刑法的哲学基础精选(九篇)

第1篇：刑法的哲学基础范文

关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地的，而其的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。

这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。

需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽

固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26]

人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。

注释与参考文献

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1

08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。

⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学

出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大?V仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。

⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。

⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。

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第2篇：刑法的哲学基础范文

[论文关键词]刑法 因果关系 评析

一、刑法中的因果关系概述

（一）刑法中因果关系概念的争论

什么是因果关系呢？因果关系首先是一个哲学概念，其次才是一个刑法学上的概念。此处就不对其哲学概念专门阐述，但是哲学上的因果关系理论给刑法中因果关系首先提供了一个概念，更重要是：哲学上因果关系的研究给刑法中因果关系的研究提供了方法论的指导。刑法中的因果关系是哲学上的因果关系在刑法领域的具体体现，哲学上的因果关系与刑法中的因果关系是一般和个别、共性与个性、普遍和特殊的关系。但是我们知道，这种一般、共性、普遍都是在个别的抽象基础上形成的，由个别、个性和特殊来体现的，一般包含个别，共性包含个性，普遍包含特殊性。但一般不能完全包含个别，它只是包含个别的共性，个别的个性是无法包括的。所以列宁说：“任何一般只是大致的包括一切个别事物。任何个别都不能完全的包括在一般之中。”

由于刑法中因果关系的个性，学者们关于什么是刑法中的因果关系可谓是众说纷纭。分歧的焦点集中于究竟什么是刑法因果关系的个性。由于对个性的理解不同，便形成了对刑法因果关系理解不同。关于这个问题，目前在刑法学界“价值评判说”比较被认可，该说内容大致如下：

1.刑法因果关系是指构成要件该当性行为同发生构成要件结果之间的决定与被决定的关系。此说认为，法律上因果关系是在事实因果关系的基础上，确定刑法上因果关系。这种观点认为刑法中的因果关系不仅是一个事实问题，更为重要的是一个法律问题。在这种情况下，对于刑法中的因果关系，应当从事实和法律这两个方面加以考察。事实上的因果关系，作为一种事实的性质而存在。这种二元区分说还用大陆法系和英美法系的英国关系中相关理论来佐证，认为研究因果关系说应当从刑罚的目的、刑法的功能出发，简言之，就认为研究刑法中的因果关系就是为追究犯罪人的刑事责任的。只要具备刑法上的因果关系，就应当追究犯罪人的刑事责任，这种观点将纯客观因果关系揉进了行为人的主观因素。把客观存在的行为与事实之间的因果关系看作是价值判断的基础，然后再进一步从刑法意义上认定。有人强调说：“没有价值判断就不存在刑法上的因果关系”持此观点的学者认为确认刑法的意义的三个标准：（1）确认行为与结果之间是否存在刑法因果关系，应当在行为事实的因果关系的基础上，根据行为人自己对这种因果关系能否预见为标准，而不问社会上一般人是否能够预见。（2）客观标准，认为刑法因果关系是否存在，应当以一般人对这种因果关系能否预见作为标准。凡是一般人已经预见或者能够预见的，就认为行为人的行为与结果之间存在刑法因果关系。（3）折中标准，认为凡是一般人对作为行为事实的因果关系能够预见的，就认为存在刑法因果关系，否则，就不存在刑法因果关系，虽然一般人不能预见，但是行为人已经预见或者能够预见的，也认定存在刑法上的因果关系。由此可见所谓价值判断，也就是在一般因果关系基础上考虑行为人主观上有没有罪过。没有罪过的，就仅仅是哲学上的因果关系，而不是刑法上的因果关系。

2.笔者对“价值评判说”作一些分析，发现该说就是西方刑法因果关系种的“相当因果关系说”的翻版，它是在建立在条件说基础上的，持该观点的学者试图通过价值判断来弥补“条件说”的缺点。结果造成了该学说与我国的犯罪构成要件理论相矛盾。

（二）刑法中的因果关系概念的界定

综上所述，笔者认为，刑法中的因果关系就是危害行为与危害结果之间内在的、本质、合乎规律的引起与被引起的联系。关于这种引起与被引起的关系研究，学界形成多种观点，可谓众说纷纭。大陆法系学者从自己的传统理论来发表自己的看法；国内的学者们则从马克思主义法学的研究角度出发，提出了针锋相对的两种学说。笔者不能笼统地评价这些学说谁是谁非，只有从它们的论述基础出发，通过分析总结，找出它们的优点与不足。

二、我国刑法中因果关系学说

（一）我国刑法中因果关系的学说评析

与大陆法系相比，我国刑法学界的因果关系学说都是立足于马列主义基本原理之上的，我国关于因果关系的学说有必然因果关系说与偶然因果关系说的争论。有的学者认为刑法上的因果关系就是必然的因果关系，由此形成了因果关系的必然说。有的学者则认为刑法上的因果关系除了必然的因故关系之外，还有偶然的因果关系，这种观点被称为必然与偶然因果关系区分说。下面对两种学说进行分别阐述。

⒈必然因果关系说

必然因果关系说认为，“当危害行为中包含着产生危害结果产生的根据，并合乎规律的产生危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系才是刑法上的因果关系。”具体地说，就是在一定条件下，危害行为不可避免地造成危害社会的结果，这种结果正是危害社会的行为规律性发展的表现。并认为，这种规律主要表现有以下几个方面：（1）作为某种原因的行为必须具有危害社会结果发生的现实可能性就是该行为包含着发生该行为的客观根据。（2）具有危害结果发生的现实可能性的某一行为必须合乎规律的引起某一危害结果的发生。就是按照事物发展的客观规律一般会发生该结果。（3）因果关系只能是一定条件下的因果关系，即任何因果关系都必须具有一定的条件。

2.偶然因果关系说

所谓偶然因果关系，就是认为刑法中的因果关系既有必然因果关系，也有偶然因果关系。偶然因果关系说对因果关系的界定主要有如下几种表述方式：（1）巧遇说，该观点认为，刑法中的偶然因果关系，是两个必然因果环节中的交叉，前一个行为对后一个因果环节中的结果，起着间接原因力的作用。（2）交错说，持交错说的学者认为，偶然因果关系是指危害行为本身不包含着结果的必然性，但在其发展过程中，偶然于另一个因果关系相交错，由另一原因合乎规律的引起了结果的发生。（3）竟合说，持此观点的人认为偶然因果关系是前一行为与后一行为或事件相竟合，合乎规律的造成了另一结果的发生。前一行为与结果之间是偶然因果关系。（4）引起说，该观点认为偶然因果关系是起引起作用的危害行为与危害结果的因果联系，即前一行为在整个因故关系中只是起到引起危害行为的作用，因此这种起引起作用的行为与结果之间就是偶然因果关系。（5）条件原因说，该说认为判断危害行为与危害结果之间的偶然关系，要看该行为是结果产生的原因还是产生的条件为标准。注意这里所称的条件是指行为人的危害行为，该说将刑法中的因果关系分为根据与条件两种，根据是指事物内部的特性。

（二）我国刑法中因果关系的学说的哲理评析

我国刑法的因果关系学说都是立足于马列主义基本原理之上的，虽然有必然因果关系说和偶然因果关系说的争论，但都没有脱离马列主义基本原理，争论的真正原因只是对马列主义基本原理的理解不同造成的。

三、刑法中因果关系总的评析

通过上述对各种因果关系的学说的分析，笔者认为每一种观点的提出都是立足于一定的哲学思想上的，从而形成了各自的学说。例如，现行德国法影响最大的哲学思想莫过于大哲学家黑格尔的思想，这位大师的思想可谓是整个大陆法系法律思想的哲学基础。他的客观唯心主义思想可谓是整个法系的哲学基石。但由于各个学说的立论基石在理论上都有自己的不足，加上学者理解的偏差，难免会有各自的不足。例如条件说具有扩大刑事责任追究的缺陷。假设在甲殴打乙，造成乙轻伤，乙在去医院途中，发生交通事故，结果导致乙死亡的场合下，按照条件说，甲的行为就构成伤害致死罪。这显然是不合理的。在所有的哲学思想中，马列主义哲学思想是经过实践证明的能经得起考验的哲学思想，用它来解释我们遇到的问题，更能使我们信服。通过对上述观点的分析，结合自己对马列主义哲学思想的理解，笔者认为因果关系是客观联系的一部分，具有客观性、确定性、条件性和复杂性。下面我们对因果关系原理作总体的分析。

第3篇：刑法的哲学基础范文

关键词：证据法；教学内容；改革

中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）22-0155-02

2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议表决通过《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》，对刑事诉讼法作了一系列重要修改，其中对于我国的刑事证据制度进行了较大的改革，根据司法实践情况增加了证据的种类；明确规定公诉案件中检察机关承担被告人有罪的举证责任，自诉案件中自诉人承担被告人有罪的举证责任；明确增加了不强迫自证其罪原则，实现了对犯罪嫌疑人、被告人基本权利的更为妥善的保障；将有罪的证明标准设置为排除合理怀疑的证明标准；并且规定了非法证据排除规则，设置了排除非法证据的程序；此外规定了有限的证人出庭作证规则等等。总之，新刑诉法对证据制度进行了较大幅度的改革，那么，在法学类本科的证据法教学中，应如何根据上述证据法的变革，调整证据法学的重点教学内容呢？笔者认为，随着证据法的这些改革，证据法学的教学和研究内容应随着形势作一些调整和增加，首先要加强对证据法基本理论的研究，包括哲学基础问题、证据制度规范对象问题、证据制度基本原则问题；其次，要加强对证据采纳规则体系、采信规则体系、证明技术、证据规则本土化、严格证明与自由证明等问题的教学和研究，使刑诉法中的这些证据制度具有完善的制度基础和配套措施。通过对这些内容的研究和教学，在证据法学的教学中做到紧跟立法的步伐，同时通过这些内容的教学和研究，启发学生对证据法相关内容的深度思考。

