预约合同精选(九篇)
第1篇：预约合同范文
关键词：预约合同；预约合同的效力；认购合同；立约定金；立约定金性质
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）05-0-01
关于预约合同，我国《合同法》没有明文规定，仅在相关司法解释中有所体现。近些年关于因预约产生的纠纷屡见不鲜，人民法院的判决也不尽相同。依法判案是人民法院的审判原则，无法可依又使法官陷入适用法律的尴尬境地。笔者认为，虽然预约合同在合同法中没有规定，但是其法律原理相对是比较清楚的，人民法院判决预约合同纠纷时，不能逾越有关预约的法律原理。
一、预约合同的产生背景
随着社会的发展，交易日趋复杂，在现代社会，有诸多交易要订立契约则需要对契约内容进行较长时间的反复深入磋商才能达成，往往在缔约磋商阶段就可能影响到双方具体的利益。于是，在市场交易中出现了预约，对双方所达成的部分合意内容予以固定，对双方在缔约中的权益进行确认和保护，给予当事人更大的缔约磋商空间。很显然，从预约合同的产生背景来看，预约应当适用于一切交易。
二、预约与本约的概念
预约，是当事人约定将来订立一定契约的契约，将来订立的契约叫本约。实践中，诸如意向书、允诺书、临时协议、原则性协议、谅解备忘录、框架协议、认购协议等均属预约。
三、订立预约合同的目的
笔者认为，在实践中，当事人签订预约的目的不外乎三个：1.固定交易机会希望缔结本约；2.交易双方留有是否继续交易的选择空间；3.磋商阶段影响交易者利益，订立预约以避免本约不能订立遭受损失。
四、预约合同的效力
预约是当事人订立本约前对部分达成合意的磋商内容的确认，以及将来对未达成一致的磋商内容进行继续磋商的承诺。如果一方不履行预约合同，应当如何承担责任呢？目前主要有以下几种观点：
(一)必须磋商说。该说主张：“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”①意指只要当事人诚信履行了磋商义务，就被视为适当履行了预约义务。
(二)必须缔约说。该说主张，“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示，视同自判决确定时已为意思表示。”②
(三)区分说。该说认为，如果必要条款不完备，应适用“必须磋商说”；如果必要条款已完备，应适用“必须缔约说”③。
(四)所有内容完备的预约视为本约说。该说认为：“如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。”
五、法院对预约纠纷应如何处理
(一)应确认是否属于预约合同。实践中，经常出现合同名称写的是预约合同，或者认购合同，但是其内容完全是本约合同。根据最高法院的相关司法解释，如果合同名称和内容不一致的，应当以合同内容确定合同的性质。在一般情况下，预约合同具备如下特点：1.条款简明。预约合同仅包括双方当事人基本情况、已经达成合意的部分内容、另行签订本约的时限、定金罚则；2.目的清楚。当事人在预约合同中明确约定签订本约合同的时限，及支付定金作为签订本约合同的担保。3.性质明确。当事人之间达成的合同名称为预约合同，或者认购合同等。
(二)是否实际履行了合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”笔者认为，参照最高法院的这一观点，将“预约合同”认定为“本约合同”，需同时具备两个条件：一是预约合同的条款齐备，不存在无法确定的合同内容；一是已经实际全部或部分履行了合同。如果具备这二者，则可认定为本约合同。否则，属于预约合同。很显然，最高法院与笔者就预约合同效力的观点，与前述四种观点均不相同，为所有内容完备并实际履行的预约视为本约。
六、预约合同是否适用继续履行
(一)预约合同中定金的性质。一般情况下，为了保证本约的达成，在预约合同中均约定，一方当事人交付多少定金，如违约适用定金罚则。显然，预约合同中的定金属于立约定金，是为了签订本约而交付的定金。立约定金，是指当事人为保证以后正式订立合同而专门订立的定金。在交付定金后，如果一方不愿意与另一方订立合同，就应当接受定金罚则制度。其功能表现在两方面，一是督促当事人定约；二是使当事人在合同成立以前保留自由订约的权利。也就是说，当事人一方通过交付定金，可以在不订立合同时接受定金罚则制度，从而保留自由定约的权利，避免必须定约而遭受损失。如在买卖合同订立时，由于市场价格发生变化，可以不订立合同，但须以抛弃定金或双倍支付定金为代价。”⑤故不签订本约只应按照约定承担定金责任，而不能判决继续履行。
(二)预约的法律特征是不必然签订本约，故不能判决继续履行合同。预约非本约，其存在目的是准备签订本约，对双方当事人的约束力不同于本约。一般情况下，预约的内容并不能直接转化为本约。预约所要求的内容必须通过签订本约才能成为履行标的。因此，对于预约合同的违反，首先构成违约，当事人一方应承担违约责任。关于承担责任的方式，又因其并非本约，故守约方不能要求其按照预约所约定的内容进行履行，也不能强制对方履约，否则，就违反了契约自由的原则。违约方承担责任的方式，只有一种赔偿。
综上，笔者认为，只有在符合预约合同所有内容完备并已经实际履行的情况下才可以适用预约转本约的情况。允许当事人选择承担预约合同违约责任而不履行签订本约，是预约合同的一项功能，如果滥用预约转为本约，则抹杀了当事人因签订预约而使自己享有是否继续履约的选择权。
注释：
①苏惠祥,主编.《中国当代合同法论》,第98页。
②王泽鉴.《合同论》。
③王利明.《合同法研究》第一卷,310-311页。
第2篇：预约合同范文
在现实生活中，我们经常看到这样http://的情况：某甲预购置一套商品房，与开发商订立房屋买卖合同，根据《商品房销售管理办法》的规定，房屋的“交付使用条件及日期”是商品房买卖合同的主要内容，但欲购房屋尚在建，交付使用的时间难以确定，因此房屋买卖合同无法订立，而此时甲往往会因为担心商品房价格居高不下且行情日涨，而愿意与开发商签订认购书来固定交易机会，待条件成熟再签本约约定房屋交付内容。学理上，把这种认购书看作是一种预约合同。
在交易中，缔约当事人在直接订立本合同的条件尚未成熟的情况下，可以采取先行订立预约合同的办法，来保障预约债权人嗣后订立本合同的权利。预约合同因其保障交易安全的功能，目前已广泛应用于民间借贷、房屋买卖租赁、车辆购买等领域。另外，我国现行的民事立法上，对于预约合同尚无明确的规定，当事人常因合同的成立、效力、违约责任等问题而发生法律纠纷。为此，本文将就预约合同的法理及其应用中的若干法律问题进行探讨，以期抛砖引玉。
一、预约合同的基本理论
(一)预约合同的涵义
谈到预约，人们很容易想到婚约，婚约是指男女双方以结婚为目的而作出的事先约定，早期的婚约是具有很强的法律约束力的。公元前1700多年的《汉谟拉比王法典》中就有对婚约的规定，该法典第128条规定，“倘自由民取妻而未订契约，则此妇非其妻”。wWw.133229.Com广义合同论者认为，婚约是具有约束力的身份合同，是身份预约合同的雏形。 究竟什么是预约，预约的涵义为何，各国并无定论。一些国家的法律对预约合同进行了抽象性的规定。如《墨西哥民法典》称预约为“用合同方式承担于将来订立一个合同的义务”，“缔结合同的允诺或者其他预备协议，可以是单方的或双方的”；《秘鲁民法典》称预约为“通过将行订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务回。”
在我国，虽然法律上没有对预约合同进行定义，但相关的研究已比较成熟。我国学者认为，预约是与本约相对立而言，“当事人双方约定负有将来缔结契约的义务”的契约，或者谓“当事人一方或双方约定将来订立具有特定内容之契约”的契约。目前，学理上一般将预约定义为，“约定将来订立一定契约之契约”。根据《布莱克法律词典》的解释，“预约是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”
(二)预约合同的特征
从这些解释中，可以发现，预约合同本身就是一种契约，它的标的是订立契约的行为目的是确保将来与相对人订立特定的合同。具体而言，预约具有以下特征：
第一，预约合同是诺成合同。首先，预约的本质是合同，是双方当事人在意思表示真实一致的基础上，对即将签定的本约内容进行明确约定的的结果，符合合同构成的一切基本特征。其次，预约因当事人有效的初步磋商行为而产生，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，具有极强的诺成性，同时其诺成性，对于强制执行因为信赖允诺或协议、道德义务、法律特别规定所产生的债之关系，具有更重要的意义。
第二，预约合同签订于本合同的磋商阶段。预约是为缔结本约而达成的合意，是谈判期间对未来事项的预先规划。只能发生在本约的缔结过程中，本约已经达成自然没有缔结预约的必要。尽管如此，预约却不属于本约缔结过程的一部分，预约的标的是将本约的部分先契约义务用合同的形式固定下来，即使其并未涉及本约的实质内容，也可以认定为预约。
第三，预约的标的物是一种行为，即以订立本约为标的的行为。预约总是期待着最后确定合同，就其标的而言，预约的宗旨在于行为的给付与注意，并且该行为必定是作为，即当事人要承担在将来订立本约的作为义务。
第四，预约合同具有一定的法律效力。预约为当事人协商约定将来订立本约的契约，是法律对当事人之间设定的将来订立契约的合意认定，具有一定的强制力和法律约束力，违反预约中约定的缔结本约或就本约进行磋商的义务将承担违约责任。
(三)预约合同的价值基础
1 诚实信用。诚信原则是“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”在预约阶段，诚实信用原则表现为公平交易的义务，当事人应尽最大努力善意谈判，全心全意为订立本约及将来履行本约而努力，否则将受到法律的制裁。
2 信赖保护。在合同订立的过程中，当事人双方往往先通过磋商达成初步协议(预约)，产生彼此间的信赖。基于此种信赖，当事人将为订立本约开始各种准备工作，甚至放弃寻找其他商机的机会，然而事情并不是一帆风顺的，一旦对方当事人违反了预约，没有履行订立本约的义务，那么当事人的各种准备工作就会落空，其合法权益也必将受到损害。保护先契约阶段的允诺信赖，充分保护当事人订立本约的权利，是对预约合同的合理规制。
3 情势变更。在现实缔约中，由于客观、法律条件的限制，谈判过程中的情势是复杂多变的。在有些情况下，当事人意欲成立本约，但又不能立即明确本约所能成立的各项主要条款，因此只能通过谈判规定了部分条款，约定在将来某一时间在这些已约定条款基础上达成本约；再如，法律规定某些合同为实践合同，单有双方当事人的合意还不能成立合同，尚需交付标的物完成其它给付才能成立该合同等等。此时，当事人意欲订立合同而又客观不能，那么签订预约便成为其最好的选择。
二、预约合同的比较法考察
(一)大陆法系的预约合同制度
大陆法系对预约合同的研究与要物契约有着密切的联系，主要是对罗马法的延伸。1804年《法国民法典》首次明确规定了预约合同，该法典第1589条规定，“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖。”之后还认可了当事人可以通过定金担保的形式解除预约的情形。
一百年后的《德国民法典》第610条规定，“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”从中推论，该法典承认了消费借贷预约。
在此之后的《日本民法典》则吸收了法、德两国民法典的经验，既规定了买卖预约，又规定了消费借贷预约。虽然此时对预约合同的研究还只限于买卖或要物契约等个别契约的范围，没有形成明确地法律体系⑤。
但是，在此之后颁布的民法典则大都承认了预约的一般
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契约性质。一些国家民法典的“债编总则”中对预约合同的内容规定开创了预约规制的新天地。如《秘鲁民法典》、《俄罗斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士债务法》等。我国的澳门特别行政区、台湾地区的民法典中也采取了同样的立法例，在债法编的《债之通则》中对预约合同作了明确规定。
(二)英美法系的预约合同制度
