国有公司改制之机，利用职务便利化公为私，可以认定其行为构成贪污罪，并对400余万元的总额负责。其中被公司其他成员非法占有的数额，可以作为量刑情节考虑。另一种意见也赞同认定贪污罪，但主张应按吴某在私营公司中所占的股份比例确定贪污数额，即其个人贪污数额只能认定为200余万元。
笔者认为，上述两种意见均存在某种不足或值得研究的问题：其一，从立法上看，刑法条文明确规定了贪污罪的定罪量刑数额起点标准，且每一起点数额前均冠以“个人贪污数额”作定语，法定刑的轻重配置也以此为依据。由此可知，作为贪污罪的重要构成要素之一的非法占有主体，应当是个人，而不能是单位。倘若将实际由单位非法占有的数额认定为“个人贪污数额”，则不仅与立法者设置本罪法定刑的基础错位，在司法上极易造成量刑畸重的问题，而且在法理上还难免有类推定罪之嫌，因其构成要素与贪污罪并非完全符合。上述案例中则呈现这一问题。具体说，在事实上，400余万元的国有资产实际被改制后的私营公司所非法占有与使用，并非完全由吴某个人所控制或支配。在法理上，尽管被告人吴某在私营公司中占有多数股份而享有绝对控股权，但众所周知，个人股权与个人财产所有权毕竟不可等同视之。如果吴某要将前者转化为后者，其在法律上和公司管理制度上受到的各种约束或限制，则是不可回避的问题。这与个人财产可以任意支配、处分的特点相比，显然存在着明显的差异性。基于这种事实与法律上的考量，笔者以为，将本案中的非法占有主体认定为单位是适当的。否则，若将400余万元全部认定为吴某的个人贪污数额，则既与客观事实不尽符合，在法律上也难以自圆其说。其二，从司法认定方面分析，如果按上述第一种意见对本案认定贪污罪，由被告人吴某对400余万元的总额承担刑事责任，不难看出，成立这一见解应以其他非法占有主体与吴某构成共犯为必要。因为，贪污罪以个人贪污数额为定罪量刑之基础，只有在成立贪污共同犯罪的前提下，吴某对所参与的贪污总额负责才是合法有据的。很显见，本案中的其他单位成员并不构成吴某犯罪之共犯，因其在吴某实施隐匿转移国有资产过程中，主观上与吴某没有共同非法占有之故意，客观上也没有参与实施非法占有之行为，只是因其持有公司股份而形成事后的共同非法占有之状态而已。这就意味着，由吴某个人对400余万元的总额负责尚缺少实体上的法律依据。上述第二种意见看到了贪污罪中非法占有主体的个体性特征，提出吴某只应对200余万元承担贪污的罪责。但这里同样存在一个难以解释的问题，即吴某承担罪责以外的100余万元国有财产也处于非法占有状态，究竟由谁承担相应罪责呢？也就是说，在刑事司法层面上，无论对被告人吴某以贪污总额认定，还是按其个人在私营公司中所拥有的股份确定贪污数额，都有难以作出合理解释的问题。其三，从法律评价效果看，已如前述，贪污罪的法定刑是以“个人贪污数额”为基础而相应设立的。如果将上述实际上由非国有单位非法占有的国有财产数额以个人贪污数额认定，在一般情况下，势必产生对个人量刑畸重的问题，从而有违主客观相一致和罪刑相当的刑法基本原则。简言之，对于国家工作人员利用职务便利将国有财产转归自己占有股份的非国有公司非法占有的行为，以贪污罪论处既有构成要素上的冲突，又有处刑上的失调，因而是不尽妥当的。
笔者主张，上述行为可以考虑认定1997年修订后刑法新设立的国有公司、企业人员（徇私舞弊）滥用职权罪。主要理由是：第一，从立法上分析，修订后刑法在妨害公司、企业管理秩序和渎职罪章中，分别设立了一些新型职务犯罪。如上述为亲友非法牟利罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，私分国有资产罪和私分罚没财物罪等。这些犯罪均具有利用国家工作人员的职务便利化公为私的特点，即在不同程度上均侵害了国家的财产法益；但与贪污罪显著不同的是，这些新型职务犯罪的主客观方面不是单纯地、直接地表现为个人非法占有国有财产的行为，而是在构成要件上显现出较多的概括性和包容性，使侵害国家财产法益的行为方式呈现出间接、变相或多样化的特点。为亲友非法牟利罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的罪状表述就是适例。立法者根据这些新型职务犯罪危害社会的新特点，从总体上平衡设置了比贪污罪明显趋轻的法定刑。这就是说，对于在当今社会发生剧烈变革背景下新出现的各种以权谋私、变相侵害国家财产法益的行为，由于与典型的贪污罪在构成要件上及危害社会的程度上已不尽符合，仍以贪污罪论处就不合时宜，甚至有违背罪刑法定原则、涉嫌类推定罪之虞。如果转换思路，透析职务犯罪在新形势下出现的新特点，相应以上述新型职务犯罪论处，则既能体现罪刑法定框架下的刑法之社会保护功能，同时又能体现适应新形势、新特点的刑法之人权保障功能，有效避免类推定罪的明显弊害，因而是符合立法精神的。第二，从构成要件方面考察，由于国有公司、企业人员滥用职权罪在构成要件上对行为方式、手段具有较强的概括性和包容性，且立法明确设定了“其中徇私舞弊的，应从重处罚”的规定，这些对于上述被告人吴某的行为来讲，则具有很强的针对性。细言之，吴某实施了滥用职权的行为是毋庸置疑的；其将国有财产故意隐匿、转移到自己占绝对控股地位的私营公司予以非法占有，称其徇私舞弊，也是恰如其分的。因此，吴某的行为与本罪在构成要件上的该当性可谓是具体、切实的。第三，从法律效果方面评价，被告人吴某利用职权便利将400余万元国有财产转归自己占控股地位的私营公司非法占有，其背信经营、侵害国家财产法益的性质是清楚的，因而具有刑罚可罚性的一面；但其将国有财产转归非国有单位非法占有，确实在社会危害性程度上又有不同于单纯由个人非法占有的特点。从吴某行为发生的社会原因和背景分析，国有企业转制过程本身的社会复杂性也可能包含着可恕的情由。综合考量被告人吴某行为的实际性状，基于其与国有公司、企业人员（徇私舞弊）滥用职权罪的犯罪构成具有符合、该当性的事实，应当讲以本罪从重处罚，既能较好体现吴某行为的社会危害性质及程度、不会放纵犯罪，同时又能克服认定贪污罪在构成要素、数额计量上的种种困难及难免刑罚畸重的问题，因而是一种可取的认定思路或方案。