一、证据法基本理论的研究和教学

首先，进行刑事证据制度的研究必须解决其哲学基础问题，这是一切研究的立场和出发点。从刑事证据制度的哲学基础层面，认识论与价值论应当同时作为证据制度的哲学基础。片面强调一个方面而忽视另一个方面，都不是科学地对待刑事证据制度哲学基础的态度。作为解决纠纷、实现司法公正的程序性设置，刑事诉讼必须同时追求实体公正与程序公正，而证据法也必须具有多元的功能，包括查明案件真相、保障人权、维护司法公正、降低诉讼成本、规范司法行为等。因此，只有将认识论与价值论同时作为刑事证据制度的哲学基础，才能发挥刑事证据制度的多元功能，避免一叶障目，顾此失彼。

其次，在证据制度的规范对象问题上，应当将证据规则与证明过程同时作为证据制度的规范方向。目前我国学者对建立和完善刑事证据规则的呼声较大，且普遍认为这是我国刑事证据改革的唯一目标，但他们却未能将对证明过程的规范纳入视野。不可忽视的是，在证据规则极为发达的英美法系国家，证据法学的研究重心有从证据规则转向到证明过程的趋势，也即由单一规则的视角，转向更多地从经验论、逻辑学、认识论的角度去探讨证据运用、审查、判断中的基本规律[1]。这是因为既然证据法要以认识论和价值论同时作为其哲学基础，就必须从认识论的角度服从于案件事实的认定这一诉讼活动，兼顾求真和求善的双重目标。另外，规则的设立也是建立在对证明规律的把握上的，因此，只有探索诉讼认识活动的规律，才能为证据规则确立合理有效的理论基础。而要把握诉讼认识活动的规律，就不能不研究证据运用、判断、审查以及证明的过程。当然，这并非是说要走向法定证据制度的道路上，而是说证据法学应当研究事实认定的规律与法则，并且在证据制度中进行必要的规范。

再次，关于我国刑事证据制度的基本原则，首先应将无罪推定作为证据制度的基本原则，这是进行一切证据制度的探讨和研究的前提原则。其次，需要将最高院“两个规定”中初步确立的证据裁判原则作为刑事证据制度的基本原则，在此要注意的是，需要对证据裁判原则的内涵予以更加清晰地诠释，即证据裁判原则包括三个方面：一是对事实的认定要依靠证据；二是裁判所依据的证据必须是有证据资格的证据；三是裁判所依据的证据是经过法庭调查的证据。这才是证据裁判原则的完整内涵。再次，对于自由心证原则，我国的刑事证据制度目前要解决的不是是否要明确规定自由心证的问题，而是如何对自由心证加以有效制约的问题。对于自由心证的论述已经汗牛充栋，无需再多加论述，且我国的刑事司法实践中，法官审查判断证据的自由度较西方国家的法官有过之而无不及，关键问题是如何以证据规则防止法官滥用自由心证。因此，自由心证也应当作为我国刑事证据制度的基本原则。最后，我国的刑事证据制度的构建应当体现公正与效率相统一的原则，具体而言，要进行严格证明与自由证明的界分，将不同的待证事项分配至不同的证明方式，同时要建立完善的推定、证明责任制度，在成本最小化的前提下最大限度地实现司法公正。

二、证据法具体问题的研究和教学

对于我国的刑事证据制度改革来说，如何构建完善的刑事证据规则体系以及附带的一些问题是研究的重点。刑事证据规则体系包括证据的采纳规则体系、证据的采信规则体系。另外，对于推定等证明技术的研究也必须加强。除此之外，还要研究如何使证据规则本土化以及对严格证明和自由证明理论进行深入研究。

第4篇：刑法的哲学基础范文

1、法学理论(030101)

本专业包括法理学、法经济学、法社会学、法哲学四个研究方向。法理学方向主要研究法的一般理论，社会主义法和社会主义法制以及社会主义法治国家的基本理论、****理论、立法、司法、行政的基本理论等，注重理论与实践的结合，研究解决现实生活中的重大法律理论问题;法经济学方向主要研究法经济学的一般理论、法律与经济、法律与市场竞争、法律与宏观调控、法律与环境资源等的相互关系，注重研究和解决现实生活中的重大经济法律问题;法社会学方向主要研究法社会学的一般理论、法律与城市管理、法律与社会管理等重大社会法律问题;法哲学主要研究法学理论和法律实践中的哲学问题——世界观和方法论方面的问题，它是对法的一般问题的哲学反思，是对法学理论的再抽象、再概括，是对法律实践的哲学分析和总结。

本专业培养德、智、体全面发展，具有科学的法学世界观和方法论，具有坚实的专业基础理论和系统的专业知识，掌握本专业研究的基本方法与技能，能够胜任有关立法、政府机关、司法部门、律师、企业、社区等各项法律业务和管理以及高等院校的教学科研工作的高级法学人才。

本专业学科带头人都是国内外知名学者，师资力量雄厚，学术梯队整齐。近年来承担了一批国家和省部级科研课题，获得国家和省部级等多项奖励。

(1)研究方向

①法理学

②法经济学

③法社会学

④法哲学

(2)招生人数

40名

(3)考试科目

①政治

②英语

③法理学

④法社会学

⑤综合(法经济学、经济法学)(复试科目)

2、宪法学与行政法学(030103)

本专业主要包括行政法治基础理论与应用、部门行政法与科技法、中国宪政与中国政治三个研究方向。行政法治基础理论着力回应行政法治理论中的热点和前沿问题;部门行政法与科技法着力回应行政法治实践中的特殊问题;中国宪政与中国政治方向着力于行政法治的宏观环境和宪政文化。

本专业培养德、智、体全面发展，具有坚实的专业基础理论和系统的专业知识，掌握本专业研究的基本方法和技能，能够胜任有关立法、政府公务、司法部门、律师机构、管理与经营以及高等法律院校的教学科研等工作的高级法学人才。

本专业拥有结构合理的师资队伍。近年来在科学研究、教材建设、教学成果获奖、省部级优秀教学团队立项、省部级精品课程立项等方面取得了重大突破。

(1)研究方向

①行政法治基础理论与应用

②部门行政法与科技法

③中国宪政与中国政治

(2)招生人数

40名

(3)考试科目

①政治

②英语

③法理学

④行政法学

⑤综合(宪法、公务员法、行政学)(复试科目)

3、刑法学(030104)

本专业涵括了刑法学、犯罪学、监狱学和青少年犯罪与司法四个研究方向。刑法学主要研究中国刑法的基本理论，包括犯罪通论、刑罚通论、罪刑各论。犯罪学主要研究马克思主义犯罪学基本原理、刑事政策、社会治安综合治理等问题。监狱学主要研究马克思主义监狱学的基本理论和改造罪犯的一般原理、监狱制度、行刑实践、改造罪犯策略等问题。青少年犯罪与司法主要研究青少年犯罪学、少年司法学、未成年人法学等，培养从事预防青少年犯罪、少年司法、未成年人保护理论与实务工作的高级法学人才。

本专业培养德、智、体全面发展，具有坚实的专业基础理论和系统的专门知识，掌握本专业研究的基本方法和技能，能够胜任刑事法学研究、担任刑事法学教学、从事刑事司法等工作的高级法学人才。

本专业拥有结构合理的师资队伍。近年来，承担了国家和省部级有关综合治理及中外行刑制度比较研究等多种研究项目，曾获得、省部级等多项优秀成果奖励。

(1)研究方向

①刑法学

②犯罪学

③监狱学

④青少年犯罪与司法

(2)招生人数

50名

(3)考试科目

①政治

②英语

③法理学

第5篇：刑法的哲学基础范文

一、道的升华：刑法基本理念的廓清

《易·系辞上》：“形而上者谓之道，形而下者谓之器。”用今天的话讲，道指抽象的一般规律的，而器指具体问题或具体事物。十七、八年前，有的学者提出要超越注释法学，并试图寻求自然法意义上的刑法[1]，于是乎关于刑法哲学的研究开始兴盛。不过，直到今天，何为刑法哲学，乃至应否存在这样一门学问，仍莫衷一是[2]。无论怎样，刑法学研究总要有一种形而上的追求，即对于基本价值的确认和弘扬，而刑法之特殊存在，又有其特殊的内在规定性，因而也就有其特殊的功能（或言工具性价值），所以刑法学研究首先要面对两类价值：一是，通过刑法所要实现的价值，如正义、秩序等；二是刑法（实际上是刑罚）固有的工具性价值，如强制、剥夺等。正义、秩序、人权、自由等等价值，是社会共同的价值，不只是通过刑法来实现的，而在这一实现中，刑法（主要是刑罚）是被作为手段或者工具来看待的。对于刑法（实际上是刑罚）的工具性价值，是可能作为前一类价值实现工具的存在意义，或者说刑法之所以存在，正是因为它特有的强制性，所以具有无可替代的效用。以目前刑法哲学或者刑法基本理念所研究的视野，基本上在探讨第一类的价值，而有意无意地忽视了第二类的价值，然而第二类价值恰恰是刑法存在的意义所在。