英美法起初不承认预约，其原因在于“契约之内容必须确定，契约始能成立”，但在现实生活中，法律却承认意向书或备忘录的存在。随着诚信原则适用范围的不断扩大，充分考虑到商品经济发展的需要，英美国家的一些学者开始正视合同主体因特殊情况无法签订合同的情况，认可当事人对未来合同作出提前的安排，并对预约理论进行研究。
美国学者方思沃斯最早阐释预约的内涵，他说：“我将使用预约一词，去指任何这样的协议：它订立于谈判期间，并期待着稍后作为谈判终极点的协议，而不论它在法律上是否强制执行。”在他看来，预约是居于最初谈判和最后协议的阶段性中途小站，是谈判当事人不希望迅速达成最后协议时自由分配其谈判风险的工具。
而在英国，1893年出台的《货物买卖法案》第一次区别了买卖和买卖预约的概念，法案中的预约指的是期货交易，与大陆法所称的预约含义有所不同，但其所称的“订约前之商议”以及“缔约合同”，则包含了一些真正的预约。
随着对预约合同研究的不断深入，美国学者将预约合同进行了分类：一是带未决条款的预约。二是将行谈判的预约。至此，英美法上的“预约合同”体系基本形成。
三、预约合同的成立与效力
(一)预约合同的成立
预约作为合同的一种，其成立自应遵循合同成立的一般要件，但作为一种特殊的合同形式，预约合同的成立要件具有一定的特殊性。从形式上来看，1 预约当事人与本约当事人应当一致，且具有相应的行为能力；2 预约订立在本约的谈判过程中。从实质上来看，(1)预约合同当事人要有订立预约的合意；(2)预约的标的是当事人为将来订立本约而进行谈判的行为；(3)预约合同的内容要确定、可能，且不违反法律规定和社会公共利益的。其中值得注意的是，预约合同的订立必须做到概念明确，内容确定。因为从预约的目的出发，预约应具备两个构成要素：一是嗣后订立本约的明确意思表示：二是构成本约的主要条款。合同的主要条款是足以使合同成立的条款，不同类型的合同其主要条款也不同。如果预先约定的内容模糊，则很难为本约的订立提供依据，也就不能称之为预约。
至于预约合同的成立形式，笔者认为应当采取书面形式，以书面文字等有形地表现合同的内容。预约作为约定将来订立一定契约之契约，本身就具有很大的不确定性，在履约谈判的过程中容易发生纠纷，采取书面形式使对预约口头上的变更或终止归于无效，强化责任分野，在一定程度上可以有效地防止纠纷的发生。此外，书面与信赖，相互作用，彼此增援，有利于明确当事人之间的权利义务，有效地维护合同效力。
(二)预约合同的效力
预约合同的效力因其标的的特殊性而产生较大争议，目前，理论上主要有“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。
“必须磋商说”认为，当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，依照此说，只要当事人为缔结本约进行磋商就履行了预约的义务。而“必须缔约说”则主张，在预约合同中，当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商的义务是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同毫无意义。不同的观点学说反映不同的法律政策倾向，体现出不同的法律价值观念。“必须磋商说”强调磋商谈判的过程，侧重于保护买方的利益，买方只需与预约相对人进行善意的谈判就是履约的表现，即使最终未能达成本约也无需承担法律责任。然而这样往往会使买方因具有过多的主动权而盲目地签订预约，以至某些磋商仅是流于形式，影响交易秩序的稳定。
与之相比，“必须缔约说”在照顾合同双方利益方面具有一定的进步性。“必须缔约说”注重磋商谈判的结果，它可以有效地起到了固定双方交易机会的作用，买方不必担心卖方见异思迁，卖方也无需担心买方“货比三家”，因为它能使当事人在对方违约失信时得到赔偿损失的法律救济。但是，“必须缔约说”的采纳还存在这样一个问题：预约只是本约缔结过程的一个阶段，二者中间往往间隔了一定的时间段，若这段时间缔结合同的某些条件发生了变化，仍要当事人按照预约的约定订立本约，可能会导致不公平的出现，有违合同法中的意思自治原则。
笔者认为，预约的内容决定预约的效力，对预约的效力不能一概而论，应该考察预约条款的详尽程度做出不同的规定。现实生活中，预约的形态多种多样。有的预约条款非常详尽，将未来本约应该规定的内容统统包括进去，有的预约则非常简略，仅仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定。因此，预约的效力是采“必须磋商说”还是“必须缔约说”有其客观基础，并非人们主观想象所能解决。在条款简陋的预约中，双方当事人仅仅表达了希望进一步磋商的意向，只要能约束对方当事人来与自己进行磋商就符合其订立预约的目的，因而，采“必须磋商说”就比较合理。况且，预约条款的简陋在客观上也不足以使双方直接订立本约，磋商是必不可少的环节。而条款完备的预约就具备了直接缔结本约的条件，可采用“必须缔约说”，以充分保护当事人的合法权益。
四、预约合同的违约责任
(一)违反预约的责任：对缔约过失责任的完善
我国《合同法》明确规定了缔约过失责任，缔约过失责任产生于合同订立的过程中，其所违背的是一种“先合同义务”。相对于缔约过失责任，违反预约合同的责任虽然也产生于合同订立的过程中，是对缔约过程中当事人的利益的保护，但它是一种意定责任，基于当事人约定而产生，是一种完全不同的责任形式。
因此，笔者认为，违反预约责任有其独立存在的价值，从某种程度上来说，是对缔约过失责任的一种完善。首先，违反预约责任的确立充分体现尊重当事人意志的法律要求。合同法是一部充分体现当事人意志自由的法律，http://当事人自然有权利自主决定缔结本约的方式、程序，决定违反预约应当承担的责任。法律如果不规定预约及违反预约的责任，则不能充分体现当事人的自由意志。其次，违反预约责任的确立有利于责任范围的明确界定。通过预约，当事人可以约定损失赔偿的范围、金额以及归责方法，进而比较方便地确定责任范围。再者，违反预约责任的确立能够减轻受害方的举证责任。根据合同法，在违约责任下，守约方不需要证明违约方在主观上具有过错，而在缔约过失责任下，受害方则需证明对方具有过错。
违反预约的责任与缔约过失责任从表面上来看宗旨一致，功能相似，都可以归属于“先合同责任”，但两者实质是不
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同的，是两种完全不同的责任形式。在实践中，如果当事人最终欲订立的合同未能成立或生效，在存在预约的情形下，优先适用违反预约的责任，根据双方的约定进行处理，只有在没有预约的情形下，才可依据法律规定以缔约过失责任处理。
2 预约合同的违约责任形式
预约作为合同之一种，其当事人亦有承担违约责任之义务。目前，有关预约合同违约责任形式的主流学说有两种，分别为“实际履行说”和“损失赔偿说”。
所谓实际履行，是指预约合同订立后，如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担责任。在目前的司法实践中，对于实际履行理论，不同国家有不同的态度。有些国家承认实际履行说，预约债权人有权请求法院判令预约债务人履行订立本合同的义务。有一些国家则否定实际履行的方式，主张采用定金规则替代实际履行。笔者认为实际履行作为违反预约的责任形式是不合理的。首先，实际履行的直接后果是强制当事人签定本约，这与合同法所倡导的意思自治原则相矛盾，如果一方当事人故意不履行预约义务，那么过分强调对预约的实际履行，还有可能引发当事人的抵触心理，引起更多的纠纷。再者，违反预约通常表现为因一方过错致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约成立本约，这就意味着，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。最后，强制履行的适用有严格的条刊：限制，如必须依据法律和合同的性质能够履行且在事实上是可能的和在经济上是合理的等，如果当事人一方由于实际不能而违约，那么强制履行将成为一纸空谈。
与实际履行相比，赔偿损失的适用更为公平，合理。所谓“赔偿损失”，是指当事人基于诚实信用原则有理由根据预约期待本约的成立和履行，如果一方当事人违反预约的谈判义务，没有达成本约，给对方当事人造成损害或损失的，应当承担损害赔偿的责任⑤。依照此说，当事人可以在预约中约定违约金或定金，当一方当事人违反预约，不履行约定义务时，对方当事人可根据违约金条款或定金条款寻求救济，法律充分保护双方当事人的合法权益。违约金和定金责任主要由当事人约定，如果当事人之间无此项约定，或者违反预约的一方当事人在承担违约金或定金责任后，对方当事人仍有损失的，这就涉及到损害赔偿的问题。笔者认为违反预约责任的损失赔偿范围应限定为信赖利益损失，主要包括两个方面：一是因信赖本约将会订立而为准备履行本约所发生的支出或遭受的损失；二是因信赖本约将会订立而放弃其它订约机会所遭受的机会利益的损失。概括地讲，与预约合同不给付有相当因果关系的一切损害，均应当赔偿。当然，主张损失赔偿的一方负有举证责任。
五 预约合同的法理及我国立法的完善
我国民法通则以及合同法上，关于预约合同还没有明确的规定。总结以上对预约合同法理的分析，笔者认为，我国在完善预约合同立法时，应考虑以下几个方面的问题。
首先，预约合同是当事人为将来订立一定的合同而达成的初步协议，重在当事人间的信用，是信用交易的结果。在发达的市场经济社会中，由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护，法律应充分保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。因此，我国有必要在法律上对预约合同做出明文规定。
第3篇：预约合同范文
关键词：预约合同；合同特征；合同成立；合同效力；违约责任
中图分类号：DF525 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）08-0157-02
随着近年来社会经济的发展，在社会实践中预约合同的应用也越来越广泛，在民间资本借贷、车辆购买、房屋预售等商业领域中发挥着举足轻重的作用。但是违反预约合同后的相关法律责任以及预约合同本身，在我国的合同法等相关法律法规中都没有明确的规定。在司法实践当中，预约合同纠纷也逐渐的成为司法工作的难点。在此，笔者拟就预约合同的相关法律问题进行探讨，希望对司法实践有所裨益。
一、预约合同的含义及特征
在罗马法中最早的出现了合同的概念，将合同定义为“为法律所承认的债的协议”，是当事人意思表示一致后所达成的一种民事法律关系。而在民法理论中，合同又可以分为本约与预约。预约是相对本约而言的，是指约定将来订立本约的契约。
罗马法中并没有预约合同的概念，近代各国的相关法律法规中对此也少有规定，只是有些国家在某些情况下会有一些相关的具体规定。概因预约合同的表现形式是多样的，成立的情形复杂的，不可一概而论。但是预约合同的应当具备如下特征：（一）预约合同是诺成的。预约合同不是实践合同，不受要物的约束，双方当事人达成一致的意思表示后，所形成信赖利益是应当受到法律保护的。（二）当事人订立预约合同要早于本约，在时间上应具备预先性。（三）预约合同内容是关于订立本约的相关规划（四）预约合同应当具备书面形式。（五）在预约内容上，要明确具体。(六)预约合同具备一定法律约束力。当事人一方违背了预约合同条款时，应当承担相应的法律责任，赔偿守约方的损失。
二、预约合同的成立及效力
合同是调整平等民事主体之间相关民事权利义务关系的协议。双方或多方当事人拟就合同的内容协商达成一致的意思表示后，合同即应成立。合同的成立也是对当事人之间的民事法律关系存在的事实判断，须有双方或多方当事人，当事人各方意思表示一致，特殊条件下，或可依交易惯例确定，或依据当事人特别约定来确定合同成立要件。当然，合同的成立并不意味着合同有效，只有在当事人缔约时具有缔约能力、意思表示真实、标的确定可能，且并不违反法律规范及公序良俗的情况下，合同才会生效，才会具备法律效力，有时在特殊情况下，还需具备特别生效要件。预约合同作为合同的一种，在法律上也具有债的效果。