通过以上案例分析可知，对于当今社会变革时期发生的形形色色的国有公司、企业人员以权谋私、损公肥私，变相侵害国家财产法益的行为，既不能因其显见的社会危害性而简单地认定犯罪构成要素并不符合的贪污罪，因为罪刑法定和罪刑相当是我们必须坚持的基本原则；也不能因其发生在社会变革或改革过程中而忽视其对国有公司、企业管理制度和国家财产法益的严重侵害性，甚至为其开脱罪责。因为切实维护公司、企业管理秩序，保护国有财产不受非法侵犯也是我国刑法义不容辞的责任。1997年修订后刑法新设立的系列国有公司、企业人员职务犯罪具有很强的包容性，为依法惩治此类新型职务犯罪提供了必要法律依据。无庸讳言，对新罪名的理论释明与司法应用问题的深入研究尚待充分重视。
第7篇：贪污刑事责任范文
关键词 刑事没收制度 贪污贿赂 反洗钱
作者简介：王绍宏、王光泉、杨洲，中国进出口银行深圳分行。
随着经济全球化进程的推进，洗钱犯罪、贪污贿赂犯罪 愈发频繁，不断动摇社会根基，扰乱社会管理秩序，破坏司法机关的正常活动， 不仅严重威胁一国的经济健康发展乃至国家安全，而且危害国际金融体系的安全乃至国际政治经济关系的稳定。洗钱与贪污贿赂犯罪的结合导致腐败官员跨国洗钱和携款外逃等案件不断增多。根据国际反洗钱经验， 立法和司法是打击洗钱犯罪的最有效手段。 我国通过修订刑事诉讼法对贪污贿赂等重大犯罪案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的违法所得没收程序加以规定，以期解决此类犯罪中多发的外逃、隐匿、死亡等不能受到刑事责任追究的涉案财产问题，防控贪污贿赂犯罪，提升反洗钱工作的有效性。
一、 我国刑事没收程序的立法背景
刑事没收程序，是指对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的情况下，由检察院向人民法院提出申请，人民法院依法做出没收裁定的刑事特别程序。其立法背景如下：
（一）顺应国际司法协助发展的潮流
在许多贪官携巨款外逃的刑事案件中，往往存在我国司法机关积极请求外国司法协助，但被外国司法机关要求提供生效判决，否则不予协助的情况。由于我国缺席审判制度以及独立没收程序的缺位，依据旧的刑事诉讼法，在犯罪嫌疑人逃匿、死亡后诉讼程序将无法进行，法院无权作出生效判决交付他国协助执行。建立刑事没收制度能够为国际司法协助提供依据，实现有效跨国追赃。
（二）预防与打击贪腐的现实需求
作为洗钱罪的上游犯罪 ，贪污贿赂犯罪案件中存在大量被告人、犯罪嫌疑人自杀以逃避刑事责任的情况。由于我国缺席审判制度的缺位，当犯罪嫌疑人、被告人不到庭时，法院无权对涉案财产进行强制处分，且此类案件在侦破过程中极为依赖被告人的供述和证言，一旦犯罪嫌疑人自杀或逃匿，不仅会令破案线索中断，保护了其他涉案人员或“利益相关人”，更重要的是犯罪嫌疑人的近亲属将保有犯罪分子违法所得的巨额财产。旧制度下的该类漏洞极易诱发腐败，立法的缺陷在一定程度上扭曲了犯罪收益预期，加剧了贪官自杀现象的蔓延，在某种意义上，刑事没收程序的缺位正是贪官自杀现象屡见不鲜的根本原因。设立刑事没收制度，将有利于降低贪腐分子的收益预期，提升追赃效率，有效预防打击贪污贿赂犯罪。
（三）加强反恐怖国际合作的必然要求
目前，大量恐怖组织在我国境内秘密从事以恐怖活动融资和转移资产为目的洗钱活动。我国于2006年通过的《反洗钱法》规定了金融机构48小时的临时冻结权，但如果犯罪嫌疑人、被告人未到案，我们依然无权在恐怖组织的资金和财产已经冻结的情况下进行实体处分。设立判决前的财产没收程序，将有利于打击日益猖獗的跨国恐怖活动犯罪，确保反洗钱国际合作有效开展。
（四）衔接国际公约打击贪腐的重要立法措施
二、 刑事没收程序行为分析
（一）刑事没收程序的启动主体
修改后的刑事诉讼法第280条第1款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”。由此可见，违法所得财产没收程序的启动主体为人民检察院。由于违法所得没收程序只有在犯罪主体逃匿、死亡，追究犯罪嫌疑人、被告人违法所得财产无法正常进行情况下，才可以启动。此时，应当没收的财物不能随案件直接移送至法院审理，只能由特别起诉程序进行处理，又因为人民检察院是法定的贪污贿赂犯罪起诉主体，故人民检察院理应成为提起特别没收程序的合法主题。
（二）刑事没收程序的裁决主体
（三）刑事没收程序的禁止主体
由修改后的刑事诉讼法280条第1款规定可知，违法所得财产没收程序的案件受理范围应当包括以下三个条件：一是必须适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件；二是必须是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡；三是依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产。
三、刑事没收程序与反洗钱的博弈分析