对于第一类价值的研究，是崇高但是又令人沮丧的。言其崇高，是因为这类价值是永恒的话题，是人类不断追求的目标，但何为正义、自由，则众说纷纭。这类价值，总具有“空核”的特征，在不同人看来，其内容是不同的，实际上不同人作了不同的赋值而已，所以每个人都在谈正义，但是谈的都是他们自己定义的正义。能否说，如此研究基本上以道德哲学来诠释通过刑法而实现的价值呢？无论怎样，对于正义这类价值或者理念的理解（或者赋值）应从现时的社会文化出发，从理性的一般人的角度去界定这些价值的具体内容。

对于第二类价值的研究，则多为研究者所回避。以个人的感觉，眼下谈“强制”、“剥夺”、“犯罪化”、“重刑”、“严打”乃至“意识形态”，多少有点“理论不正确”[3]的“负疚感”。然而，刑罚的存在就是意味着强制和剥夺吗？只不过，我们需要的是，合理的强制与剥夺而已。而判断合理与否，又不能以观念上的好坏来评价，而要看是否符合现实的情势：当犯罪率高发、民众安全感低的时候，偏偏要刑罚无区别地向“轻缓化”大步迈进，当政府调控社会的手段有限，却强调用更多的用民事和行政的手段来替代刑事的手段，当国家基本意识形态还是“有中国特色社会主义”的时候，却实质上奉自由主义学说为真理，学术与现实形成如此差距，无怪乎实务界对理论界的“本能”排斥。学术独立和自由，当然是极为重要的，不过，当刑法学研究带有“超现实主义”的风格，则必然懈怠其应有的责任。毕竟，刑法学是实用法学，而解决实际问题是研究的根本，无论是形而上的，还是形而下的。

对于第二类价值的研究，多少带有政治哲学分析的色彩了。确实如此，如果探讨刑罚本身的正当性问题，一定会追溯到个人和国家的关系，而政治哲学的基本问题也无非如此。刑罚的实施者与承受者之间，正是国家和个人的关系。而诸如罪刑法定、适用刑法平等等原则都可以看到政治哲学在刑法领域中的表态。最近探讨较多的“行政违法与犯罪的界限划分”问题，本质即是行政权与司法权的划分问题。[4]所以说，刑罚权的运作和政治哲学有着千丝万缕的联系。当然，学术独立与自由，对政治要有清醒的态度，应保持必要的超然，但是如果学术研究对政治不作必要的反应的话，采取“超现实主义”的态度，则近乎风花雪月，却不食人间烟火。

关于意识形态的问题，更为复杂，也更容易惹起争议。前苏联解体后，俄罗斯法学者即提出“非意识形态化”的主张[5]，实际上主要是去除苏俄时期以来的阶级学说。在国内人文社会科学研究中，也有提出“去苏俄化”的观点。[6]然而吊诡的是，在学术和思想体系都被类型化、符号化的今天，当抛弃一种意识形态会不知不觉地进入到另外一种意识形态[7]。在以往的刑法学研究中，意识形态的表述痕迹比较明显，如今在教科书中的痕迹并不清晰了。但是，如果涉及到基本问题时，则意识形态的观念诱导作用仍十分强烈。以笔者陋见，与其标榜学术的纯粹而孤芳自赏，不如因应（当然不是迁就）特定的政治现实，提出目前能够形成共识的政策和策略，当然包括刑法中制度和规范的改良。

这两类价值，当然是相互联系的。以刑法学研究的视野看，即应强调第一类价值对第二类价值的约束。虽然第一类价值的存在“空核”的特征，但是，对于其外延总是存在相当共识的。比如，从正义观念可以推导出比例性原则，就惩罚而言，成比例的惩罚才是正义的，反之则是不正义的。由于第二类价值的实现，是以实现第一类价值为目的的，所以判断第二类价值究竟呈现正价值还是负价值，其评判标准还是以第一类价值来衡量的，即便后者能够提供的标准并不总是确定的，并受到主观和客观的双重影响。

二、器的完善：刑法方法论的进步

最近几年，法学界对方法论的研究与运用日益关注。虽然对何为方法论、如何讲授方法论，如何运用方法论，看法不一，不过，在方法论上保持自觉的态度却日渐成为一种趋势。刑法方法论的研究，也呈现出繁荣的景象。然而，关于方法论的知识和关于方法论的实践，应当有清晰的认识和把握。以最近关于许霆案定性问题的探讨，在如何解释“盗窃金融机构”，犯罪与民事上不当得利的关系，乃至如何解释“盗窃”、“诈骗”等问题方面，存在不小的争议，尘埃落定后，以解释方法看待诸论者（尤其是刑法学大家）的论述，则会明显的发现，其使用解释方法的不同，简单罗列其差异点包括五个方面：（1）坚持客观解释论，还是主观解释论；（2）各解释方法的使用次序问题，尤其是文义解释应否具有第一性；（3）论理解释的根据；（4）通过不同方法解释得出的结论且相持不下时，是否应采用“法律存在存疑，有利于被告原则”；（5）犯罪与民事侵权、不当得利的关系，即是否非此即彼的关系。此外，围绕刑法第63条的解释适用问题、量刑的问题、类比推理[8]，等等都有所热烈的争论。形成争议，以笔者看来，主要是因为两个方面的差异而导致的：一是，对刑法（尤其是刑罚）基本理念的认识，实际上就是上文提到对通过刑法要实现的价值和刑法的工具性价值的认识不同；二是，方法论的不同。关于这两点，只要坚持学术自由，永远都是形成学术争议的根源，而且根本无法强求一致。唯一能够做到的，无非是保持研究分析的合逻辑性、合历史性和合事实性，而这实际上又是方法的问题，即分析的方法、历史的方法和实证的方法。

刑法的方法，包括哲学上的方法论和一般认识方法。[9]哲学上的方法论之于刑法上的指导是显而易见的。德国刑法中犯罪论体系的变迁，其精神脉络可以明显看出哲学对刑法学影响的变迁：古典三阶层犯罪体系，受到自然科学实证主义的影响[10]；拉德布鲁赫、迈耶、麦兹格、沃尔夫的犯罪论体系，受到新康德主义的影响[11]；威尔策尔的目的行为论的哲学根据是现象学和本体论理论[12]；罗克信则声称自己的犯罪论体系是尝试将新康德和新黑格尔思想重新处理[13]；而雅各布斯则用社会体系理论（首先是卢曼的理论）的概念和范畴来表述刑法信条。[14]因而，对于德国刑法学关于犯罪理论体系的介绍和研究，忽视其背后施加影响的哲学方法论，则基本上是看到了花朵，而不知道用了什么花肥和土壤。显然，如果引用某种理论的话，负责任的研究起码应清晰地告诉读者：被引进的理论为什么会如此呈现？从比较研究方法看，结论不是最重要的，形成结论的过程是重要的。

我国刑法学理论，主流仍坚持辨证唯物主义和历史唯物主义[15]，然而，具体研究中是否坚持或者贯彻，就说不大清楚了。比如，在犯罪论体系的研究中，如何看待“社会危害性”理论？所谓有无社会危害性及社会危害性大小的评价，是一种价值评价，而且这种价值评价首先不是以规范的评价出现的；“社会危害性”的具体判断，是以综合事实为基础的。如果以新康德主义的方法二元论（即价值不能从存在引申出来，只能从价值引申出来），则这种社会危害性理论是有问题的，因为所谓社会危害只是一种存在，不能直接得出价值上的判断，而价值判断必须借助规范来实现。然而，辩证唯物主义则是方法一元论的，即价值是内在于存在的，对社会危害有无及程度的事实判断，实际上也在进行价值判断。所以说，社会危害性的判断，首先是事实的判断，同时也在进行第一次价值判断，其功能在于说明某一行为是犯罪的实质根据（立法上），某一行为作为犯罪被追求的实质根据（司法上）以及某一不作为犯罪的实质根据（保障人权）；而规范评价是第二次价值评价而已，即以规范所承载的及所可能具有的价值来进一步过滤第一次价值判断的结论。当然，进行第二次价值判断，并非直接的价值判断，而是直接以承载立法者价值的规范来进行判断。以笔者浅见，坚持辨证唯物主义必然是排斥新康德主义和新黑格尔主义的。陈兴良教授认为，犯罪论体系研究，“问题不在于受何种哲学影响，关键在于这一犯罪论体系是否具有逻辑性和实用性”。[16]这种提法是否反映某种实用主义的态度呢？以学术研究来讲，恐怕还是要有一定的哲学理论作为基础的，否则体系就失去其内在的一致性。当然，建立某个体系并非一定要依靠既有的哲学理论，也可以塑造自己的哲学基础，只是如此需要具有极强的说服力。

