反垄断法论文精选(九篇)

第1篇：反垄断法论文范文

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。

基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

【参考文献】

[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.

[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.

[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).

[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).

[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).

[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).

[9](日)金泽良雄.经济法概论[M].甘肃人民出版社,1985.

[10]曹胜亮.论我国反垄断法执法机构[J].法学杂志,2005,(2).

[11]邵建东.我国反垄断法应当设置刑事制裁制度[J].南京大学校报(哲学、人文科学、社会科学版),2004,(4).

第2篇：反垄断法论文范文

近年来，引入和加强竞争成为各国经济发展的一项重要机制，随着经济全球化与贸易自由化，竞争法的国际合作日益重要。反垄断法是竞争法律政策的重要组成部分，反垄断法的国际合作同样是竞争法律政策合作的一个重要方面。 根据联合国贸易和发展会议秘书处的报告《竞争政策问题及所用机制方面国际合作的经验》，从广义理解，竞争法和竞争政策领域的国际合作可以涵盖“（1）旨在避免各国政府之间发生冲突的合作；（2）旨在便利执行反对限制性商业惯例的法规的合作；（3）为竞争法和竞争政策的制定、改革或执行提供技术援助，由这方面经验较多的国家提供给经验较少的国家；（4）促进竞争法或竞争政策的趋同或协调；（5）在区域集团范围内加强一体化”。 WTO同样正在积极地推动各国竞争法在上述范围的合作。根据2001年多哈部长会议决定，在世界贸易组织2002年至2005年进行的新一轮多边谈判中，竞争政策是议题之一，各成员国极有可能达成关于竞争规则的协定。 本文主要侧重于国际上在统一协调反垄断立法和执法方面所进行的合作努力，探讨反垄断法国际合作发展的原因，介绍分析当前合作的整体状况、合作的重要领域、合作的主要机制，并对未来国际合作趋势以及我国反垄断立法的相应对策进行展望。 一、反垄断法国际合作兴起的原因分析 反垄断法国际合作的最早实践可以追溯到二战之后的哈瓦那宪章（Havana Charter）。二战之前的19世纪30时代与40年代之间，德国、日本和意大利均将卡特尔组织作为战争动员的战略；战后，美国的国会与反垄断机关调查发现了上述战争根源所在，因此美国对国际卡特尔有了极为厌恶排斥的态度。1944年罗斯福总统宣称，卡特尔由于限制了对外经济中货物的自由流动，必须对其进行控制。在此背景下，美国支持建立一个维护国际贸易竞争秩序的国际贸易组织（International Trade Organization，ITO），美国提出的国际贸易组织宪章草案（即后来的哈瓦那宪章）对限制竞争的商业行为进行合作控制作了规定。1948年3月，探讨组建ITO的哈瓦那会议正式通过了哈瓦那宪章。宪章第5章指出，“缔约国必须采取适当的措施，并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业实践，如分割市场或者增强垄断势力，而不管它们是由私人企业还是国营企业所为”。然而由于国际贸易组织的流产，哈瓦那宪章没有生效，此后数十年中，反垄断法的国际合作没有较为实质的进展。 但是，近20年来，反垄断法的国际合作日渐兴盛。不仅美国等发达国家高度重视，而且发展中国家也逐渐表现出了极大兴趣。反垄断法合作在各种双边、区域以及多边性层次展开。目前，美国、欧盟等发达国家之间已经有了相当多的反垄断法合作双边协定；一些区域性组织，尤其是欧盟和OECD，致力于成员国反垄断立法和执法合作的开展；联合国贸易和发展会议、世界银行以及WTO等国际性组织亦纷纷开展反垄断法国际合作的讨论与工作。 法律规则的演进总是反映现实的要求，反垄断法国际合作的开展同样也根源于现阶段的世界经济状况。当前国际经济的特征是企业经营全球化与贸易投资自由化；然而与此同时，“全球化的经济并未产生全球化的政府”，各国反垄断立法执法情况各异。可以说，上述全球化与自由化的交织进程以及全球性反垄断执法的分散，正是各国开展反垄断合作的驱动力所在。 首先，伴随经济的全球化，各种反垄断行为亦同样全球化，“既然垄断的密谋者在全球范围内活动，反垄断机构同样必须在全球范围内合作”。长期以来，美国一直依靠其反垄断法的域外适用对影响其本国的国际性垄断行为进行执法；但是，在经济全球化的时代，美国日益感到开展反垄断合作的必要性。对此，美国司法部反垄断司负责人Joel L. Klein 指出“当各种经济行为在日益大规模的全球化，强有力的国际反垄断执法对保障美国企业有进行竞争的机会和动力至关重要。强有力的反垄断执法不仅仅要求我们的执法有力迅速，也要求我们能够在需要时候从国外反垄断机构获得合作与协助” 。所以，出于维护自身经济利益的考虑，美国成为呼吁反垄断国际合作的急先锋。然而，对于发展中国家，同样可以从开展反垄断国际合作中收益。对此，一个典型的例子是：一家巴基斯坦公司对其所需购买的4600吨电解洋铁进行招标，共有6家外国企业进行投标报价，其中三个出价最低的企业分别是一家卢森堡公司（报价出卖2300吨）、一家英国公司（报价出卖1500吨）、一家德国公司（报价出卖800吨）。三家出价最低公司报出的销售量总和恰好是此次招标的采购 数量，巴基斯坦政府对这明显可能涉嫌串标的行为进行调查，然而由于巴基斯坦与有关国家没有反垄断执法合作的协定，最终未能在上述公司所在地获得足够证据，调查不得不以失败告终。 另一方面，贸易和投资自由化的进程也促使各国政府考虑进行反垄断国际合作。近年来，世界各国在贸易和投资自由化的过程中，主要着眼点在于消除各种关税壁垒和关税壁垒。其中，最重要的成果即世界贸易组织的诞生，由此，产生了一个全球性的多边贸易体制。WTO体制的本质特征在于消除来自政府的妨碍自由贸易的措施。然而，仅仅是消除来自政府方面的贸易壁垒并不能保障自由贸易的开展。事实上，来自企业的限制竞争行为，通过市场的划分、价格产量的合谋往往比政府的限制措施更能阻碍自由贸易的开展。例如，国内的生产商可以通过独家交易协议或者参与国内分销商的联合抵制而排除国外生产商的市场进入和竞争。因此，世界各国为了维护WTO所确立的贸易和投资自由化政策的成果与有效性，从而也维护自身的经济利益，纷纷开始呼吁对国际贸易造成扭曲的国际性垄断行为进行合作执法。对此，正如欧盟所指出，“贸易与竞争政策互动关系的核心就是促进公平竞争。伴随一个限制政府制造贸易障碍的规则框架，应该同时考虑建立一个关注同样对WTO成员的贸易投资产生影响的企业限制竞争行为的规则框架”。而这正有赖于反垄断立法执法合作的深入开展。 二、反垄断法国际合作的整体状况 当前，反垄断法国际合作主要在双边、区域及多边三个层级开展。 （一）双边合作 反垄断法双边合作可以通过下列形式实现：（1）重点在竞争法的执法合作的双边协定；(2) 对于反托拉斯法规之下的刑事案和其他刑事案都适用的双边法律互助条约；(3) 两国家间缔结的含有反托拉斯合作条款的友好条约商务条约和航行条约；(4) 包括竞争法和竞争政策在内的经济规章方面双边技术合作协定。 美国作为反垄断国际执法的急先锋以及反垄断法国际合作的主要倡导者，一直通过开展双边合作实现自己的目标。目前，美国签订的反垄断双边合作协定数量居各国之首，主要有：1976 年《美利坚合众国政府和德意志联邦共和国政府关于就限制性商业惯例开展相互合作的协定》、1982 年《美利坚合众国政府和澳大利亚政府关于合作处理反托拉斯问题的协定》、1991年《美利坚合众国政府和欧洲共同体委员会关于双方竞争法实施问题的协定》、1995 年《美利坚合众国政府和加拿大政府关于实施竞争和欺诈性营销惯例法的协定》、1997 年《美利坚合众国和澳大利亚关于相互实施反托拉斯法的协定》、1998 年《美利坚合众国政府和欧洲共同体委员会关于在竞争法执法过程中实施积极的礼让原则的协定》、1999 年《日本政府和美利坚合众国政府关于在反竞争活动问题上合作的协定》、1999 年《美利坚合众国政府和巴西联邦共和国政府关于双方竞争管理机构在执行竞争法方面合作的协定》、1999 年《美利坚合众国政府和以色列政府关于竞争法实施问题的协定》以及2000年《美利坚合众国政府和墨西哥政府关于竞争法实施问题的协定》。比较有代表性的其他关于执行竞争法的双边协定如，1984年《德意志联邦共和国和法兰西共和国政府关于就限制性商业惯例进行合作的协定》、1994年《澳大利亚贸易惯例委员会和新西兰商业委员会合作和协调协定》、1999 年《加拿大和欧洲共同体关于使用竞争法的协定》，等等。值得注意并应当认真研究的是，我国政府在1996、1999年分别与俄罗斯、哈萨克斯坦签订了《在反不正当竞争和反垄断领域开展合作的协定》。这是我国最早参与反垄断双边合作的实践。许多这类协定的典型规定包括：通报对另一方重要利益有影响的执法活动；承诺在谈判或实施反对限制性商业惯例的办法时考虑另一方的重要利益(传统礼让)； 通过磋商设法解决双方在法律政策和国家利益方面的冲突；就两国出现的相互关联的限制性商业惯例采取协调行动；在己方重要利益受另一方境内的限制性商业惯例损害时请求对方协助调查；请求使己方命令能在对方境内得到执行承诺(在与国家法律及重要利益相符和具备资源的前提下)认真考虑关于此类协助调查或协助执行的请求，包括提供非机密性信息，以及在一些情况下提供机密信息(但有保障措施)。订得早一些的此类协定一般侧重于避免或掌握两国政府之间在执法程序中(尤其是在涉及治外行动时)产生的冲突，而新近的协定则既注意避免冲突也往往着眼于针对限制性商业惯例采取国际配合行动。 （二）区域合作 反垄断法区域合作的主要形式是自由贸易、关税同 盟或共同市场协定。这类协定往往是区域性质的，可依缔约方设想的一体化程度和所设机构的超国家权力的范围而规定强度及详细程度不同的权利和义务。区域合作协定与上文双边协定的根本差别之一是前者订有实质性的竞争规则，规定了某种程度的协调（虽然在自由贸易协定中这一点远远不那么突出），而不仅仅是关于合作的程序规则。这类区域性合作协定主要涉及制订或维持以及有效执行竞争法和竞争政策；对协定方相互贸易适用的竞争准则，有时随之规定不包括反倾销和/或反补贴税等贸易补救办法；广泛协调竞争法；控制补贴；控制国有企业或具有特权或专营权的企业的歧视做法或其他行动；超国家机构实施共同准则；国家机构与超国家机构之间以及国家机构相互之间就执法工作进行磋商和协调；解决争端；技术援助。 反垄断法区域合作的典型代表是欧盟。欧洲联盟订有超国家的竞争规则( 涉及限制性商业惯例公共企业和有特权或专营权的企业补贴)，这些规则通过罗马条约与建立共同市场的基本目标连在一起，这些规则适用于影响成员国之间贸易的做法，即便这些做法发生在欧洲联盟的一个国家之内乃至一国的一个地区之内也一样，规定涉及：国家竞争法与欧盟竞争法并存，但欧盟法律优先；欧盟与各国竞争主管机关和法院( 也可适用欧盟法律) 职权分配办法，着眼于平衡辅从(subsidiarity 欧盟内部权力适度集中) 原则与竞争制度的统一性；合作调查或评估贸易惯例；交流文件资料( 包括机密资料)；听证会陈述；转达对决定征求意见稿的看法；欧盟机构向各国机构提供关于事实或欧盟法律的资料或介绍与之有关的裁定。 此外，美国、加拿大和墨西哥缔结了《北美自由贸易协定》，该协定规定各方采取或维持禁止限制性商业惯例或抵制限制性商业惯例的措施、就此类措施的效能相互磋商、并就执法问题进行合作，包括通过法律互助、通报、磋商和交流有关自由贸易区执法问题的信息。相比于欧盟的合作机制，《北美自由贸易协定》之下的办法规定的合作程度低得多。 另外，在非洲拉丁以及美洲地区，一些分区域集团仿效欧盟进行反垄断法合作。例如，1964年《建立中部非洲关税和经济联盟的布拉柴维尔条约》即已规定，应设法逐步消除成员国相互贸易中的限制性商业惯例；在建立《东部和南部非洲共同市场条约》之下，成员国仿照《罗马条约》第85 条，议定禁止在该共同市场有阻止、限制或扭曲竞争的意向或作用的限制性商业惯例；《安第斯分区域一体化协定》下的安第斯委员会通过第285 号决定，要求预防或纠正由限制自由竞争惯例引起的扭曲竞争现象。 我国参与的亚洲及太平洋经济合作论坛之下也有一个类似的可进行意见交流、技术合作及讨论竞争问题的机制，但相比于上述反垄断区域合作，尚处于非正式、不完善的阶段。 （三）多边合作 在多边层次，联合国贸发会议、OECD组织以及WTO是三个推动开展反垄断合作的主要场所。 贸发会议主持下达成的《一套多边协议的管制限制性商业惯例的多边原则和规则》从1980年至今已有20余年历史，但仍是这一领域的唯一普遍适用的多边文书、唯一完全多边的竞争框架。2000年贸发会议还制定了《反垄断示范法》。 OECD组织作为发达国家俱乐部较早地对反垄断国际合作进行探讨，其成果代表发达国家先进经验往往迅速得以推广。OECD组织在反垄断合作方面的主要成果有《关于影响国际贸易的限制性商业惯例( 包括涉及跨国公司的限制性商业惯例)的建议》、《关于各成员国在竞争和贸易政策之间可能发生冲突的方面进行合作的建议》、《关于打击核心卡特尔的有效行动的建议》、《跨国企业指导原则》等。 WTO是一个刚刚开始关注反垄断法国际合作的重要组织。1996年WTO新加坡部长会议宣言第20条规定，“我们还同意：建立一个工作组，研究成员提出的有关贸易与竞争政策相互作用的问题，包括反竞争行为，以便确认值得在WTO框架内进一步考虑的领域”。据此，WTO贸易与竞争政策相互作用工作组成立并开展工作。经过多年努力，2001年多哈第四届部长会议决定于2002年1月31日到2005年1月1日进行世贸组织成立以来的第一次多边贸易谈判，其中贸易与竞争政策关系是新一轮多边谈判的议题。如果新一轮谈判取得成功，将有可能就反垄断问题达成地第一份具有效力的多边国际协定。 与贸发会的《原则和规则》及上述经合组织文件不同，乌拉圭回合达成的各项协议具有法律约束力，并且还辅以有力的解决争端机制。其中包含关于竞争法和竞争政策的多种不同的规定，尤其是关于下列各点的条款或协议：国有企业和有 专营权的企业；反倾销；补贴；保障措施；与贸易有关的知识产权问题；与贸易有关的投资措施问题；服务贸易，特别是电信和金融服务贸易。除了对所有与世贸组织有关的争端都适用的一般磋商程序外，还在下列诸项之下规定了特殊的磋商程序：(a) 关贸总协定1960 年11 月18 日关于限制性商业惯例问题磋商安排的决定； (b)《与贸易有关的知识产权协议》，其中规定，世贸组织一成员在考虑对另一成员的企业采取执法行动时，可与该成员磋商，以保证协议得到遵守，而此种行动针对的企业的所属国也可请求进行磋商；(c) 《服务贸易总协定》，涉及服务的垄断性提供者和专属提供者的某些商业惯例。后两项协定还规定交流非机密信息，并在遵守国内法律及有关保障机密的一项令人满意的协定的前提下交流机密信息。1960 年决定之下规定了一定程度的积极礼让；收到磋商请求的一方如也认为确实存在有害影响，应采取其认为合适的措施消除此种影响。在1947 年《关税及贸易总协定》(关税总协定)(现已纳入1994 年关贸总协定)第十七条之下也可推定协定方有某种积极礼让义务，即确保国营企业和具有专营权的私营企业在进出口货物方面不进行歧视，而尤其是在《服务贸易总协定》之下更是有义务管制垄断性的服务提供者和专营性的服务提供者的某些做法(辅以电信领域的更详细的义务和金融服务领域程度低一些的义务)。 三、反垄断法国际合作的重要领域 长期以来，各国反垄断法一般关注于本国的国内市场，制止本国领域内的限制竞争行为；同时利用本国反垄断法的域外效力对在发生在本国领土之外但损害本国利益的垄断行为进行执法，从而维护本国经济的利益和效率。从理论上而言，针对传统单个国家各自执行反垄断法的不足，反垄断法的国际合作不应该仅仅关注于本国的利益，而应该从更广的角度出发，对国际贸易造成扭曲影响的各种限制竞争行为开展执法；同时针对域外执法存在的困难以及可能引发的管辖权冲突，建立维护共同利益的合作机制。正如欧盟指出，反垄断法合作应该首先关注下列三种情况：（1）阻碍货物、服务、投资在各国自由流动的限制竞争行为，例如，进口卡特尔、特定的纵向限制竞争行为以及滥用市场支配力的行为；（2）影响多个国家市场的限制竞争行为，例如国际卡特尔、跨国公司合并；（3）主要对行为地之外的国家的市场造成损害的限制竞争行为，例如往往被本国政府豁免适用反垄断法的出口卡特尔。[11] 然而，由于各国经济发展阶段各异，对于反垄断法执法产生的利益也有不同的侧重，目前的反垄断法国际合作并尚未在上述领域全面实现。显而易见，相对只对外国竞争者或者外国市场产生不当影响的垄断行为（例如出口卡特尔），那些对本国市场或者对本国与国外市场都产生不当影响的垄断行为会更受到反垄断执法机关的关注（例如国际卡特尔、跨国合并），从而也在反垄断法的国际合作中为各国所共同接受，处于较为优先的地位。另一方面，相对各国反垄断法尚有不一致规定或者需要个案分析的限制竞争行为（例如纵向协议），那些危害性已被各国立法确认的垄断行为（例如横向限制竞争协议或者所谓“核心卡特尔”）也较容易开展国际合作。概而言之，目前反垄断国际合作较为成功的两大领域主要是在打击核心卡特尔与跨国合并审查方面的合作。 （一）国际性核心卡特尔（hard core cartel） 根据OECD组织《关于打击核心卡特尔》的有效行动的建议，所谓“核心卡特尔”指，竞争者之间进行固定价格、联合串标、限制产出、瓜分市场的限制竞争协议、联合行为和安排。[12]核心卡特尔通过提高价格或者限制产出，使得货物、服务对消费者要么遥遥不可及要么极度的昂贵，核心卡特尔因此损害在不同国家消费者的利益，被视为对竞争法最赤裸裸的违反。 国际性核心卡特尔的危害在美国司法部2000年查处的赖氨酸卡特尔一案中可见一般。此案中美国的Archer Daniels Midland Company公司与来自欧洲、亚洲的几家厂商达成在全球市场中固定赖氨酸价格与销售量的协议。据调查，在垄断协议达成的头3个月，全球赖氨酸的价格即上涨了70%，该年度全球赖氨酸的总销售量是5亿美元。[13]可见，国际卡特尔从全球消费者中榨取了超额利润。 国际卡特尔的危害极大，并且随着经济的全球化，国际卡特尔日益增多。根据美国司法部的统计，自从1996年，美国司法部起诉参与国际卡特尔的公司达50家以上，上述卡特尔涉及影响美国经济的数额达100亿美元。[14]其中，1997和1998年度在对违反垄断法的公司所处的4.7 2亿美元罚款中，对国际卡特尔的罚款占4.4亿美元，即针对国际卡特尔的罚款占美国司法部全部反垄断执法罚款的90%以上。[15]另据1999年美国出版的《公司犯罪报告》，国际卡特尔已经成为最为严重的公司犯罪，该报告列举出20世纪90年代最大的100宗公司犯罪，包括破坏环境、贿赂、偷税、垄断等罪行，其中，头4宗最大的公司犯罪中的3起，以及前10宗最大的公司犯罪中的6起都是国际卡特尔犯罪。[16] 总之，鉴于国际卡特尔对各国利益可能造成的严重损害，不管在单边、双边、区域还是多边层次，开展打击国际性核心卡特尔的合作都得到重视，OECD、WTO以及联合国贸发会议（UNCTAD）都极力强调打击国际性核心卡特尔。正如，UNCTAD秘书处指出，“竞争法的中心任务是打击对核心卡特尔，应该尽可能消除核心卡特尔，这是目前为止在竞争法合作方面唯一最确定的共识”。