洗钱与产生经济利益的违法犯罪活动相伴相生，已经成为腐败滋生的温床。目前，我国外逃官员数量已达4000余人，出逃资金超过500亿美元， 严重威胁国家安全和社会稳定，故反洗钱工作早已大大的超出了金融机构及金融领域的范围，成为涉及包括财政、司法、执法、外交等方方面面的难题。贪污贿赂洗钱犯罪日趋复杂、严重，其最根本、最关键的原因是制度的缺位造成了国家公职人员的犯罪成本越来越低，犯罪收益却越来越高。在当前形势下，我国应借鉴发达国家成熟经验，不断完善、细化刑事没收制度将反腐败和反洗钱结合，通过预防和惩治贪腐，达到遏制洗钱上游犯罪，进而提升反洗钱工作有效性的目的。
（一）贪污贿赂犯罪与洗钱的关系
一方面，贪污贿赂滋生洗钱，甚至贪腐官员会直接参与洗钱、协助洗钱、为洗钱分子提供庇护，洗钱行为是贪污贿赂行为的继续和延伸。 20世纪70年代，美国前总统尼克松的竞选班子导演了著名的“水门事件”，将接受的非法政治捐献秘密清洗为合法捐款，东窗事发后尼克松被迫辞职，成为美国历史上第一位因丑闻而中途下台的总统。目前，我国也存在着日益严重的洗钱犯罪活动，贪污贿赂和洗钱的畸形结合，滋生了众多以天文数字来描述涉案金额的惊天大案，例如：许超凡洗钱案、成克杰洗钱案、杨秀珠洗钱案等。
另一方面，基于“贪污贿赂动机+贪污贿赂条件+贪污贿赂机会=贪污贿赂行为”的贪污贿赂产生机理， 洗钱与贪污贿赂行为存在十分紧密的联系，洗钱成本将直接影响着贪污贿赂动机。在市场经济环境中，由于个人趋利客观存在且符合经济规律，故遏制贪污贿赂动机最为有效的途径在于影响贪污贿赂分子对犯罪成本和收益的预期。 而犯罪成本主要是贪污贿赂分子被发现惩治的可能及其力度以及隐瞒或掩饰犯罪收益的投入，犯罪收益则由可清洗成为形式上合法的犯罪所得来衡量。综上，洗钱成本会极大程度上影响贪污贿赂分子对犯罪成本和收益的预期，并直接影响其犯罪动机。
（二）刑事没收制度与反洗钱中的纳什均衡
西方谚语有云：“无人应从犯罪中获益”。 当行为主体面对丰厚的贪污贿赂收益诱惑时，由于逃脱法律制裁的侥幸心理占据上风，加之人性贪婪的弱点，往往对贪污贿赂行为收益、成本做出错误判断，导致贪污贿赂行为发生。刑事没收制度通过遏制犯罪分子逃避制裁和财产追缴，降低犯罪分子对贪污贿赂收益的预期、增加洗钱成本，削减贪污贿赂动机。
在刑事没收制度运行过程中，为缩小假设范围，我们假定存在两方参与者：监管机构与洗钱者。洗钱者与监管机构处于信息不对称的状态中，并且双方都为理性人。由于信息的不对称，洗钱者只能通过观察监管机构的实际策略选择（是严格执行刑事没收制度，严厉打击贪污贿赂洗钱行为，还是采取放纵态度）来逐渐修正已方的决策，从而使博弈达到纳什均衡状态。
为简化分析，我们可以将洗钱者在刑事没收制度下对待洗钱行为的态度与监管机构的实际执行程度都归为谨慎程度。其中，在不谨慎程度下，洗钱者将肆无忌惮地进行洗钱行为，而监管机构的刑事没收制度则表现为形同虚设；在有点谨慎程度下，洗钱者面对洗钱风险的上升，将会适度自行抑制洗钱的行为，而监管机构则在对刑事没收制度的执行上采取概率性的半严格半放纵的执行方式；在适度谨慎程度上，洗钱者将选择放弃洗钱犯罪，而监管机构此时则会严格执行刑事没收制度。相关的博弈模型具体如下：
图3-1：监管机构与洗钱者的博弈
假设洗钱者的风险偏好是中性。保持适度谨慎将花费参与者10单位的成本，有点谨慎花费参与者5单位的成本，不谨慎则不花费参与者任何成本。若洗钱行为发生，则会发生100单位的总损失。
综上，当监管机构与洗钱者都采取适度谨慎的态度时（即反洗钱机构严格执行刑事没收制度，洗钱者出于对高洗钱风险的考量选择放弃洗钱犯罪），社会成本总额最小化，博弈达到纳什均衡。由此可知刑事没收程序对于切断洗钱犯罪的“生存链”有着现实必要性。其不仅可以提高洗钱犯罪的成本，影响犯罪分子的腐败动机，还可以降低犯罪分子的对收益的预期。
四、我国刑事没收制度的开展情况
近年来，最高人民检察院积极运用刑事没收程序开展追赃工作，具体措施如下：一是深化追赃国际司法合作，完善潜逃境外人员数据库，健全潜逃境外人员数据库，加强反洗钱调查能力，提升刑事没收制度的实效性，切断腐败分子后路，防控洗钱犯罪； 二是坚持与反洗钱部门进行情报交流与线索移送，及时识别向境外转移资金的线索，为境外追缴赃款打下基础；三是计划成立刑事没收工作协调领导小组，建立完备良善的追赃工作机制；四是通过修订《人民检察院刑事诉讼规则》细化刑事没收程序的有关内容。
五、相关建议
1.检察机关在追赃工作这一系统工程中仅仅只是其中一环，建议检察机关在刑事没收制度运行过程中充分利用《联合国反腐败公约》、国际反贪局联合会、单边、双边条约等机制平台，积极开展国际追赃司法合作，及时查扣犯罪嫌疑人的资产、冻结银行存款，为国家挽回损失，进一步提升反洗钱工作实效。
2.运用刑事没收程序打击洗钱犯罪需多个部门协调配合，故建议检察机关充分利用各职能部门的数据信息、监管信息、监测分析成果，建立健全与公安、金融、海关的全面沟通与合作机制，建立反洗钱信息数据库，加强反腐败和反洗钱合作，共同探索预防和打击腐败洗钱犯罪的有效途径和办法。以期各家机构之间形成合力，更好地助力刑事没收制发挥更大的反腐、反洗钱实效。
第8篇：贪污刑事责任范文
贪污犯罪是一种比较常见的职务犯罪现象。我国1997年修订刑法时，借鉴了1979年刑法第一百五十五条和《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条的有关规定，将贪污犯罪和贿赂犯罪从其他类罪中分离出来，作为单独一章独立规定下来，并且根据新形势下惩治此类犯罪的司法实践和客观需要，对贪污犯罪进行了必要的修改、补充和完善。此次修改、补充和完善，对于打击国家工作人员的贪赃枉法，最大限度地遏制腐败，有着巨大的现实意义和深远的意义。但是不容忽视的是，在司法实践中，具体认定和处理此类犯罪，仍然有不少难以理解和把握，诸如贪污罪及其主体的界定、共同犯罪问题、罪与非罪和此罪与彼罪问题等等。在本文中，特就上述问题进行探讨，谈一些自己在办案实践和中的一些看法，力求达到有助于司法实践的目的。