关于刑法学的一般方法，按照俄罗斯学者的观点，包括法律技术方法和法律解释方法，前者又包括刑事统计的方法、社会学方法、系统方法、比较方法、历史的方法、数学方法和控制论的方法。[17]我国刑法学理论基本上认可分析的方法、理论联系实际的方法（实证的方法）、比较的方法以及历史的方法。有些学者提倡刑法的经济学分析方法，以笔者陋见，更主要是数学模型的方法，属于分析的方法而已；至于说能否用经济分析的方法，比如说对刑罚进行经济学分析，当然可能也是必要的，不过，这时的研究已经不属于刑法学研究的范畴了，刑法（实际上是刑罚）的经济分析，不属于刑法学（狭义的）范畴。

刑法解释方法的运用，在所谓刑法注释学（或者说刑法教义学、刑法信条学）中十分重要的。实际上，任何人（包括非专业人士）在理解和解释刑法某一条文时，都在有意或无意、合理或不合理地运用刑法解释的方法。对于刑法学研究而言，重要的是，在解释刑法中如何遵循一定的解释规则。萨维尼说：“不能根据自己的品味和喜好来选择四种不同类型的解释[18]；必须将这些不同的行为统一起来，解释才能奏效。不过，有时是这种解释的地位突出，有时则是另一种解释，只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”[19]在不同解释方法之间，是可以建立一定次序的，对文义解释被普遍视为是首要的，“只有在‘多义’的语词意义中，也即辅助的意义中，其他的解释方法能有机会发挥作用。”[20]对于刑法解释方法而言，强调文义解释的首要地位，更是贯彻罪刑法定原则的要求。当然，如此并非否定其他解释方法的意义，只是强调不同方法之间的次序作用和文义解释结论对其他解释方法结论的约束意义。至于论理解释如何运用，尤其论理解释的根据问题，则需要认真研究对待。其中，在进行所谓目的解释的时候，法的精神和事理应该是着重考虑的两个要素，而法的精神具体体现如何，以及如何把握事理（即现时公众的一般观念）则又是很复杂的问题。

三、陷入概念法学的犯罪论研究？

建立体系的任务，是在提供一种模型，而模型的优劣，首先不是以美感与否来衡量的，而以是否能解决待解决的问题。模型的优劣，似乎也不宜以是否科学作为评判标准，而只是要看与抽象的事实结构能否尽可能地吻合，坦白地说，绝对的吻合是不可能的，能够达到最大可能的吻合也就非常不容易了。犯罪论体系的建立，是令人着迷又令人遗憾的工作。言其令人着迷，是指构建有说服力的犯罪论体系始终是一个刑法学者梦寐以求的事情；令人遗憾，会发现所建立犯罪论体系永远不能解决所有与定罪有关的问题，在实现个别正义上总会存在遗憾。[21]

关于犯罪论体系的争论，是刑法学进入21世纪以来比较热烈的话题之一。无论是犯罪构成的捍卫者，还是德日体系的宣扬者，抑或是提出个人的判断体系，都会牵涉到这场争论当中，只是已有的争论似乎更多在谈逻辑问题以及与刑事诉讼的契合关系问题。反倒是对于如何建立一个体系及其根据，以及体系的效用等问题，在现有的争论中并作充分的展开。捍卫犯罪构成理论的观点，主要是基于务实的态度来提出自己的观点：既然实务界运用这一理论处理案件并无大碍，“倒灶”重来的意义就不大。而试图引入德日体系的论者，则批判犯罪构成理论的意识形态色彩及其逻辑结构问题。建立自己体系的论者也提出新的模型来勾勒“危害行为事实-犯罪”的判断模型。关于犯罪论体系的争论，表面上是何种分析模型为优的问题，而实际上是中国刑法学发展至今，在认识论和方法论方面积累的知识，对既有理论的一次全面挑战。隐含的话语背景也值得思考：（1）既然前苏联从“肉体”到“精神”上全面崩溃，为何还要继续传承其犯罪构成理论呢？（2）30年来引进大量的理论主要直接来自德国，或者假道日本、我国台湾而实际上来自德国。30年积累的新的来自于德国的刑法知识，以这两方面所形成的背景而提出对既有理论的挑战，显然是片面而简单的思考。前苏联的崩溃，不必然导出结论说犯罪构成理论不科学，甚至犯罪构成理论在形成时苏俄的意识形态色彩，并不必然说明我国现有的犯罪构成理论就一定有苏俄时期的意识形态色彩。德日理论（实际上就是德国理论及其亚洲变种）只是全球范围内的一种比较有说服力的理论群，但是，并不意味着其代表着真理。如果不认真分析其形成的哲学方法论和文化背景，则仍将处于学术上的被殖民地位，而且即便被“殖民”，也是“半殖民”。

这涉及到比较研究的方法运用问题。好的比较研究，是应深入到文化中的研究，而不是仅仅停留在现象或者规范上的研究，更非结论上的研究。德国的犯罪成立体系学说（犯罪阶层体系学说）纷繁复杂，推陈出新，不可否认德意志民族具有高强的思辨能力，而形成其理论更深的根源，还在于其文化和不同学者所坚持的哲学方法论。所以说，犯罪论体系的研究，首先不是一个逻辑问题。如果不深入到其体系的背后中去来理解这个体系，那么，很容易陷入到令人头晕目眩的概念当中，而如此形成的引入式研究，也难逃概念法学的窠臼。正像耶林所说，规范制定和规范适用并非仅仅是理性认识的过程；严格的概念划分是必要的，但对规范制定和规范适用惹眼则是不够的，“目的才是整个法的创造者”，而目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。[22]而不幸的是，国内现在的刑法学研究，日益陷入到对概念的执着追求中，这在犯罪论体系研究中最为明显。

对待犯罪理论体系的挑战，着眼点基本在社会危害性理论、犯罪主体以及犯罪与刑事责任的关系三个方面。

对于社会危害性理论的批判，首先是从逻辑上，于实体刑法意义方面以及可能推导出的结论方面加以批判的[23]；而后，又与意识形态问题联系在一起。[24]而维护社会危害性理论的论证，则认为其与罪刑法定原则并不矛盾，并强调司法者运用判断社会危害性的必要性的可能性，同时也提出刑法第13条“但书”具有“照应功能”和“出罪功能”。[25]社会危害性理论似乎符合社会法学的观念，与自然法理念也不违背，如何将一种行为作为犯罪加以规定，以及作为犯罪追究行为人的刑事责任，总要给公众一个回答，同时也要符合其基本的正义观念，仅仅以法律规定是犯罪来回答，是一种不讲理的态度（法实证主义的态度）。而如今理解犯罪，显然并非只强调严重的社会危害性，同时不可缺少的要强调刑事违法性。更何况，社会危害性理论所具有的出罪功能（保障人权的功能）不可小觑。试想，所谓“超法规的正当化事由”，其合理性根据又是什么呢？无非是不具有社会危害性而已。[26]社会危害性理论实际上也有一定的程序意义：侦查机关在立案阶段、检察机关在做出相对不时乃至在行政机关向侦查机关移送案件时，多少能看到这一理论的实际运用，即便抛弃这一理论而代之以其他理论，实质的根据并没有本质的不同，此外诸如刑事和解等新制度的探寻，也多少体现了这一理论的影响。

无论从理论上，还是从实践上看，都有必要区分犯罪主体和受刑主体、犯罪能力和受刑能力，即便两者在绝大多数情形下是同一的。在刑事责任评价阶段，自然人可能因为死亡、罹患精神病、具有外交豁免权等原因而不被追究刑事责任，单位可能因为破产、解散等原因不复存在[27]。但是，在犯罪论（以及刑事责任论和刑罚论）里，主体的形象应当是同一的，无论从客观上显现出来的身份性质、年龄，还是主观上的能力问题，都属于同一主体的不同面，而且此时主观和客观上的划分基本上是无意义的。将无论从存在角度同一的主体，还是从价值角度同一的主体，分裂其主观性质和客观性质而归入客观构成要件和主观构成要件[28]，其犯罪主体的形象，无论是人还是单位，都被刻意地分割成不同的要素而归类。犯罪主体也是主体，虽然是认识对象，但是并非可以任意拆散的机械。犯罪论里对人的看待，仍是将其视为自然意义和社会意义的人来看待，因为犯罪主体作为人的价值同样是应予尊重的。

犯罪与刑事责任的关系问题，争论不休近20年，但是即便到今天关于该问题的共识几乎不存在。而这个问题，实际上是如何看待刑事责任的理论意义和实践功能的问题。如果认为是“犯罪故意中不包含非难的意蕴，从而不得不另创一个刑事责任的概念以解决主观上可谴责性”[29]，则似乎错会了刑事责任的理论价值。关于刑事责任应该而且事实上作为独立的范畴，可以展开宏大的论证。这里只提出两点：（1）犯罪是一种法律行为，是法律事实的一种，而法律行为虽然是人或者单位来实施的，其本身能反映行为人的恶性，但是本身并不具有人格评价的功能，而之所以对犯罪人进行人身的限制或剥夺、财产的剥夺，其根据是建立在人格危险评价基础上的，所以要有一个刑事责任的范畴来解决人格危险评价问题。对犯罪的评价（犯罪论的解决的问题）不能替代对人的评价（刑事责任论解决的问题）。（2）法律行为引起法律关系的产生，犯罪即引起刑事法律关系的产生，使国家与个人之间形成一种关系，而其内容就是刑事责任的有无及程度。所以从法律关系的角度看，犯罪是引起刑事责任评价的事实根据而已，但并非刑事法律关系的内容。