预约合同与一般合同的标的不同，因此其合同效力也应有所不同。根据合同标的的不同可以分为“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。“必须磋商说”观点认为，预约合同一旦缔结，双方当事人就负有在未来某个时候进行本约的磋商义务，也就是说，只要当事人履行了本约磋商的义务也就完成了预约的义务，最终本约是否能够达成达成，则与预约合同无关。而“必须缔约说”的观点则主张，双方当事人必须在未来达成本约合同，否则就要承担相应违约责任。这两种截然不同的观点反映了当下法学界的法律价值观念，也体现出政府在未来的不同立法倾向。“必须磋商说”侧重本约的磋商谈判过程， 立法目的是为了保护买方的利益，买方只需要进行善意的磋商谈判，就是履约的表现，即使最终无法达成本约也无须承担法律责任。
预约合同的效力应当根据内容的不同，而有所变化。在社会实践中，预约合同的表现形式往往是多种多样的。有的预约合同内容详尽，将未来本约应该规定的内容都进行了约定，有的预约合同内容简单，仅仅表达了当事人之间有在将来订立本约的意思表示，至于将来本约会约定什么内容则待以后磋商时再做决定，所以预约合同订立是采用“必须缔约说”还是“必须磋商说”，应当依据订立预约合同时的具体情形，而不是人们的凭空想象。如果订立的预约合同内容简单，需要进一步磋商决定本约，那么采用“必须磋商说”就是合理的。如果订立的预约合同内容详尽，甚至无需本约磋商，那么采用“必须缔约说”就能够更好的保证守约方的利益。
三、违反预约合同法律责任
违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。一般违约责任形式包括实际履行、损失赔偿、支付违约金等。预约合同作为合同的一种,其当事人亦有承担违约责任之义务。预约合同违约责任形式与缔约过失责任是有区别的,那么，预约责任的承担是否适用一般违约责任形式呢？目前，学界关于预约合同的违约合同违约责任形式还存有争议,有两种主流观点，分别为“必须履行本约说”和“实际损害赔偿说”。
（一）预约合同的违约责任与缔约过失责任的区别
我国《合同法》明确规定了缔约过失责任,缔约过失责任产生于合同订立的过程中,其所违背的是一种“先合同义务”。相对于缔约过失责任,预约合同的违约责任虽然也产生于合同订立的过程中，但它是一种基于当事人约定而产生的意定责任形式, 与缔约过失的责任形式实质不同。虽然二者表面上来看宗旨一致、功能相似,都可以归属于“先合同责任”,但是，在司法实践实践中,如果当事人最终欲订立的合同未能成立或生效,在存在预约合同的情形下,优先适用预约合同的违约责任,按照双方的约定条款进行处理，只有在没有预约合同的情形下,才可依据法律规定以缔约过失责任处理。
（二）预约合同的违约责任形式
不同国家的立法实践中,预约合同当事人的违约责任形式也是不同的。但主要违约责任形式有两种,分别为“必须履行本约说”和“实际损害赔偿说”。必须履行本约说主要是指，当预约合同订立之后,如果其中一方当事人不履行订立本约的义务,则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担责任。在目前各国司法实践中,有些国家承认必须履行本约说，另有一些国家则主张采用定金罚来代替必须履行本约。从社会实践来看，用必须履行本约作为预约合同的违约责任形式是不合理的, 首先,必须履行本约的直接后果是强制双方当事人签定本约,这就违背了合同法的意思自治原则,不考虑当下实际履行合同环境,而过分强调对本约的实际履行,也是一种不公平责任的体现。其次，当事人必须按照预约成立本约,这就意味着,预约与本约在责任效力上的相同,也就违反法律限制某些合同成立的初衷。最后,强制履行的适用有严格的条件限制,如果当事人一方由于实际不能而违约,那么强制履行将成为一纸空谈；而如果采用定金罚或者约定的违约金的责任形式，那么定金罚和违约金的额度也应当进行相应限定。因为守约方的实际损失是基于信赖利益，所以应当限定于信赖利益的范围之内。信赖利益而导致的实际损失包括以下两个方面:一是因信赖本约将会订立而为准备履行本约所发生的支出或遭受的损失,二是因信赖本约将会订立而放弃其他订约机会所遭受的机会利益的损失。
四、完善我国预约合同立法的建议
我国民法中虽然没有关于预约合同的明确规定,但在司法实践上却有着规制预约合同的法理基础和相关法律依据。我国民法通则和合同法同时规定了诚实信用和尊重社会公德的基本原则, 诚实信用原则这一弹性条款,是我国立法技术成熟之表征。基于我国民法理论中预约合同的法理基础,笔者认为,我国在完善预约合同立法时,应考虑以下几个方面的问题。
第一,预约是订约的过程,是当事人对未来交易的初步规划,存在于当事人意思自治领域,重在当事人间的信用,应当遵循契约自由原则和诚实信用原则。在发达的市场经济社会中,由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护,法律应充分保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。
第二,在我国民法典的制定或者合同法的完善中,应当对预约合同作出明文规定。基于对预约合同性质的正确理解和把握,明确预约合同的地位,指明订约谈判的方向,廓清当事人所承担的义务,把它放在债编总则或者合同法的总则部分中进行规定,弥补在要物契约和要式契约上达成的合意缺乏法律价值的漏洞,并且使意思自治的私法观念贯彻契约法的始终。
第三,立法中必须承认预约合同的效力,促使预约合同当事人本着诚实信用的原则,尽最大努力公平谈判,缔结本约。同时,预约合同的效力的承认也可以丰富契约概念的内涵,完善契约法体系的内部结构。在发达的市场经济社会中,由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护,否则,就会在一定程度上妨碍信用制度的建立。
参考文献：
[1] 曾隆兴.民法债编总论[M].台北：三民书局，1999：18.
[2] 孙森炎.民法债编总论（上）[M].台北：三民书局，1999：45.
[3] 郑玉波.民法债编总论[M].台北：三民书局，1990：33.
第4篇：预约合同范文
学界一般都认为我国新合同法既吸收了大陆法中的不安抗辩权制度又吸收了英美法中的预期违约制度[①]，并引以为豪。但经过仔细分析思考，本文认为这种立法体例不尽完善。
（一）、从比较法学的角度看，我们对世界各国的法律制度的比较研究不能仅限于字面翻译的一一对应。对同一纠纷事实，各国可能采用不同的法律制度去调整，尽管这些制度名称不一致，有时甚至分属不同的部门法，但基于一些共同的正义观，这些不同的制度对该纠纷的最终处理结果可能是基本一致的。这就要求我们对外国法律的比较研究和吸收借鉴应重体轻表。例如对于拾得物，大陆法采用独立的不当得利之债制度调整，结果应当返还原物；而英美法则采用对价制度以取得该物无对价为由调整，结果亦应返还原物。本文所提及的不安抗辩权制度及预期违约制度亦为一例。大陆法的不安抗辩权制度和英美法的预期违约制度之间显然是有一定区别的，但二者的制度价值却是基本一致的-都能在合同一方于合同履行前发生信用及履约能力危机时为合同另一方提供充分的法律保护。客观地说，对其中任何一项制度加以完善之后都完全可以实现另一方制度的主要价值。这正是为什么多年来两大法系一直可以“各执已制”的根本原因。而我国合同法却对两制度都简单地予以立法规定，难免有立法体例重复之虞。表现为：
1、《合同法》第68条和第108条在适用条件上有重复。第108条中的“…以行为表明不履行合同义务…”包括明示与默示两种，其默示的预期违约表现与第68条所适用的四个条件实际上是有重复的。例如抽逃资金，既属于第68条所规定的情形，又属于第108条的“以行为表明不履行合同义务”的情形。
2、《合同法》第68条和第108条在处理结果上有重复。不安抗辩权指的是一种权利，包括中止履行的权利；而预期违约则偏重于违约形态，其结果是追究违约责任。表面上看二者处理结果不一样，似乎可以并立，但实际有重复。依我国《合同法》第68条规定，符合条件的，守约方可以先中止履行，然后要求对方提供担保。在对方既未提供担保又未恢复履行能力时可以解除合同。《合同法》第108条规定“…对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”同时《合同法》第94条第二项又规定“…可以解除合同”[②].以上三条都规定为“…可以…”，都是赋权条款。这三条实际上共同表达了同一个法律规范，即在符合条件时当事人都可以要么解除合同，要么不采取其它措施而等期限届满时追究对方实际违约责任。这很难说是精简的立法。
（二）、众所周知，在英美法系，除去制定法外，是“法官造法”。这本身就意味着作为普通法成份的合同预期违约制度是多代法官共同发展创制的，是实践的产物，具有较强的可操作性。而大陆法中的不安抗辩权制度则严于理论体系，在实践中往往难免漏洞。例如本文认为《合同法》第68条就反映了立法者的一个思想误区。依该条规定，只有先履行方才可以行使抗辩权，这似乎表明只有先履行方才有可能遭受难以挽回的损失。但实践中有时后履行一方可能落入同样的处境。例如甲方向乙方订做某特定物，经乙方尽力争取合同规定甲方应于99年10月1日先行付款，乙方于99年10月5日交货。本合同中甲为先履行方，乙为后履行方[③].但实际情况是乙方必须提前一个月开工才可以按时交货。此种情况下，尽管若乙方在99年10月1日以前-如9月15日-发现甲有可能丧失履行能力，但乙方是无权引用第68条中止履行并要求对方提供担保的，因为他是后履行方他也不能引用《合同法》第67条所规定的后履行抗辩权，因为该条针对的是实际违约。这很能难说是公平的立法。
（三）、为了明确赋予守约方拒绝履行同时不构成违约的权利，我国《合同法》第66条、第67条和第68条以履行时间为标准分别规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权[④]，从而构成一个严谨的抗辩权体系。但经仔细分析可见，这种划分标准其实流于表面。第66条规定的是针对双方正在同时履行时的抗辩权，第67条规定的是针对实际违约的抗辩权（所以才为后履行方享有）；以此逻辑分析，如有立法必要的话，第68条应规定出针对预期违约的抗辩权。然而我国《合同法》第68条立法却囿于表象仅规定了先履行方针对后履行方预期违约的抗辩权却忽略了后履行方对先履行方预期违约的抗辩权。这种立法标准是不科学的，所以才引起了上述的“定名之争”。为了创建完整的抗辩权体系，我们固然可以将第68条规定为预期违约抗权[⑤]，但考虑到完善的预期违约制度的处理结果（守约方可以中止、解除或坚持履行合同）实际上已经赋予了守约方拒绝履行且不构成违约的权利，所以我们完全可以考虑删除现行《合同法》第68条关于不安抗辩权的规定转而去发展完善预期违约制度。这方面《国际商事合同通则》为我们作了范例。其第7 .1.3条共两款分别规定了与我国《合同法》第66条和第67条相同的同时履行抗辩权和后履行抗辩权，但没有提及不安抗辩权，而是将不安抗辩权的中止履行及提供担保制度吸收规定与第7.3.3条“预期不履行”和第7.3.4条“提供担保”之中。[⑥]
基于以上原因，在不安抗辩权与预期违约制度的立法选择上，各国越来越倾向于后者。法国将不安抗辩权制度的适用严格限定于买卖合同之中；[⑦]新近的《欧洲合同法的原则》（草案）中也没有明确规定不安抗辩权制度，而是完善了第32条“履行保证制度”并在第45条规定了“预先不履行”制度，这两条实际上构成了预期违约制度的主要内容；[⑧]除上述《国际商事合同通则》外，我国已经加入的1980年《联合国国际货物销售合同公约》综合了两大法系的优点，放弃了不安抗辩权制度，转而在第71条和第72条规定了“预期违反合同”和“中止履行”及“宣告合同无效” 制度。[⑨]通过以上分析比较可见，弱化不安抗辩权制度，完善预期违约制度，已是完善我国合同法的当务之急。
二、完善预期违约制度
预期违约制度源于英国1853年的Hochster V. De La Tour 一案，历经百余年判例法的发展，已经形成了一个与实际违约相并列的包括预期违约的构成、守约方的措施、预期违约的损害赔偿等内容的完整的法律制度体系。而我国《合同法》对预期违约制度的规定则过于原则，急需完善。本方拟对我国的预期违约制度做一粗浅构思，以求抛砖引玉之效。
（一）预期违约的构成
英美法将毁约分为拒绝、不可能与不履约三类。其中最后一类为实际违约，前两类即构成明示与默示的预期违约。 我国《合同法》第108条“一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务”的规定与其基本一致。总结英美法的相关判例，其预期违约构成的具体规则有：
1、客观上存在拒绝履行行为或客观上不可能履行；
（1）拒绝履行的语言表达应明确、坚决，沉默本身一般不构成拒绝；