关键词： 贪污 犯罪
贪污犯罪是一种比较常见的职务犯罪现象，此类犯罪不仅容造成恶劣的，而且造成的损失惊人。据有关专家统计，全球每年因贪污腐败造成的损失约6000亿美元，“当我们每天送走夕阳的时候，贪污腐败分子又从这个地球卷走16亿美元。”在20世纪后半期，我国主要类型的腐败所造成的经济损失和消费者福利损失平均每年在9875亿至12570亿元之间，占我国GDP总量的6.8﹪—13.22﹪。我国1997年修订刑法时，借鉴了1979年刑法第一百五十五条和《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条的有关规定，将贪污犯罪和贿赂犯罪从其他类罪中分离出来，作为单独一章独立规定下来，并且根据新形势下惩治此类犯罪的司法实践和客观需要，对贪污犯罪进行了必要的修改、补充和完善。在司法实践中，具体认定和处理贪污犯罪，仍然有不少问题难以理解和把握，诸如贪污罪及其主体的界定问题、共同犯罪问题、罪与非罪和此罪与彼罪问题等等。在本文中，特就上述问题进行探讨，谈一些自己在办案实践和学习中的一些看法，力求达到有助于司法实践的目的。
一、贪污罪及其主体的界定
所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利条件，侵吞、窃取、骗取或者利用其他手段，非法占有公共财物的行为。
综观世界各国，对贪污罪主体的规定差异很大，有的范围很宽，有的范围较窄。在我国有一种新的观点认为：随着私营、民营的不断壮大，为了加强对这些企业的监督和指导，国家机关、国有公司、企业、事业单位需要委派一些有管理经验的人员到私营、民营公司、企业中从事组织、管理、监督等工作，这一部分人员也应成为贪污罪的主体。我国1997年刑法对贪污犯罪主体的规定主要集中在刑法第三百八十二条，该条规定的贪污罪主体主要包括两种；一是“国
家工作人员”，这是普通贪污罪主体的规定；二是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，这是对特别贪污罪主体的规定，其中的一大部分都是属于刑法第九十三条中的“以国家工作人员”
论的人员；三是刑法第三百九十四条规定的特别贪污罪，其主体与普通贪污罪的主体相同。
1997年刑法关于贪污罪的主体还规定了“其他依照从事公务”这一句话，主要是把国家工作人员和以国家工作人员论的那一部分国家工作人员以外的国家工作人员包括进去。对“其他依照法律从事公务”的理解，比较典型的一种观点认为：这部分人员主要包括两个部分：一是共产党和工、青、妇组织等其他人民团体中的工作人员；二是依法选出或者依法任命的代表国家行使某方面的职能并从事公务的的人员，例如人民法院陪审员、仲裁机构仲裁员。
笔者认为，对于“其他依照法律从事公务”的理解，应当根据刑法第九十三条第二款以及相关司法解释的规定，只要符合这些规定的，才属于“其他依照法律从事公务”的人员。
二、关于贪污犯罪共犯的认定问题
贪污犯罪的共同犯罪主要涉及以下两种情形：一是主体单一的共同犯罪。这种共同犯罪是指共同犯罪的当事人均为具有特定身份的国家工作人员或者以国家工作人员论的人员或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员（以下简称国家工作人员），并都出于一个共同犯罪的主观故意，不同程度地分别利用各自的职务便利共同实施了贪污行为，这种情形又称为内部勾结的贪污共同犯罪。二是主体混合的共同贪污犯罪。这是指具有特定身份的国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员的职务之便，共同实施贪污行为的情形。这种情形通常情况下又叫做内外勾结的贪污共同犯罪。对前一种情形的共同犯罪人，在和实践中并无争议。对于后一种情形的共同犯罪人所构成的共同犯罪如何定性学者有以下不同看法：（1）、无国家工作人员身份的人作为正犯，而有国家工作人员身份的人作为教唆犯；（2）
有国家工作人员身份的人作为教唆犯，无国家工作人员身份的人作为从犯；（3）、有国家工作人员身份的人作为实行犯，无国家工作人员身份的人作为从犯。到底是按主犯的行为性质确定罪名，还是按照共同犯罪的性质确定罪名，则存在疑问。
笔者认为，确定罪名取决于犯罪行为人的犯罪行为的性质，即犯罪行为人行为所侵犯的直接客体。同样，对共同犯罪行为人的确定罪名也理所应当地以共同犯罪行为人所实施的犯罪行为的性质为依据。在内外勾结的共同贪污犯罪中，各个共同犯罪行为人尽管分工各不相同，在贪污犯罪中起的地位和作用也有差距，但是他们都是基于一个犯罪目标，即非法占有公共财物而利用国家工作人员的职务之便，相互配合，共同实施贪污犯罪行为。如果孤立看某一共同犯罪行为人的行为，有的可能类似于盗窃或者诈骗，但是联系起来，则应当是为利用他人职务上的便利条件共同实施贪污犯罪所进行的必要的配合。诚然，利用职务上的便利条件，是成立贪污犯罪的一个十分重要的形式要件，但是不具备国家工作人员的身份条件、无特定职务便利条件的其他共同犯罪行为人，仍然可能利用国家工作人员职务上的便利条件，去实施贪污的共同犯罪。因此，内外勾结的共同犯罪行为人只要是利用了具有特定身份的国家工作人员的职务便利，共同故意实施了非法占有公共财物的行为，这一共同犯罪的整体行为就具备了贪污犯罪的整体特征，各个共同犯罪行为人也理所应当按照贪污犯罪加以定罪量刑。关于这一点，在2000年6月30日最高人民法院颁发的《关于审理贪污、职务侵占案件如何确定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《解释》）中已经有了明确的界定，该《解释》第一条明确规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者利用其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”这一规定解决了内外勾结非法占有公共财物的定罪问题，即内外勾结利用国家工作人员的职务上的便利条件，共同非法占有公共财物的，一律以贪污犯罪定罪处罚。但是这里还有另外一种情况，即在国有公司、企业等单位，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相互勾结，共同将本单位财物非法占为己有的行为如何定性，上述《解释》第三条也有明确的规定，即“按照主犯的