以今日刑法学关于犯罪论的趋势，其走向概念法学的担忧，并非杞人忧天。无论是维护还是批判，创造还是颠覆，自然哲学与价值哲学的运用在犯罪论中都应是自觉运用的。犯罪论体系的构建不是搭积木，可以随便推倒重来，具有类似一种建筑设计的理念十分重要的：实用而美观。四、寻求更好的刑罚

近年来刑事司法改革，说到底还是解决如何更好地运用刑罚权的问题。刑罚权的运作是一项特殊的国家管理活动，因而保障其正常而高效的实施，在耗费最少社会资源的同时发挥更好的调控社会的作用，无疑是我们所期待的目标。追寻更好的刑罚，首先要从理论上要廓清三个方面基本问题：（1）个人与国家的关系。显然刑罚是国家对个人和单位进行的惩罚，因而合理的刑罚，以合理的国家和个人关系为前提，而在这对关系中，如何约束国家权力并使之合理化，至为关键。（2）中国特色和社会主义的关系。中国特色，实际上是指中国特有的历史和现实，而社会主义是基本制度，也是基本的意识形态，更代表的一种方向。刑罚运作机制的完善，显然也不能脱离两者，既要兼顾中国固有的文化基底，也要考虑社会主义的基本观念。（3）与刑事法制的关系。刑罚运作的一切，都要以为基础，要与其目的保持一致。而自觉地以作为分析刑罚运作中出现的问题，是一种非常重要的观念。

以今日的刑罚权运作看，存在诸多具体问题，因而有必要通盘考虑，提出全面的解决方案。以笔者陋见，应主要考虑四个方面：（1）彻底清算不均衡的重刑主义。纠正重刑主义，是反对重刑主义过于强调刑罚的严厉和惩罚功能以及对于刑罚的偏好和迷信；而纠正“不均衡”，是对各种刑罚之间的比例关系进行调整。（2）对刑罚权运作体制进行优化，是对刑罚权划分、配置、行使、监督整个过程进行调整。刑罚权作为一项公权力，虽然具有和其他国家对内权力一样的社会管理特征，但是其作用的对象、强度都比较特殊，而这项权力本身涉及社会基本秩序和价值，其运作会牵动社会诸多敏感神经，因而保障其运作的理性化、科学化、形式化和公开化十分重要。（3）对现行刑罚权运作中的功利主义和实用主义方法论进行检讨。如此并不是说，这两种方法论本身绝对得不可取，而是说，在刑罚权运作中实践这两种方法论，会造成对其他价值的忽视。现行刑罚权运作体制中，功利主义和实用主义的痕迹非常明显，由于过于强调维护社会秩序，对这一过程中具体的人的价值和利益就会置于第二位甚至完全忽视。在刑事法中，无论是作为侵害者的犯罪人，还是被害人，都是具体的人，因而解决他们的权利的剥夺和救济问题应当是刑事法关心的基点。作为权利剥夺基本形式的刑罚，虽然要通过惩罚来确保法秩序的不可侵犯，但是也要发挥刑罚本身“救赎”的功能，即不是单纯为了惩罚而惩罚，更是改善而惩罚。（4）刑罚权运作机制乃至整个刑事法制置于之下，已经形成共识并已经付实践，但是，仍要看到刑罚权运作体制与现行仍存在不协调之处。比如，关于剥夺政治权利刑与现行宪法关于政治权利的界定不相吻合，刑法中对公民言论自由的保障也存在一定的问题；刑法中对不同所有制经济的保障采取不同的态度，对非公有制经济保障明显不足；等等。

五、结语：期待更多共识与合作的刑法学

北京一些大厦顶部都建有中式的屋顶或者亭子，有人说这些建筑是“穿西服戴着瓜皮帽”。而今，在北京的中心位置，以天安门广场为中心，中式的天安门、苏式的人民大会堂和历史博物馆、欧洲现代风格（国家大剧院）的建筑杂糅在一起。中西结合、古今结合，现在觉得也挺好的。

今日之刑法学，又何尝不是如此。面对古今中外，刑法学理论的进步都要时时关照这四个维度。但无论怎样，总要从我们的实际情况出发，首先具有必要的主体意识来看待来自四个方面的信息和挑战。刑法学研究，和任何其他社会科学研究一样，并非提供真理，而是提供有说服力的理论，进而形成最广泛的共识。这种共识显然不仅仅是刑法学界这个小圈子的共识，而是与其他社会共同体的共识，不过，形成最大范围的共识，还是应从小圈子的共识开始。小圈子内共识的建立，应努力实现研究者之间基本价值和一般研究方法的认同，认同并非强求一律，而是彼此关照、弥合不必要的差异。

[1]参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第702页。

[2]美国学者胡萨克所著的PhilosophyofCriminalLaw,中译本的书名是“刑法哲学”（谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版）。不过，书名译为“刑法原理”似乎更为妥当。Philosophy这个词，相当于中文的哲学、原理、理论体系等意思（参见《牛津现代高级英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社1995年版，第839页）。哲学是研究存在及其意义的学问，而这本书的内容基本上在谈犯罪和刑事责任（liability）的问题，并未涉及刑法作为现象的存在及其意义问题。如果参考现有关于法哲学的著作，无论在自然法学、法实证主义还是社会法学，都是探讨法和法律的如何存在以及怎么存在的问题。法哲学读起来更像是法思想史，也是这个原因，因为不同学派看待法和法律的存在是不一样的。

[3]套用“政治不正确”的说法。

[4]刑法第13条、第37条，都可以看到权力划分的影子。

[5]例如，E·И·捷姆诺夫说：“基础性和真正学术性的国家学理论和法学理论，运用全部方法论手段，脱离意识形态化和死啃书本方式，不仅可以成为政治法律进程积极发展的必然因素，还是它形成的条件，并成为正在经受危机的社会的统一和团结因素。”【俄】B.B.拉扎耶夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第25页。

[6]刑法学界比较鲜明地提出“去苏俄化”口号的是陈兴良教授。参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第9页。

[7]参见燕继荣著：《政治学十五讲》，北京大学出版社2004年版，第93页。

[8]比如，以“我家被盗了”实际意味着“我家的财物被盗了”，来类比“金融机构被盗了”实际意思就是“金融机构的资金被盗了”。这个类比是有问题的：“我家被盗了”，实际意味着“有人进入我家偷走了我家里面的财物”，如果没有在“我家”里面偷走属于“我”的财物，显然并非“我家被盗了”。以此类比“金融机构被盗了”，应指“有人进入金融机构偷走了金融机构的财物”。

[9]参见Η·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，中国法制出版社2002年版，第8页。

[10]参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第118页；另见【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。

[11]参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第131页。

[12]【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。

[13]参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第143页。

[14]【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。

[15]例如，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第4页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第11页；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第13页。

[16]参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第13页。

[17]参见Η·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，中国法制出版社2002年版，第10、11页。

[18]就是语法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。

[19]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第313页。

[20]【德】卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第96页。

[21]罗克辛指出，体系性思考存在四方面的问题：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是对抽象概念的使用。参见【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第130页。

[22]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第210页。

[23]参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第7-8页。

[24]参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第15页。

[25]参见储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第468页以下。

[26]当然，也可以说缺少实质的违法性，或从实质的犯罪论来进行解释（参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第263-265页）。不过，以笔者陋见，实质的违法性理论与社会危害性理论并没有本质不同。

[27]但是，单位犯罪中的单位主管人员和直接责任人员并不因单位主体的终结而不承担刑事责任。

第6篇：刑法的哲学基础范文

一、刑法制度的基础

考察中国古代文明，我们可以发现一个难解的现象，唐代是中国人一直以来引以自豪的时期，唐诗成为当时世界最为灿烂的文化，唐朝诗歌表现了丰富的形式与张扬的生命力，是对唐以前文化的一个突破。但是我们也可以看到唐代的法律并无太大的变化，唐代的刑法典《唐律疏议》更可以说是趋于封闭与保守，唐文化中的勃勃生机在唐刑法制度中却没有表现，是什么使这两个同为人类文明的领域有如此大的反差呢？与我们盛唐同时期的欧洲当时还处于黑暗的中世纪，但宗教改革后，欧洲法律日趋发达，刑法文化也渗透入文明与进步，以致于在清末变法中成为我们学习的榜样，这又是什么因素促成了他们的进步？