（2）不可能履行必须是客观的。通过英国判例可见，法官倾向于严格控制因“不可能履行”而构成预期违约。例如某案中，中间商用FOB术语从卖方买进22000吨玉米转售给实际买方。在实际买方所租的船向装运港行驶的过程中卖方得知买方所租的船另有一批6100吨的玉米也要同时装运，而依该船容量显然无法同时装运这两批玉米。卖方遂以“不可能履行”为由主张构成预期违约。但结果法官判决这并不构成明确的“不可能”，因为买方很有可能去违反另一个合同不去装运那6100吨的玉米而履行这一合同；
（3）主张预期违约必须有客观事实与证据，不能仅凭主观猜测。
2、构成预期违约与违约方主观过错无关。但若违约方是基于“合理的真诚的误解”而错误地拒绝履行的，如误听律师的实为错误的中止履行的建议，是否构成预期违约英国判例有冲突。
（二）守约方的措施
英国法院经过一系列判例确定了守约方可以采取的措施，主要有：
1、约方可以主张对方默示预期违约或接受对方明示的预期违约表示，并立即中断合同，要求对方给予赔偿；
2、主张或接受对方预期违约必须明确，最好是书面形式，但也可以用行动表示， 而且应在合理的时间内作出；
3、守约方也可以选择不主张预期违约或不接受对方预期违约，而是选择坚持对方履行合同义务；但是，一旦选择了坚持合同，则除非对方有新的预期违约，否则不得再主张对方预期违约；
4、一旦守约方选择了坚持合同，他必须承担以后履行合同中的一些风险。例如在装载期未满时货方提出没有货可装，从而构成预期违约。但若船方坚持货方实际装货，其后因爆发战争使得合同装货实际不可能。法院判决货方有权享受因不可抗力带来的好处，船方自担风险而败诉。
可见，依英国法律，在一方构成预期违约时，另一方只能要么坚持合同，要么中断合同，但没有中止合同及要求提供担保的制度，加之这一选择不得更改，这就要求守约方行为要非常谨慎，因为若坚持合同就要承担以后的一些风险，若中断合同则要判断准确，否则就是自己构成毁约，从而在实践中产生了许多不必要的纠纷。在理论上也引起了是否只有针对主要义务的预期违反才可以构成预期违约并中断合同的争议。而大陆法系不安抗辩权制度中的中止合同及担保制度则有利于维护合同的存在，有利于“缓冲”双方的矛盾，有利于合同的履行，值得借鉴。我国加入的1980年《联合国国际货物销售合同公约》采用了预期违约制度并作了发展，把预期违约分为根本性的和非根本性的两类，明确规定前者可以要求“宣告合同无效”，后者可以“中止履行”并要求对方提供担保。这就为吸收不安抗辩权制度并发展预期违约制度作了一个典范。我国可考虑采用类似的立法规定。
（三）预期违约的损害赔偿
实际违约的损害赔偿问题在各国立法上已是差距较大，在国内也是争议较多的领域；作为预期违约的损害赔偿因为毕竟未到真正的履行期，损害大多数都是潜在的，所以在国际及国内的争议就更大了。与实际违约的损害赔偿相比，预期违约的损害赔偿有以下几个特殊问题：
1、预期违约情况下产生的损失基本上都是预期所得，所以在实际履行期届满之前要求立即给予赔偿的赔偿总额应有所扣减；
2、关于“损益同销”规则的适用问题；所谓损益同销规则指“受害人基于损失发生的同一原因而获得某种利益时，在其应得的损害赔偿数额中应扣除其所得的利益部分，包括因违约而避免的费用（如卖方违约买方节省的提货运费）和损失（包括市场损失）”。本文认为因违约而节省的费用的确应从赔偿额中扣除，但因违约而避免的市场损失是否也应扣除却颇值思考。例如融资租赁公司应甲厂的租赁要求拟从乙公司买进一台设备，合同价为40万元。但合同签订后市场价格下跌，乙公司却因故提出将不能交货（此时市场同种设备价格仅为38万元）。融资租赁公司接受了其预期违约表示并要求乙公司予以赔偿，因为乙公司的违约使融资租赁公司无法及时履行与甲厂的融资租赁合同因而其要向甲厂承担违约责任。此时虽然乙公司的违约使融资租赁公司在市场上获得了2万元的收益，但若强求融资租赁公司用自己的市场获利去抵销其对甲厂承担的违约赔偿，这显然是不公平的，实为对乙公司违约的放纵。
3、若预期违约方在预期违约后才知道其实是有合法的解除合同的理由的，那么可否因此拒绝赔偿呢？英国的判例法形成了一套完整的规则：其一，预期违约的同时存有合法中断合同的理由的，（如政府新规定禁止某种货物的生产，此时卖方本可以以此为由中断合同的，却因不知该规定而向买方表示无生产能力，不能交货，因而构成预期违约）预期违约方可以拒绝赔偿； 其二，尽管预期违约的当时没有，但将来必定会产生合法的中断合同理由的，也可以拒绝赔偿； 其三，过去已经发生合法中断合同事由但当事人未采用，后来自己又构成预期违约的，不得因该理由拒绝赔偿。典型的例子为，一方拒绝接受对方预期违约表示而是坚持要履行合同，后来自己又因故构成预期违约的，不得以对方以前的预期违约为由拒绝赔偿。我国可考虑简单规定为，对方有过错的，可适当减轻预期违约方的责任。
4、一方预期违约，另一方选择坚持合同并实际履行其义务的，该实际履行费用的赔偿问题；我国《合同法》第94条及第108条规定当事人“可以”解除合同或要求对方承担违约责任。这意味着我国合同法是允许当事人在发生预期违约后也可以坚持对方实际履行，自己为先履行方的，有权先履行。例如，在卖方明确告知买方将无货可供时，买方依合同仍有权在合同规定的交货时间内前往提货，因为此时卖方无权单方解除合同。此时买方的提货费用应否给予赔偿呢？若不予赔偿，似乎侵犯了守约方的利益，毕竟他是在履行一个有效的合同义务；若予以赔偿，似乎又违背了《民法通则》第114条及《合同法》第119条规定的“防止损失扩大原则”，因为有些情况下买方是确信卖方将无法履行的。对于这种两难情况，英国普通法创设了“合法利益”理论，即如果守约方在明知对自己不会有任何合理利益的情况下仍去通过履行合同增加对方的负担的话，这种履行支出的费用将不予赔偿。[28]这一原则我们也可以考虑立法借鉴。
注释：
[①]《合同法》第68条规定为“应当履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产，抽逃奖金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第108条规定为“当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。
[②] 《合同法》第94条第二项规定为“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在发行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…”。
[③]我们只能以合同规定的具体履行时 间为准来区分先履行方和后履行方，不能以各自实际着手准备履行的时间为区分标准，否则实践中定将会产生大量的无法确定的纠纷。
[④] 对第68条定名有争议。有学者认为应为先履行抗辩权。如在全国人大法工委副主任胡康生所作的“关于《中华人民共和国合同法（草案）》的说明”中及其它很多文章、著作中都称之为不安抗辩权，而在肖峋等著《中华人民共和国合同法释论》（中国法制出版社99年5月版）及其它一些文章、著作中则称之为先履行抗辩权。本文无意对此作出严格区分。
[⑤] 这一点意大利《民法典》为我们作了典范，其第1461条规定“如果相对方的资产状况发生变化，使应得的对待给付面临明显的危险，则任何缔约一方得暂停其应当进行的给付。”
[⑥]参阅《国际商事合同通则》。
[⑦]参见《法国民法典》第1613条。
第5篇：预约合同范文
从世界法律发展史的角度来说，“预见规则”虽不能说是一项古老规则，但也有近二个世纪的历史了。然而，对新中国法律发展史来说，却是一项比较新的规则。“预见规则” 作为我国的一项法律规则，最早体现在我国加入的1980年《联合国国际货物销售合同公约》第74条。随后在1985年的《涉外经济合同》和1987年的《技术合同法》中也得到体现。但在调整经济合同关系的《经济合同法》和将调整财产关系作为主要任务之一的《民法通则》中并未得到体现。直至1999年10月1日《合同法》施行，才确立了“预见规则”作为在合同违约损害赔偿中的一项普遍规则。在我国的司法实践中，一方面由于该规则是一项比较新的规则，另一方面由于我国是成文法系国家，司法裁判时，往往寻求成文法的规定，而该规则又充分体现了法官的自由裁量权，加之，一审法官的自由裁量权往往未获得尊重[1]，因此，该规则虽已规定却未得到充分的重视。本文力求通过比较法的方式对“预见规则”的基本内涵、理论基础、是否可预见的评判原则和标准及适用“预见规则”的例外情形作一初步探讨。
一、“预见规则”的基本含义
我国合同违约损害赔偿的“预见规则”是在充分总结世界主要国家和国际立法经验的基础上制定的。探讨“预见规则”的内涵有必要了解世界主要国家的相关立法情况。
最早在理论上提出“预见规则”的是法国学者波蒂埃。其在《债务论》一书中作了如下表述：“债务人对债权人即要遭受债务不履行之损害的人仅对合同的可得预见之损害和利益负有义务，亦即债务人被看作为仅对这些受有约束[2]”。法国在其立法时，采纳了波蒂埃的理论，法国民法典第1150条规定：“除非债务的不履行是基于债务人的欺诈，否则，债务人仅就订立合同时所预见或可预见的损害负赔偿的责任[3]”。
英国财政法院的奥尔德森B在1854年的哈德利诉巴克森德尔案[4]中第一次确立了“预见规则”的法律基础：“如果两方当事人订立了合同，其中一方违反了合同，那么另一方当事人应该取得关于这种违反合同的损害赔偿，这应该自然地引起每一方公平合理的考虑，那就是按照事情的发展趋势，从违反合同的本身去考虑或按双方当事人在订立合同之时对违反合同所可能发生的结果所做的预料尽可能合理地进行假定。如果原告将实际订立合同所依据的情况告诉了被告，从而双方当事人均已知道这种情况，那么双方当事人会合理地预料到若违反合同就会造成损害，对这种损害应给予赔偿的金额一般来说就是当事人已经了解这些特定情况并已获得通知的情况下对违反合同所造成的损害，应给予赔偿的总金额[5]”。该规则在英国又称为“损害远隔性规则”。它要解决的是当被告违约时，可能导致原告一连串的损失，那么，被告的赔偿责任应止于何处？该条规则实际包含了二个方面的含义，解决二个方面的问题。一是关于一般损失的赔偿问题，即被告应对按照违约情况下事物发展的通常规律自然而然产生的损失承担赔偿责任；二是关于特殊损失的赔偿问题。对一般损失以外的特殊损失，被告不承担赔偿责任，但如果该特殊损失属于在订立合同时，原告已告知的特殊情况下应合理预见的损失，则被告应承担赔偿责任。
美国《第二次合同法重述》第351条规定：“（1）如果在合同订立时，违约方没有理由预见到所发生的损失是违约的很可能发生的结果，损害赔偿金就不能获得。（2）在以下情况下，损失可以作为违约的很可能发生的结果而被预见到：（a）该违约是在事物发展的通常过程中发生的；或者，（b）该违约不是在事物发展的通常过程中发生的，而是特殊情况发展的结果，但该违约方有理由知道该特殊情况[6]”。《第二次合同法重述》的规定与英国的判例基本相同，但其表述方式更为简洁明了。
“预见规则”虽然是法国人先提出来的，但由于法国是成文法国家，而英美是判例法国家，普通法系国家对一项法律制度的阐释有得天独厚的条件，通过不同的判例可以对一项法律制度进行不断完善的阐释，使其更加充实、全面和完整，因此，对“预见规则”的内涵的理解，英美两国更为完整。
在1949年维多利亚洗衣有限公司诉纽曼工业有限公司一案[7]中，英国上诉法院的阿斯奎思大法官对“预见规则”作了全面的总结[8].阿斯奎思大法官首先确立受害方所得到的损害赔偿应是其权利得以正当行使的情况下他将处的状态。紧接着，他又限定受害方应得到的赔偿只能是其实际造成的、在签订合同时可能合理预见到违反合同会造成的损失。什么是在签订合同时可以合理预见的，取决于双方当事人，或者至少是后来违反合同的当事人在签订合同时所知道的情况。而“知道”的含义包括二个方面，一是推定知道，也就是任何人作为一个理智的人都被认为知道“事情的一般常理”，从而相应地知道违反合同在一般常理下可能造成的损失；二是实际知道，强调当事人实际知道某些特殊情况，如果他并不实际知道，就不对额外的损失承担责任。为了使违反合同的当事人按任一规则负责，没有必要让他自问应当对违反合同造成的哪些损失承担责任，……只要假如他考虑这个问题的话，他将作为一个理智的人会考虑到对相应的损失承担责任，那就足够了。为了使 违反合同的当事人对特定的损失承担责任，也没有必要证明，根据被告所知道的情况，作为一个理智的人能够预见到违反合同会造成这些损失，只要他能够预见到有可能会造成这些损失就足够了。阿斯奎思大法官总结的这六项判断“预见性”的原则成了现在英美国家普遍采用的原则。