[17] （二）跨国合并审查 对企业合并进行审查、与打击限制竞争的联合行为、制止滥用市场支配地位的行为构成反垄断制度的三大支柱。大多数企业的合并，一般均受到各国反垄断执法机关的审查。 当前，随着经济的全球化，企业的跨国经营行为日益增多，这些企业的合并往往对多个国家构成影响。很显然，当合并行为对当地经济产生影响时，各国政府对于合并均有进行反垄断审查的管辖权。然而，到目前为止，已经有60多个国家确立了对企业合并进行反垄断审查的法律制度。[18]如此，可能出现的局面是“由于市场和企业的全球化，反垄断执法机关即将越来越多的发现，它们所审查的企业合并案件正同样被5个、10个甚至20个其他国家的反垄断机构审查”。[19]1995年，美国司法部诉Kimberly clark公司和scott公司一案正是发生了上述的情形。Kimberly clark和scott分别是美国得克萨斯和宾夕法尼亚的公司，两家公司在面巾纸和美国婴儿卫生用纸市场都处于优势地位， Kimberly clark公司试图收购scott公司。美国司法部认为两家公司的合并将使Kimberly clark公司占有面巾纸市场和婴儿卫生用纸市场份额的59%和50%以上，因此，向法院起诉阻止该合并。[20]在此案中，由于两家公司在其他国家的市场均有影响，加拿大、哥斯达黎加、欧盟和墨西哥都对该合并进行了反垄断调查，并禁止合并。[21] 可见，由于经济的全球化以及各国都建立自己的反垄断制度，企业合并受到多个反垄断执法机构的审查的情形将不鲜见。这种情况极大地引发了在实体方面与程序方面的问题。在实体方面，不同国家可能对同一企业合并可能做出不同的评价与裁决；在程序方面，多个国家的审查程序将使企业花费巨大的时间与精力，面对极大的交易成本。因此，“为了减轻多个国家的反垄断审查给合并交易中各方企业所带来的巨大负担，以及减少不同国家对同一合并得出不同审查结果所带来的冲突，不同国家反垄断执法机关之间建立合作关系至关重要” 。 [22] 目前，在反垄断法合作中，国家之间企业合并审查的合作占了极大的比例。据统计， 2000年，欧共体与美国之间根据《关于双方竞争法实施问题的协定》所进行的案件通知中，欧共体对美国通知了104起反垄断执法案件，其中85起是企业合并案件；而美国向欧共体通知的58起反垄断案件中，49起是企业合并案件。[23] 四、反垄断法国际合作的主要机制 欧共体与美国之间的反垄断法合作开展得较早，也较为成熟。以他们之间开展的合作实践为例，反垄断法国际合作的机制主要有通报、信息交流、礼让等。 （一）通报 反垄断执法机构之间就特定案件情况的相互通报，是反垄断合作最简单又常见的一种方式。根据欧共体与美国《关于双方竞争法实施问题的协定》，当一方的执法活动可能影响另一方的重要利益时，应向另一方进行通报，这种情况主要包括：（1）一方的执法活动牵涉另一方的执法活动；（2）一方的执法活动针对在另一方领土上进行的限制竞争行为；（3）一方审查的企业合并交易中有一个以上的交易当事人或控制交易当事人的企业是根据另一方法律设立；（4）一方的执法活动涉及被另一方所要求、鼓励、赞成的行为；（5）一方所采取的执法措施将涉及对在另一方领土上进行的行为的强制要求或禁止。[24] 欧共体与美国在运用通报程序进行反垄断方面取得了巨大的成功，从1991年双边合作协定签署以后，双方通报的案件愈来愈多，而且涉及合并与非合并的反垄断案件。（见下表） 欧共体与美国反垄断法合作中的案件通报[25] 年度 欧盟的通报 美国的通报 合并审查案件的通报 FTC 司法部 合计 欧盟 美国 1991 5 10 2 12 3 9 1992 26 20 20 20 11 31 1993 44 22 18 40 20 20 1994 29 16 19 35 18 20 1995 42 14 21 35 31 18 1996 48 20 18 38 35 27 1997 42 12 24 36 30 20 1998 52 22 24 46 43 39 1999 70 26 23 49 59 39 2000 104 26 32 58 85 49 （二）信息交流 在美国与欧共体现有的合作机制中，双方就非机密信息可在下列情况进行交流：（1）双方官员每年至少会晤两次，以便就各自反垄断执法的状况与重点、双方有共同利益的经济部门、可能的政策变化以及其他涉及竞争执法的事项进行交流；（2）每一方应向另一方提供已经为他所注意到的有关限制竞争行为的重要信息，这些信息将牵涉或者引发另一方反垄断机构的执法活动；（3）根据另一方的要求，每一方应该向另一方提供他所掌握的、关系另一方正在考虑或开展的执法活动的信息。 对于机密信息，每一方没有义务通告那些为本国禁止泄漏的信息，以及将损害己方重大的信息；而且，每一方对于另一方提供的机密信息有保密义务，并且尽可能不向未经授权的第三方要求该类信息的公开。[26] （三）礼让原则 美国与欧共体合作机制中，最有特色的是其中的“消极礼让原则”（Negative Comity）和“积极礼让原则”(Positive Comity)。消极礼让原则，指每一方在反垄断执法的任何阶段都应该保证考虑另一方的重要利益。在波音和麦道公司合并一案，双方即运用了消极礼让原则。1998年6月26日欧共体就此案要求美国政府考虑欧共体的重要利益，例如维持民用客机市场的竞争性；与此同时，美国政府要求欧共体注意美方在国防方面的利益。最后，礼让在一定程度上发挥作用，欧盟委员会以符合欧洲联盟法律为限考虑到美国政府就美国重要的国防利益表示的关注并考虑到不宜强制出售股权，因此将其行动的范围限于这两家公司的民品业务批准了合并但附加一些条件，其中不包括强制出售股权。 积极礼让原则，指如果一国的竞争主管机关请求另一国主管机关就其境内损害前者重要利益的限制性商业惯例提起诉讼或扩大诉讼范围，则后一主管机关应对此请求加以认真考虑。对这种请求的答复仍是自愿性质的；反之，请求国也保留自行提起诉讼或重新提起诉讼的权利。这种协定中还明确承认在双方市场都受损害的情况下宜进行平行调查。第一项订有积极礼让条款的双边竞争协定是1991 年美国与欧洲共同体委员会协定。该协定后来又有1998 年协定作为补充(不适用于合并) 其中提出了“增强的积极礼让(Enhanced Positive Comity)”即设定受影响方的竞争主管机关在己方消费者未受直接损害时，或在反竞争活动主要发生在针对另一方境内时，推迟或暂停己方的执法行动(美国联邦执法机构受此协定约束但法院不受此协定约束)。 各方保证投入适足资源并尽最大努力调查向其提交的事项，并按请求或按合理的时间间隔向对方的竞争主管机关通报案件处理情况。在实践中积极礼让规定的应用似主要在于请求方希望保护出口贸易、减少在此类情况下求助于治外行动的必要。尽管并非只有在请求国的竞争法受到违反时才能提出请求，但只有在被请求国的竞争法受到违反时才会考虑采取行动。就此而言不可能因积极礼让规定而对出口卡特尔等情况采取行动。积极礼让原则的应用较为有限。至今为止积极礼让程序仅仅正式动用过一次。美国司法部要求欧盟委员会调查有关指控：三个欧洲航空公司设立的一个计算机订票系统以反竞争的方式运作阻止设在美国的计算机订票系统在欧洲市场上竞争。[27] 五、反垄断法国际合作的展望以及我国的对策 （一）反垄断法国际合作的展望 1、多层次国际合作局面的并存 当前反垄断法国际合作的基本特征是双边、区域以及多边层次的合作并存。这三种合作形式各有利弊，将可以互相补充，共同存在。 双边合作的优点在于可以针对两个国家所关心的具体问题进行规定，具有较强的针对性、适用性和可操作性。因此，这是现阶段最为有效的反垄断法国际合作。但其缺点在于这种合作的 范围有限，如果运用这种合作形式，一个国家需要与其他很多国家订立多个合作协定（例如美国），但是内容大同小异，可见如果单纯依赖双边合作，那么在全球范围内开展合作的成本将很大，程序极为繁琐。而且，双边合作一般只能就范垄断执法中的程序性问题做出约定，无法涉及实体问题，如此无法从根本上消除反垄断执法的冲突，最明显的例子是，尽管美国和欧盟之间有先进的双边合作协定，但在两国关于企业合并的合作中，双方的观点往往大相径庭，这很大一部分原因在于双方在反垄断法的实体规则中存在差异。 区域合作能对实体问题做出同一规定，同时可以对多个成员国家产生约束力，因此可以克服双边合作存在的缺点。与此同时，反垄断区域合作开可以与其他措施结合（例如贸易投资自由化），形成区域经济联盟。所以，除了欧盟之外，在美洲、非洲、亚太地区都存在程度各异的反垄断区域合作。不过，区域合作无法对区域之外的成员产生效力及适用于区域之外的反垄断执法合作，因此仍具有局限性。 多边合作的优点在于可以弥补上述两种合作形式的不足，在更广乃至全球范围内建立合作机制，尤其可以对一些基本问题达成有效力的国际协定，从而指导约束各国的反垄断执法，有效解决反垄断管辖权的冲突问题。不过，多边合作并不能排斥其他合作形式，因为多边合作由于参与的国家众多，各国发展程度、法律体制不同，所以，在多边合作情况下所能达成的协定往往是各方的妥协，对一些最起码共识的重申，而对于一些有争议性的细节问题往往无能为力。相比之下，发达国家有时候更热衷于小范围的合作，因为这能够直接的解决它所面临的问题。 综上所述，双边、区域和多边合作各有利弊，目前反垄断法国际合作多层次并存的状况将继续下去。 2、灵活性与渐进性的合作方式 尽管经济日益全球化，但是各国经济发展程度各异，依旧有许多国家尚未有反垄断立法，或者未有效认识反垄断法的重要性，或者将关注焦点置于其他更为优先的考虑。在这种情况下，许多国家认为，目前的反垄断法国际合作应该采取灵活性与渐进性的方式。 换言之，反垄断法国际合作应该考虑各国基本国情的差异，允许各国在反垄断规则中有一定的差异性。特别是对于发展中国家，反垄断法国际合作应该考虑发展中国家的特殊情况，给与有差别与优惠性的对待。正如世界贸易组织2001年第四届部长级会议通过的《部长宣言》确认，“我们认识到发展中国家和最不发达国家需要在该领域获得更多的技术支持和能力建设，包括政策分析和发展，以便他们能更好地评估更加紧密的多边合作对他们的发展政策和目标以及人力和机构建设的影响。以此为目的，我们应与其他有关政府间组织，包括联合国贸易与发展会议，进行合作；并通过适当的地区和双边渠道为他们的需求提供更多和适合的资源支持” [28]。 3、WTO的作用将更加突出 世界贸易组织2001年第四届部长级会议（多哈会议）通过的《部长宣言》确认了建立一个多边框架来加强竞争政策对国际贸易和发展的贡献的必要性，同意在WTO第五届部长级会议后，以《谈判方式会议》上经由明确一致达成的决定为基础，来进行竞争政策的谈判，并且谈判应在不迟于2005年1月1日前结束，第五届WTO部长级会议将评估谈判中取得的进步，提供任何必要的政治指导，并采取必要的决定，当所有领域的谈判结果出台的时候，将召开一次部长级会议的特别会议，就这些结果的接受和实施做出决定。 事实上，WTO目前关于竞争法的谈判工作本质上基本是关于反垄断法的问题。根据多哈会议《部长宣言》，从现在到WTO第五届部长级会议这段时间，贸易和竞争政策互动工作组将就以下方面的澄清做进一步的工作：核心原则，包括透明度、非歧视和程序上的公平以及核心卡特尔(hard core cartels)规定；自愿合作方式；支持通过能力建设逐步的加强发展中国家的竞争机制。对于发展中国家和最不发达国家参与者的需要应给予完全的考虑，应就解决这些需要给予适度的灵活性。[29]可以预见，WTO可能达成对其140多个会员具有约束力的涉及反垄断法内容的竞争规则协定，从而极大地推动当前的反垄断法国际合作。 （二）我国反垄断立法的相关对策 1、我国反垄断法的域外效力 在目前经济全球化，各种国际卡特尔以及企业跨国合并行为日益增多的情况下，我国的反垄断立法不应该仅仅关注本国领域内的限制竞争行为，还应该适用于在域外发生但对我国市场具有影响的限制竞争行为。概而言之，我国反垄断法应该采取“ 域外效力原则”。 “域外效力原则”又称“效果原则”或“影响原则”，其基本含义是指，发生在域外的法律行为，只要其“效力”或“效果”影响了国内的市场竞争，不管其主体的国籍如何，反垄断主管机构都可以依据本国的反垄断法对其行使管辖权和处罚权。这项原则目前广为美国、欧盟等国立法例采用，我国应予以借鉴，从而维护我国利益。 2、追踪国际发展动向，加强反垄断国际合作 反垄断已经成为国际上的热点问题之一，得到越来越多的国际组织如联合国贸发会议、WTO、OECD等的广泛关注。反垄断立法的国际化和执法的国际化，以及中国加入WTO的新形势，都要求我们必须时刻关注国际反垄断发展的新动向，加强反垄断的国际合作，广泛吸收国外成功的立法和执法经验，与国际通行作法相衔接，搞好国内国际两个领域的反垄断工作。[30] 在当前，值得注意的是，WTO即将启动涉及竞争政策谈判，我国作为WTO成员应该积极参与有关规则的制定，提出有利于自身利益的主张和建议。一方面，要注意达成的规则能够有效保护本国市场免受国际性限制竞争行为（包括跨国企业合并）的损害；另一方面要避免达成的规则成为类似当前“反倾销”规则的一种新的贸易保护工具，从而使我国的对外经贸或企业活动受到不当的影响。与此同时，我国国内的反垄断立法应注意与即将达成的多边协定相一致。 注释: EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 REPORT OF THE ABA SECTIONS OF ANTITRUST LAW AND INTERNATIONAL LAW AND PRACTICE ON THE INTERNATIONALIZATION OF COMPETITION LAW RULES:COORDINATION AND CONVERGENCE，www.abanet.org 王晓晔《欧共体竞争法》中国法制出版社2001年版，第500页。 A. Douglas Melamed， Antitrust enforcement in a global economy， www.usdoj.gov Joel I. Klein， The War Against International Cartels: Lessons From the Battlefront， www.usdoj.gov Joel I. Klein， International Antitrust Enforcement， www.usdoj.gov Electrolytic Tinplate Case，TD/RBP/CONF.4/6. The relevance of fundamental WTO principles of national treatment， transparency and most-favoured-nation treatment to competition policy and vice versa， WT/WGTCP/115， www.wto.org EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 [11] The contribution of competition policy to achieving the objectives of the WTO， including the p romotion of international trade， wt/wgtcp/w/130， www/wto.org [12] Recommendation of the OECD Council concerning effective action against hard-core cartels. [13] Joel I. Klein， The War Against International Cartels: Lessons From the Battlefront， www.usdoj.gov [14] William J. Kolasky， U.S. and EU competition policy: cartels， mergers， and beyond， www.usdoj.gov [15] Joel I. Klein， International Antitrust Enforcement， www.usdoj.gov [16] Gray R. Spratling， International Cartel: the Intersection between FCPA Violation and Antitrust Violation， www.usdoj.gov [17] See TB/RBP/CONF.4/6 [18] Recommended Framework for Best Practices in International Merger Control Procedures，http://www.biac.org/Textes/BIAC_TEXTES/BIAC_SubmissionsPDF/Competition/BIAC-ICCMergerPaper.pdf [19] Charles A. James， International Antitrust in the 21st Century: Cooperation and convergence， www.usdoj.gov [20] United States v. Kimberly-Clark Corp. and Scott Paper Co.http://www.usdoj.gov/atr/cases/f0400/0482.htm [21] Impact of Anti-competitive practice of enterprises and association of international trade， WT/WGTCP/66， www.wto.org [22] A. Douglas Melamed， Antitrust enforcement in a global economy， www.usdoj.gov [23] Report from the commission to the council and the European parliament on the application of the agreements between the European communities and the government of the united states of America and the Canada regarding the application of their competition laws， http://europa.eu.int/ [24] Approaches to promote cooperation and communication among WTO members， including in the field of technical cooperation， wt/wgtcp/129， www.wto.org [25] 同25 [26] 同25 [27]EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 [28] http://www.moftec.gov.cn/moftec_cn/fyyd/jingmaobolan/jm-3.html [29] http://www.moftec.gov.cn/moftec_cn/fyyd/jingmaobolan/jm-3.html [30]国家经贸委经济法规司《俄罗斯、芬兰、瑞典反垄断立法考察报告》，http://www.setc.gov.cn/jjfgjs/setc_jjfgjs_main0003.ht