谢望原先生认为，刑法与哲学总是有着不可割舍的关系，刑法学的很多基本理论离开了哲学理论就无法讲清楚。笔者同意谢先生的观点，刑法的发展离不开哲学的进步。这样我们就为解释上述问题找到了一个切入点。在刑法史中东周战国是一个值得注意的时期，从郑国子产铸刑鼎，邓析解律到商鞅的刑法改革，儒家、墨家、法家的刑法学说轮番上演，成为中国古代历史上刑法思想最为活跃的时期，这一切又与当时的哲学环境有关。周室没落后列强争霸，如何统一天下，如何吞并他国与反吞并，成为各诸候国日日操心的事情，这就给当时各种哲学的产生提供了基础，这一时期也是中国哲学至今羡慕不已的时代。各诸候国借助不同的哲学思想进行了不同的刑法改革，如郑国子产公布刑律后，即使孔子也只能是加以指责而不能阻止。这个活跃的哲学环境造成了刑法的活跃与进步，到秦朝时刑法已趋完善，有人曾将以刑为主的秦律与同时期罗马《十二铜表法》加以比较，认为从法律调整的范围和定罪量刑的立法技术来比较，秦律都超过了《十二铜表法》。

西汉王朝建立后，中国取得了一段较长的和平时期，到汉武帝时，法制思想有了重大改变，确立了董仲舒所提出的“独尊儒术、罢黜百家”的理论，认为刑者，德之辅也，礼之所去，刑之所加，开始引经入律，靠儒家来维护皇权，靠《春秋》大义来定罪量刑。传说中的周礼为周公所定，以天、地、春、夏、秋、冬六官为纲目，分述治、教、礼、政、刑、工六大门类。梁治平先生认为，礼本身就构成了一种包含极广的秩序网络，生活于其中的人都角色化了，礼既是道德，又是法律。为什么汉朝的统治者会选择了儒家而引礼入法呢？这一方面在于至汉武帝时，汉朝取得了少有的繁荣，但各地方诸候王的势力却始终构成对皇权的威胁，汉武帝希望借助儒家思想来加强中央集权实现大一统，当时情形与春秋战国不同，在春秋战国时，尊礼则意味着对没落周室的尊从，这与各诸候国的愿望截然相反，所以秦汉的统一，梁治平先生认为是地域原则战胜了亲缘原则，但汉朝实现统一天下后仍实行分封制，又陷入了氏族组织的旧壳，把氏族内部的亲属关系直接转化为政治国家的组成方式，而这又与儒家思想所合拍，儒家思想的主体正是以血缘为纽带的宗法人伦，一切人际关系、社会关系都统由宗法人伦诠释。这种以氏族亲缘关系组成国家的形式一直延续至清代，而儒家哲学思想从汉武帝时，就成为统治阶级的思想，礼成为刑法中重要原则，礼的准则成为刑法的重要组成部分，从西汉的上请制度到北齐的重罪十条，隋朝的十恶重罪，唐朝的八议、官当等都有礼的烙印。有学者认为，自汉代开始，中国古代法律迈向儒家化的发展道路。《唐律疏议》完美地将儒家思想法律化，将法律制度儒家化，使法律制度与儒家思想水融般地合二为一，从而使中国古代法律制度独树一帜，自成一统。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本内容，这样就不难解释为什么我国刑法经历了春秋战国的繁荣到西汉统一后，走向了固定与僵化。进入二十世纪后，刑法有了一次大的变革，那么这次变革又是什么原因推动的呢？

二、清末刑法变革的基础

清朝是中国封建社会的最后一个王朝，其统治者虽是从长城以外打入中原的少数民族，但在取得统治后，仍是迅速继承了明以前的儒家思想，立法也是参照明朝立法，所以在清统治的前期中期与以前的朝代并无大的区别，且由于个别君主的开明，取得了康乾盛世。但到了十九世纪中叶以后，形势发生了巨大的变化，儒家传统思想受到了极大的挑战，受其影响，在清末出现了一次大的变法修律，这次的变革绝非偶然，我们可以从下面因素中看出它的端倪。

（一）、内外交因，被迫变法。自一八四0年鸦片战争开始，西方列强以船坚炮利打开了中国的大门，清朝因盲目自大而屡受打击，在国内又经历了太平天国和义和团运动，终于意识到制度的落后。有趣的是，清朝慈禧太后的第一道关于变法的诏书是在流亡到西安时发出的。

当时清朝的邻国日本也成了一个可借鉴的范例。日本原采用中国法律，如在其法制史上具有划时代意义的《大宝律令》，就是大体上采用唐律。但日本自明治维新后，变法图强，学习欧洲，逐渐成为强国，甲午海战中国的惨败更加刺痛了清统治者，加强了其变法的决心。

这时的清朝只是迫于形势想通过某些皮毛的改革来苟延残喘，并非想真正改变自己的统治基础---儒家思想，但这场变革却没有按他们的想法进行，因为这时儒家思想的克星---西方自由民主思潮开始席卷全国。

（二）、洋务运动与西方思想的传播。一八四0年后清朝统治者面对西方列强的第一个感觉，是军事装备和工业技术的落后，有学者对鸦片战争中清朝军队的武器与西方列强作了比较，得出的结论是西方军队的一支长枪可顶清兵五支长枪，更遑论清军战斗力的低下。于是清朝统治精英进行了第一次变革，也就是后来所称的“洋务运动”，其目的在于提高与西方对抗的能力，其主导思想是师夷长技以制夷，中学为体西学为用，幻想通过技术的提高来达到与西方抗衡的目的，对于社会制度与思想基础的不同并无认识，但这次运动却引发了更深层次的革命。萧功秦先生对此有精辟的论述：洋务运动的现代化意义在于，虽然洋务运动的主持者们并没有促进中国走向现代化的自觉意识，他们的直接目的是通过在防务领域仿效西方各国的“长技”来避免列强加之于中国的危机，以恢复中国原有的长治久安。但他们如同打开了潘多拉匣子一样，不自觉地引发了中国从防务现代化纵深发展的历史潮流。其原因就在于，现代工业文明是一个有机统一的社会整体。

李鸿章曾用八个字概括洋务运动的基本内容：“外须和戎，内须变法”，当然他所说的变法更多地停留在技术层面，但洋务运动却是真正开始了向西方学习，李鸿章等人兴办了各种学校，学习西方文明，至1892年，仅在西方传教士所办的各种学校中学习的学生已达一万六千余名。一些具有先进思想的知识分子也提出向西方民主制度学习的主张，郭嵩涛于1875年在一份奏折中写道：“嵩涛窃谓西洋立国有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾，造船、制器，相辅以益其强，又末中之一节也。故欲先通商贾之气以立循用西法之基，所谓其本未遑而姑务其末者。”

在清末思想启蒙运动中，有一批人值得注意，那就是在中国的西方传教士，这些人对于西方民主思想的传入起到了非常大的作用。1840年后进入中国的传教士日益增多，1870年有250人，到1900年就有886人，袁伟时先生认为，这些传教士对19世纪中国最大贡献，是在中西文化交流国起着重要作用，他们的头一份功劳是在中国建立了一批以学习西学为主的学堂，这是中国近代教育的开端，第二个功劳是在中国创立了近代新闻出版事业的基础，出现了《万国公报》这样介绍科学知识和政治思想的新闻媒介。1875年6月2日传教士林乐知发表了《译民主国与各国章程及公议堂解》，以其丰富和重要的内容成为中国民主思潮发展史上的有历史意义的文献，它介绍了在民的基础理论，宪法和三权分立理论，明确现代国家为经济服务的职能，主张培养和提高公民的素质是实行民主的基础。在介绍西方民主思想的同时，传教士们还对儒家思想进行了批判和揭露，直接了当地揭露所谓尧舜和尧舜之道纯属捏造，尧舜是儒家塑造的理想人格的最高典范，传教士却认为尧舜之道实不可考，启发人们以理性态度去思考，以摆脱儒家思想的束缚，据袁伟时先生考证，国内有人指出同样观点时已是半个世纪以后了。

（三）、沈家本的贡献。清末变法中出现了一位中国法制历史上杰出人物---沈家本，没有这位学贯中西的法学家，清末变革绝不会取得如此成就。沈家本生于一八四0年，清归安人，光绪九年进士，一生除任天津知府外均在刑部任职，他系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革，成为谙悉中国古代法律的著名法学家，他虽然通晓古代法律，但并不泥于古，对于西方法律中先进思想注意吸收，曾组织力量翻译了法国、德国、意大利等二十多国家的刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作，并不拘一格地聘请日本刑法学家冈田朝太郎作为变法顾问，他的努力不仅使西方法律思想传入中国，而且使清末的刑法改革成为近代刑法现代化的起点。沈家本于1907年由张之洞等人推荐被任命为修订法律大臣，与伍廷芳一起主持修律馆，有趣的是，在以后的变法中，与沈家本争论最激烈的也是张之洞。

三、清末刑法变革的主要内容

（一）、清朝刑法的渊源。从万历四十四年（1616年）清太祖努尔哈赤建立后金政权，至崇桢十七年（1644年）顺治皇帝入关，是清朝的开国时期，这时立法的指导思想是“参汉酌金”，“十恶”已入律。公元1644年清朝开始统治全国，在详译明律的基础上，经过顺治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不断总结，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》，《大清律例》在形式上与《大明律》相同，共分名例律、吏律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十门，律文四百三十六条，附例一千零四十九条。

清律沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚。死刑于斩绞之外，还设凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚，对于谋反、谋叛、侵犯皇权等行为均加以严惩，对于异端思想也用刑罚来加以遏制。