二、“预见规则”的理论基础
在合同违约损害赔偿时，是以受害人为标准，还是以违约人为标准，历来存在争论。如果以受害人为标准，则受害人因违约行为所遭受的所有损失都应得到赔偿。如果以违约方为标准，则赔偿是有限度的。我国《合同法》第一百一十三条的前半部是以受害人为标准，后半部的“但书”是以违约人为标准。从通常的公平角度考虑，如果受害方因违约方的违约行为所导致的损失不能全部得到赔偿，而是受“预见规则”限制，等于是让受害人分担了违约人的部分违约后果，这显然是不公平的。那么，提出“预见规则”的理论基础是什么呢？
“预见规则”是合同“意思自治”基本原则的延伸。波蒂埃在《债务论》一书提到：“由合同所生之债务是根据双方当事人的合意和意思而形成的”。合同是建立于双方当事人的合意。这一基本观点为世人所公认。既然合约的成立要双方当事人合意，作为合同主要内容的双方权利与义务的范围的确定也应是建立在双方合意的基础上，不履行合同的后果的确定也有赖于当事人的意愿。一方当事人进行合同合意时，是基于其对该合同所应承担的风险作出判断后进行的。如果一项合同将使对方处于特殊的风险中，一方就有义务告知对方，以便对方决定是否提高合同对价、或在合同中加入免责条款、或对其风险进行保险、或根本就不签订该合同。因此，“预见规则”体现了“意思自治”基本原则。
“意思自治”原则是一项古老的原则，但“预见规则”却历史较短。该规则的产生是社会历史发展到一定阶段的产物，是根据社会的需要应运而生的。因此，其产生的另一理论基础是政策的需要。正如美国学者格兰特。吉尔莫所说的：“自1854年起，契约的损害赔偿理论获得了全面的讨论，其起点是哈德利诉巴克森德尔案，-该案由一个并无什么名望的法官判决，其判决意见也并不出色，总之，该案毫无趣味性。那么，这样一件平淡无奇的普通案件何以立即在大西洋两岸变得如此著名呢？这也实在是法律史上众多不解之迷之一[9]”。但是如果我们考察一下该规则产生的历史背景就不会认为这是法律史上的不解之迷了。
十九世纪三十至四十年代，正是欧洲工业革命结束时期。经过了工业革命，资本主义生产方式得到迅猛发展。一方面资本主义的生产方式是和契约紧紧联系在一起的，市场经济的发展必然伴随着大量的合同出现；另一方面，市场经济的复杂性又使得合同的风险越来越复杂，越来越不可预见，使得人们不敢轻意签订合同。这一矛盾将阻碍资本主义的发展，因此，需要有一项规则来限制合同的风险。“预见规则”正是在这一背景下产生的。“预见规则”也被证明是最具有效率的，“当事人通过对如果违约所会发生的危险进行计算来确定他们需要采取什么步骤以确保他们的合同得到适当履行：如果意外的迟延似乎只造成很小的损失，采取昂贵的防范措施则是浪费；该规则鼓励可能遭受异常损失的一方当事人要么揭示此种危险以使对方采取特别的注意（并相应地调整价格），要么自己作出安排防范此种危险[10]”。
三、“预见规则”的适用-“损失是否可预见”的评判原则与标准
作为“预见规则”里程碑的哈德利诉巴克森德尔案（见注4）虽然确立一项大家公认的规则，但仅就案件的具体判决结果来说，实际上存在着诸多疑问。如果案情如后一种情况，则因原告未告知被告磨坊已因机轴断裂而停工，则磨坊的停工损失是被告所无法预见的，因此，法官不支持原告赔偿停工利润损失的判决是有道理的。如果案情如前一种情况，原告雇员已告知被告“磨坊已停工，断轴必须立即送去”，从这一告知的情况，被告作为一个通常理性的人应该预见到目前磨坊已停工，而且停工的原因是机轴断裂，如果不及时更换机轴磨坊将继续停工这一特殊情形。但在该案的判决中，法官却认为原告未告知被告磨坊只有一个机轴，而且磨坊停工的惟一原因是机轴断裂，被告完全可能认为原告还有备用机轴，磨坊是因其他原因而停工，因此，法官认定被告无法预见磨坊停工损失这一特殊情况。按我们的观点来看，法官的这一认定是过于牵强的，也是不能自圆其说的。这个案例从一个侧面反映了“可预见性是一个弹性概念，它给法官留下了一个较宽的自由裁量的范围[11]”。那么，在具体的案件中，“预见规则”适用是否没有原则可循了呢？“损失是否可预见”是否就没有相应的评判标准了呢？不是的。一项损失是否属于可预见，应该从如下几个方面进行评判：
1、预见的主体，也就是说预见应是谁的预见，是受害方，还是违约方，或是双方当事人共同均应预见。在哈德利诉巴克森德尔案的判例提到的是“双方当事人”。因此，这种损失应是双方当事人共同可以预见的。这一要求不仅过于苛刻，而且也无实际意义。因为一项损失原告是要求被告承担责任，被告才是处于主导地位的一方，只要已发生的损失是违约方能够预见的，就可表明该损失与违约行为存在因果关系。在维多利亚洗衣有限公司诉纽曼工业有限公司一案中，阿斯奎思大法官已开始突显违约方预见的重要性。到了现代，基本只要求违约方的预见了。我国《合同法》明确指明是“违反合同一方”的预见。国际立法也与此相同。
2、预见的时间。预见是以何时的预见为准，是签订合同时，还时违约时。从本文的第二部分探讨的“预见规则”的理论基础，我们知道“预见规则”的提出是基于合同双方当事人的意思合意为原则。只有在签订合同时预见的情况，才对决定当事人的意思合意有意义。因此，预见应是签订合同时的预见，而不受此后事件的影响，也不考虑违约时预见到什么。
3、预见的范围，也就是说应预见到什么，是仅需要预见到损失类型，还是要进一步预见到损失的程度。法国的司法实践在开始时仅要求预见到类型。只要违约方预见到损失的类型，不论损失的程度和数额的大小，均应承担赔偿责任。但在1924年的铁路公司因运输货物丢失的责任案件中，法国法院正式将损失额纳入预见范围之内。我国《合同法》对此没有明示的规定，但唐德华主编的《合同法条文释义》一书中认为“预见的内容是有可能发生的损失的种类及其各种损失的具体大小[12]”。英美两国只要求预见到损失的类型，而不要求预见到损失额。损失类型和损失额的区别往往是模糊的。因此，在其判例中往往出现矛盾的地方。在维多利亚洗衣有限公司诉纽曼工业有限公司一案（见注7）中，法院判决被告对原告的正常利润损失承担赔偿责任，但不承担与国防部合同的高额利润损失。如果将预见的范围限定于损失类型的话，则正常利润和高额利润应是属于同一类型的。但法院却认为被告对此不能预见，实际上法院已考虑到了损失额的预见问题[13].
如果仅要求违约金预见损失类型，而不论损失额，则可能加大了违约方的责任，但如果违约方承担责任的前提是其不仅预见到损失类型，还需预见到损失额，又过分减轻了违约方的责任。客观地说在现实世界中要预见到损失的具体数额是相当困难的，由此，违约方就可以很方便地主张损失是其无法预见的，而免除责任。如何协调这一对矛盾，国际统一私法协会的解释是比较可取的。国际统一私法协会首先认为可预见性与损害的性质或类型有关，但与损害的程度无关。随后，进一步说明，“除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害[14]”。如果损害程度没有发生质的变化，则不给予考虑。如果损害程度发生质的变化，则应与可预见性挂上钩。
4、预见的程度。我国《合同法》第一百一十三条规定，预见的损失是“可能造成的损失”。因此，违约方只要预见到损失可能发生就符合“可预见”的条件，原告无需证明被告确切地预见到损失必然发生或损失发生的特定方式。这一点不论大陆法系国家还是普通法系国家都是一样的。“损失的精确性质或程度都不必预见，亦无须精确地预见导致损失的一连串错综复杂的事件[15]”。
5、预见的类别。英美法将预见分为二种，一是推定的预见；二是实际知道的预见。推定的预见是指对按事物发展的通常规律违约可能的损失的预见；实际知道的预见是指违约方根据受害方签订合同时告知的特殊情形对特殊损失的预见。我国《合同法》第一百一十三条的“预见到或者应当预见到”也可以说是对预见进行了相类似的划分。实际上，不论 是“推定的预见”还是“实际知道的预见”都存在推定的问题。进行推定的人就是审理案件的法官。法官进行推定时，不应站在特定的违约方的立场来推定，而是将违约方上升为一个具有通常理性的抽象的人，从而判断一个通常理性的抽象的人是否能够依事物通常发展规律或签订合约披露的特殊情况预见到损失的发生。法官在进行这种推定时，应从三个方面着手。
首先，从合同的当事人着手，被告是着重给予考虑的对象。被告所从事的业务活动与合同标的物的关系远近直接影响着被告对损失的预见性。如果合同标的物就是被告所经营的业务范围，则其对该类合同的可能损失预见性就高。如果被告所从事业务与合同标的物无关，则其对该类合同的可能损失预见性就低。正因为如此，在货物销售中的一些损失，在买卖合同中的违约被视为一般损失，但在运输合同的违约中可能就属于特殊损失。例如，同是从事某种物资买卖的一方对该类物资的市场风险的了解自然高于从事运输活动的承运人。
虽然，预见是以被告为标准，但在评判可预见性时，原告的身份也不可忽视。被告对原告身份的了解也直接影响着其对损失的预见性。在一项买卖合同中，如果作为买方的原告一直是某种物资的直接使用者，但在诉讼中原告要求不能交货的被告对其因被告不能交货而失去的转售该种物资的高额利润损失负责。这种损失自然是被告所无法预见的。
其次，应从合同的性质、主要内容、履约情况等方面进行评判。合同涉及的业务越简单，越容易推定对方知道该业务的情况，也就越容易推定对方能够预见到该业务所包含的主要风险和损失。
合同的标的也影响着可预见性。被告一般只能对合同标的的通常用途所含的可能损失负责，如果原告将合同标的用于其通常用途以外的特殊用途，则一般可推定被告对其损失不可预见。如果合同标的本身就具有特殊性，则原告应尽可能将其特殊用途的特殊情形向被告披露，否则，被告难以预见到其损失。
合同的履行地不同或履行地的约定也可能影响预见性[16].一个开放的市场其风险的可预见性就高，而一个封闭的市场其风险的可预见性就低。同样是延期交货，如果履行地在一个开放的市场，则一般可推定违约方对该市场的行情是了解的，因此，其对延期交货而导致的货物市场价值降低的损失是可预见的，如果履行地是在一个封闭的与外部市场没有必然联系的市场，被告就可主张该市场具有特殊性而无法预见其损失。
合同的履行情况，包括违约情况也影响着对预见性的推定。“根据违约的严重性，看来本来不应了解的特殊损失会成为应了解的一般损失[17]”。一项损失在短暂的延迟履行的违约情况下，可能是无法预见的特殊损失，但在长时间延迟履行的情况下，该损失可能就是可预见的。因此，作为被告应该预见到过长的延期履行可能面临着市场行情变化所带来的损失。但是在推定可预见性时，考虑违约情况是否与“预见应是签约时的预见”这一标准相冲突。如果以被告在签约时应预见到违约的严重程度将导致不同的损失来考虑，这二者就不存在冲突了。
最后，应予以考虑的是合同的对价。对价往往是与合同的潜在风险联系在一起的。风险大的合同，对方必然提出较高的对价。分析合同的对价可以从一个方面推出被告是否预见到可能的损失。
此外，随着时间的改变、环境的变迁、通讯发达的程度提高，也可能使以前是不能了解的事情变为是可了解的事情。
以上所述的是进行可预见性推定时应考虑的具有普遍性的原则。由于特殊情形下的预见有赖于受害方向违约方所作的关于特殊情形的披露，因此对特殊情形下的可预见性推定还应该考虑以下几个问题：
第一、特殊情形披露的时间应是在签订合同前或签订合同时。合同签订后的披露不应作为推定可预见性的考虑因素。
第二、披露应是受害方向违约方进行披露。
第三、披露的形式。曾有英国法官认为特殊情形的披露应在合同明示。这种观点显得过于严格。如果特殊情形在合同中已经明示，则其已经构成合同条款的一部分，也就不存在需要进行推定的问题。因此，披露可以是口头的，或在合同以外的文件中体现。
第四、披露的程度。有一种观点认为，“一方当事人对当时特定情况掌握的仅有信息是不够的，而是必须有某种情况足以说明合同是按照被告要对那种损失负责的条件订立的[18]”，而且必须显示被告明示或默示地接受了这种风险。例如，被告提高了对价。实际上，这一观点是难以成立的。只要披露足以使被告预见到可能的损失就可以推定被告接受了这一风险，而无需进一步证明被告是否接受该风险。当然，越是特殊的情形，其披露应越明确。
四、“预见规则”的例外
根据法国民法典第1150条的规定，“预见规则”的适用存在例外，这就是该条的“但书”部分，“除非债务的不履行是基于债务人的欺诈”。在法国后来的司法实践中，将欺诈的例外扩大到了重大过失。“不履行系因故意或者视同故意之重大过失时，并不过问预见可能性之有无[19]”。
根据英国《1967年虚假陈述法》第2条第1款的规定，在一方当事人作了疏忽大意的虚假陈述时，对方当事人的所有附带损失都应当予以补偿，没有任何限制[20].