第3篇：反垄断法论文范文

［关键词］国家利益；行政垄断；社会整体利益

反垄断法所体现的利益关系极其复杂，在实现社会整体利益的同时，还涉及到国家利益和政府（部门）利益，甚至私人利益，而且这些利益还存在冲突的可能。因此，分析反垄断法中的利益问题就显得尤为必要，本文拟就这一问题做一初步探讨。

一、反垄断法中的国家利益

“如果说各个法域的竞争法均以规范经营行为、维护市场竞争的基本内容为其共同特征的话，那么在保护竞争的名义下，其所保护的利益和实现的功能却各有不同”①。也正是由于所保护利益的不同，反垄断法在各国呈现出明显的政策性特征,成为各国执行产业政策和竞争政策的有效工具。

作为“市场经济大”的反垄断法，维护的是整个市场经济的竞争秩序，其执法对象通常是一些行业中的占支配地位或影响力极大的企业，其中不乏世界性的跨国公司。这些企业对整个国家的经济和国家战略具有重大影响，因此，执法者在执法时国家利益成为一个不得不考虑的因素。在令世人关注的微软垄断案中，虽然维持了联邦地区法院有关微软从事了垄断行为的判决，但是美国司法部以分拆方式处罚微软公司的方案并没有通过。之所以出现这种结果，这和当前激烈而复杂的国际竞争环境是分不开的，规模较大的公司才有可能在国际竞争中占据优势地位。如果将微软强行分拆，很可能使美国失去世界软件业的霸主地位，使美国的整体利益受损。

市场经济在各国具有共同性，竞争是市场实现资源有效配置的方式，而反垄断法正是通过维护竞争或者说有效竞争来实现其的法律功能，因此反垄断法的条文在世界各国是大同小异的，必须反映市场竞争的基本规律。但是在国家利益面前，对于同一个案件，不同的国家或地区则会采取不同的观点。在波音公司与麦道公司的合并案中，美国和欧盟的争端有力的证明了这一点。由于波音公司遭遇到欧洲空中客车的强力挑战，如果组织波音和麦道公司的合并，将会使美国的整个航空业的整体优势难于发挥，在世界市场的争夺战中失利，而对于欧盟来说，则恰恰相反。在一定程度上，国家的战略利益决定了反垄断法的执法结果。毕竟，反垄断法面对的是一国的整个市场经济，而一国的经济实力正是其参与国际竞争的基础。加入WTO后，随着外资尤其是大型跨国公司的涌入，我国民族企业面临的竞争将更加激烈，在履行WTO成员国的义务的同时，反垄断法的立法和执法都应该充分考虑我国的国家战略和国家利益，更好的执行我国的产业政策。

二、行政垄断中的利益问题

在我国反垄断立法的过程中，行政垄断的规制成为一个争论的焦点。我国正处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中，在彻底完成转轨以前，这两种体制将会一直交互作用，而这又必然导致某些行政权力和经济权力的结合，出现行政垄断。行政垄断的表现形式多种多样，可以有多种分类，但究其实质是行政机关或者享有与行使行政权的其他单位行使行政权力限制竞争的行为。“权力是利益的一种特殊存在形式，是一种特殊的社会资源，在权力的背后是利益”②。反垄断法要规制行政垄断，就不得不面对行政垄断背后的利益。然而，这种利益的形成不是由市场形成的，根源在于我国的政治经济体制。这也成为许多学者反对将行政垄断纳入反垄断法的主要理由。不可否认，对于造成行政垄断的行政权力滥用，需要行政法乃至宪法的规制，需要推进我国的政治经济体制改革来解决。

对于造成行政垄断的部门利益和地方政府利益，反垄断法本身无法对其进行分配与平衡，因为作为这些利益载体的行政权力的优势不是在竞争中形成的，而是宪法和法律规定的。但是我们应该认识到，行政性垄断同一般的经济性垄断从后果上看都是经济垄断，它们都是利用优势地位限制市场竞争，为特定的市场主体谋取不正当经济利益。以社会为本位的反垄断法，以维护市场的公平竞争，实现社会整体利益为己任，当然可以对造成市场垄断后果的各种行为，包括行政垄断进行规制。虽然反垄断法很难调整造成行政垄断的利益，但是既然反垄断法能够规制行政垄断，那么必然会对造成行政垄断的利益造成影响。实际上，由于部门利益和地方利益的客观存在，代表“公共利益”的政府在行使权力时必然会进行价值选择——究竟是维护社会整体利益还是实现自己部门或辖区的利益。而在我国两千多年的封建社会中，官商不分的传统可谓“历史悠久”，这种传统作为行政垄断产生的文化根源，形成了一种历史惯性。新中国成立后实行的计划经济体制并没有使这种惯性减弱，而使我国缺乏与市场经济相匹配的竞争文化。一般来讲，竞争文化先于法律制度存在，竞争法律制度是竞争文化发展的结果，但是，反过来竞争法律制度又会促进竞争文化的传播。我国在学习发达国家实行市场经济，进行竞争立法的同时，却没有存储和移植足够的竞争文化。而将行政垄断纳入反垄断法，对于政府及其部门来说，不仅是一种制约与警示，同时，也有利于其接受竞争文化和竞争观念的确立，使其在进行价值选择是倾向于“公共利益”。

三、反垄断法所追求的社会整体利益

“从规范意义上说，竞争法的政策目标，是指竞争法通过规范交易行为和维护市场竞争，所应当保护的利益和实现的功能”③。但是在现代市场经济中，利益是多元化的，特别是随着世界经济一体化进程的加快，国与国之间的竞争日趋激烈，国家利益成为各国竞争法立法和执法考虑的重要因素，这就使得竞争法的政策目标具有多样性和易变性。以竞争法最为发达和完善的美国和欧盟为例，美国的反垄断法的政策目标一百多年来经历了一个由政策目标为主到经济目标为主，直到走向唯效率目标的演变过程。而这一演变的基本动力，是美国社会经济条件和国际环境的变化。而欧盟竞争法的鲜明特色是它始终以打破国界间的经济壁垒、推进市场一体化为压到一切的首要政策目标，同时十分关注消费者的利益④。尽管如此，不管反垄断法的政策目标如何变化，反垄断法终究是以社会为本位的，维护的是社会整体利益，实现的是社会范围内整体的效率与实质公平。

如上所述，国家利益成为各国竞争法立法和执法考虑的重要因素，但这与反垄断法所追求的社会整体利益并不矛盾，而且是一致的，因为“政治是经济的集中体现，竞争法政治上的考虑，常能更准确的概括社会整体经济利益”⑤。毕竟，社会整体利益中的社会是一国范围内的社会，国家利益的考虑通常是基于整个国家的国民或者社会的。而对于导致行政垄断的部门利益和地方利益而言，情况则恰好相反。行政垄断追求部门利益和地方利益，本身就是对社会整体利益的一种损害。更为严重的是，行政垄断利益的追求者们往往以极为抽象的“公共利益”为借口，追求自己的利益。

“尽管从最终极的意义上讲，‘公共利益’通过提升共同体的利益，进而对个人利益肯定有所增益，但是就当下的情形看，‘公共利益’是一种否定性的主张，是抑制某些个人权利的正当性理由。‘公共利益’的受益者是不确定的，而通过‘公共利益’抑制个人权利则是确定的。因此，援引‘公共利益’实施某种政府行为时，必然会对一部分人有利，对另一部分人不利”⑥。也正因为如此，作为“公共利益”代表者的政府及其部门往往成为我国社会转型时期反垄断法所保护的社会整体利益的主要侵害者。在我国，从某种角度讲，正是由于这种在“公共利益”伪装下的侵害，也就是行政垄断，使得通过立法保护社会整体利益成为必要，催生了反垄断法。

四、结语

反垄断法作为现代市场经济国家干预市场的主要法律形式，是原本对立的“政治国家”和“市民社会”的一个结合点，也因此成为各种利益的聚焦点，产生了各种复杂的利益关系。反垄断法中的利益问题，远不止上文所阐述的这些。例如，作为我国一个新生的法律部门，反垄断法的执法机构的设立，就涉及复杂的权力利益的分配，在反垄断立法过程中，三个政府部门相继介入就说明了这一点。法律调整实质上是利益的调整，而作为反垄断法而言，其所涉及的利益更为复杂，因此反垄断法中的利益问题，值得我们去深入探讨，这对于反垄断法的立法、执法和守法都是十分重要的。注释：

①③④⑤王源扩：“我国竞争法的政策目标”，载《法学研究》1996年第5期。

第4篇：反垄断法论文范文

反垄断执法不管如何组织,也不管如何复杂,它都不外乎两种模式:一种是司法模式,如美国司法部执行《谢尔曼法》的模式;另一种是行政模式,如欧共体委员会执行欧共体竞争法的模式。

(一)司法模式

美国司法部反托拉斯局与联邦贸易委员会是并行执行美国反托拉斯法的两个联邦机构。它们在执行反托拉斯法中享有很大的权限,有很高的权威。然而,它们执行反托拉斯法的模式是司法模式即在反托拉斯案件中,它们是作为公诉人向联邦法院提出刑事诉讼或者民事诉讼,然后由法院对案件做出刑事或者民事判决。根据谢尔曼法和罗宾逊-帕特曼法第3条,美国司法部反托拉斯局是唯一有权依据反托拉斯法向联邦法院提起刑事诉讼的机构。在实践中,依据罗宾逊-帕特曼法第3条提起刑事诉讼的案件几乎没有发生,因此司法部反托拉斯局提起的刑事诉讼几乎都是依据谢尔曼法,且全部涉及价格卡特尔或者串通投标的行为①。司法部反托拉斯局也可依据谢尔曼法和克莱顿法提起反托拉斯民事诉讼。如美国司法部在1997年指控微软公司违反了反托拉斯法的案件,就是要求被告停止违法行为的民事诉讼案件。如果司法部反托拉斯局在民事诉讼中胜诉,它可以从法院得到一个禁令,禁止违法行为,或在例外情况下代表美国作为相关产品或者服务的买方取得三倍损害赔偿②。如果它在刑事诉讼中胜诉,违法者除被禁止违法行为外,还会被征收罚金甚至受到监禁。美国在1914年成立了联邦贸易委员会。与司法部反托拉斯局的不同之处是,联邦贸易委员会依据《联邦贸易委员会法》的第5条,有权对违反联邦贸易委员会法的行为禁令。但在整体上,美国法院在联邦贸易委员会法的执行中仍起着最重要的作用。根据《联邦贸易委员会法》第13条,当委员会有理由确认个人或者企业正在违反或者企图违反联邦贸易委员会法时,它将指定其律师到联邦地区法院提讼,要求禁止违法行为,请求民事或者刑事救济。如果违法企业或者人不与联邦贸易委员会进行合作,如拒绝提供证据或者提供虚假证据时,联邦贸易委员会也得通过法律诉讼,要求法院对违法者处以罚款或者刑事监禁,而不是像其他国家的行政执法机关那样,可以直接对违法者处以行政罚款。在很多反托拉斯案件中,美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会是通过与被告达成和解协议(consentdecree)而结案的。在这种协议中,尽管被告不必承认有罪,但须得接受政府当局的意见,如停止违法行为、赔偿原告损失或者采取其他可以减轻限制竞争影响的措施。和解协议是由行政执法机构与被告达成的,具有行政协议的性质。但在另一方面,这些协议必须得到联邦法院的批准,否则就不能在法院得到承认和执行,从而又具有司法协议的色彩。法院批准这些和解协议的条件是,它们必须有利于公共利益。如果法院认为一个和解协议有利于公共利益,它必须批准协议。美国法院在反托拉斯法执行中的重要地位,尤其表现在反托拉斯法执行中的私人诉讼。克莱顿法第4条明确规定,任何违反反托拉斯法的行为而遭受财产或者营业损失之人,都可向美国法院提起三倍损害赔偿之诉,此外还可得到合理的律师费用。三倍损害赔偿是美国反托拉斯法推动私人诉讼的一个极有力的法律武器。从1941年至60年代中期,美国法院的私人反托拉斯法诉讼与政府诉讼的比率是6比1;60年代中期至70年代后期,这个比率达到了20比1。在80年代,私人反托拉斯法诉讼曾创过年度最高记录1500件。近年来,反托拉斯法私人诉讼平均为每年700件①。因为出口卡特尔问题,我国一些向美国出口维生素C以及某些原材料的企业在2005年年初也在美国法院受到了反托拉斯指控。此外,我国生产和出口DVD的企业在2004年12月也向美国法院提起了反托拉斯诉讼,指控DVD4C专利联盟包括索尼、飞利浦、先锋和LG等企业违反了美国的谢尔曼法。

美国反托拉斯法的执行基本采取司法模式,这是源于美国的法律文化。美国在一百多年前制定和颁布反托拉斯法的时候,完全没有可借鉴的外国经验。但另一方面,美国法官的独立性以及他们解释和创造法律的职能已经被确立,法官在美国社会有极高的地位。在这种条件下,国会就有理由通过法官的经验以及他们对法律的认知来执行反托拉斯法。因此,《谢尔曼法》第4条明确规定,“美国巡回(地区)法院被授予管辖权,以阻止和限制违反本法的行为。”美国反托拉斯法中尽管有一些成文法如1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和1914年的《联邦贸易委员会法》,但要真正了解美国在各个历史时期的反托拉斯法和反托拉斯政策,必须得了解美国法院的判决,特别如最高法院在1962年BrownShoe案、1967年Schwinn案、1974年GeneralDynamics案、1977年Sylvania案、1986年Matsushita案、1992年Kodak案以及2004年Trinko案的判决。总得来说,自上个世纪80年代,随着里根政府将芝加哥学派的重要人物任命为联邦法院的法官,芝加哥学派在美国反托拉斯政策中起到了重要作用,从而导致美国法院的反托拉斯判决基本是以经济效益为导向。

(二)行政模式

世界各国反垄断法大多采取行政执法的模式,如欧共体竞争法、德国《反对限制竞争法》、日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》以及韩国的《规则垄断及公平交易法》等。这些反垄断执法之所以称为行政模式,这是因为执行反垄断法的行政机构不仅有权对案件进行调查和审理,而且有权像法官那样对案件做出裁决,包括在被告不执行裁决时有权实施行政制裁。这即是说,这些行政机关在反垄断法的执行中同时充当了检察官和法官的双重角色。

以欧共体委员会执行欧共体竞争法为例。为了保证欧共体竞争法的统一适用,执行欧共体竞争法的重要权限几乎都在欧共体委员会的手中。根据欧共体理事会1962年第17号条例,欧共体委员会不仅享有对案件的调查、审理、裁决以及制裁违法者的权力,还享有授予企业豁免欧共体竞争法的权力。只是由于执法资源不足,同时也是为了提高效率,欧共体理事会2003年第1号条例对企业豁免采取了简化行政管理的措施,将该权力下放给了成员国竞争主管机关和法院。根据欧共体理事会2003年第1号条例,欧共体委员会不仅有权认定企业违反竞争法的行为,有权对违法行为禁令和进行制裁,如征收行政罚款或者日罚款,要求违法者履行与委员会进行合作的义务,而且为了有效制止限制竞争行为,委员会还有权对违法企业采取结构性措施,即拆散现存的大企业。2004年3月,欧共体委员会认定微软滥用市场支配地位。作为惩罚性措施,委员会不仅对微软处以4.97亿欧元的巨额罚款,还针对微软公司阻止竞争者的产品与其“视窗”相兼容的反竞争行为,勒令微软在120天内必须与其竞争者“共享秘密编程资料”①。当然,欧共体委员会在执行竞争法的过程中也受到法院的约束,如其工作人员尽管有权进入嫌疑人可能保存商业记录的任何地方包括私人住宅,但这一权利的行使须得到司法机关的批准。从程序和司法公正的角度出发,对欧共体委员会裁决不服的当事人有权向法院提出申诉,请求修改或者委员会的行政裁决。但是由于下列原因,司法审查对行政裁决的影响是有限的:首先,进入司法审查的案件即便存在行政执法中适用法律不当或者认定事实严重失误的问题,但有严重问题的案件毕竟是少数;第二,在司法审查中,法院掌

握的信息一般不会超过行政执法机关;第三,按照“不告不理”的原则,法院要行政执法机关的裁决,首先需要向法院提出申诉的原告,而与行政裁决的总数相比,向法院提出申诉的案件比例很小;第四,司法审查的时间一般很长,很多原告为此望而却步②。总而言之,在反垄断执法中,如果行政机构兼具案件调查和裁决的权力,它们就是执行反垄断法最重要的力量。美国学者DavidJ.Gerber曾从历史角度研究过欧共体竞争法以及德国、法国等反垄断执法机关采取行政模式的原因。他认为,欧洲倡导和推动竞争的力量往往不是来自法院,而是来自拥有较高行政职位以及广泛政治影响的行政官员,这些人同时也拥有管理经济的广泛权力。在这种情况下,竞争法的制定和执行自然就主要依赖行政机构和行政官员。此外他还认为,行政执法模式较司法模式有很多优点,如执法成本较低,因为行政官员只需换一个办公室就可以执行一部法律。此外,行政执法比较灵活,例如当政治或者经济形势不需要严格执行竞争法的时候,执法者可以随时放慢手脚③。