清朝刑律在实践中还有一个特点，就是私家注律的出现，民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中，在律例无明文规定时，地方官也多引律注作为定案的依据，如沈之奇的《大清律辑注》就是通过对律文逐字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解释。

（二）、清末刑法变革的主要内容。在清末变法中，沈家本认为，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清现行刑律》于1910年5月颁行，于1911年又正式颁布《大清新刑律》。变革的主要内容有：

（1）《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂方式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。

（2）在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。

（3）确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。

（4）采用了一些近代西方刑法原则。笔者认为，这些原则的运用是清末刑法变革最有突破的地方，正是这些原则标致着中国刑法从此走向现代化。这些原则包括：

反对比附援引，主张罪刑法定。《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石。袁伟时先生认为，这条原则的确立实质是增加个人的自由度，保护人身权利，废除了以思想治罪的专制主义传统，还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。在这个问题上，张之洞提出了激烈的反对意见，他认为，如律例无可引用，援引别条比附者，在审案时加以说明，并无不可，若因律无规定，不论何项行为均置之不理，就会给刁徒有空可钻，这样法政就会废驰。沈家本则认为，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人。他又认为，如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚，则其立法、司法兼而有之，就不符合立宪国家的基本原则。这些论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情形何其相似，所以袁伟时先生认为，我国1997年刑法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的“回归”。

反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。在《大清新刑律》中将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除，，将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流，从而使《大清新刑律》开始与世界先进的法律接轨。

参照西方国家法律在《大清新刑律》中引入了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论。

四、清末刑法改革的影响

沈家本主持修订颁布的《大清新刑律》标致着传统残酷的古代刑法解体，以大陆法系为基础的现代刑法体系开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。

辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝，但《大清新律例》并没有随之消亡，临时政府一成立，司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告，建议除内乱罪不适用外，《大清新律例》继续有效。孙中山同意后，参议院批准了这个建议，在袁世凯就任临时大总统后也承认该法继续有效，于是沈家本所制定的这部法律及其原则一直成为1949年前各个时期的基础。1949年新中国成立后废止这些规定，在1997年新刑法颁布时，罪刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则。

附注：

1、陈兴良：《法治国的刑法文化》，《人民检察》1999年第11期。

2、谢望原：《世纪之交的中国刑法学研究》，《中国刑事法》1999年第6期。

3、张晋藩主编《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。

4、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年第1版。

5、同4。

6、赵明：《儒家法文化的困境》，《读书》1992年第10期。

7、同3。

8、茅海建：《天朝的崩溃》，生活、读书、新知三联书店1995年4月第1版。

9、萧功秦：《危机中的变革》，上海三联书店1999年1月第1版。

10、袁伟时：《晚清大变局中的思潮与人物》，海天出版社1992年5月第2版。

11、同10。

12、同10。

13、关于沈之奇《大清律辑注》的详细内容可见《中国法学》1999年第6期何勤华的文章《清代律学的权威之作》。

14、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。

15、同14。

16、转引自梁根林：《二十世纪的中国刑法学（上）》，《中外法学》1999年第2期。

第7篇：刑法的哲学基础范文

一、科学的发展对刑事实证学派的影响

刑事实证学派的产生并非空中楼阁，近代科学的发展是其产生的沃土。

1.达尔文进化论的影响

19世纪西方自然科学领域最重要的成就之一便是进化论的形成。达尔文的进化学说对刑事实证学派自然地产生了影响，正如控制论的创始人维纳所说：“甚至早在十九世纪时，达尔文的进步观念所产生的影响就不仅限于生物学领域了，所有的哲学家和社会学家都是从他们那个时代的种种富有价值的源泉中来吸取他们的科学思想的。”（注：维纳：《人有人的用处-控制论与社会》，商务印书馆1978年版，p27. ）菲利就认为，古典学派关于自由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件，所以，“到科学传播自然形成和变化的概念、太阳系和动植物系统观念出现为止，人类心目中的观念一直是：思想和行动可以改变世界。”（注：菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，p20.）近代以来， 自然科学关于因果关系的观念已经渗透到社会科学领域，实证学派的代表们开始抛弃意志自由的观念，他们深信对犯罪的研究及其成果，将完全改变人类的司法制度。众所周知，达尔文的进化论思想对龙勃罗梭的思想产生了巨大的冲击，在《人类的祖先》（1871）一书中，达尔文论证了一些人比其他人更倾向于原始祖先（返祖现象），这种观念后来成为龙勃罗梭革命性理论变革的核心。（注：龙勃罗梭：《犯罪人论》英文版序言，montciair.n. j.patterson smith 1972.）龙勃罗梭在其早期著作中， 接受了达尔文的遗传概念，认为犯罪也可以遗传给下一代，因此存在天生犯罪人。与达尔文主义的出发点一致，龙勃罗梭在他的《犯罪人论》一书中，一开始就讨论了植物相互间的犯罪，接着又讨论了动物、野蛮人和小孩间的犯罪，而野蛮人是天生犯罪人的原型。（注：郝威茨等：《犯罪学的历史》，载《国外法学》1985年第5期，p40.）由于许多犯罪现象无法用遗传来解释，龙勃罗梭在晚期受菲利等人影响，强调退化的作用。

2.精神病学等其它科学的影响

新的医学门类精神病学大致是在19世纪40年代至80年代之间确立为一门独立的学科，实证学派将其决定论的原则应用于解释人类行为而否定意志自由论，认为这是由精神病学所证明的无可争辩的结论。另外，精神病学中有关道德性精神错乱的观念对实证学派也产生了直接的影响，例如英国精神病医生亨利·莫兹利认为犯罪分子是人种的一种退化和病态的变种，道德性精神错乱表现于自私的、非道德的、懒惰的、缺乏良心的犯罪人身上，这种精神错乱源于天生遗传的及器官的因素，所以，变种是由遗传的体质上和精神上低劣的禀性所组成的。所有这些思想对当时作为医生和精神病专家的龙勃罗梭，都不可能不产生影响，接受这些现有的观念。与此同时，颅相学和统计学对实证学派的早期创始人也产生了积极影响。

二、方法论之转折-由思辨方法到实证方法

与刑事实证学派相比，刑事古典学派的方法论基础是思辨方法，这种思辨方法源于此前西方哲学史二千余年的研究对象-形而上学，即研究一般的存在的学说，此意即对应于《周易·系辞》中的“形而上者谓之道，形而下者谓之器”中的“形而上”的含义。既然研究的对象是一般性的规定，即超感觉经验的普遍性的规律，则其研究方法侧重理性的分析、综合与演绎，这些特点远在古希腊柏拉图、亚里斯多德等哲学家，近代在唯理论与德国古典哲学中均有体现，其典型代表便是康德、黑格尔哲学。康德哲学中的意志概念本身就是超验的，黑格尔之意志亦为绝对理念之内容，如此则以意志自由为基础的刑法思想具有思辨特征不足为怪，这是旧派绝对主义的特点决定的。旧派相对主义由于其理论同样非基于实证的归纳研究基础之上，而是基于抽象的自然法思想及基于功利主义的意志自由理论，其理论同样具有脱离经验的思辨色彩。故从古典学派的总的特点看，其研究是脱离经验归纳的，一门社会科学如果是仅仅基于思辨的分析而不是实证的归纳，则其注定不是一门成熟的科学理论。正是在此意义上，《大不列颠百科全书》将犯罪学的产生和发展过程分为三个阶段：前科学时期、半科学时期和科学时期，即古典阶段、实证阶段和现代阶段。在前科学阶段，贝卡利亚、边沁等古典学者主要致力于反对中世纪的酷刑及司法专制，主张对刑法制度进行彻底改革，而非研究犯罪及罪犯本身，因此，古典学派更倾向于是一个刑法学派而不是一个犯罪学派；在半科学阶段，实证学派认识到古典学派对刑法制度的深奥研究并没有能抑制住犯罪浪潮的高涨，对于预防犯罪没有意义，便转而研究犯罪和罪犯，以期为社会防卫犯罪寻求理论依据和实际方案。应该说，古典学派脱离实验科学的抽象思辨方法已将对犯罪与刑罚的研究带入死路。菲利明确反省到了这一点，他在《犯罪社会学》一书中认为，古典学派一再坚持这样一种自己的方法，那就是从基本的原理出发，把犯罪作为法律规定的一个抽象实体进行研究。（注：菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，p2.）古典学派脱离具体的人，将人当作抽象的理性人来进行理论上的分析，该学派在方法上、在一系列的原则和推理上是单一的和独特的，他们试图依靠一种神奇的、逻辑的绝对力量在立法和抽象的结果之间推导出一个完全对称的法律对照表，无论法官是否情愿，他们都必须按照此表确定其审理的每一个罪犯的情况。

实证学派认为基于抽象思辨方法的古典学派已走入困境，只有以实证方法为基础，运用生物学、人类学、社会学、精神病学等知识，才能彻底改变古典学派的困境-这是一种法律抽象的困惑，按逻辑推导他们只能说明刑法的实施，而其他任何东西都得不到说明。人们需要一种实证方法对犯罪和罪犯进行一种实证性的研究，而实证学派的这种实证方法源于19世纪实证哲学的兴起。