犯罪行为性质定罪”，具体来说，就是首先确定主犯、从犯，国家工作人员为主犯、非国家工作人员为从犯的，以共同贪污犯罪定罪处罚；反之，则以共同职务侵占罪论处。
三、关于贪污犯罪罪与非罪、贪污犯罪与相关犯罪的界限问题
（一）、贪污犯罪罪与非罪的界限
作为一般贪污违法行为的特殊形式，贪污犯罪除了具备一般贪污违法行为的共性外，还具备不为前者所具备的自身的一些特点。根据我国《刑法》的有关规定，区分贪污犯罪与一般贪污行为的界限时，应当充分考虑贪污的数额和情节两个方面。
1、要看行为人贪污的数额是否已经达到了5000元。对于行为人贪污数额达到5000元的，无论其情节如何，在一般情况下均应当按照贪污犯罪定罪处罚；而对于贪污数额未达到5000元的，应当视为一般贪污违法行为。值得注意的是，这里的贪污数额是按照多次贪污的数额累计的。
2、要看行为人的贪污行为是否达到“情节严重”的程度。根据《刑法》的有关规定，贪污情节主要是针对贪污数额不足5000元的贪污行为，如果贪污数额没有达到5000元，而且贪污情节较轻的，对该贪污行为就应当认定为一般贪污违法行为；如果贪污数额尽管没有达到5000元，但是情节较为严重的，对于该贪污行为仍然可以认定为贪污罪。至于什么是“情节较重”，法律没有明文加以规定，一般应当从行为人的一贯表现、行为人贪污行为的动机与目的、行为人贪污的公共财物的性质、用途以及贪污的手段、贪污行为造成的后果、行为人的悔罪表现等多个方面进行和界定。
（二）、贪污犯罪与其他相关犯罪的界限
贪污犯罪既是一种财产型犯罪，又是一种职务型犯罪，它与许多犯罪都有很多相似之处。笔者以下简要谈一下贪污犯罪与和其最为相似的几种犯罪的区别。
1、贪污犯罪与盗窃犯罪、诈骗犯罪的区别
以上这三类犯罪有很多相似之处，它们在主观方面都属于故意犯罪；在一定程度上都侵犯了财产的所有权；犯罪对象都是财产；在客观上贪污犯罪和盗窃犯罪、诈骗犯罪一样，也可以采用秘密窃取或者虚构事实、隐瞒真相等骗取手段，因此三者容易发生混淆。所以，有必要对贪污犯罪与盗窃犯罪、诈骗犯罪的界限加以探讨。具体来讲，此三类犯罪有以下区别：
（1）、三者的犯罪主体不同。贪污犯罪的主体只能是国家工作人员或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；而盗窃犯罪、诈骗犯罪的主体既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，即可以是任何一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。
（2）、三者的犯罪目的不同。贪污罪以直接非法占有公共财物或者因被国家、集体单位管理、使用、运输而被视为公共财物的私人财产为目的；而盗窃犯罪、诈骗犯罪则以直接非法占有任何公共、私有财物为目的。
（3）、三者的犯罪客体和对象不同。贪污犯罪的客体是复杂客体，即国家公职人员的职务廉洁性和公共财物的所有权，对象是公共财物和法律规定的以公共财物论的私人财物；而盗窃犯罪、诈骗犯罪所侵犯的客体则是简单客体，即公私财物所有权，其犯罪对象则是公私财物。由此可见，盗窃犯罪、诈骗犯罪的犯罪对象的外延要比贪污犯罪广泛的多。
（4）、三者犯罪行为的客观表现不同。贪污犯罪必须是利用职务上的便利条件，实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。盗窃犯罪则表现为秘密窃取公私财物，如趁财物所有人、持有人或者经手人不在场时，将该财物偷走；或者在公共场所乘人不备进行扒窃；诈骗犯罪则表现为使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗，非法占有公私财物的行为。这里比较容易发生混淆的，就是以窃取、骗取的方法进行贪污的贪污犯罪与盗窃犯罪、诈骗犯罪。它们之间区别在于贪污犯罪必须是利用职务上的便利条件，进行窃取、骗取，从而非法占有公共财物，而盗窃犯罪、诈骗犯罪窃取或者骗取则不需要利用职务上的便利条件。
2、贪污犯罪与职务侵占犯罪的界限
所谓职务侵占犯罪，根据《刑法》第二百七十一条之规定，则是指公司、企业、事业单位或者其他单位的人员，利用职务上的便利条件，将本单位财物非法
占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪与贪污罪也有许多相似之处，如二者在主观上都由故意构成，而且都具有非法占有财物的目的；在客观方面都表现为具有利用职务上的便利条件侵吞的行为。尤其是国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有的贪污行为，在主观方面、客观方面甚至犯罪对象等多个方面，都与职务侵占罪有很多相似之处，在司法实践中难以操作。笔者认为，二者的区别主要在于：