(三)中国的取向

在我国反垄断法的制定中,鉴于商务部、国家工商局和国家发展改革委员会争相充当反垄断行政执法主管机关,在它们争执不下的时候,也有人提出我国是否可采取美国的司法模式,即由检察院作为公诉人向法院,禁止限制竞争的行为。司法模式的好处也是显而易见的:第一,检察机构与企业、经济部门或者行业没有直接的联系,不存在经济利益关系,因此在反对限制竞争案件中,特别在消费者与被告企业的争议中易于处于中立的态度。第二,检察机构依据法律享有广泛的社会监督权,可以直接立案处理国家工作人员的腐败行为,从而较其他部门更有权威处理政府机构滥用行政权力限制竞争的案件。然而,由于以下原因,我国反垄断执法不宜采取司法模式:首先,在传统上,管理我国经济的任务是由政府承担的,反垄断法作为维护市场竞争秩序的基本手段和政府干预经济的重要方式,它的执行就成为政府的重要职能。在这种情况下,立法者不可能把执行反垄断法的任务交给检察院和法院。第二,我国现在虽然没

有系统的反垄断法,但在反不正当竞争法、价格法以及其他很多行政法规中,已经有了反垄断法的内容,且有些政府部门在执法中已经取得了一定经验,如国家工商行政管理局。在这种情况下,立法者也不宜把反垄断执法任务交给这方面没有经验的新手,而不顾及有经验的行政执法机关。第三,如果由检察机构作为公诉人向法院提起反垄断诉讼,法院就会在反垄断执法中唱主角。然而,我国的法官现在还不具备美国法官那样高度的独立性,甚至没有独立审判的意识。如果“长官意志”起决定作用,反垄断案件的审理和判决就难保证做到透明、公正和公平。这样,反垄断法不仅难以在人们心目中建立起权威,而且也难以遏制企业包括大跨国公司的限制竞争行为。第四,反垄断法不像合同法那样,比较容易认定一个行为的合法性或者违法性。比如大企业的合并,或者微软公司的搭售行为,它们合法还是违法,往往需要复杂的经济分析。因此,反垄断执法不仅需要高水平的法学家,而且还需要高水平的经济学家。因此,反垄断执法机构不像普通法院,可以处理任何类型的案件,而仅是处理竞争案件的专业性机构。因此,我国反垄断执法应采取行政模式。

二、一元行政和多元行政

就反垄断行政执法来说,也存在两种选择:一种是一元的行政执行机构,另一种是几个行政机构共享执法权的多元模式。现在,世界上大多数反垄断法只是由一个机构承担行政执法任务,美国则是实行多元行政的典型国家。

(一)一元行政的欧共体委员会

作为行政模式的典型,欧共体竞争法的执行机构主要是欧共体委员会,或者简称为欧洲委员会。欧共体委员会是欧共体竞争法的执行机构,被委托实施和执行部长理事会的决定,并向理事会提交立法建议。目前,欧共体委员会有20名委员,他们由成员国提名,并经欧洲议会批准。欧共体委员会的委员虽然由成员国选派,但他们并不代表成员国的利益,而是各自负责实施一项或者几项欧共体的政策。目前,负责竞争事务的委员是荷兰人尼列·克柔斯(NeelieKroes)女士。欧共体委员会的委员都有一个或者几个办事机构,这些机构被称为总局(简称DGs),分别执行欧共体委员会的各项政策。负责执行欧共体委员会竞争政策的机构是竞争总局(DGCompetition)。除了局长,竞争总局还有3名副局长分别负责执行欧共体条约第81和第82条、企业合并控制和国家援助。竞争总局下设10个局:A局负责竞争政策、立法以及各局之间的协调工作;B、C、D、E局负责处理欧共体大部分的限制竞争案件包括企业合并控制;F局专门负责卡特尔案件;G、H和I局负责国家援助案件;R局负责竞争总局的战略计划以及人力、财力和技术方面的资源。10个局的下面都各自设有分支机构,如在负责信息、通讯和传媒市场竞争问题的C局下面设有4个分局:C-1局负责电信、邮政和信息社会的协调;C-2局负责传媒;C-3局负责信息产业、因特网和娱乐电子产品;C-4局负责这些行业中的企业并购活动。现在,欧共体委员会竞争总局的10个局下面共设有36个分局。2005年,竞争总局共计560名全日制工作人员,其中有398名处理欧共体条约第81条、第82条和企业并购的案件,有162名处理国家援助的案件。由于人力严重不足,竞争总局常邀请成员国竞争机构的工作人员协助工作。2005年,竞争总局有33名处理反垄断案件和9名处理国家援助案件的工作人员来自成员国的临时援助。2005年,竞争总局的财政预算为9000万欧元,约合1.08亿美元①。作为一元化行政执法机构,欧共体委员会在处理市场竞争案件时享有很大的权力,集检察官和法官的功能于一体。这即是说,委员会不仅被授权对案件进行调查和检查,且被授权对案件作出决定,包括作出禁止企业从事违法行为的决定或者作出企业没有违法行为的决定。在认定企业从事了违法行为时,或在企业不服禁令或在案件调查中不与其配合时,委员会还有权对企业征收罚款等等。如前面指出的,欧共体委员会2004年3月对微软处以的巨额罚款,是委员会迄今对一家企业处以罚款的最高记录。从程序和司法公正出发,如果被告或者任何第三人对欧共体委员会的行政裁决不服,可以到欧洲初审法院提出上诉。欧洲初审法院既可审查欧洲委员会对事实的认定,也可审查其适用法律是否适当。对欧洲初审法院判决不服的当事人有权向欧洲法院提出上诉。与欧洲初审法院的不同之处是,欧洲法院只是从适用法律的角度审查案件。欧洲初审法院和欧洲法院的判决对欧洲竞争法的发展有着极其重要的影响。2001年,因欧共体委员会拒绝批准通用电气(GE)和Honeywell公司的合并,这两个公司向欧洲初审法院提出了上诉。2005年12月,初审法院的判决虽然指出委员会的决定存在缺陷,但同时认可了委员会对这个合并计划所作的禁止性决定,从而使欧共体委员会在这一跨越大西洋的争议中取得了胜利②。2006年4月,初审法院对微软公司的案件也已经进行了听审,估计将在2007年对这个案件做出判决。因为当今这个时代是知识经济的时代,涉及滥用市场势力的案件大多与知识产权相关,因此,与GE和Honeywell公司的合并案相比,微软案的判决将对世界各国反垄断法有更大的影响。欧共体是一个当前有着25个成员国的经济共同体。以欧共体委员会现有的人力和财力,它没有能力执行欧共体竞争法的全部任务。因此,欧共体委员会的一元化行政执法除了它本身的行政执法活动外,还包括它领导下的欧洲竞争网络(EuropeanCompetitionNetwork),即成员国竞争机构在执行欧共体竞争法方面的活动。随着欧盟和欧洲内部大市场的不断扩大,欧共体委员会近年来改革了过去几十年在适用欧共体竞争法中的集权制度,即将部分权力下放给了欧共体成员国。这个改革的成果就是欧洲理事会2003年第1号条例。根据该条例,欧共体委员会和成员国竞争主管机构应在适用欧共体竞争法方面通力合作。成员国竞争主管机构根据条约第81条和第82条采取行动时,应不迟延地以书面形式向委员会进行通报。它在作出停止违法行为、接受承诺、撤消集体豁免等决定前的30日内,也应通告委员会。此外,成员国竞争主管机构如果认为自己在执行欧共体竞争法方面的经验不足,还可向欧共体委员会进行咨询①。根据欧共体理事会第1/2003号条例,成员国的法院也是执行共同体竞争法的重要机构。特别在私人请求损害赔偿的案件中,成员国的法院可以根据本国保护私人财产权的法律制度,对受害者给予损害赔偿。然而,为确保欧共体竞争法的统一适用,成员国的法院根据条约第81条和第82条对委员会已经决定了协议、决定或者行为做出判决时,其决定不得与委员会所作的决定相背离。

(二)多元行政的美国反托拉斯联邦机构

美国反托拉斯法的显著特点是,它的联邦行政执法机构有两个,一是司法部反托拉斯局,二是联邦贸易委员会,它们的总部都设在美国的首都华盛顿。因为美国是联邦制国家,除了联邦行政执法机关,各州也有自己的反托拉斯法和相应的反托拉斯行政机构。

1.司法部反托拉斯局

美国司法部反托拉斯局局长由司法部一名助理部长担任,他由美国总统任命,并经国会批准。反托拉斯局局长下面有5名副局长。反托拉斯局的工作范围包括:(1)反托拉斯民事执行;(2)反托拉斯刑事执行;(3)反托拉斯国际执行;(4)某些行业管制;(5)反托拉斯的经济分析。这里有必要强调一下反托拉斯的经济分析。在美国反托拉斯执法中,经济分析非常重要。例如在企业合并问题上,反托拉斯执法机关不仅需要界定相关市场,认定企业的市场地位,而且在决定批准或者禁止合并时还要考虑市场上潜在的竞争、企业的经济效益以及企业在国际市场的竞争力等许多问题。正因为反垄断法涉及很多经济学知识,各国反垄断行政执法部门一般都有一个专门进行经济分析的班子。司法部反托拉斯局下设14个处,此外在全国还设立了7个地方机构。这些机构分别负责反托拉斯法的民事(包括并购和非并购案件)、刑事和国际执行,此外还有专门负责网络与技术、电信与传媒、运输、能源和农业等与产业相关的机构。在2005年,反托拉斯局有770名工作人员,其中569名是法学家、经济学家以及相关的专业人员。反托拉斯局在2006年的财政预算是1.4445亿美元②。考虑到在美国执行反垄断法的机构还有联邦贸易委员会,这说明美国执行反托拉斯法的财政预算大大超过欧共体委员会竞争总局的财政预算。美国司法部反托拉斯局是唯一有权对某些反托拉斯案件向联邦法院提起刑事诉讼的联邦机构。反托拉斯刑事案件主要涉及恶性卡特尔,即固定价格、串通投标以及分割市场等限制竞争行为。反托拉斯局提起刑事诉讼以及对案件做出判决的一审法院是联邦地区法院。联邦上诉法院有权修正或者地区法院的判决。联邦最高法院有权修正和联邦上诉法院的判决③。除了刑事诉讼,反托拉斯局也可以依据谢尔曼法和克莱顿法提起反托拉斯民事诉讼。这方面最重要的案件是1997年美国司法部指控微软公司违反了反托拉斯法的案件,这是一个要求被告停止违法行为的民事诉讼案件。前面已经指出过,反托拉斯局解决大多数反托拉斯民事案件的方式是与被告达成和解协议(Consentdecree)。在这些协议中,被告当事人即便可以不承认自己有罪或者违法,但也得根据反托拉斯局的意见采取某

些措施,以减少其限制竞争行为对社会造成的不良影响。这样的和解协议得到法院的批准之后才能生效。2.联邦贸易委员会与司法部反托拉斯局并行执行联邦反托拉斯法的另一个联邦机构是联邦贸易委员会。这个机构是1914年随着《联邦贸易委员会法》的颁布而建立的。委员会有5名委员,他们经总统任命,并经国会批准。联邦贸易委员会委员的任期为7年,但可以连任。在5名委员中,属同一政党的委员不得超过3名。与司法部反托拉斯局的一个不同之处是,联邦委员会不附属于任何政府部门,但其工作受到众议院和参议院下设的商业委员会的监督。联邦贸易委员会下设三个局:竞争局、经济局和消费者保护局。其中的竞争局和经济局是执行反托拉斯法的主要机构。联邦贸易委员会在全国也有7个地方机构,其中三个机构参与反托拉斯法的执行。根据2005年的统计,联邦贸易委员会的财政预算为2亿美元,雇佣的工作人员有1022名,其中600多名是法学家和经济学家①。作为独立的市场监管机构,联邦贸易委员会在执行谢尔曼法和克莱顿法的过程中不仅与司法部反托拉斯局一样可以作为公诉人向法院提起反托拉斯诉讼,而且还有权做出行政裁决。这个行政裁决是在一个独立于联邦贸易委员会的行政“法官”的参与下完成的②。如果联邦贸易委员会和当事人之间不能达成和解,行政法官有权发出禁令,以阻止当事人继续从事限制竞争行为。如果被告当事人违反了联邦贸易委员会的禁令或者其他规则,委员会可向联邦法院寻求民事救济或要求法院禁令。对行政法官所作决定不服的当事人可向联邦贸易委员会提出上诉。对联邦贸易委员会的决定仍然不服的当事人,可向联邦上诉法院提出上诉③。

3.司法部和联邦贸易委员会的协调

司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会的工作范围有不重合之处。例如,依据《谢尔曼法》提起刑事诉讼的任务是由司法部反托拉斯局来承担的。此外,联邦贸易委员会在执行《联邦贸易委员会法》方面有着排他的权力。根据该法第5条,“商业中或者影响商业的不公平竞争方法是违法的;商业中或者影响商业的不公平或者欺骗或者做法是违法的。”④因此,联邦贸易委员会的任务还包括制止不公平的竞争方法和欺骗消费者的行为,特别如虚假广告和误导消费者的推销行为。这两个联邦机构的管辖权也有重合之处。例如,它们都有权执行《克莱顿法》。这种并行管辖权的后果是,一个根据克莱顿法第7条需要申报的企业合并,必须同时向司法部和联邦贸易委员会进行申报,且这两个机构可以先后对合并做出批准或者禁止的决定。此外,它们也都有权依据克莱顿法的其他条款对企业的限制竞争行为进行调查,或者向法院提起民事诉讼。这样,它们在这些方面的管辖权就不可避免地会发生摩擦。为了减少摩擦,司法部和联邦贸易委员会曾在1948年达成一个备忘录。即双方一致同意,在一方启动反托拉斯调查之前,需通告另一方,以避免管辖权的冲突或民事诉讼冲突。此外,这两个机构还设置了“联络官”,负责疏通双方之间的关系。这种疏通除了发生在一方对限制竞争案件的调查之前,也会发生在一方对某个行业的竞争环境进行调查之前。一方通告另一方之后,如果对方没有异议,那就是得到了对方的认可(clearance)。如果一方在没有得到对方认可的情况下就开始调查企业,在这种情况下,两个机构的矛盾就不可避免。如果出现了这种情况,根据备忘录,首先是由反托拉斯局一位副局长和联邦贸易委员会竞争局的局

长进行协商。如果不能达成协议,便由反托拉斯局的局长和联邦贸易委员会主席出面协商。此外,反托拉斯局局长和联邦贸易委员会主席还定期举行会议,协调两个机构在执法中的问题⑤。然而,尽管有联络官这一机制,两个机构在执法中仍然存在着管辖权的冲突。例如,当事人依据谢尔曼法将一个案件向司法部反托拉斯局通告之后,他还可能依据联邦贸易委员会法的第5条向联邦贸易委员会进行通告。在这种情况下,根据两个机构之间的备忘录,它们就应当通过协商决定,哪个机构对这一特定行业或这一特定限制竞争行为更有实践经验。两个机构在划分管辖权方面基本上有一个标准,这个标准就是两个机构的专家各自在某些领域的执法经验。一般来说,司法部反托拉斯局负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题,联邦贸易委员会处理汽车和卡车、计算机硬件、能源、医疗、药品制造和生物技术等领域的反竞争行为①。为了提高法律稳定性和当事人对其法律行为后果的可预期性,司法部和联邦贸易委员会在90年代以来联合了很多反托拉斯指南,如1992年制定和1997年修订的《横向合并指南》、1995年的《知识产权许可反托拉斯指南》、1995年的《国际经营的反托拉斯执法指南》以及2000年的《竞争者之间合作的反托拉斯指南》等。这些反托拉斯指南不仅为企业提供了分析某些限制竞争行为的框架,以便他们正确评估自己的某些限制竞争行为,而且也为司法部和联邦贸易委员会提供了分析某些限制竞争行为的框架,以便它们能够统一执法标准,避免某种限制竞争行为因执法机关不同而产生不同的法律后果。

(三)中国的取向

美国并列设置了两个执行反托拉斯法的联邦行政机构已经快一百年了,但美国人并不认为这是一个好经验。因为管辖权重合的两个联邦机构执行反托拉斯法与一个执法机构相比,肯定是成本高而效率低。因此,在美国甚至有人提出,国会应将司法部反托拉斯局承担的民事诉讼任务统一交给联邦贸易委员会②。可以想见,如果美国在今天考虑建立执行反托拉斯法的行政机构,它一定不会同时设立两个有并行管辖权的机构。我国反垄断法草案至今没有对执法机关做出明确规定。联想到我国政府机构的现状和改革的难度,人们不禁担心中国未来的反垄断法仍会存在多头执法的问题。多头执法是人们不愿意看到的一种安排。这不仅因为同一功能的多个机构与单一机构相比,执法成本高而效率低,而且我国已经有了反垄断多头执法的反面经验。例如,按照现行反不正当竞争法,公用企业的滥用行为应由工商部门监督管理;按照现行价格法的规定,价格垄断行为应由价格部门监督管理。那么,公用企业凭借其垄断地位实施价格垄断的行为该由谁管呢?这肯定会产生管辖权的冲突。另一方面,在几个政府部门有权制止限制竞争行为的情况下,它们之间即便不存在管辖权的冲突,实践中有时也很难操作。例如,一个占市场支配地位的企业同时有操纵价格和强制交易行为,前一个行为应由价格部门管,后一个行为应由工商部门管。在这种情况下,即便两个部门没有管辖权的冲突,两班人马处理一个企业的违法行为也明显存在执法资源配置不当的问题。如果我国立法者在当前实在不能解决反垄断多头行政机构执法的问题,美国的经验至少给了我们如下启示:首先,如果有两个或两个以上行政机构共同执行反垄断法,它们之间应按照行业划分管辖权,而不能像现在这样依照不同的法律划分管辖权。按照行业划分管辖权,尽管也不可避免会出现管辖权的冲突,例如来自两个不同行业的企业之间的合并,但这相对在价格行为和滥用行为之间划分管辖权而出现的冲突要少一些。例如,占市场支配地位企业的价格行为很多同时就是滥用市场势力的行为。此外,如果有两个或者两个以上的行政机构并行执行反垄断法,它们应对反垄断法有一致的认识和解释,从而有必要像美国司法部和联邦贸易委员会那样,共同一些执行反垄断法的指南,以提高反垄断执法的稳定性和当事人对其行为法律后果的可预期性。三、反垄断执法机构的独立性和地位