英法两国对“预见规则”的适用限制，完全符合建立“预见规则”这一制度的政策要求。“预见规则”的建立目的在于合理分配履约的风险以促进当事人签订合同的积极性。但如果一项违约是因当事人的故意，则已无给予合理保护的必要性。
但是，《国际商事合同通则》中没有规定此种例外。我国《合同法》虽然没有明确规定此种例外，但对经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，明确规定依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。这是因为《中华人民共和国消费者权益保护法》对欺诈行为规定的损害赔偿责任是一种特殊的赔偿责任，该种损害赔偿责任不是基于损失的数额来确定的。对于一般合同的故意违约是否应不受“预见规则”限制呢？虽然，《合同法》第一百一十三条没有明确规定，但我们认为完全可以引用《合同法》第六条的规定，主张不受“预见规则”限制。
注释：
[1] 参阅《尊重一审法官的自由裁量权》 张科全 徐捷 著 载于《人民法院报》2001年5月7日。
[2] 参阅《违约损害赔偿研究》 韩世远 著 法律出版社 1999年版 第197页。
[3] 参阅《法国现代合同法》 尹田 著 法律出版社 1995年版 第299页。
[4] 原告的磨坊因一根机轴断裂而停工，原告委托被告将断轴运往格林威治换一根新机轴。原告的雇员告知被告，磨坊已停工，必须将断轴立即送去，并问何时可收到新机轴。但被告疏忽延误了运送时间。原告要求被告承担停工期间的利润损失。法院认为停工利润损失是被告不可预见的，因此不支持原告赔偿停工利润的诉讼请求。参阅《违约损害赔偿研究》 韩世远 著 法律出版社 1999年版 第239页。但在有些资料中显示，原告雇员只告诉被告：“要送的东西是磨坊的坏机轴，而且原告是磨坊主”。参阅《英国合同法与判例》 A.G.盖斯特 著 中国大百科全书出版社 1998年版 第513页。
[5] 《英国合同法与判例》 A.G.盖斯特 著 中国大百科全书出版社 1998年版 第512页。
[6] 《美国合同法》 王军 编著 中国政法大学出版社 1996年版 第332页。
[7] 原告向被告订购一台锅炉，但被告延迟了五个月交货。原告要求被告赔偿延期交货期间的正常利润及因被告延期交货而使原告失去一笔与国防部进行的利润较高的业务的利润损失。上诉法院支持原告的正常利润要求，但否决了国防部合同的利润损失。参阅《英国合同法》 何宝玉 著 中国政法大学出版社 1999年版 第684页。
[8] 原文参阅《国际商务游戏规则—英国合约法》 杨良宜 著 中国政法大学出版社 1998年版 第659页。
[9] 《契约的死亡》 曹士兵 译 载于《民商法论丛》第3卷 法律出版社 1995年版 第242页。
[10] 《违约损害赔偿研究》 韩世远 著 法律出版社 1999年版 第262页。
[11] 《国际商事合同通则》 对外贸易经济合作部条约法律司编译 法律出版社 1996年版 第173页。
[12] 《合同法条文释义》 唐德华 主编 人民法院出版社 2000年版 第514页。
[13] 相类似的案件有美国汉姆普顿诉联邦特快专递公司案。在该案中，病童急需骨髓移植，医院通过特快专递公司向外地寄血样，但外地收件人未收到血样，病童死亡。其父特快专递公司赔偿损失。法院认为特快专递公司不知所寄的东西为何物，因此，此损失是其无法预见的。如果仅以损失类型为预见范围，丢失物品应赔偿，不论物品的价值多少。参见《美国经典案例解析》 朱伟一、董婉月 编著 中国法制出版社 1999年版 第109页。
[14] 《国际商事合同通则》 对外贸易经济合作部条约法律司编译 法律出版社 1996年版 第173页。
[15] 《香港合同法》 何美欢 著 北京大学出版社 1995年版 第660页。
[16] 在Simpson v. L.& N. W. Ry一案，原告系制造商，经常将其制造的商品样本送到展览会去展览。一次在某展览会后将其样品委托被告运送到纽卡斯尔的展览场地。在发货通知上注明：“必须于星期一送达纽卡斯尔。”由于被告迟延送达，原告要求被告赔偿展览会损失，获得支持。法官认为从履行地点被告可以预见到迟延送达的损失。参见《英国合同法与案例》 A.G.盖斯特 著 中国大百科全书出版社 1998年版 第520页。
[17] 《国际商务游戏规则-英国合约法》 杨良宜 著 中国政法大学出版社 1998年版 第656页。
[18] 《英国合同法与案例》 A.G.盖斯特 著 中国大百科全书出版社 1998年版 第521页。
第6篇：预约合同范文
预约方：
合同编号：
签订地点：
承约方：
签订时间： 年 月 日
根据《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国种子管理条例》及有关规定，为明确双方的权利义务，经双方协商一致，签订本合同。
一、预约生产的农作物种子品种、质量、数量、金额：
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│农作物│品种│计量 │数量│
质量(％)
│单价│总金额│
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│纯度│净度│发芽率│水份 │
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│ 合计人民币金额(大写): 万 仟 佰 拾 元 角 分
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二、预约方繁育材料：
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│材料│
质量(％)
│计量│数量│提供│亩用量│单价│总金│
│品名├──┬──┬───┬──┤单位│
│日期│
│(元)│额 │
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│纯度│净度│发芽率│水份│
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│(元)│
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│ 合计人民币金额(大写): 万 仟 佰 拾 元 角 分
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三、农作物种子预约生产的环境及技术要求：
四、预约方提供技术服务的种类、方式及保密要求；
五、农作物种子质量检验及检疫严格按国家颁布的有关规定办理，检验执行GB／T3543．1～3543．7－1995《农作物种子检验规程》。
1．承约方必须持有《种子生产许可证》，交售种子时还须提供该批种子的有 效田间检验结果单、产地检疫合格证和《农作物种子质量合格证》。
2．预约方收货后复检，发芽率、净度、水分三项指标在收货后两个发芽周期 内复检完毕，纯度在收货后该作物第一个生产周期内复检完毕，发现问题及时通知 对方，逾期视为种子合格。
3．双方对经销的每批种子必须同时取样分别封存，以备种子复检和鉴定，样 品保存至该批种子用于生产收获以后。
4．申请种子委托检验和鉴定，费用由
（单位）负担。
六、超幅度损耗及计算方法：
七、包装要求及包装费用负担：
八、交（提）货时间、地点、发运方式、运费负担：
九、定金的数额及交付时间：
十、结算方式和期限：
十一、双方一般责任：
预约方：所供繁育材料必须达到合同约定的国家有关技术质量标准；提供详细 的生产资料和技术指导；按合同约定时间交付定金；保证按时足额收购承约方生产 的符合本合同约定标准的种子。
承约方：按合同约定的种子品种、数量、质量安排生产；遵循合同规定的种子 生产技术规程和种苗产地检疫规程，并接受种子管理机构的监督检查；保证种子质 量达到合同约定条款规定；并按合同约定的数量、时间、地点交付预约方。
十二、凡因不可抗力因素造成种子数量或质量达不到本合同约定条款的，承约 方及时通知预约方进行实地考查，提供具有法律效力的有关资料，双方协商变更合 同，签订补充协议。协商不成，按经济合同法及种子管理法规的有关规定处理。
十三、违约责任：
十四、种子质量发生纠纷，由
（机构或单位）进行技术质量仲裁；本 合同在履行中发生纠纷，由当事人协商解决，协商不成，可由仲裁委员会仲裁或向 人民法院起诉。
十五、双方协商的其它条款：
十六、本合同未尽事项，一律按《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民 共和国种子管理条例》及国家有关规定，经合同双方协商一致，做出补充规定附后。 如需提供担保，另立《合同担保书》，作为本合同附件。
本合同一式 份，合同双方各持 份；合同副本 份，送
（单位）备案。
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│预约方(章):
│承约方(章):
│ 审核意见:
│鉴定意见:
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│单位地址:
│单位地址:
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│法定代表人:
│法定代表人:
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│委托人:
│委托人:
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经办人: │
│电话:
│电话:
│ 经办人:
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│电挂:
│电挂:
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│ 鉴定机关(章)│
│开户银行:
│开户银行:
│ 审核机关(章)│
年 月 日│
│帐号:
│帐号:
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年 月 日│
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│邮政编码:
│邮政编码:
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有效期限：
年
月
日至
年
第7篇：预约合同范文
关键词：商品房买卖；预约合同；违规合同
一、商品房预约买卖合同的性质
现实中，商品房交易大量存在开发商与买房者签订商品房预约买卖合同的现象。
笔者认为首先应当对预售合同与预约合同进行区别。房屋预售合同是指根据《城市商品房预售管理办法》规定，房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。房地产开发企业与承购人就上述行为所签订的合同就是商品房预售合同。而合同法规定的预约合同是当指事人约定将来订立一定合同的合同，其是为了履行预约合同中的义务而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。故预售合同和预约合同有明显的区别，一个是本约，一个是非本约。
但现实中，开发商与买房者签订的《房屋预约转让协议》并非那么简单，其性质应当区别对待。
首先根据《买卖合同司法解释》第二条规定，当事人签订认购书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。遂如果在开发商与买房者签订的《房屋预约转让协议》确实表现为意向书、认购书、备忘录等一系列文件，且内容较为简单，没有明确的标的物及清楚的履行事项，主要约定关于将来订立本约合同的事项，并无权利义务变动内容，仅仅只为订立本约而设，那么这样的合同应当认定为预约合同。
然而因为一些原因开发商暂时无法办理房屋所有权证和办理产权分割事宜，故先与买方签订《房屋预约转让协议》，但是此种协议中明确了转让的房屋座落及面；土地宗地号；土地使用权取得的方式及年限；房屋的用途和使用性质；房屋单价及价款的支付方式，特别是双方还约定了房屋售价今后不再作调整等条款。这就增加了判读其性质的难度。预约合同相对于本约合同有着一定的独立性，且从合同规范上的完备性来说，预约合同显然要比本约合同低得多。除约定将来订立本约外，预约合同不能形成其他的具体债权债务关系，否则预约合同的性质可能就会发生变化。①上述情况的《房屋预约转让协议》与本约合同极为相似，具体了标的物与履行要素，此种合同的效力如何认定？预约合同只是为了订立本约合同而产生，只需具备概况性标的并包含将来订立合同的意愿即可，无须包含本约合同的主要条款，如当事人在合同中已经明确约定了合同的价金等主要条款，但在名称上使用预约合同，则应根据合同的内容解释为本约。②且根据合同法及司法解释所规定，当事人名称、标的和数量是作为合同成立的关键要素，出现可视为合同的成立。在实践中，双方签订《房屋预约转让协议》后，买方会积极支付款项，卖方会向买方交付房屋，这可以印证所谓的《房屋预约转让协议》完全具备本约合同的性质。即使双方在此类《房屋预约转让协议》中还约定在开发商取得房屋所有权证或完成分割手续后还需订立签订一个正式的房屋买卖合同的本约，这并不影响其本约的性质，根据合同法规定，双方无书面合同，但进行了实际的合同履行，应视为合同已成立。