（1）、犯罪主体不同。贪污犯罪的主体是国家工作人员，包括国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、团体从事公务的人员；而职务侵占犯罪的主体则是非国有单位的人员，即应当具备两个条件：其一是此类单位首先是非国有的；其二是这些人员也不是国有单位委派到该单位的人员。因此，对公司、企业、事业单位中的侵占财物的行为人确定罪名时，首先要充分考虑行为人的身份，从而正确区分贪污犯罪与职务侵占犯罪。
（2）、犯罪目的不同。贪污犯罪的犯罪目的是非法占有公共财物；而职务侵占犯罪的犯罪目的则是非法占有非国有单位的财物。
（3）、犯罪对象和客体不同。贪污犯罪的客体是复杂客体，即国家公职人员的职务廉洁性和公共财物的所有权；而职务侵占犯罪的犯罪客体则是简单客体，即它只侵犯单位财物的所有权。贪污犯罪侵犯的对象仅仅是公共财物；而职务侵占犯罪所侵犯的对象则是公司、或者其他单位或者个人的财物，包括股份有限公司、有限责任公司、公司以外的企业以及公司以外的其他单位，如事业单位、机关、团体等的财物，其中既包括公共财物，也包括私人财物。
3、贪污犯罪与挪用公款罪的界限
根据《刑法》第三百八十四条之规定，所谓挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未归还的行为。两罪的相同点在于：二者所侵犯的直接客体都是公共财物的所有权；在客观方面，二者都利用了职务上的便利条件，即利用主管、管理、经手公共财物的便利实施了侵害公共财物的行为。二者的犯罪手段有时也很相似，如利用欺骗手段等；从犯罪
主体上看，都包括国家工作人员；从主观方面看，都是出于直接故意。但是二者的区别也是十分显易而见的，主要表现在以下几个方面：
（1）、犯罪目的不同。贪污罪的行为人具有非法占有公共财物的主观目的，而且是以永久占有为目的的。这种目的一旦实现，公共财物的所有权就会转移到个人手中，公共财物就变成了行为人个人的财物；而挪用公款罪不具有永久非法占有公款的目的，这种占有只是暂时的，是为了满足某种需要而临时占有，这种占有只是占有的该公款的使用权以及部分收益权，而非所有权，一旦行为人满足了临时的需要，就会归还公款，而且这种“归还”是自觉行为的结果。
（2）、对客体的侵犯程度和犯罪对象范围不同。贪污罪侵犯了国家对公共财物的占有、使用、收益、处分的权利，即民法上所称的“所有权”的四项权能，这就从根本上侵犯了公共财物的所有权；而挪用公款罪只是侵犯了公共财物所有权中的占有、使用、收益三项权能，主要是国有单位对公款的使用权，致使公款暂时脱离了合法所有者的实际控制、占有，同时收益权也相应地受到了一定程度的侵犯。就犯罪对象的范围而言，贪污罪的犯罪对象是公共财物，既可以是公款，也可以是公物；而挪用公款罪的犯罪对象范围要小一些，一般是公款，挪用公物仅仅局限于挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等公物。
（3）、犯罪的行为方式不同。贪污罪的行为人一般采用侵吞、窃取、骗取等手段，将公共财物非法占为己有，使国家、集体丧失对公共财物的所有权，手段一般比较诡秘，多采用彻底销毁罪证的，反映出永久占有公共财物的目的；而挪用公款罪的行为人一般不采用上述手段，而是违反财经管理制度，不经过批准擅自动用公款归自己使用，一般不会导致国家、集体对公共财物所有权的丧失。
四、认定贪污犯罪应当注意的其他
司法机关在适用《刑法》第三百八十三条的规定，对贪污罪的被告人进行处罚时，还应当注意以下几个问题：
（一）、如何正确理解“犯罪后有悔改表现、积极退赃的”的规定
《刑法》第三百八十三条第（三）明确规定：“……个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有明显悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免除刑事处罚……”基于此规定，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有明显悔改表现、积极退赃的，只有同时具备这两个条件，才可以减轻处罚或者免除刑事处罚。行为人“有明显悔改表现、积极退赃的”，在具体认定时，一般应当做出全部退赃的行为，“全部退赃”应当是“有悔罪表现”的一项重要。给予免于处罚的，一般应当是初犯或者偶犯，对于累犯，应当不给予免于处罚的决定。这里的“应当”作“必须”来理解。
（二）、如何理解“利用职务上的便利”
贪污罪“利用职务上的便利条件”究竟指什么？学术界有三种代表性意见：
其一、认为它是指利用其职权范围内的合法条件，而不是利用与其职权或者职责无关的条件，如因工作关系熟悉作案环境，或者凭借工作人员身份，较容易接近作案目标或者对象方便。
其二、认为它是指直接利用本人职务上的便利，既包括直接利用职务，还包括凭借职务的直接，通过人情、人事关系等实施贪污的情形。
其三、认为它是指利用职务权力和地位所形成的主管、处置、经营、经手公共财物的便利条件。
所谓“利用职务上的便利”是指行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件，不等于只能直接非法占有本人主管、经手或者使用的财物。如国家工作人员因公出差后报销差旅费，属于职务行为，但是其使用假票据乘机骗取、冒领非本人经管的公款时，只要其所领公款的数额达到法定的标准，其行为就构成了贪污罪。而与此相对应的是，同样是国家工作人员，如果报销私人医药费，乘机涂改收据、骗取巨额公款，由于不是因公务报销，也并未利用本人职务上的便利，这种情况下，就不能对此行为人以贪污罪追究刑事责任，而只能以诈骗罪定罪处罚。