反垄断执法机构是市场经济国家市场竞争秩序的维护者。因为市场经济国家配置社会资源的根本手段和基本方式是市场竞争,市场竞争秩序是市场经济国家基本的经济秩序,反垄断执法机构便在市场经济国家有着很大的独立性和很高的地位。

(一)反垄断执法机构的独立性反垄断执法机构的独立性是指它能够独立地执行国家的反垄断法和竞争政策,即在执行过程中不必受其他政府部门的干扰。反垄断法执法机构必须有其独立性,这是由反垄断法的特殊任务决定的。反垄断法与一般民商法不同,与反不正当竞争法也不同,其任务是禁止各种严重限制竞争的垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制过大规模的企业合并。反垄断执法机关所干预的限制竞争行为的影响面一般都很大,往往涉及整个市场或者整个行业。如滥用市场支配地位的行为,一般都涉及大公用企业或者大跨国公司。如果反垄断执法机关不具有独立性和权威性,某些政府部门的意见就会左右这个机构的裁决,反垄断法就不可能得到认真的执行,反垄断法也会成为一纸空文。此外,根据国情,我国反垄断法也应当同政府部门滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。因为这些限制竞争行为涉及行政权力,且其背后有着各种各样的经济动机,如保护某些地方企业的利益或者保护某些国有企业的利益,盘根错节,关系复杂,调查难度很大。在这种情况下,如果反垄断法执法机关没有相当大的独立性和权威性,它的审案工作更容易受到与案件相关的某些行政部门的干扰和影响。正是出于反垄断执法机关应当具备高度独立性的考虑,世界银行在其2002年的一个报告中建议,反垄断执法机关的主席最好由国家议会来任命,有自己独立的财政预算。根据报告中对50个发达国家的调研资料,现在63%的国家有独立的反垄断执法机构,即该机构不属于任何政府部门①。

有些反垄断执法机构附属于政府部门,如德国联邦卡特尔局在编制上属于德国经济部。然而,联邦卡特尔局的业务则完全独立于经济部,即经济部长无权干预联邦卡特尔对案件的审理和裁决。根据2005第7次修订后的《反对限制竞争法》第42条,联邦经济部长的权限仅是在例外情况下,出于整体经济和社会公共利益的考虑,对某些限制竞争的企业合并给予特殊批准。然而,因为联邦经济部长的这一权力是《反对限制竞争法》授予的,这个法律只是出于不同政策的考虑,授予经济部长这一特殊的权力,所以不应当把经济部长视为一个高于联邦卡特尔局的机构。事实上,尽管德国联邦经济部长有豁免严重限制竞争的企业合并,《反对限制竞争法》第7次修订前还有豁免某些严重限制竞争的卡特尔的权力,但经济部长很少使用这个权力。1989年,联邦经济部长豪斯曼附加条件地批准了戴姆勒—本茨和MBB公司之间的合并。由于这个合并的规模过大,这个批准不仅受到法律界和经济界人士的严厉批评,而且还导致联邦经济部长豪斯曼的下台。国务院提交全国人大的反垄断法草案没有明确行政执法机关。因为与2005年7月的草案相比,这个草案在执法机关的前面取消了“主管”二字,这说明我国反垄断执法将来仍可能维持国家工商局、商务部和国家发展改革委员会分割执法的格局。三家机构分割执行反垄断法不是不可能的事情。然而,这种格局很难使我国反垄断执法机构真正成为一个独立机构,即独立地执行国家的竞争政策。例如,附属于国家改革发展委员会的机构便很难执行国家的竞争政策,因为它的主管部门—国家改革发展委员会不是一个专门维护市场竞争秩序的机构,它的主要任务是制定国家的宏观经济政策,在更大程度上考虑的是国家的产业政策,而不是竞争政策。这里,我想到了国家计委和国家经贸委在1998年联合的《关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定》,据此,国家有关行业部门可“研究提出有关具体品种的行业平均成本,经国家计委同意后,定期向社会”,“生产企业的工业品出厂价格原则上不应低于行业本均成本”,这即是所谓的“行业价格自律”。显然,“行业自律价”的基础是行业的平均成本,这个成本肯定高于某些经济效益较好企业的个别成本,从而会限制了这些企业的降价幅度。因此,行业价格自律是一种严重限制竞争的行为,其结果是保护落后,损害用户和消费者的利益。然而,值得深思之处是,国家计委一方面执行《价格法》,该法第14条规定,“经营者不得相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益”;另一方面又要求生产企业按照行业平均成本定价,这是一种自相矛盾的行为。这种现象说明,如果按照现有的格局建立反垄断执法机构,这些机构很难独立地执行反垄断法和国家的竞争政策。反垄断执法机关的独立性除了表现在它与其他政府部门的关系方面,即它能够独立地执行竞争政策和反垄断法,另一方面还表现在它与企业的关系上。因为这个机构的任务是推动市场竞争,反对限制竞争行为,它的工作人员就不能够和被这个机构监督和管制的企业之间存在着经济利益关系。德国《反对限制竞争法》在这个方面作了非常明确的规定,严格禁止垄断委员会的成员和联邦卡特尔的成员与企业发生关系。该法第51条第5款规定,“联邦卡特尔局的成员既不得是企业所有人或者领导人,也不得是企业、卡特尔、经济联合会或企业联合会的董事会或监事会的成员。”

(二)反垄断执法机构的地位

反垄断执法机构的地位首先来自它在反垄断执法中享有的权限。前面已经指出,反垄断行政执法机关一般都是一个准司法机构,有着很大的权限,可以发动反垄断程序、调查案件、审理案件,行政执法模式的机构还有权对案件做出裁决。在这些执法活动中,反垄断机构应当依法独立地作出决定,而不是任凭上级部门左右自己的裁决。为了维护法律的稳定性和使当事人对其行为后果有可预期性,反垄断执法机构一般在维护市场竞争秩序方面承担着立法任务,如欧共体委员会1997年的《关于界定相关市场的通告》、2000年的《关于纵向限制的指南》、2001年的《关于欧共体条约第81条适用于横向合作协议的指南》等等。美国司法部和联邦贸易委员会也了很多类似的指南。反垄断执法机构的地位最重要的是体现在该机构与执行国家其他经济政策的政府机构之间的关系方面。实际上,竞争政策不是国家唯一的经济政策,任何国家除了竞争政策之外,还有其他各种各样的经济政策,如环境保护、推动中小企业发展、稳定货币、提高就业率、推动社会保障、推动地区间经济协调和经济融合等等。然而,需要指出的是,在竞争政策与其他各种经济政策的关系方面,特别是与产业政策的关系方面,市场经济国家一般给予竞争政策以优先适用的地位。如德国《反对限制竞争法》尽管授予了联邦经济部长可以豁免某些卡特尔或者某些企业合并的特殊权利,但该法明确规定,“仅当限制竞争的程度不危及市场经济秩序的情况下,方可予以批准。”欧共体竞争政策也明显较其他各项经济政策处于优先适用的地位。欧共体条约第98条规定,“成员国和共同体得依据开放和自由竞争的市场经济基本原则进行活动,且由此推动资源的有效配置⋯⋯。”第105条第1款规定,“欧洲中央银行制度得与开放和自由竞争的市场经济基本原则相一致”。第157条第1款规定,共同体和成员国应确保共同体产业竞争力所必要的前提条件,但这些确保的必要前提条件得与“开放和竞争的市场经济制度相一致”。条约第157条还强调,关于欧共体产业的竞争力的规定“不应为共同体实施任何可能导致竞争扭曲的措施提供基础。”这些规定说明,欧共体大市场所要实现的商品、人员、服务和资本的自由流动,是通过共同体内的自由和开放的竞争政策而实现的,因此,欧共体的竞争政策与其他经济政策相比就有着优先适用的地位,欧共体竞争法被视为欧共体的经济宪法,被视为是欧共体的基石。正是因为竞争政策在市场经济国家有着优先适用的地位,很多国家授权反垄断执法机关向政府部门提供有关市场竞争的咨询意见。如匈牙利1996年修订后的《禁止不正当的和限制性市场行为法》规定,所有涉及或者影响市场竞争(特别如限制经营、限制进入市场、保护专有权或者影响价格或者销售条件)的法律、法规草案必须征求竞争局的意见。匈牙利竞争局在1999年收到过要求提供咨询意见的法规草案300多件,竞争局对三分之一的草案提出了自己的意见和看法①。俄罗斯1995年的《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》也赋予俄联邦反垄断执法机构极大的权力。根据该法第12条,俄联邦反垄断执法机构不仅有权向联邦行政权力机构、联邦各部门的行政权力机构和市政当局提出取消专有权、取消配额等各种建议,而且有权对这些机构禁令、制止它们违反反垄断法的行为或者撤销、变更它们与反垄断法相抵触的合同。在经济全球化的今天,各国反垄断行政执法机构还承担着在反垄断领域进行国际合作的任务,包括与外国执法机关进行信息交流或者执法协助,此外还负责竞争事务的双边或者多边协定的谈判和订立。在当前,除经济合作与发展组织(OECD)、联合国贸发会(UNCTAD)等一些国际机构在推动竞争政策外,国际上在2001年还建立了一个国际竞争网络(ICN)。这个国际竞争网络非常活跃,在成立后短短的几年内,已经在核心卡特尔、企业并购、占市场支配地位的企业以及对电信、电力、天然气等行业的管制和执法机构等方面进行了很多研究工作,了很多推荐意见。2005年,参加这个网络的国家和地区达80个,网络的成员都是各国和地区执行竞争法的政府机构。这个情况说明,随着频繁的国际合作和国际立法活动,这也要求反垄断法执行机构在本国是一个有地位、有权威的机构,否则它在国际舞台上的声音就很微弱,甚至无权代表本国的政府。当然,反垄断执法机构的地位不单单是一个理论问题,更重要的是一个实践问题。这即是说,一部反垄断法是否有效,一个反垄断执法机构是否有权威,这不仅仅取决于法律本身的规定,还取决于整个社会的大环境。如果国家一方面颁布反垄断法,另一方面又容忍电信、电力、邮政、铁路、石油、金融、保险等行业维持所谓的自然垄断或者国家垄断,或者容忍形形的政府限制竞争行为,反垄断执法机构的权能就必然是任人宰割,在审案中和裁决中不可能具有独立性和权威性。在这里,我想到国务院法制办2005年7月27日提出的反垄断法草案征求意见稿中规定,反垄断法执法机构有权对其他部门拟定的涉及反垄断法事项的政策和规章提出修改建议。鉴于国家竞争政策与产业政策常常出现冲突,鉴于竞争政策与产业政策相比应当具有优先适用的地位,赋予反垄断执法机构上述权限是非常重要的。因为在实践中,政府及其所属部门就企业集团的建立、重组、合并以及解散等方面的决议,或者限制进入市场的决议,或者给予个别企业特许的决议等,都会在很大程度上影响市场竞争。如果这些类型的决议能够事先征求反垄断执法机构的意见,我国市场竞争秩序就比较容易得到维护。然而,令人遗憾的是,在后来的草案中,反垄断执法机构的这个权能被取消了。此外,根据国务院法制办2005年7月27日提出的草案征求意见稿,反垄断执法机构的任务之一是与国外反垄断主管机关和国际组织进行交流合作,负责有关竞争的双边、多边国际协定谈判。然而,在后来的反垄断法草案中,这个职责也被取消了。考虑到经济全球化问题,我国反垄断执法机构不参与国际合作是不可能的。但是,由于下列原因,三家机构共同参与国际合作的格局也是不可能的,至少是难以长期维持下去的:第一,这会给我国带来很大的财政负担;第二,考虑到国际影响,参加国际合作的三家机构应当一致对外;然而,如果一致对外,我们为什么要派出三家机构?如果只是派出一家,那就应当在法律上做出明确的规定,否则,这些机构在国际合作的地位也会受到影响。

四、反垄断执法机构与监管机构的关系

我国现实经济生活中的垄断很多来自电信、电力、邮政、铁路、石油、民航、银行、保险等过去被视为自然垄断或者国家垄断的行业,媒体经常讨论的一个问题就是电信、电力、银行等行业的“垄断福利”。因此,反垄断执法不可避免地会涉及这些行业。然而,另一方面,我国在这些行业都设立了行业主管机关或者监管机构,如信息产业部、电监会、银监会、保监会等。鉴于这些行业的特殊性,国家还制定了专门的法律制度,如2000年颁布的《电信条例》,现在还在起草电信法。因为这些行业监管法除了市场准入和安全生产等方面的规定外,还有市场竞争秩序的规定,如电信法把促进电信市场的公平竞争和维护电信市场秩序作为该法的立法宗旨之一,这些行业的监管机构与反垄断执法机构在管辖权上就存在着交叉。现在,世界各国在解决反垄断执行机构与监管机构的关系方面,基本上有两种做法:一是由竞争机构负责特殊行业的监管;二是在特殊行业设立专门的监管机构。

(一)反垄断机构监管特殊行业

有些国家或者地区把行业监管放在反垄断执法机构之内。例如在欧共体委员会,竞争总局除了负责执行条约第81条和第82条、企业合并控制以及国家援助政策外,它还负责在电信、能源、银行、保险、传媒等行业的监管任务。例如,监管能源市场的任务属于B-1局,监管邮政市场竞争的任务属于C-1局,监管银行和保险业的任务则属于D-1局。总体上说,电信、电力、银行、保险等行业在欧共体已经被视为竞争性的行业,它们在适用法律以及执法机构上与其他行业没有特殊的待遇。澳大利亚和新西兰也没有负责电信、电力等行业监管的专门机构。即这些行业同其他一般行业一样,监管它们的权力被交给了反垄断执法机构。在澳大利亚,行业监管任务属于澳大利亚竞争与消费者委员会,委员会的下面设立了涉及电力、天然气、运输和电信等行业竞争问题的“监管事务局”①。新西兰的商业委员会是一个独立的准司法机构。它除了执行竞争法,还执行新西兰1998年颁布的《电力改革法》、2001年颁布的《电信法》和2001年颁布的《奶制品业重组法》,承担着对电力、电信和奶制品业的监管。上述欧共体委员会、澳大利亚和新西兰的做法很值得提倡。因为它们不仅考虑到这些行业的特殊性,也考虑到了这些行业改革的方向,从而把监管的指导思想定位在打破垄断和推动竞争的方面。此外,这种做法可以节约执法成本,减少政出多门的现象,减少不同行政部门之间的摩擦和纠纷,从而有利于提高执法效率。出于这样的考虑,荷兰从2005年7月1日起,也将过去独立的能源监管局(DTe)并入了荷兰竞争局,由此使竞争局成为负责执行荷兰1998年电力法和2000年天然气法的机构。此外,运输监管的部分职能也归于竞争局,即竞争局有权监管铁路以及城市地铁、公共汽车等公共交通运输部门的竞争问题①。

(二)独立的行业监管机构

除上述澳大利亚、新西兰等国家或者地区的模式,也有很多国家把某些行业的监管任务授权给一个独立的机构,由这个机构处理被监管行业的竞争问题。这种授权一定程度上削弱了反垄断执法机构的权限,但一般不会彻底剥夺这个机构对这些行业的管辖权。如德国负责电信和邮政监管的机构(RegTP)有权处理电信和邮政市场上的滥用行为,但在界定相关市场以及认定企业的市场地位方面,这个机构则得征求联邦卡特尔局的意见。此外,联邦卡特尔局在处理电信和邮政市场的企业并购问题上以及卡特尔案件中还有专属管辖权②。美国在电信、电力、金融和航空业也建立了监管机构,如联邦通信委员会(FCC)负责电信监管。传统上,联邦通信委员会有权依据电信法或自己的监管标准审查电信市场的企业并购,但电信市场的其他竞争行为得由反托拉斯执法机构来处理。如在上个世纪80年代初期,美国司法部指控AT&T违反了反托拉斯法,最后导致这个公司一分为八。美国在1996年颁布了新《电信法》之后,审查电信市场的企业并购不再是联邦通信委员会的专属管辖权。新电信法不仅规定,司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会也有权审查电信市场上的企业并购,而且还规定,联邦通信委员会审查电信市场的企业并购时,必须依据反托拉斯法。因为管辖权的冲突和适用法律的冲突,联邦通信委员会与反托拉斯执法机构经常出现争执,如在1999年关于SBC和Ameritech的合并问题上,双方分岐很大,以至美国国会甚至考虑要限制联邦通信委员会对电信企业并购的审查权③。美国学者认为,随着美国电信市场的竞争越来越充分,监管电信市场的职权从联邦通信委员会转移到司法部和联邦贸易委员会只是一个时间问题。在银行业方面,美国最高法院1963年关于费拉德菲亚国民银行案的判决有着很大的影响,该案件涉及一个全国性银行和一个州政府批准的银行之间的合并。随着这个判决,银行业并购的管辖权在美国一直被分割给了反托拉斯机构和监管机构共同所有。此外,美国国会1966年通过的银行并购法就反托拉斯机构和监管机构的关系作出了以下规定:第一,监管机构评价合并时必须适用谢尔曼法和克莱顿法,即任何导致垄断或者推动共谋或者企图垄断银行业的合并都得予以制止④;第二,对于银行监管机构批准的合并,司法部在30天内有进行干预的权力。即一个得到了监管机构批准的合并,仅当在批准后的30天内没有受到司法部的干预,它才最终得到了反托拉斯法的豁免。