二、 违反行政法规或者部门规章是否会导致商品房买卖合同无效
现实商品房交易中，双方在合同签订时，合同各个要素没有完全符合有关法规规章的规定。主要包括签订合同时一些手续和资料不齐全。这样是否会导致合同无效呢？ 我国合同法第五十二条规定了五种无效合同情形，其中“违反法律、行政法规的强制性规定”属于情形之一。合同法司法解释二明确了违反法律、行政法规的强制性规定归于无效，是指违反“效力性”的强制性规定。
如何界定效力性强制性规定呢？我国法律法规确立了大量的强制性规范 ， 在认定合同效力时 ， 有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说可以采取以下标准 ： 首先法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的 ， 该规定属于效力规范。其次法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的 ， 但违反该规定以后若使合同继续有效 将损害国家利益和社会公共利益，也应认为属于效力规范。然而法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的 ， 违反该规定以后若使合同继续有效并不损害社会公共利益和国家利益 ， 只是损害当事人之利益，在此种情况下，该规范就不应属于效力规范 ， 而应是取缔性规范。③取缔规范不导致合同的无效，当事人只会因此受到行政机关的处罚。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证的，合同应当认定为无效。”所以房屋预售交易中，开发商无预售许可证，合同应当认定为无效的。现实商品房预售中，交易尚未竣工的商品房，买房人存在极大的风险，故从保障国家利益和社会公共利益的角度看，这样的规定也是应当的。然而我国还存在一些商品房管理部门出台的的部门规章，例如《商品房销售管理办法》规定，商品房销售需具备资质证书、土地使用权证书，需持有建设工程规划许可证和施工许可证，拆迁安置需已经落实，基础设施需具备交付使用条件，物业管理方案需已经落实等。假如开发商在签订合同时，上述条件并不齐备，是否会导致商品房买卖合同的无效呢？
我国只规定了违反法律法规中的强制性规定才能使合同无效，但是这些部门规章或规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考。参考这些规范时，首先应当考虑这些部门规章、地方性法规和规章， 是否有上位法存在。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的 ， 但上位法规定的比较原则 ， 地方性法规和规章对上位法做出了具体规定 ， 可以依照上位法确认合同的效力 ， 地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。其次如果部门规章和地方性法规制定 ， 目的在保护社会公共和国家利益 ， 违反了规章和地方性法规将损害国家和社会公共利益 ， 可以以损害国家和社会公共利益为依据，判定合同无效。④当然法院是不能直接引用部门规章或地方性法规来判定合同无效的。综上开发商在交易合同时，未能满足《商品房销售管理办法》的规定，缺少了部分材料，不必然导致合同无效。应当具体分析缺少了哪几项条件，如果是开发企业缺少营业执照和房地产开发企业资质证书，缺少土地使用权证书或者使用土地的批准文件，缺少持有建设工程规划许可证和施工许可证等的应当认定为无效合同，因为缺少这几项会导致开发商没有建造房屋和交易资格，其严重损害了社会公共利益。但是对于其他几项如未使物业管理方案落实、未完成供水、供电、供热、燃气等，笔者认为不应当依此认定合同无效。
商品房交易过程繁琐复杂，涉及法律问题众多，有机会笔者当抱着学习的态度对其进行更深入的分析。（作者单位：南昌大学）
参考文献：
[1]陈自强：《契约之成立与生效》，台湾学林文化事业有限公司2002年版
[2]王利明：《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定评述》，《法商研究》2014年01期
[3]王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《法制与社会发展》2002 年第 5 期
[4]潘军锋：《商品房买卖合同案件审判疑难问题研究》，《法律适用》2014年02期
[5]王林辉《商品房买卖合同纠纷若干法律问题探析》，《仲裁研究》2010年01期
注解：
①参见王利明：《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定评述》载《法商研究》2014年01期
②参见陈自强：《契约之成立与生效》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第108页
第8篇：预约合同范文
摘要:预期违约制度和不安抗辩权制度根植于不同法系，在法律适用中存在着不协调现象。通过对两种制度比较分析，提出在我国现行合同法框架下，将第68条列举的“转移财产，抽逃资金以逃避债务”的行为适用预期拒绝履行(故意违约)规则，同时对不安抗辩权进行扩张适用，取消履行顺序的划分，没有提供保证的允许解除合同并立即起诉，视为故意预期违约，从而建立完善的现代预期违约制度。 关键词:预期违约;不安抗辩权;法律适用 一、预期违约概述 预期违约(Anticipatory breach of contract)，又称先期违约、期前违约，起源于英美法，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前，一方当事人肯定地、明确地向另一方明示其将不按约定履行合同义务，或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能按照约定履行合同义务。 国内大多数学者将预期违约划分为明示预期违约和默示预期违约。认为前者指当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务的行为，表示既可以是口头的，也可以是书面的。认为后者指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但另一方以自身的行为或客观事实默示其将不能到期履行义务。笔者认为，这种分类并不妥当。把预期违约的形态分为预期拒绝履行和预期不能履行更为合理。前者指合同有效成立后至合同履行期届满前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明将不履行合同义务;后者指的是在合同履行期届满前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。 预期违约发生在合同成立之后，履行期届至前，具有如下基本特点: 1.预期违约表现为将来不履行合同义务，而不像实际违约表现为现实违反合同义务; 2.预期违约是对期待债权的侵害而不是现实的债权的侵害; 3.预期违约的主张人可以是合同的任何一方当事人; 4.预期违约是一种可选择的违约救济手段; 5.预期违约是一种可能违约。 随着市场经济的发展，经济效益逐步成为法律的另一价值目标，以补充单一公平正义价值的缺陷。预期违约制度既蕴含着公平正义的法律价值，更彰显效益法律价值，同时也体现着安全价值。 1.预期违约制度的公平价值 在预期违约制度下，非违约方可中止自己的履行，要求对方提供履行合同的适当担保，甚至是解除合同，请求损害赔偿，实现了对自己的保护。从违约方来看，在提供了适当担保后，可以对抗对方的中止履行，或者通过对方的解除行为，从其认为不效益的合同中解放出来以追求其他更大的利益。预期违约制度通过对非违约方的救济，使得债权债务关系得以重新回到了稳定，进而也实现了对违约方的保护。 2.预期违约制度的效益价值 效益已经被经济法学作为预期违约制度的首要价值。首先，从非违约方的效益方面来看，在对方当事人预期违约时，若不采取预期违约制度，则非违约方除了必须为履行做准备，这就可能使自己的履行因预期违约方的最终不履行成为不必要，从而导致难以弥补的损失。相反，如果适用预期违约制度，则非违约方有权从原合同中解脱出来，制止情况的恶化。相应地，他向预期违约方索赔的数额就会小得多，有效避免了人力、物力和财力的浪费。其次，对于违约方来说，可以避免或减少某些损失，甚至从预期违约中获利。 3.预期违约制度的安全价值 当事人签订合同之时，就应彼此忠诚信任，使对方有安全感。通过预期违约制度，在预期拒绝履行时，可通过在履行前解除合同，立即请求赔偿，并通过及时缔结补救性合同来获得安全感。在预期不能履行时，可通过要求对方及时提供充分履约保证来获得安全感。 二、不安抗辩权制度与预期违约制度的比较分析 在大多数大陆法系国家，并没有字面意义上的“预期违约”制度，而只是存在着功能相似的不安抗辩权制度。不安抗辩权源于德国，指的是当双务合同中双方约定由一方先为给付履行时，有先履行义务的一方在后履行义务的一方当事人财产状况发生恶化而有难为对待给付之虞时，有权要求对方为对待履行或提供相当的担保，并在对方为对待履行或提供担保前，中止合同并拒绝自己的给付履行的权利。设立不安抗辩权的目的是基于公平理念，对有先为给付义务的一方当事人给予保护，以免其因在对方不能履行的时候，仍然被迫先履行给付义务，从而遭受损失。 不安抗辩权制度 与预期违约制度在解决双务合同中，一方发现另一方有不能履约的危险，都可以采取中止自己履行，要求对方提供担保的救济方法。但比较两种法律制度仍存在较大差异: (一)二者的价值取向不同。不安抗辩权主要追求的是“公平”这一法律价值，使合同双方的权利义务的配置达到平衡的状态，以保证债的实际履行。预期违约制度主要追求的是“效益”，它使受害人能够及时从原合同中解脱出来，制止了情况的进一步恶化，有效避免了人力、物力、财力的浪费，节约了交易成本。 (二)二者的性质不同。前者是合同履行过程中的一种抗辩权，是针对对方提出履行合同请求的一种对抗，其赋予当事人一方中止履行合同的权利，这种权利的行使无须对任何人提出请求，故可归属于民法上的形成权。后者是赋予一方当事人追究对方预期违约责任的权利。这种权利性质上是一种请求权。 (三)二者适用的范围不同。首先，不安抗辩权仅适用于双务合同，而预期违约制度除此之外，还可以适用于单务合同，如附条件的赠予合同;其次，适用主体的范围不同，不安抗辩权仅适用于双务合同中先为给付义务人，而预期违约则无此种限制。二者相比，不安抗辩权的适用范围比较狭窄，可能不利于对债权人的有效保护。 (四)适用阶段与事由不同。不安抗辩权是对抗请求权的，因此只适用于履行期届至时，其事由依通说主要是后履行方财产恶化、履行能力欠缺有妨害对待给付请求权。而预期违约制度适用于合同相对人履行期届至前，其事由除了财产状况与信用状况恶化外，还有其他有合理理由陷入不安的原因，只要一方当事人明显看出另一方当事人有不履约的情形即可追究其违约责任。 (五)是否以过错为构成要件不同。不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错;而预期违约则不同。其构成考虑到了过错问题，因为预期拒绝履行和预期不能履行的债务人主观上都是有过错的。 (六)二者产生的法律效果不同。不安抗辩权制度的非违约方一般来讲只能解除合同，这是一种防御型的制度安排，可以说产生的只是阻止违约的效果。而预期违约制度中的法律效果是一方违约使得另一方可以在履行期限届至前追究对方的违约责任，这是一种进攻型的制度设计。 通过前文论述，我们可以得出这样的结论，预期违约较之于不安抗辩权制度更有利于保护当事人的利益，维护交易秩序。 三、预期违约制度在我国合同法中的适用(第2页) 结合我国市场经济运行的具体情况，合同法规定了不安抗辩权制度，同时也引进了英美法上的预期违约制度。 合同法第108条和第94条是我国预期违约制度中预期拒绝履行的法律依据。第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第94条第2款规定:“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人另一方可以解除合同。” 但合同法第68条和69条既规定了不安抗辩权，也可视为预期不能履行的法律依据。第68条规定:“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产，抽逃资金以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应不承担违约责任。”第69条规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” 但在某些具体案例中就会出现预期违约之合同解除权与不安抗辩权的竞合，例如，预期拒绝履行中的“行为”是否包括如转移财产抽逃资金的行为?当履行顺序有先后之分的双务合同中，后履行方的行为表明其届期将不履行合同时，先履行方是依不安抗辩权还是主张预期违约来维护自己的权益?导致相同法律事实可以适用不同的法律条文，并且产生不同的法律效果。适用第108条或第94 条第2款可以立即通知对方解除合同，并提前要求对方承担违约责任无需经过合理期限，而适用第68 条、第69 条的规定，其后果是先中止履行，对方在合理的期限内未恢复履行能力或未提供担保时才能行使合同解除权。 本文中，笔者并没有专门探讨我国现行法律体系当中预期违约制度的缺陷，在此谨提出自己的建议: 我国目前应试图在现行合同法基础上，通过法律漏洞补充技术来发展预期违约制度。通过司法解释或在司 法审判中，将合同法第94条第2款和第108条解释或理解为预期拒绝履行(故意违约)，应着重看是否有主观上的故意，包括明示的故意和行为凸显的故意，将第68条列举的“转移财产，抽逃资金以逃避债务”的行为适用第108条和第94条第2款的预期违约规则;把第68条、第69条中那些故意违反合同之外的原因造成的合同不能或不会履行的客观情形归纳入不安抗辩权，先赋予中止权，规定允许对方提供保证的合理宽限期，同时对不安抗辩权进行扩张适用，取消履行顺序的划分，没有提供保证的允许解除合同并立即起诉，视为故意预期违约，从而建立完善的现代预期违约制度。