资料
（1）胡鞍钢：《：挑战腐败》
浙江人民出版社
2001年出版
（2）周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》
人民法院出版社
1998年出版
（3）唐世月：《贪污罪》，
人民法院出版社
2002年出版
（4）赵建平著：《贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑研究》中国方正出版社 2002年出版
（5）陈兴良著：《共同犯罪论》
中国出版社 1992年出版
（6）刘家琛主编：《新刑法条文释义》
人民法院出版社
1997年出版
（7）孙谦等著：《国家工作人员犯罪研究》
出版社
1998年出版
（8）张明楷著：《刑法学（下）》
第9篇：贪污刑事责任范文
关键词：职务侵占罪；利用职务上的便利；劳务
一、“利用职务上的便利”含义之争
由于“利用职务上的便利”是职务侵占罪构成的一个必要条件或要素，因此，准确理解“利用职务上的便利”的含义对于认定职务侵占罪的实质极为重要，因而学者们在论及职务侵占罪之时，对于“利用职务上的便利”的含义，都有阐述，但是，学者们的见解并不一致。概括起来，主要有以下观点：
第一种观点认为，利用职务上的便利是指行为人利用其在公司、企业或其他单位担任职务范围内的权力和地位所形成的有利条件。①
第二种观点认为，利用职务上的便利是利用自己在职务上主管、经手或者管理单位财务的便利。②
第三种观点认为，利用职务上的便利就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。③
上述三种观点，笔者认为第一和第二种观点可认为是相同的，都认为利用职务的便利是指利用自己在职务上主管、经手或管理本单位财物的便利。我们将刑法对职务侵占罪客观行为的规定与第382条对贪污罪客观行为的规定相比，除贪污罪明确规定侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物的手段外，其他方面都是相同的，两者都是利用职务上的便利，将单位财产非法占为己有，而对于贪污罪中“利用职务上的便利”理论界普遍认为包括主管、管理、经手三种主要类型，如此说来前述的第一、第二种观点对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的含义同贪污罪中的“利用职务上的便利”的理解似乎是相同的，由此便引出了笔者要论述的第一个问题，即贪污罪中的“利用职务上的便利”同本罪中的“利用职务上的便利”的含义是否相同？
二、由“利用职务上的便利”的含义之争引发的问题
㈠职务侵占罪中的“利用职务上的便利”与贪污罪中的“利用职务上的便利”的含义是否相同
对于贪污罪与职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解是否相同，理论界有不同看法。
第一种是肯定说，此种观点认为，职务侵占罪和贪污罪中“利用职务上的便利”含义完全相同，即指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。④
第二种是否定说，该种观点认为，由于贪污罪中的行为人是在行使国家公权力过程中利用职务上的便利，而职务侵占罪中的行为人是在实施行为过程中利用职务上的便利，这种客观领域的差别，决定了两罪中“利用职务上的便利”含义有别。⑤
持肯定说的理由是，职务侵占罪的主体中有一部分是由原来贪污罪的主体中分离出来的，立法者设立职务侵占罪的主要目的从主体上将贪污罪与职务侵占罪区分开来，两罪的客观方面其实是相同的。
持否定说的理由主要有：首先，贪污罪与职务侵占罪的立法精神是不同的。刑法中规定贪污罪是“从严治吏”立法精神的体现，其主体只能是国家工作人员，而其法定最高刑为死刑，远远重于职务侵占罪。其次，现行刑法规定了职务侵占罪，将公司、企业或其他单位的非国家人员利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有的行为从贪污罪中分离出去，缩小贪污罪的打击面，对国家工作人员与非国家人员利用职务上的便利非法占有单位财产的行为区别对待。但是，如果将职务侵占罪中的“利用职务上的便利”理解为贪污罪中的利用职权上的便利就说明只有一定职权的人才应视为职务侵占罪主体，其他从事劳务活动的人被排除在本罪主体之外。同样是侵占因业务关系而合法持有的本单位的财产，单位的管理人员定职务侵占罪，其法定最高刑为15年，而劳务人员则定盗窃罪、诈骗罪等，其法定最高刑为死刑、无期徒刑，其不合理性显而易见。
笔者赞成否定说，理由如下：
首先，针对肯定说的第一个理由，笔者认为是有不妥的，不能认为贪污罪和职务侵占罪的区别仅在于主体上的不同，而认为两者在客观方面完全是相同的。笔者认为在实务中对贪污罪中的“利用职务上的便利”的要求是非常高的，只能是指行为人利用其职责范围内的
主管、管理、经手公共财物的便利条件；无论是行为人主管、管理、经手公共财物，都是由行为人所担负的职责所产生。如果行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件侵占本单位公共财物，就不属于“利用职务上的便利”，由此实施的犯罪，应当根据行为人侵占财物的具体手段性质以盗窃罪、诈骗罪等犯罪论处。而在职务侵占罪中对于“利用职务上的便利”的要求是相对比较松的，这也是由于两罪对主体要求的不同而导致的必然结果，贪污罪的主体在法律上是严格规定的，在认定上不存在什么难度，而职务侵占罪的主体认定则一直是争议不断的，因此，主体上的差别就注定了两罪在客观方面不可能是完全相同的。