(三)中国的取向

在反垄断执法机构与监管机构的关系上,我国不可能采取澳大利亚或者新西兰的做法。这不仅因为我国现在已建立了很多监管机构,这些机构有很大的政治权力,它们不会轻易放弃自己对被监管行业的管辖权。另一方面,我国的经济规模远远大于澳大利亚或者新西兰,如果反垄断执法和行业监管置于同一个机构,这个机构的规模就可能过于庞大,不便管理。因此,建立独立的行业监管机构在我国是势在必行。然而,即便我国的反垄断执法和行业监管相互独立,它们在管制被监管企业的限制竞争方面,也会存在管辖权的冲突。根据国务院在2005年11月提出的草案,解决这个冲突的办法是排除反垄断执法机构对被监管行业的管辖权。这种做法不符合反垄断立法的国际趋势,而且也很让人担心。因为很多国家的经验表明,监管机构处理被监管行业竞争案件的最大问题是,它们在被监管企业与其竞争对手或者消费者的争议中,往往站在被监管者的立场上,损害处于弱势地位的经营者或者消费者的利益。这即是监管者被“俘获”的理论。特别在我国目前仍然存在政企不分的情况下,政府机构运用行政权力维护垄断企业利益的现象司空见惯。因为监管者和被监管者往往属于一个利益集团,是政企同盟,人们担心行业主管或者监管机构处理本行业的竞争问题时不能保持中立,不能保护消费者。另一方面,我国监管机构在权力配置、执法程序以及执法手段等方面,不是以建立竞争性的市场结构和规范企业的市场行为为目标,这些机构一般没有很强的反垄断意识,不能适应执行反垄断法的要求。还有一个问题是,现在我国几乎在所有与国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构。如果这些监管机构各自适用自己的部门法处理限制竞争案件,这不仅政出多门,浪费执法资源,降低执法效率,我国也不可能建立统一的市场竞争秩序。现在,比利时、法国、日本①等很多国家的监管机构只是从市场准入和安全生产的角度进行监管,被监管市场上竞争案件的管辖权则统一交给了反垄断执法机构。有些国家如美国和巴西,反垄断执法机构和监管

机构共享被监管行业竞争案件的管辖权。但在这种情况下,监管者处理被监管行业竞争案件的法律依据是竞争法,而不是与之相冲突的其他法律。如美国1996年《电信法》第601条(b)(1)明确指出,“本法中的任何规定及其修订都不得被解释为对适用反托拉斯法的修正、损害或者取代。”如果竞争执法机构和监管机构对被监管行业的竞争案件有并行管辖权,这两个机构应当通力合作。一方面,因为电信、电力等行业存在某些技术问题,反垄断执法机构处理这些竞争案件时,应征求监管机构的意见;另一方面,监管机构处理竞争案件时,因为会涉及很多竞争法的专业问题,如市场的界定或者市场支配地位的认定,它们也应征求反垄断执法机构的意见。因为并行管辖权的存在往往会产生冲突,大多数国家如巴西在这方面的经验是,案件最后的决定权交给竞争执法机关②。

五、结束语

如何建立反垄断执法机构,这是我国反垄断立法中的一个难点,但也是一个最关键的问题。没有一个高效率的执法机关,我国反垄断法即便颁布,也难以得到有效的执行。然而,随着市场经济体制的建立和我国市场的国际化,我国广大企业需要一个自由和公平的竞争环境,我国的广大消费者渴望在健康、有序的市场竞争中增大他们的财富,提高他们的社会福利。因此,建立一个统一、独立和高效率的反垄断执法机构,这不仅是国家执行竞争政策的需要,是深化以市场为导向的经济体制改革的需要,而且也是全国广大企业和广大人民的殷切期盼。

[1]EliotG.Disner,AntitrustlawforBusinesslawyers,SecondEdition,2003.

[2]E.Gellhorn/W.E.Kovacic/S.Calkins,AntitrustLawandEconomics,InaNutSell,FifthEdition.

[3]GlobalCompetitionReview,The2006HandbookofCompetitionEnforcementAgencies.

[4]TheFTCasanAntitrustEnforcementAgency:ItsStructure,Powersandprocedures,Vol.II,1980.

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[7]HowardA.Shelanski,FromSector-SpecificRegulationtoAntitrustLawforU.S.Telecommunication:TheProspectsforTransi2

第5篇：反垄断法论文范文

论文摘要：专利权是专利权人依法获得一种垄断性权利，具有独占性。他人在一定范围内使用该专利需支付专利许可使用费。该专利许可使用费是一种垄断价格，但这并不受到反垄断规制的。但专利许可使用费须在合理的界限范围内行使，而不能滥用其权利，阻碍专利的运用和维护公共利益，否则就会受到反垄断规制。 论文关键词：专利许可使用费反垄断 规制 专利权是法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内的依法享有的权利。[①]专利权有鲜明的独占性，也是一种垄断性的权利。申请人一旦得到法律授权获得专利权，他就可以在法定的范围内禁止他人未经其许可就使用该专利。他人若想利用该专利需要取得专利人的许可，并支付一定的许可使用费。 一 由于专利权是一种独占性的权利，专利权人许可他人使用其专利可以要求他人支付专利许可使用费。我国《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施其专利。”因此，专利权人要求他人支付专利许可使用费是合理的，以实现其经济利益。他人若不支付专利许可使用费就擅自使用他人的专利，就构成专利侵权行为。 专利权人之所以可以要求他人支付专利许可使用费，是因为他在获得专利的过程中付出了劳动，并进行了投资。他人若是无偿使用专利，那么专利权人的利益就会受到损害。专利权人为了取得专利进行了投资，并因此承担了可能失败的风险。他人无偿使用就会产生“搭便车”的现象，“如果允许这种‘搭便车’的现象，仿制者就能够以低于创新者的价格售出相同的产品，从而将创新者挤出市场”[②].这对于专利权人是极为不公平的，他的投入并没有相应的回报。在市场经济条件下，人们投资都是为了相应的回报。若没有专利许可使用费，人们就不会积极地进行发明创造，去获得专利。这对于科技进步和科学研究是极为不利的，最终也会损害了社会的整体利益。因此，要求支付专利许可使用费既有利于专利权人，也有利于社会的整体利益。因此使用他人专利需支付专利许可使用费，专利权人有权要求他人支付自己要求的使用费。 但是在此，我们并不能忽视一个问题专利权人有权要去他人支付专利许可用费就存在权利滥用的危险。专利权是一个人拥有的私权，其往往更关注于个人的利益。孟德斯鸠从说过：“一切有权力的人都容易滥用，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才停止。[③]”同样专利权也存在这样的问题。专利权人有权禁止未经其许可利用其专利，也就在事实上获得了一种垄断地位。专利权人往往就会越过合理的界限，要求过高的专利许可使用费。而这正是利用了其垄断地位，专利权人通过要求支付过高的专利许可使用费来获得垄断利益。这似乎是一种不能避免的行为。 尽管法律授予专利权人一定范围的垄断，但这并不是法律授予其专利的最终目的。专利权的最终目的就是促进专利的推广应用并促进科技进步和创新。要求过高的专利许可使用费，就会提高使用该专利的门槛，就不利于该专利的推广使用，并不能促进科技进步和发展。同时过高的使用费也会转嫁到消费者身上，最终也损害了消费者的利益。过高的专利许可使用也不利于促进竞争。过高的专利许可使用费是一种权利滥用的行为，也是一种滥用市场支配地位行为。在美国Deere & Co .V.Int‘l Harvester Co案中，美国联邦巡回上诉法院认可了地方法院提出的评价使用费份额和理性的因素包括：销售率、市场份额，费用节余以及出售相关产品的附带受益，至少有一个法院认为：“过度的令人难以忍受的使用费构成专利权滥用”。但我们是否就能因此认为专利许可使用费也必须适用反垄断法呢？ 二 反垄断法是当今社会中具有重要意义的一部法律，被称为经济宪法，企业自由大宪章。其根本的价值理念就是反对垄断和限制竞争，保护企业的自由参与竞争的权利[④].反垄断法反对市场主体利用其垄断地位来谋取利益，限制竞争的行为，追求有效的竞争，从而来维护社会的整体利益。对于滥用市场支配地位的垄断行为都要受到反垄断规制。 通常情形下，垄断行为是要受到反垄断规制的，因为这种行为会阻碍竞争的实现损害社会公共利益。为了维护个人利益和社会利益的平衡，市场主体滥用市场支配地位的行为都会受到反垄断规制的。虽然专利许可使用费是一种垄断价格，也在一定程度上运用了市场支配地位，但专利权却成为反垄断法的适用的例外 情形。专利权是一种垄断性的权利，但这种垄断是法律赋予的。这种垄断权是“近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而做出的一项重要制度设计”[⑤].专利权人也在市场上处于一种垄断地位，他所要求的专利许可费也是一种垄断价格。如果对专利许可使用费进行反垄断是不利于技术进步的。虽然专利使用费是一种垄断，但这种垄断是有利于社会进步的，从而法律对此进行了容忍。尽管专利许可使用费会高于其所花费的成本，获得利润也极高，但垄断法并未因此而适用，专利许可使用费是一种合法的垄断价格。这种行为是符合社会的长远利益的。因此专利许可使用费不应该受到反垄断规制的。 世界各国的垄断法中都认为专利权是作为反垄断适用的例外情形而存在。这是法律在权衡个体利益和社会利益的关系之后而做出的一种安排，赋予专利权人一定范围内的垄断地位。因而专利许可使用费尽管是一种垄断价格，但并不适用反垄断法的。专利权人有权按照自己的最大利益要求支持专利许可使用费，虽然这种价格要求的比较高，也会在一定程度上损害了消费者的利益，但为了社会发展的长远利益，这种行为依然不适用反垄断法。而且专利权是一种私权，而反垄断法是公法，为了保障权利的行使不被公法的过多干涉，反垄断法也不应适用于专利许可使用费。因此无论在理论上还是在法律实践中专利许可使用费都是不受到反垄断规制。 三 然而，我们也不应忽视前面提出的问题，过高的专利许可使用费是可能损害公共利益的。因此，过高的专利许可使用费就不能视为反垄断法的例外情形而不予适用。在特殊情形下，专利许可使用费是要受到反垄断规制的。 尽管专利权是一种私权，是合法的垄断权。但我们并不能认为其可以滥用，要求支付专利许可使用费的数额是专利权人的权利，但也并不能就可以要求过高的专利许可费，从而过度的损害消费者的利益。专利权的垄断性尽管是法律授予的，但也不能滥用其垄断地位，他也必须在法律规定的范围内行使。过高的专利许可使用费是不利于该专利的推广应用，而且也损害了消费者的利益。专利权人要求过高的专利许可使用费就是其利用市场垄断地位来谋取垄断利益，已在相当的程度上组阻碍竞争的实现。这就造成了专利权人的个体利益和社会的整体利益的冲突。而这并不是法律授予其合法的垄断地位的目的，也超出了权利行使的合理的必要范围。因此，过高的专利许可使用费举是一种滥用市场支配地位，阻碍竞争实现的行为，因而需受到反垄断规制。 过高的专利许可使用费是不利于技术的推广应用，也阻碍了市场有效竞争的实现，因此过高的专利许可使用费就不再是一种合法的垄断行为。世界上各国都适用反垄断法来规制这种滥用权利的垄断行为。 （一）美国对滥用权利行为的规制 在涉及专利权人的不正当行使权利的问题上，美国联邦用“专利滥用”原则和反垄断法来进行限制。 1995年4月6日，美国司法部和联邦委员会联合了《知识产权许可的反托拉斯指南》。该指南针对知识产权许可行为可能引起的反垄断行为的，表明了其在反托拉斯法中将采取问题、分析方法和一般态度，根据行为的“本身非法”和“可能违法”，应根据“合理原则”进行分析（1）专利许可中的有关规定必须使依附于专利许可协议中的合理的主要目标（2）限制范围不能超过为达到一定目的所必需的合理范围。《指南》为解决美国专利许可问题的反垄断问题提供了重要的方向。 （二）欧盟对反垄断问题的规制 欧盟将技术合同中的有关限制条款分为积累清单，即“集体豁免”条款、“白色清单”条款、“黑色清单”条款和“灰色清单”条款。“集体豁免”条款和“白色清单”条款为不受反垄断法规制的行为。“黑色清单”条款则要受到反垄断法的规制，“灰色清单”条款只有提交欧共体委员会，只要后者提出异议，即可得到豁免。 1996年1月13日，欧盟颁布了《关于对若干类型的技术转让协议》适用《欧共体条约》第85条第3款第240规章，即《技术转让规章》，他明确规定了《欧共体条约》中的竞争法条款对有关知识产权的各种技术转让的合同的禁止、限制和豁免。 （三）日本对反垄断问题的规制 早在1968年5月24日，日本公正交易委员会根据禁止垄断法第6条了《国际许可协议的反垄断方针》。该方针对国际贸易协议中的“限制出口地区”“限制 出口价格”“限制原料的来源”等做法是为“不公正”，视为不公平。1990年7月，日本公平贸易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断方针》，基本保留了原指导方针关于公平交易委员会分析许可协议时使用的适用标准，同时又借鉴了美国和欧盟的一些做法，如“合理原则”和“有关限制条款的分类清单”的做法。[⑥] 四 综观世界各国的有关知识产权和反垄断问题的法律，世界各国一般认为知识产权是一种合法垄断，这将不适用于反垄断法，即使这种垄断在一定程度不利于竞争也是被允许的。但同时又对有关知识产权的过度滥用问题规定用反垄断法进行规制。同样的，对于要求专利许可使用费这一属于专利权私人权范围之内的权利，为了维护专利权人的合法利益，可以给予一定的垄断地位，维护其个人利益，同时维护社会的整体利益。因此不应受到反垄断规制。但是如果专利权人要求过高的专利许可使用费，他的要求超过了社会所能容忍的范围，阻碍了社会的发展，就应该适用反垄断。 注释： [①] 吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社2004第三版，第119页。 [②] 尹新天著：《专利法的保护》，知识产权出版社，第539页。 [③] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第154页。 [④] 冯晓清、杨利华等著：《知识产权热点问题研究》，中国人民公安大学出版社，第202页。 [⑤] 王先林：《知识产权与垄断法的冲突与协调》，www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id =8945 [⑥] 美国、日本、欧盟的做法参考陈丽苹著《专利法律制度的研究》，知识产权出版社，第194-197页。

第6篇：反垄断法论文范文

随后的几秒钟，一定没有人注意到我脸上掠过的一丝尴尬。那个平头的“男生”，径直走向了中间的空位，坐了下来。听了几秒，开始了他不容置疑的讲演。我知道，那个“男生”，才是会议的主角，周鸿祎。

因为那一丝没有人觉察的尴尬，才让我对那次与奇虎公司会议记忆良久。翻看那一次的会议笔记，显示信息量巨大，同时决策重要。正是那天的选择决定了一个中国互联网标志性案件的开始。这个案件也成为我律师生涯中或许最为戏剧化的案件之一。

2014年10月14日，那次会议三年后，最高人民法院公开宣判，终审驳回奇虎360公司针对腾讯滥用市场支配地位的指控。奇虎并没有等到那个期待已久的胜诉判决。

吴晓波写过《大败局》，从失败中可看到的教训远比研究成功来得醒目与深刻。作为这个案件的一审人及二审参与者，我仅从我的视角，分享下案件，聊做谈资与回忆。

奇虎为什么会输？

奇虎选择了一流的律所、聘请了顶级的反垄断法专家，还重金聘请了国际经济学机构。这个腔调和档次在国内的诉讼中已然是黄金战队。更重要的事，腾讯二选一事件的恶劣性质毋庸置疑。不仅工信部曾经下明文谴责，民间也是骂声一片，近乎达到不杀不足以平民愤的程度。一审证据中，我们特地准备了组证据，搜集各地的电台、广播在事件当晚针对腾讯的“骂娘”，嬉笑怒骂，畅快淋漓，至今听起来仍然过瘾。然而，就是革命形势这么大好的情况下，奇虎一审、二审却怎么就是赢不下这个案子呢？

答案既简单又复杂。第一，遇到了神级对手；第二，遇到了两个世界级难题；第三，人策略局限。

腾讯以一种认真、死磕、膀大腰圆、财大气粗的方式应诉，加上很高规格的奇幻装备，确实战斗力一流

认真、死磕。一审中，奇虎提交了四次证据大约3500多页。腾讯也不含糊，证据材料也有3000多页。对每个问题也近乎锱铢必较，寸土必争，争得几乎有些矫情和痴嗔。腾讯就奇虎专家证人是个局长还是副局长就在三次开庭中累计死磕了1个多小时。虽然其间也有些乌龙，但腾讯这种全方位的肉搏战，可以确保气势和心理不输。值得注意的是，腾讯可没有请外部律师，全部是内部in-house完成一审(传说中，这个团队和微信团队同列为腾讯2012年的优秀团队，年底拿了40多个月的奖金，加深了仇恨)。

财大。除了发奖金，聘请经济学家的费用也必不菲。本案涉及主要的是“双边市场的问题”。为了阐述清楚，团队疯狂恶补了多篇经济学论文，正沾沾自喜，自以为意的时候，忽然听到腾讯所找的经济学家是芝加哥大学的David Evans，禁不住倒吸了几口凉气。这就像刚学会了太极拳，却要听到要和张三丰过招的感觉，找抽啊。刚刚读懂的论文一多半是Evans写的，他正是这个领域的开山鼻祖。那么，聘请David Evans需要多少钱呢？不得而知。但高通向发改委提交的经济学报告就是David Evans、张昕竹和另一位专家完成的。可以搜一搜高通花了多少银两，牛逼闪闪的名字背后一定是金光灿灿。

气粗。其实互联网时代，双方又都是不省油的公司。台前幕后，吵吵嚷嚷的公关战难免。奇虎的方式是准备了不少案件相关的搞笑段子发在微博。至多，有几篇文章发在当地报纸。腾讯的腔调高得太多。一审庭审结束后3天，马化腾和连线杂志主编凯文·凯利(就是写《失控》的那么那位)，谈笑风生，畅谈反垄断与人生~~虽然Pony的观点和庭审观点差不多，可这逼格，真得是高攀不上啊。