第9篇：预约合同范文
摘 要 不安抗辩权和预期违约都是为应对合同当事人先期违约、为非违约方提供期前保护的制度。我国《合同法》同时规定了两项制度，但这种立法体例导致了实践中适用条件的重叠和适用效果的矛盾。从制度选择和立法设计两个环节寻找问题根源，并且通过比较分析两项制度的异同和内在联系，得出问题出现在立法设计环节的结论，并提出解决方案。
关键词 合同法 不安抗辩权 预期违约
作者简介：张璇，西南政法大学民商法学院。
中图分类号：d923.6文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-044-02
不安抗辩权制度和预期违约制度是合同法律规范中的重要制度，分别起源于大陆法系和英美法系，其目的都是为合同当事人提供有效的、期前的利益保护。二者各有特色和优点，也有弊端和不足。我国1999年《合同法》对二者都有所吸收。此种立法体例的出发点是坚持大陆法系传统并兼采英美法系之长，然而在实际检验中，其理论上的完整性、严谨性，实践上的适用性、协调性，都表现出一定的缺陷和问题。本文试图从制度选择和立法设计两个环节分析问题出现的根源，并对症下药，提出解决问题的建议。
一、我国现行《合同法》对不安抗辩权和预期违约制度的规定及问题
我国现行1999年《合同法》在合同的履行部分中（第68条）规定了不安抗辩权制度，在合同权利义务终止和违约责任部分（第69条）规定了预期违约制度。
《合同法》同时规定带有默示预期违约成分的不安抗辩权制度和纯粹英美法系的预期违约制度，其本意是为先履行义务人提供全面、有力的保护。但此种规定却导致实践中法律条文的重叠适用，以及适用效果的不协调甚至矛盾，主要表现在以下两方面：
首先，第68条中“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”和第94条第2款中“明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形的界分不明，互有重叠。因此，先履行义务人获得了选择法律适用的可能，极易选择通常情况下对自己更为有利的预期违约的救济途径，即直接解除合同，这就使第68条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施——先履行人只能中止合同履行，并且负举证与通知义务——形同虚设，严重损害了后履行方的期限利益 ，这不仅有违公平正义，还与合同法促进合同履行的原则相悖。
其次，一方当事人出现违约或可能违约的行为，若双方当事人的履行期均未届满，另一方只能援引第94条第2款的规定解除合同；而若另一方应先履行且履行期届满，先履行义务人既可适用第68条也可适用第94条第2款，即可以选择中止履行维持合同并要求提供担保，或者直接解除合同。这就出现了逻辑上的不合理：一方履行期届满，自身承担的合同义务大，相对而言权利就应小，并且合同已进履行期，对方违约对其损害较大，此时面对对方违约尚有促成合同履行的机会；双方履行期均未满时，一方对另一方可能造成的损害相对较小，分担的风险责任也应较小，但此时非违约方若想保护自身利益反而只能解除合同。
二、出现问题的根源
一国立法在面对两种及以上适用范围相近、功能相似的制度时，首先要进行选择，是采用其中之一还是几种的结合；选择后再做出具体的立法设计。笔者试从这两个环节分析我国现行《合同法》出现上述问题的根源所在。
（一）制度选择环节
我国合同法对不安抗辩权和预期违约的选择有两种可选方案：择其一和二者结合。本文通过两项制度的比较并分析二者内在联系来探讨此问题。
1.预期违约和不安抗辩权的比较
预期违约和不安抗辩权制度有很多相似之处，二者都旨在为合同当事人提供期前保护，适用条件有部分重合，默示预期违约和不安抗辩权的救济方式相同等等；但二者在理论层面和制度层面仍存在较大差异。
（1）法律性质不同。不安抗辩权是一种抗辩权，是对抗对方请求权的一种权利，它与同时履行抗辩权共同构成合同履行中的抗辩权体系；而预期违约是一种违约形态，它与实际违约共同构成了违约形态的体系和内容。法律性质的不同，决定了在合同法体系中的地位不同。
（2）价值理念不同。不安抗辩权体现了公平、诚信的理念，所追求的并非中止或解除合同，而是在充分保护债权人利益的前提下督促对方恢复履约能力，积极促成合同的顺利履行，维护合同稳定和交易安全。相比之下，预期违约在追求公平的同时更侧重效益。一方面，它在一方合同履行期尚未到来时根据其行为或情况，确认违约状态，赋予非违约方期前起诉并请求赔偿的权利，及时解决纠纷，减少损失，提高效益；另一方面，违约方不惜违约成本，必是有更大的违约利益作支撑，确认预期违约，从某种角度认可了“效率违约”这一经济理论。因此，预期违约制度有利于促进整个社会利益的最大化。
（3）适用范围不同。不安抗辩权的前提条件是双务合同中双方当事人在履行债务的时间上有先后顺序，且只能由先履行义务的一方适用；而预期违约则没有此种条件限制，双务合同中的任何一方出现先期违约的情形，另一方都可以适用。一般认为，不安抗辩权只是对金钱支付请求权适用，而物之交付或劳务给付请求权，与相对人的财产状况无关，不在其适用范围内 ；而预期违约的适用不受债务形式的限制。
（4）行使依据不同。传统大陆法系中不安抗辩权的行使依据是“他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞” ；而预期违约的行使依据则较为宽泛，如默示预期违约依据的理由主要包括债务人经济状况不好、商业信誉不佳以及在准备履行或履行过程中的行为或实际状况表明其有违约之风险。
（5）救济途径不同。不安抗辩权的基本救济方式是中止履行，并通知对方要求其做出给付或提供担保；若对方在合理时间内做出了相应给付或提供了充分担保，则权利人必须恢复履行；若对方拒绝或未在合理时间内做出给付或提供担保，此时权利人可否解除合同，大陆法系规定较为模糊，通说持否定态度。在明示预期违约情况下，法律赋予了非违约方选择权，即非违约方可以承认对方的违约表示，立即要求解除合同并请求损害赔偿；也可以不承认违约，继续保持合同的效力，待履行期届至时，按照实际违约请求损害赔偿。
2.预期违约和不安抗辩权的内在联系
通过以上对比可以看出，预期违约和不安抗辩权制度各有特色又相互联系，既有各自独特的作用也有交叉重叠之处。不安抗辩权作为一种抗辩权，具有一时的、消极的性质，其作用限于阻碍他方请求权效力的发生而不能消灭他方请求权，其权能仅限于中止履行而不能解除合同。若对方拒绝或未在合理时间内做出给付或提供担保，权利人的处境就更为被动，一面是迟延履行的违约责任，一面是自己履约之后对方违约的利益损失。面对这两头风险，权利人的利益得不到有力、可靠的保障，也不能积极行动，只能坐等履行期限届满，到时依实际违约追究对方的违
约责任、要求损害赔偿。对于预期违约，在非违约方根据客观事实预见到对方到期将不履行合同的情况下，非违约方只有在对方拒绝或未在合理时间内提供保证时，才能确定对方行为的违约性质，才能适用预期违约。在此之前，非违约方必须做好履约准备，否则将面临先行违约的风险。可见，在对合同守约方利益的保护上，不安抗辩权侧重防御性，预期违约带有攻击性，二者都有各自的“盲区”，无论哪项单独规制都无法提供圆满的保护。因此，不安抗辩权和预期违约在合同立法上不能孤立分离，而应互作补充。
我国作为传统大陆法系国家，应当以不安抗辩权为基础，保持自身特色和体系的完整性，同时结合预期违约理论和制度中的精华，建立更完整的法律规范体系，并与国际接轨。
总结以上分析，笔者认为我国《合同法》在制度选择环节的做法是正确的。
（二）立法设计环节
不安抗辩权和预期违约两项制度在结合时，需要满足两个核心标准：第一，各自的适用情形和行使依据无交集且并集等于全部，即涵盖所有情况但没有交叉重叠。第二，救济方式体现程序上的连贯性和程度上的渐进性，负担的义务大时，享有的权利应相对较小；造成的损害小时，承担的责任也应较小。现行《合同法》之所以会出现以上问题，根源在于对二者的结合未能充分满足这两个核心标准，特别是对两项制度各自适用情形的划分不准确、不明确。
三、解决问题的办法
针对《合同法》在立法设计环节出现的问题，笔者分三种情况分别提出相应的解决办法：
一是在未来修改《合同法》或编撰民法典时，对不安抗辩权和预期违约可以按照以下思路进行规定：传统的大陆法系不安抗辩权的表述为：双务合同中依据合同须先为给付的一方当事人，如对方有难为对待给付之虞，在对方做出给付或提供担保前，得以拒绝先为给付的权利。笔者认为，我国的不安抗辩权可以在传统的基础上做适当发展：首先，将适用范围扩大，不限于对抗金钱请求权，也可用于对抗物之给付和劳务给付请求权。其次，明确“难为对待给付”的内涵，即履行债务有困难，含不能履行之意，侧重客观条件给后履行义务人履约能力的影响，后履行义务人主观上没有不履行合同的意思，即因不能履行而不履行，而非不想履行而不履行。据此，不安抗辩权行使条件的可以修改为：后履行义务一方在订约后由于客观原因导致不能在期限届至时履行合同。
纯粹的英美法系预期违约的表述为：双务合同有效成立后至履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同，或者一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同的情形 。此种表述实际包含了预期拒绝履行和预期履行不能两种预期违约情形。首先，从文义上讲，“不履行合同”有拒绝履行之意，即当事人主观上有不履行的意思，或者说当事人有主观过错。其次，预期履行不能的适用条件和救济方式都和不安抗辩权极为相近，同时规定不仅重复多余，还会造成适用的重叠和不确定。因此，为了配合不安抗辩权，我们可以只规定预期拒绝履行的情况，无论明示预期违约还是默示预期违约，都要求当事人有拒绝履行的意思表示。据此，作为不安抗辩权的补充的预期违约，其适用条件可以规定为：一方当事人肯定、明确地或以自己的行为表明拒绝期限届至时履行合同。
二是考虑到《合同法》是我国的基本法，不可轻易修改，作为权宜之计，可以通过司法解释的形式来阐明含义、弥补漏洞。《合同法》第68条第（四）项规定：“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。根据体系解释可以理解为前三项的情形都需要达到“丧失或者可能丧失履行债务能力”的程度，即“丧失或者可能丧失履行债务能力”是适用不安抗辩权的关键和核心标准；根据文义解释，“丧失能力”侧重客观上不能履行，强调客观原因而非主观过错。第68条第（一）、（三）款规定的情形也都符合此意。因此，我们可以将《合同法》第68条中不安抗辩权的适用情形解释为：后履行方由于客观原因丧失或可能丧失履行债务能力。
第94条第2款和第108条规定的预期违约的成立条件：“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。根据文义解释，“不履行债务”侧重主观上拒绝履行，强调主观过错。很多学者就把这种情形归入拒绝履行的违约行为 。因此，我们可以将《合同法》中预期违约的适用情形解释为：一方明确表示或者以自己的行为表明拒绝履行债务。
总结以上分析可知，不安抗辩权和预期违约制度适用情形的划分标准的关键在于，合同当事人是客观上不能还是主观上拒绝履行合同义务。
三是在针对《合同法》中不安抗辩权和预期违约制度的适用条件出台司法解释之前，笔者认为，在司法实践中可以通过法官自由裁量形成司法惯例，即根据合同当事人客观上不能履行和主观上拒绝履行来划分第68、69条和第94条第2款、第108条的适用情形。
注释：
李薇，黄辉.论不安抗辩权与预期违约_兼谈我国法中不安抗辩权制度的协调问题.当代法学.2002（2）.
李彦博.预期违约与不安抗辩权之比较.山东省农业干部管理学院学报.2009（4）.
《德国民法典》第321条.