其次，贪污罪和职务侵占罪在立法精神上就不同，在我国刑法中，贪污犯罪规定在贪污贿赂罪中，而职务侵占罪则规定在侵犯财产的犯罪中，由此可见贪污罪更强调的是主体，职务侵占罪是侵犯财产的贪利性犯罪，更强调行为。刑法惩罚的重点更侧重于国家工作人员对职务廉洁性而不是对财产的占有。
综上，笔者认为职务侵占罪和贪污罪中的“利用职务上的便利”含义不同的。
㈡职务侵占罪中的“职务”是否包含劳务行为
在本文开篇的关于“利用职务上的便利”的观点之争中，第一、第二种观点同第三种观点有着严格的区别：第三种观点将职务等同于公务，即只有从事公务活动中持有的单位财物，才是职务上持有的单位财物。而第一、第二种观点则并未强调职务仅限于管理性的活动，这种观点并未将职务侵占罪的主体限定于从事公务的人员即担任一定领导、管理、监督、指挥职务的人员，而是同时也将公司、企业或其他单位从事劳务的职工视为职务侵占罪的主体。笔者结合案例探讨职务侵占罪中的“职务”是否包括“劳务”？ 案例：
1、案情
被告人王某等四人系劳务公司委派到某物流公司的员工，该四人是与劳务公司签订劳动合同，其工资等均由劳务公司支付。四人均负责给客户送货，王某、杨某担任司机，岳某、徐某担任装卸工。
2009年2月7日12时许，四被告负责送一批数码货物。在送货前，杨某提议将其中的一箱内有三台佳能数码相机的货物扣下，在场的王某、岳某表示同意。商铺查收时未能发现少货即进行了签收。后四人将扣下的三台佳能数码相机藏在货车内，并在事主前来询问索要时谎称不知。后徐某得知该三人将货物扣下，遂帮忙将货物重新包装。后经岳某和王某将三台数码相机以6万元卖出，四人均分出卖所得。
本案法院审理认为构成职务侵占罪。
2、问题
关于本案的认定有以下分歧意见。
一种意见认为，被告人从事的只是单纯的劳务工作，只是负责运输货物，对其所运输的货物并不具有决定或实际处置的权利，并无职务可以利用，因此不符合职务侵占罪的构成，应当定盗窃罪。
另一种意见认为被告人的行为构成职务侵占罪。理由是所谓职务便利，是指主管、管理、经手单位财物的便利条件。在本案中，被告人作为物流公司的员工，负责运货，虽然对其所运输的货物不具有决定或实际处置的权利，但其暂时持有货物的行为是履行职务的行为，是合法的。因此，被告人在工作中，具有经手单位财物的便利条件，其窃取单位负责运输的货物的行为，正是利用了其职务上的这一便利条件。
3、研讨
上述案例，争议的焦点在于对于职务侵占罪中“职务”的涵义如何理解，是否包含那种不带任何管理色彩的、单纯的劳务性工作。对此笔者认为，这种劳务行为应当被包含在职务侵占罪的“职务”的含义之内。理由如下：
第一，从语言学的角度来说，将“劳务上的便利”排除在“职务上的便利”之外，完全是一种误解。所谓劳务，是指单纯的体力劳动或者技术劳动。劳务的内涵应是劳动事务，笔者认为，并非所有的单位劳务人员都应排除在职务侵占罪的主体之外，其中从事管理性事务的劳务人员可能成为职务侵占罪主体。例如单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动是保管货款货物，具有管理性，就可以成为本罪的主体。
第二，从解释学的角度来看，之所以刑法对职务犯罪的处罚要低
其他侵财类的刑事犯罪，是考虑到了其社会危害性，因为一般而言，失去同等的财产对于单位的损害程度要比对于个人的损害程度要小的多，单位比个人有着更大的风险承担和分散能力，本案中的几个被告人侵占他们为公司送货的相机也是利用送货之便利的，正是由于这个便利使他们更容易得手，也同样使公司能很快他们的行为并及时挽回损失，可以说他们这种行为的危害性还是小于盗窃罪的。
所以，职务侵占罪中利用职务上便利是指公司企业或其他单位的人员利用工作上拥有主管、管理、经手本单位财物的权利，而不管其工作是劳务亦或公务活动。
三、“利用职务上的便利”之含义
笔者认为，职务侵占罪中利用职务上的便利是指利用职权及与职务有关的便利条件，详言之，就是指根据自己工作或者因为业务而合法持有、控制、管理、支配单位财产的便利。具体而言，职务包含以下几种工作：
⑴组织性工作，利用自己主管、分管，决定或处理一定事项的权力，这类工作带有职权性质。对这类工作而言，利用职务上的便利，就可以理解为利用掌管单位财物职权的便利。
⑵技术性的工作，这类工作的主体主要从事技术性的劳动，比如科研人员掌握一定的科研经费，医疗人员管理医疗器械等。对这类工作而言，利用职务上的便利，是指利用技术持有本单位财物的便利。
⑶单纯的劳务性的工作，这类工作主要以体力劳动为主，劳务人员用自己的劳动力作用与劳动对象，在生产服务的过程中，劳动者合法持有劳动对象。对于这类劳务工作来说，利用职务上的便利，是指因为劳动而合法持有单位财物的便利。
综上，笔者认为当前市场经济的的发展带来了财产和人员的频繁流转，“单位”的约束力变得今非昔比。在非国有公司、企业和其他单位中，侵占公共财物的现象日益突出，其手段的形形色色，利用何种“便利”的难以界定，给我们的刑事司法实践提出了许多难题。但是万变不离其宗，职务侵占罪的核心特点是“利用职务上的便利”，在实践中我们要严格把职务侵占罪中“利用职务上的便利”同贪污罪中的“利用职务上的便利”相区别，能够透过法条的表面参透其实质，不把对“职务”的理解局限得太过狭隘，那么问题都能迎刃而解。
注 释：
①陈兴良著：《罪名指南》（第二版）上册，中国人民大学出版社2007年版，第863页.
②王作富著：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2007年版，第1155页.
③张翔飞：《论职务侵占罪的几个问题》，载《现代法学》1997年第4期.