装备奇幻。腾讯的奇幻装备也战斗力惊人。第一，我们和某经济学家签订了专家证人合同，专家已经带领团队工作了几个月，可是开庭2个月前。该经济学家突然肚子痛(是的，奇幻的肚子痛)，寻死觅活就不愿意替奇虎作证了，逼得我们不得不临时聘请国外机构救急。第二，奇虎和某数据调查公司已经商定，其会在我们提取的数据上盖章以作为证据提交。可是，公司告诉我们，公章找不到了(是的，奇幻的公章找不到了)。不久，我们看到了那个红色章印在腾讯的证据中熠熠生辉。第三，……

时代局限，反垄断经济学的进展落后于互联网的发展，没有经济学的工具可用于互联网相关市场的界定，导致两审法院认定相关市场的反复

实际上，优秀的对手只能激发更为强大的斗志。两审的败诉不是因为腾讯太狡猾，而是没有弹药。反垄断法所依赖的经济学竟然没有可行的论证方式适应性地应对互联网这一新兴领域，导致法院决定绝对难以捉摸。

众所周知，论证滥用市场支配地位有三部曲，相关市场的界定、支配地位的认定，以及滥用行为。第一个难点在于如何论证腾讯具有市场支配地位。而证明腾讯具有垄断地位又落脚于于相关市场的界定。

反垄断法发展了100多年，尤其是近30年，对于相关市场的界定，已经发展出了一套成熟的方式。主要利用经济学的方法，考察交叉需求弹性，采取假定垄断者测试等等，通过一系列的计算、比较确定相关市场成立与否。

然而，这些成熟的方式本案竟然没法适用。经济学最最基础的是什么？价格。翻开任何一本经济学书，最基本的定理就是价格定律。所有的反垄断法经济学工具，如需求弹性，垄断者测试的前提就是依据市场既往的价格信息，建立模型，进行推论。可是，即时通讯，乃至互联网的绝大多数服务面向客户端是免费的。所有的成熟的方法就根本不能直接适用。实际上，本案涉及相关市场，即经营者降低一边市场价格，甚至使一边市场免费，吸引用户，从另一边市场收费取得收入。腾讯将即时通讯设为免费，从广告端或者其他方式获取收入。经济学在近十年初步研究了双边市场的性质，这个问题逐渐成为显学。甚至，2014年诺贝尔经济学奖得主让·梯若尔也曾经发表篇文章说明可以在双边市场的一边将另一边作为外部效应内部化。但是，就目前的经济学发展而言，没有可用的经济学方法和工具可以确定双边市场该如何界定相关市场。换言之，没有现成的经济学工具可以界定即时通讯市场是否可以构成独立的相关市场以及相关市场内支配地位的认定。

作为学术研究可以没有答案，可作为案件，我们绝不可能把这样的答案丢给法官。因为没法算就落入了举证责任解决的问题。原告必然败诉。没有工具怎么办？在既有的资源和框架之类，我们与经济学家设计了多种方案以应对本案残酷的现实。

第一，否认即时通讯是双边市场。我们主张，即时通讯就是一个单边普通市场。传统领域用户支付钱，而即时通讯用户支付的是看广告的时间而已。在此基础上考虑，腾讯以独特收购了用户的看广告时间。这样方式的好处是简单明了，只要将“钱”换算成“时间”就可以恢复经济学的计算神功。剩下的就好办了。

第二，我们强调原告不应承担界定相关市场的举证责任，法官应先释明相关市场为何，原告再行举证被告在该市场内是否有支配地位。没有任何法律或者司法解释规定“相关市场”是原告的举证责任。“市场支配地位”是事实问题，原告应当承担举证责任，但“相关市场”只是一个法律假设与推定，故不应该原告举证，而应由法庭释明。

第三，我们主张，对于反竞争明显的行为，不需要界定相关市场。美国确实有案件不需要正式完整界定相关市场(FTC v. Indiana Fed‘n of Dentists， 476 U.S.447，460-61)。美国2010年《横向并购指南》也淡化了相关市场的认定，而着重在反竞争效果的分析上。由此我们认为，对于腾讯这种十恶不赦的行为，根本不需要界定相关市场，直接认定滥用行为就够了。

一审法院，完全无视我们的三种方案，直接认定相关市场无法成立。二审中，最高院法院部分认可了第三种方案，认为相关市场只是工具，而非目的，并最终认定通过一系列的认知确定了相关市场的成立。虽然这个议题的解决上获得了胜利，但毫无疑问是惨胜，耗费了大量的诉讼资源和精力，也导致其他问题的难于解决。

奇虎过于先烈，以肉身探寻互联网领域认定市场支配地位和滥用行为捉摸不定的标准

《反垄断法》传统认定市场支配地位的方法主要是考察是否能超越竞争性水平定价以及市场进入是否容易两个角度。

而互联网的特点在于对用户的免费，以及制作软件低廉成本。因此，如果仅从定义看，没有任何一个互联网企业具有市场支配地位。

实际上，只有考察双边市场的性质，从企业整体收支、盈利的角度考察，才能涉及到支配地位的根本。本案中，腾讯的支配地位主要体现在两点：1.用户侧巨大的粘性。腾讯的支配地位体现在很强的网络效应以及平台效应所带来的用户粘性。腾讯可以利用QQ用户强大的网络效应从一个经营模式转换为另一个经营模式。例如，微信的发展有重要一部分的因素即QQ的无缝对接。2.盈利侧，携巨大用户数的强大变现能力，如在广告市场、网络游戏市场的变现能力。其他经营者进入了即时通讯市场，没有办法迅速盈利，实际上并不能说构成了有效进入。就好比说，你卖苹果，虽然延街送了许多苹果，但不代表真正能建立起销售苹果的网络，真正盈利。

但这两种能力如之前所述都不是传统认知具有支配地位的方式所涵盖，也缺乏具体的计算方法，可以感知却无法言明。我们也真得只能知其不可为而为之了。

策略的局限

打铁还需自身硬。作为人，也有值得检讨和反思的地方。

第一，对困难估计不足。虽然想到了案件会证明困难，但从未想到整个经济学领域会发生结构性的断档，没有工具可用。当我们再次面对另一个反垄断案件，华为诉InterDigital案件时，我们充分注意了案件的理论困难，提起布局，避免再遇到无法解开的难题。

第二，没有大胆去创新，没有勇敢打破一个旧世界。在做这个案件时，我们总渴望在一个安全的边际范围内拿捏好此案，总渴望从国外的案例中寻找可以支撑的元素。尤其，我们想充分地借鉴01年美国诉微软案件，将其案件思路整体移植，并期待相同的结果。然而，我们当时没有充分意识到，微软操作系统有双边市场因素，但其主要的市场交易行为仍可以在传统框架下解决。而本案中，奇虎必须在理论上做重大的创新和突破才有可能取得胜诉。不敞开进攻，想打漂亮的防守反击是难以取得胜算。

第三，没有充分利用好法院第三方的调查程序。实际上，我们一直想向法院申请，由法院委托第三方进行问卷调查或者经济学分析。此举至少让法院了解原告的难处，进而合理分配举证责任。但是，因为对形势判断的过于谨慎以及对法院客观中立性的不正确的怀疑，最终没有申请，至为遗憾，至为遗憾。

当然克服了前述缺陷，恐怕本案也难言胜诉。但确实，前述遗憾实在如鲠在喉。

选择、不败与成就

案件败了，遗憾而不意外。我想，或许就是奇虎求仁得仁的方式了，案件缘起、展开和结局都充分符合了360(250加110)的气质和风格。其实专业人士明白，如果奇虎选择“反不正当竞争”而不是“反垄断“提起这个诉讼，案件几乎可以100%胜诉。甚至广东高院的一审判决，在毫不必须的情况下也把腾讯行为的不法性严肃申斥了一番。

反不正当竞争是个安全的选择，是一个为了获胜而获胜的选择，但，这不是个互联网公司的选择，不是互联网精神的选择。活着就为了改变世界，为了社会的微小但确实的可能的改变而勇敢尝试，这才是选择。

选择有错么？

我们看到，正义女神虽然又白货了一把，但反垄断这把达摩克里斯小刀的威慑力已经不言而喻。腾讯收起了“抄袭——搭售——限制“的三板斧，以投资人身份含情脉脉地关注起创业者的屌丝生活。

我们看到，高品质的司法造就了中国互联网的繁荣，互联网的繁荣又促进了司法的进步，两者相伴相生，良性循环。

我们看到，互联网大、小佬们的争斗已经越来越文明，“用户至上“已经奉为圭臬，不大可能再是做一个“艰难决定”的借口。

我们看到了3Q案所引发的反垄断学术文章的铺天盖地，看到了互联网投资生态的天翻地覆，看到了互联网所代表的自由与热情的深入人心。

弗朗西斯培根(我最爱引用的名人)说过，人，不是因为不败，而是因为选择，而成就其伟大。

尾声

记忆有些模糊，但依稀记得三年前的会议是在一番温暖而动情的演讲中结束的：

“腾讯是个伟大的公司，多少中国人因为QQ而接触了互联网。腾讯开启了一个时代，他为中国人打开了一扇通向互联网的窗。我们感谢腾讯。但，不能因为腾讯的伟大，而扼杀下一个伟大的公司。同样，下一个伟大公司也没有理由扼杀下下一个的伟大公司。生生不息，这就是互联网，这就是我们的选择。”

第7篇：反垄断法论文范文

反垄断法的颁布，是我国市场经济发展史上一个重要的里程碑，2008年我国颁布反垄断法之后，对于市场竞争中的一些垄断行为，有了基本的处罚法律依据，也标志着我国市场经济秩序进入了一个较为成熟的时期。在反垄断法颁布后，经过不断完善，逐渐形成了法律、行政法规、地方性立法等完整的法律体系，为规范我国市场经济秩序起到了重要作用。

二、影响我国市场经济秩序的部分因素

（一）国有企业的资源垄断

首先，在市场经济秩序中的市场竞争方面，国有企业的资源垄断对于民营企业来说会造成一定的不公平竞争，民营企业在竞争地位中处于先天弱势。在电力资源、通信资源、金融资源、矿产资源等方面，一些大型的国有企业由于垄断了这些资源，市场竞争对手很少，也无法较好提高其经营管理水平和创新水平。一些国有企业，利用资源垄断优势进行垄断经营，控制产品和服务的市场价格，这对于市场经济秩序的影响是较大的。因而从我国市场经济秩序的实际情况来看，国有企业的资源垄断现象是一个较大的影响因素。

（二）企业发展的外部环境

企业发展的外部环境主要包括经济环境、法律环境、政治环境等等，在不同外部环境下，企业会采取相应的经营策略和竞争手段，因而企业外部环境也是影响经济秩序的一个重要因素。竞争是市场经济秩序中的核心，无论是中小企业还是大型企业，只有通过市场竞争才能不断提高自己的创新能力、经营能力，这也是市场经济长远、健康发展的基础。特别是在法律环境方面，当前我国很多民营企业在同国有企业竞争中，由于缺乏较为完善的法律环境，无法与国有企业在同一起跑线上进行公平竞争。

（三）社会环境稳定性

社会环境稳定性主要是指社会环境是否安定、和谐，稳定和谐的社会环境对于保障正常的市场经济秩序有着重要作用，反之，如果社会环境不稳定、不和谐，特别是存在一些不安定因素，就会对市场经济秩序造成一定的破坏。例如近年由于来我国出现了一些涉恐事件，造成了极大的社会影响，我国政府加强了反恐力度，这对规范市场经济秩序也有着重要作用。

三、反垄断法背景下规范市场经济秩序策略

（一）规范国有企业的市场竞争行为

首先，对于国有企业来说，应当规范其市场竞争行为，国有企业本身也应当树立起科学的企业发展意识，只有以公平的姿态参与到市场竞争中去，才能真正获得发展动力，提高企业的经营管理能力和创新力。相关政府部门应当加强对国有企业市场竞争行为的监管力度，防止一些国有企业利用资源垄断优势进行不正当的市场竞争，保护民营企业活力，丰富市场经济的多样性。诚然，国有企业垄断部分资源，对于维护国家安全、安定有着重要作用，也能够较好的促进我国社会主义建设，但是应当对这些国有企业的市场竞争行为进行规范。

（二）为民营企业营造良好的法律环境

为民营企业营造良好的法律环境，是规范市场经济秩序的一个重要途径，在营造良好法律环境中，应当注重完善当前市场经济相关法律体系中的一些不足之处。通过营造良好的法律环境，修改当前相关法律体系中的一些不足之处，能够为民营企业营造更好的法律环境，这对促进我国的民营经济发展有着重要作用。反垄断法作为维护市场经济秩序的基础，应当不断对反垄断法进行完善，针对当前反垄断法中存在的一些问题，积极进行改正。应当指出，我国反垄断法的颁布时间尚短，相较于西方反垄断法体系并不成熟。在完善反垄断法中，可以借鉴西方国家的一些成功经验，针对近年来出现的垄断案件特点进行相应的完善改进，使得反垄断法在规范市场经济秩序中发挥更大的作用。

（三）构建和谐稳定社会，保障市场经济稳定发展

构建和谐稳定社会，是保障市场经济稳定发展的重要基础，只有在稳定、和谐的社会环境下，国家经济才能够得到较好的发展，同时，人民生活水平也更有保障。在规范市场经济秩序中，应当充分认识到社会稳定性对于市场经济秩序的影响，特别是近年来的反恐形势日趋严峻，相关部门应当积极承担起构建和谐稳定社会的责任。例如公安部门在维护市场经济秩序方面也有着积极作用，消除危害市场经济秩序中的一些问题，加大对破坏市场经济秩序人员的打击力度。同时，也应当加强对于恐怖事件的打击力度，防止该类事件破坏社会安定和市场经济秩序，从而更好保障市场经济稳定发展。

四、结论

第8篇：反垄断法论文范文

内容提要:自2008年《反垄断法》的正式实施，我国基于保护市场竞争为目的的企业并购审查法律体系逐步的建立起来。根据《反垄断法》以及相关法律规定，我国反垄断机构在实施经营者集中审查时实施“基本标准”与“补充标准”双模式申报制度。然而，由于立法的不足和相关法规的缺失，双模式申报标准必然会降低我国集中审查体系实施的有效性，同时，更有可能对我国相关的产业政策带来严重的影响。本文将对我现有的集中经营者审查标准进行分析，并结合我国相关产业政策以及欧盟与英国的经验，对该问题的解决提出建议。 关键词: 反垄断/企业并购/经营者集中审查 在企业并购控制法律体系中，最基本以及最重要的问题是：合并审查机构应对哪些企业并购实施监督与审查权？明确何种并购应受到相关机构的监督与审查不仅有利于反垄断机构利用有限的行政资源对可能损害竞争的市场集中实施有效监管，保护市场内企业间相互竞争的有效性，促进国家竞争政策的实现，更主要的是使市场内的经营者能够充分利用‘并购’这一市场行为有效的进行企业结构调整与资源配置，避免过度的‘公权力’介入市场，确保市场机制的健康运作。 我国的并购控制中的审查标准 根据我国《反垄断法》以及相关规定，我国企业并购审查机构行使其职权依据两个标准，即基本标准与补充标准。 基本标准 我国的企业并购控制采取严格的事前申报制度。根据《反垄断法》第二十一条规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。从该条款来看，国务院反垄断执法机构行使其审查权应满足以下两个条件：第一，经营者的合并或收购行为应属于《反垄断法》规定的经营者集中的情形；第二，该集中应达到国务院规定的申报标准。 经营者的集中方式 我国反垄断法运用“经营者集中”这一概念定义市场内经营者的合并与收购行为。所谓经营者集中是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织间通过合并、收购资产或者股份、委托经营或联营以及人士兼任等方式形成的控制与被控制的状态。依据《反垄断法》第二十条的规定，国务院反垄断执法机构所审查的经营者集中应属于以下三种情形：（一），经营者合并；（二），经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三），经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定型影响。 市场控制力 从反垄断法的立法初衷来看，对经营者集中实施的行政审查目的在于防止市场内的经营者通过并购的方式取得市场控制力，进而具有排除或者限制该市场内竞争的能力，而这种能力存在被滥用的可能性。因此，对于合并审查机构，经营者集中的关注点在于经营者是否能够取得市场控制力。而这种市场控制力的取得可以表现为两种：第一，法律意义上的取得，即：数个经营者按照法律规定的程序结合为一个经营者；第二，实质上的取得，即：经营者通过取得股权或资产的方式获得对其他经营者的控制权。 由此可见，经营者是否合并或取得其他经营者的控制权是反垄断执法机构评判经营者是否能够获得市场控制力，并且可能将其滥用从而实施反竞争行为的标准。那么，未取得其他经营者控制权的集中不在反垄断执法机构审查的范围之内，应该予以豁免。基于此原因，我国《反垄断法》第二十二条规定：“参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的，或参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个位参与集中的经营者拥有的”经营者集中可以不向国务院反垄断执法机构申报。 我国《反垄断法》中豁免条款的不足 值得注意的是，在实践中存在这样的特殊情况，即：经营者虽取得其他经营者的控制权，但该控制权不会被用于市场竞争为目的的行为。例如：金融、信托或者保险机构以投资为目的取得其他经营者的股份。基于反垄断法以及企业并购控制的初衷，这类市场集中大多给予豁免或有条件豁免。例如：根据《欧共体第139/2004号合并控制条例》（European Commission Merger Control Regulation No.139/2004）第三章第五条第一款的规定，金融、信托或者保险机构以投资为目的在一年内或者反垄断执法机构许可的更长时间内临时取得其他经营者的股份，且这些机构行使股东权不涉及竞争控制而是为了转售的行为，不属于经营者集中情形。而在我国反垄断法中，这类并购行为并未纳 入豁免之列，仍需按相关规定实施申报，仅根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条对于“银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况”实行特殊的营业额计算方式。无疑，对该并购行为的审查已超出了反垄断法保护市场竞争的立法初衷。 经营者集中的申报标准 关于经营者集中的申报标准，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条作出了相应的规定。根据该条款，经营者集中的申报应达到：（一）主要标准，即：参与集中的经营者中至少两个以上经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）选择性标准，即：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或者在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币。凡达到主要标准，同时又达到选择性标准之一的经营者集中，依据《反垄断法》第二十一条，经营者应当事先申报，未申报的不得实施集中。 同时，该条款还规定，对于银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域，营业额计算的具体办法有国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。 补充标准 国务院反垄断执法除对满足基本标准的经营者集中实施监督审查权外，同时应对未到达申报标准，但具有或有可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中实施调查权。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条的规定，经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。 欧盟企业并购控制体系中的“补充标准” 根据其他反垄断法国家经验来看，实施双重标准来确定企业并购审查机构的管辖权是一种普遍做法。例如，《欧共体第139/2004号合并控制条例》第一条第三款规定：凡未到达该条例第二条所规定的申报标准，但满足以下条件的经营者集中同样视为“共同体规模”（Community dimension）以内，仍需向欧盟委员会反垄断机构申报：（1）参与集中的所有企业的全球合计营业额超过25亿欧元；（2）至少在三个欧盟成员国内，参与集中的所有企业的合计营业额在每个成员国都超过1亿欧元；（3）至少在三个欧盟成员国内，参与集中的企业至少两家的合计营业额超过2500万欧元；（4）参与集中的至少两家企业在欧盟境内的合计营业额超过1亿欧元，但该参与企业的合计营业额在同一个成员国境内的集中除外。 显然，欧盟的补充标准充分表现出了欧盟企业合并控制制度的明确性与灵活性。一方面，以明确的营业额作为企业审查机构行使其职权的标准，将最终未达到补充标准的企业集中排除在监督审查的范围外，确保了欧盟企业并购控制体系中的“事先申报制度”的严格性，保证了行政资源的有效使用；同时，也确保企业在实施集中这一市场行为时能够做出正确的评估，减少不必要的市场资源消耗；另一方面，兼顾了“实现欧盟统一市场”这一产业政策，避免了欧盟委员会与各成员国在行使企业集中行政审查权时可能引起的冲突。 我国“补充标准”中的缺失 对比来看，我国经营者集中审查的补充标准存在以下问题。首先，缺少明确的“经营者营业额标准”，仅以“具有或可能具有排出或限制竞争效果”作为商务部行使调查权的标准。商务部仅以“具有或可能具有排出或限制竞争效果”作为行使调查权的标准，这一规定明显缺少明确的“经营者营业额标准”。从企业集中的实质结果来看，企业集中必然导致市场内竞争者数量的减少以及市场力的集中，从而造成市场内竞争力的降低。然而，由于以集中对市场竞争可能产生的排出或限制效果作为商务部行使调查权的标准过于模糊，同时，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条规定商务部“应当”对未达到申报标准但“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中“依法进行调查”，可以想象为有效实施这一补充标准商务部可能需要对绝大多数的经营者集中实施监督与调查。而以我国目前市场运作与行政资源配置的状况，对绝大多数的经营者集中进行监督的理想难以实现。 其次，补充标准的实施将会对我国的产业政策造成不利影响。国务院法制办公室主任曹康泰曾指出，我国的反垄断法律制度既要有利于保护市场竞争，创造和维护良好的市场竞争环境，更要与国家现行有关产业政策相协调，有利于企业做大做强和规模经济的发展。因此，我国经营者集中审查机制一方面应以保护市场竞争为目的，对可能产生的排除或限制市场竞争的集中做到良好的预防和有效的审查监督，另一方面应兼顾我国当前的产业政策，确保经营者 能够有效地运用“并购”这一市场行为工具，实现我国经济的效率化生产和产业结构的规模化。美国联邦贸易委员会首席顾问William. Blumential曾指出：“市场内绝大多数的企业并购都不会产生影响竞争的效果。”[11] 但是，在补充标准下，基于集中后可能面临反垄断执法机构处罚“风险”的考虑，为避免该“风险”造成的企业利益的损害，未达到申报标准的集中参与经营者很有可能会向商务部提起“集中申报”。从经济学角度来看，这无形中参加了经营者实施集中的“并购额外成本”（the extra cost）[12]。根据反垄断法与企业并购联系的相关研究，反垄断并购审查制度的严格程度对市场内企业合并的数量有着重要影响。[13]因此，由于补充标准过于宽泛，其建立起来的“严格”集中审查机制必然会影响经营者实施并购的积极性，由此产生的结果将对我国相关产业政策的贯彻实施造成严重不利的影响。 建议 针对我国当前企业并购审查机构行使行政审查权标准所存在的问题，笔者提出以下建议. 第一，将银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的经营者集中纳入申报豁免之列，反垄断执法部门仅对该行业领域内的集中实施必要监督，确保我国企业并购审查机制真正落实在市场竞争的保护上，减少行政资源浪费。 第二，完善补充标准的相关立法。在补充标准中确立我国集中申报的明确“营业额标准”。由于经营者的营业额不仅可以反映该经营者在相关市场内的市场地位以及所具有的市场力，同时，也可体现该相关市场的市场规模与成熟程度，便于审查机构对企业的并购行为做出是否影响市场竞争的判断。因此，除基本标准中的“营业额标准”以外，可在补充标准中确立相对低的“营业额标准”；一方面，便于商务部采取有效监管，另一方面，有利于经营者对集中做到有效评估。 第三，兼顾我国相关产业政策，建立以“基本标准”下的“严格申报制度”与“补充标准”下的“自愿申报制度”的“双监督审查模式”，最大程度上赋予经营者实施集中的灵活性。一方面，对于达到“基本标准”的经营者集中，鉴于其并购数额大，在市场内影响面广，集中后造成市场竞争受到排除或限制的可能性高，应依据《反垄断法》第二十一条实施严格的事先申报，对于不申报的集中经营者应根据该法四十八条做出处罚；另一方面，可借鉴英国企业并购审查制度中的“自愿申报机制”，凡达到补充标准中“营业额标准”的集中，参与经营者可自愿向商务部提起集中申报。在申报形式上，可采取“正式合并申报”与“非正式申报”两种方式。到达“补充标准”的集中经营者根据自身情况即可依据《反垄断法》的相关规定向商务部提起集中申报，并在审查决定做出前，中止集中行为；也可以“非正式”的方式向商务部提起“申报”，经营者可继续实施集中行为，同时，商务部可根据经营者提起的“非正式申报”实施调查、监督和审查，对该集中做出的审查决定期限不受《反垄断法》第二十六条约束。 第四，完善经营者集中的后“救济制度”。我国《反垄断法》第四十八条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构……采取其他必要措施恢复到集中前的状态。”[14]显然，该处罚办法有利于确保达到“基本标准”的集中经营者履行其申报义务，严格我国“事先申报制度”。然而，对于达到“补充标准”已集中的经营者，该处罚条款明显过于严厉。因此，针对已达到“补充标准”的实施集中，在处罚上应突出“救济”手段。商务部可对该类集中采取“有条件”的认可，例如，责令经营者在一定期限内剥离资产或股权，消除集中具有或可能具有的排除或限制竞争的效果。同时，商务部应对剥离过程实施监督，减少和避免在剥离过程内出现的“合成风险”[15](Composition Risks）、“购买人风险”[16]（Purchaser Risks）和资本风险[17]（Asset Risks）。 注释: Mark.Furse.(2007).The Law of Merger Control in the EC and the UK.Hart Publishing. p.69. 王晓晔《中华人民共和国反垄断法祥解》，知识产权出版社2008年，第166页。 《中华人民共和国反垄断法》第21条。 Franklin M.Fisher.(1987).Horizontal mergers: Triage and treatment. Economic Pe rspectives. p.23-40 《中华人民共和国反垄断法》第22条。 Article 3(5)(a) of European Commission Merger Control Regulation No.139/2004. 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条。 Article 1(2) of European Commission Merger Control Regulation No.139/2004. See the Article (2) of the foreword of European Commission Merger Control Regulation No.139/2004. 曹康泰，2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上关于《中国人民共和国反垄断法（草案）》的说明。 [11] William. Blumential. Speech on Before the ICN Merger Notification & Procedures Workshop:Implementing the Recommended Practices， Brno， Czech Republic.THE ICN RECOMMENDED PRACTICES FOR MERGER PROCESS:WHY THEY MATTER. March 18， 2008 [12] “并购额外成本”之购买目标公司股份或资产以外的费用，包括时间、相关费用与不便的消耗。见：JOSEPH STIGLITZ， PRINCIPLES OF MICROECONOMICS A15 (2d ed. 1997). [13] Martin K.Perry and Robert H.Porter.(1985) Oligopoly and the Incentive for Horizontal Merger. The American Economic Review. [14] 《中华人民共和国反垄断法》第48条。 [15] 合成风险指由于被剥离的资产或股份在行使用需基于某些条件，因此，这类资产或股份无法吸引合适的购买者或购买者在购买后无法有效行使。见：Competition Commission， Application of divestiture remedies in merger inquires: Competition Commission Guidelines，Dec 2004. Para 2.4. [16] 购买人风险指市场内的适合购买人无力购买该被剥离资产或股份，或者集中经营者将被剥离资产或股份出让给不适合的购买人。同上。 [17] 资本风险指被剥离资产或股权在该相关市场内所具有的市场竞争力在剥离完成前被恶化。同上

第9篇：反垄断法论文范文

论文关键词　国有企业垄断　《反垄断法》第七条　法解释学

一、问题的提出

2011年11月9日，据央视《新闻30分》、新浪网等媒体报道：国家发改委正在调查中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断问题。调查的主要内容是，中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域是否利用自身具有的市场支配地位阻碍影响其他经营者进入市场等行为。现已基本查明，在互联网接入这个市场上，中国电信和中国联通合在一起占有三分之二以上的市场份额，肯定是具有市场支配地位的。在这种情况下，他们就是利用这种市场支配地位，对于跟自己有竞争关系的竞争对手，它们给出高价，而对于没有竞争关系的企业，它们给出的价格就要优惠一些，这个在反垄断法上叫做价格歧视。　由此，国家发改委启动对中国联通、中国电信两家国有企业涉嫌垄断的调查并作出初步认定，但从传统的理解上来看，这与国有企业适用垄断豁免，不适用于反垄断法的理解存在冲突，本文试图从法解释学角度来论述《反垄断法》第七条中规定的国有企业的垄断行为应适用反垄断法，而不应被理解为除外适用。WWW.133229.COm

二、从法律解释学的角度分析《反垄断法》第七条

按照法解释学的方法，文义解释是基础性的解释，对任何法律的解释必须从文义解释入手，本文先从文义解释角度，再从立法解释、体系解释、目的解释、比较法解释和法社会学解释的角度，　来分别论述《反垄断法》第七条不属于国有企业垄断的除外适用规定，而是应当适用于国有企业的垄断行为。

（一）从文义解释看《反垄断法》第七条

从我国《反垄断法》第七条的文义上来看，国家仅对国有企业的“合法经营活动”予以保护，也即国家承认、保护的是国有企业的垄断地位或市场支配地位，但并不是要保护其垄断行为，反垄断法第二条明确规定对中国境内的经济活动中的“垄断行为”适用反垄断法，可见《反垄断法》第七条并没有排除国有企业的垄断行为在反垄断法上的适用，仅承认其垄断、市场支配地位的合法性，对其“垄断行为”，应当适用《反垄断法》。如果合法垄断企业（国有企业）的经营行为超出了法律允许的范围，从事《反垄断法》规定的卡特尔、滥用优势、不法集中等行为，排除、限制及损害了竞争，就应当受到《反垄断法》的直接规制。　第七条第二款亦规定，对于国有企业的经营者“不得利用其控制地位或专营专卖地位损害消费者利益”，即明确表明国有企业不得利用其垄断地位来实施垄断行为损害消费者利益，也说明了国有企业不得实施垄断行为，对第七条第二款应解释为国有企业实施的“垄断行为”应受到《反垄断法》的规制。有学者认为，从《反垄断法》本身文义和结构上来看，第七条不构成反垄断法适用的除外规定，不是对《反垄断法》普遍适用的概括性例外。

（二）从立法解释看《反垄断法》第七条

从我国《反垄断法》的立法草案说明及其他相关立法文本等立法资料来看，立法者在制定《反垄断法》已考虑并将国有企业垄断纳入《反垄断法》的规制范围，并没有排除适用的立法本意。全国人大法律委员会副主任胡康生在《中华人民共和国反垄断法(草案)》修改情况的汇报中明确指出：许多国家的反垄断法并不禁止企业取得市场支配地位，而只是禁止滥用市场支配地位，损害消费者和其他经营者的合法权益。我国的反垄断法也应明确体现这一原则……因而在《反垄断法》（草案）中增加了第六条和第七条。从全国人大法律委员会的汇报草案中，可以明确看到，立法者在制定《反垄断法》时已经深思熟虑，经过充分论证，提出“许多国家的反垄断法并不禁止企业取得市场支配地位，而只是禁止滥用市场支配地位”，我国《反垄断法》也要体现这一原则，承认、保护国有企业的控制力和支配力、市场支配地位，但同时要依法对其经营活动进行监督、管理，预防和制止其滥用市场支配地位损害消费者利益。而在其后通过的《反垄断法》中增加了第六条和第七条，足以说明立法者已将国有企业的市场支配地位依法承认、保护但其又不得滥用市场支配地位损害消费者利益纳入立法中。最高人民法院《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确规定：受害人提供的证据能够证明被诉垄断行为人属于具有供水、供电、供热、供气等公用企业的，人民法院即可初步认定被诉垄断行为人具有市场支配地位，但被诉垄断行为人有相反证据足以推翻的除外。最高人民法院的意见是对公用企业的垄断行为也应适用《反垄断法》的规定，对其垄断行为可以依法提起诉讼，并不是将国有企业排除在《反垄断法》适用范围之外。因此，传统的公用企业垄断豁免理论必然被现代先进的立法理念抛弃，公用企业的垄断行为应属《反垄断法》调整。

（三）从体系解释看《反垄断法》第七条

从《反垄断法》自身的立法体系来看，我国《反垄断法》第七条也是将国有企业垄断纳入法律调整之中，对国有企业的垄断行为给予否定性评价。我国《反垄断法》第六条和第八条都是规定的“不得限制、排除竞争”，对是垄断行为的规制，从前后条文相关联的体系解释上来讲，在第六条和第八条之间的第七条也应该是规定的禁止国有企业实施垄断行为，国有企业“不得限制、排除竞争”。从整个《反垄断法》的章节安排来看，除外适用的范围规定在第八章，这也是立法的惯例，通常将除外适用的规定放在法律的最后一章，若将规定在第一章的国有企业垄断解释为属于除外适用，不符合《反垄断法》的体系安排。从我国整个法律体系的宏观上来看，我国《反不正当竞争法》中第六条规定是反垄断的规定，明确禁止公用企业滥用市场支配地位实施垄断行为，因此，《反不正当竞争法》中早已明确禁止国有企业实施垄断行为，排除、限制竞争，《反垄断法》第七条并不是规定国有企业垄断行为的除外适用，反而是规制国有企业的垄断行为。

（四）从目的解释看《反垄断法》第七条

从我国《反垄断法》的立法目的上来看，主要是因为垄断对市场运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、防碍公平竞争，如果国家对公用企业监管不力，或者没有监督，就极易导致公用企业滥用市场支配地位损害其他经营者和消费者的利益，　因而必须有法律对其行为进行规制。胡康生在关于《中华人民共和国反垄断法(草案)》修改情况的汇报第一点意见中指出：我国反垄断立法必须从我国国情出发，保护和促进公平有序的市场竞争，为体现上述原则，建议在“总则”中增加一条规定：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，加强和完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”可见，《反垄断法》的根本目的在于保护和促进公平有序的市场竞争，提高经济运行效率。而国有企业垄断恰恰是排除、限制竞争，破坏市场竞争秩序，这与《反垄断法》的立法目的完全不符。对于合法垄断的企业（国有企业），如果其滥用这一地位排除、限制或损害竞争，违背公平竞争的基本要求的，则理应受《反垄断法》的规制。　因此，对于国有企业的垄断只有解释为属于《反垄断法》的调整范围，才符合立法目的，才是正确的理解。

（五）从比较法解释看《反垄断法》第七条

从比较法的角度来看，世界各国对自然垄断的公用企业的反垄断立法，基本都完成了“从公共服务行业豁免适用”到“规范公共服务行业公平竞争、制止其滥用市场支配地位”的转换。　在美国、英国、德国、日本等世界主要国家中关于自然垄断的法律制度改革中，自然垄断经历了从“一般豁免，适用例外”到“一般适用，例外豁免”的变化。我国的竞争法理论发展相对滞后，制定《反垄断法》主要参考的是美国、德国等国家的先进的反垄断法律制度，立法理念，在外国普遍性地对公用企业适用于反垄断法的规制下，作为一部先进的《反垄断法》当然也是继受了外国的公用企业的“一般适用，例外豁免”的原则，这也是符合我国国情和世界反垄断法发展潮流的。因此，对我国《反垄断法》第七条应当解释为适用于国有企业的垄断行为，并非排除适用。

（六）从社会学解释看《反垄断法》第七条

从法社会学角度来看，将第七条解释为国有企业垄断适用于《反垄断法》具有更好的社会效果，有利于经济社会的发展和消费者利益的维护。如果将其解释为除外适用，则会出现大量的国有企业滥用自身的市场支配地位，损害消费者利益。如我国铁路、电力、通信等行业存在的收费过乱、服务质量差、生产效率低下等问题；国企职工年平均收入远高于其他行业等；价格严重不合理，经济效率低下已经成为制约中国经济发展的重要瓶颈，无法适应wto的市场竞争要求。从电信、联通涉嫌垄断案中可以看出，国有企业的垄断如果可以除外适用，会带来严重的社会问题，使人民的生活水平难以提高，亦阻碍了国家经济社会的发展。反之，如果将《反垄断法》第七条解释为适用于国有企业的垄断行为，则会使大量的滥用市场支配地位、达成垄断协议、违法进行经营者集中的国有企业得到处罚，有利于增加竞争，提高经济效益，维护消费者利益。从国家发改委调查中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断问题案中可以看到，全社会对发改委的调查给予了高度的评价和期望，可见人民对于规制国有企业垄断的愿望是十分强烈的。规制国有企业垄断可以获得良好的社会效果，同时对其他国有企业亦有警示意义。将第七条解释为国有企业垄断适用于《反垄断法》具有更好的社会效果，理应对其作出国有企业适用于《反垄断法》的解释。