实证主义哲学的创始人法国人孔德（1778—1875），其代表作为《实证哲学教程》，在书中他拒斥一些用思辨方法探求世界本质的形而上学，宣称哲学只研究现象范围内的实在、有用的知识，要用研究怎样来代替为何，所以科学及一切合乎哲学精神的认识都只是叙述事实，而不说明事实；只问是什么，不问为什么；只知其然，不知其所以然。他认为我们每一个知识部门都经过三个不同的理论阶段：神学阶段，又名虚构阶段；形而上学阶段，又名抽象阶段；科学阶段，又名实证阶段。（注：孔德：《实证社会学教程》，转引自《西方现代资产阶级哲学论著选辑》，p25.）这三个阶段也就是三种性质上根本不同的哲学方法。在神学阶段，人们求助于神来解释万物的内在本性；在形而上学阶段，人们以超经验的抽象概念代替超自然的神力来解释事物之本质；在实证阶段，一切知识、科学、哲学都以“实证”的“事实”为基础，把一切知识看作是关于现象的知识。孔德的实证哲学的建立标志着西方思想史上一场方法论的转折，这集中表现于“观察优于想象”这一命题之中。他强调以被观察到的事实为基础而建立知识体系，反对单纯以抽象思辨为特征的知识，以便使研究工作从主观臆测的状态中脱胎而成为真正的科学。孔德的实证方法对实证学派的创始人龙勃罗梭产生了巨大影响，菲利也因此自称其学派为实证派犯罪学。如果说古典派学者是撇开非常明显可见的具体情况不管，假定罪犯是一个智力和情感状况正常的普通人而研究各种罪犯的抽象特征，那么人类学派学者首先在解剖学和生理学实验室里、在监狱和精神病院里将罪犯与正常人的一般特征和精神病患者及人格退化者的个性特征从有机和物质的角度进行比较，根据比较直接得出的观察结论进行研究。龙勃罗梭在其1876年的实证学派开山之作《犯罪人论》中，总结了生物学、人类学、社会学、神经病学、颅相学、犯罪统计学等新兴实证科学的成果，将研究对象从抽象的理性人的犯罪行为转向了具体的行为人，经过对意大利各监狱和收容所的上万名罪犯的观察与测量，在此基础上形成了自己的犯罪学理论，完成了由思辨方法到实证方法的转变。继龙勃罗梭之后，菲利、加罗伐洛、李斯特等人继承了这种实证研究方法，并使其光大，这都是那个时代背景的产物，所以菲利说：“本世纪后半叶的试验哲学，与人类生物学和心理学以及对人类社会的自然研究相结合，已经创造了一种特别适合对个人及社会犯罪现象进行实际调查的学术气氛。”（注：菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，p1.）所以，在此种气氛下实证学派自然地产生了，其目标是就犯罪症状对社会变态进行实验性研究，以使关于犯罪与刑罚之理论符合日常事实，具体说明犯罪原因及其救治措施。

三、个人本位的价值观与社会本位的价值观

我国著名刑法学家陈兴良教授在《刑法的人性基础》一书及《刑法的价值构造》（注：陈兴良：《刑法的价值构造》， 载《法学研究》1995年第6期。）一文中，认为就人文背景而言， 刑事古典学派是建立在个人本位的价值观基础之上，强调的是刑法的人权保障机能；刑事实证学派是建立在社会本位的价值观基础之上，强调的是刑法的社会保护机能。我们同意陈先生的观点，即刑法的人权保障机能与社会保护机能从根本上说是统一的，有效的人权保障对于社会秩序的稳定发展是必不可少的条件，有效的社会保护对于个人自由的不受侵犯是不可或缺的条件。但是，我们不同意这样的观点，即古典学派是以个人为本位的价值观，实证学派是以社会为本位的价值观。原因如下：

第一，在近代西方思想史上，自启蒙运动以后到20世纪初叶，没有严格意义上的以个人本位的价值观与以社会为本位的价值观的对立。我们可以说中华民族的传统文明是以社会为本位的一种价值观，因为在中国的传统思想中，不存在个人及其权利的概念。（注：陈弘毅：《权利的兴起：对几种文明的比较研究》，载《外国法译评》1996年第4 期，p66.）与中国人的这种观念相比， 近代西方文明无疑具有以个人为本位的倾向，这种对立是相对的，但是如果认为这种对立存在于古典学派与实证学派之间，笔者是不同意的。

我们认为，在西方近代思想史上，所谓个人利益与社会利益从未绝然地被思想家们对立过。在古典学派那里，其思想本身就已兼顾了个人利益与社会利益、人权保障与社会保护。虽然古典学派的思想多以自然法学说开宗明义，个人在逻辑上优先于社会，如贝卡利亚、边沁、康德等人，其目的在于论证刑罚权、政治权力等的起源（包括个人权利的保障），但并不必然导致个人权利的逻辑优先。显然，对于旧派相对主义而言，一方面，基于格老秀斯、霍布斯、卢梭等人的社会契约论，国家作为“公意”的代表，应以其全部的共同的力量来防御和保护每个结合者的人身和财富，突出了其人权保障的一面；另一方面，基于其功利主义的思想，其刑罚目的又以一般预防为其旨意，强调了社会保障这一面。这种思想逻辑地源出于功利主义的创始人爱尔维修的个人利益与公共利益相结合的思想，即公共利益是人类一切美德的原则，也是一切法律的基础，真正的美德是把个人利益与公共利益很紧密地联系起来，（注：《十八世纪法国哲学》，商务印书馆1964年版，p463、p537.）同样也符合边沁的尽量满足最大多数人利益的原则。所以，不能从旧派相对主义的自然法思想-关于自然状态与社会契约的假定，就得出古典学派乃是基于个人本位的价值观。在此我们可以提出鲜明的佐证：康德认为，法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会，所以他不同意功利主义者为了绝大多数人的利益而牺牲少数人利益的观点，他认为刑法是一种绝对命令，如果正义竟然可以和某种代价交换，那么正义也就不成为正义了。换言之，功利主义者以个人作为逻辑出发点，最终却导致对少数人利益的侵害。（注：康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，商务印书馆1991年版，p164—165. ）他的社会契约论从个人权利（私法）出发却得出了公共权利（公法）的公设：在不可避免的要和他人共处的关系中，人将从自然状态进入一个法律联合体，只有在其中个人权利才能得到保障，即法律的最终目的是维护公民，个人的权利只有在法治的社会中才能得到保障。（注：康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，商务印书馆1991年版，p134.）以罗尔斯为代表的新自由主义对功利主义的批评要害所在，也在于一针见血地指出，应以权利原则反对功利原则，因为功利主义认为个人自由的前提是不妨碍绝大多数人的利益，如此则为了最大多数人的最大利益或最大幸福可以牺牲个别人的利益或少数人的利益，这是对个人自由平等权利的粗暴侵犯，是把人本身当作手段而不是目的。所以罗尔斯说，每个人都有一种基于正义之上的神圣不可侵犯性，由正义加以保护的个人权利不能从属于社会的全体利益。（注：罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，p25.）

对于旧派绝对主义而言，其刑法价值观就更非以个人为本位的价值观了。我们知道，康德在其《法的形而上学原理-权利的科学》一书中，同样提出了其自然法的理论，但是康德并未抽象地停留在自然法的私人权利这一概念上，他将权利的科学分为私人权利和公共权利两部分，他认为，“自然的或无法律的社会状态，可以看作是个人权利（私法）的状态，而文明社会状态可以特别地看作是公共权利（公法）的状态。……个人权利的内容在这两种状态中其实是相同的。”（注：康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，商务印书馆1991年版， p133 —134.）人们必须离开自然状态， 并和所有那些不可避免要往来的人组成一个政治共同体，大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制，这种法律联合体是按照分配的正义的条件组成的。（注：康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，商务印书馆1991年版，p134.）在康德看来，公法（作为一先验的公设）是在逻辑上优先于私法的，所以他说建立普遍的和持久的和平是构成权利科学的整个的最终的意图和目的，因为和平状态是唯一的具有下面条件的状态：在许多人彼此相邻地住在一起组成一个文明社会组织时，在人们之间的关系中，“我的和你的”均依照法律得到维持和保证。（注：康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，商务印书馆1991年版，p192—193.）当然， 这些社会的规则不是来自单纯的经验，而是通过先验的理性（绝对命令）；旧派绝对主义的另一位代表黑格尔更是一位社会利益的保护者，他坚决反对用自然法的观念来解释国家权力的问题，他认为国家作为实体性的统一是绝对的不受推动的自身目的，在这个自身目的中自由达到了它的最高权利，正如这个最终目的对单个人具有最高权利一样，成为国家成员是单个人的最高义务。黑格尔认为，如果把国家同市民社会混淆起来，而把它的使命规定为保证和保护所有权和个人自由，那么单个人本身的利益就成为这些人结合的最后目的，由此产生的结果是，成为国家成员是任意的事，但是国家对个人的关系完全不是这样，由于国家是客观精神，所以个人本身只有成为国家成员才具有客观性、真理性和伦理性。（注：黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，p253—254、 书中贺麟先生评述（p19）。）也就是说，国家根本不是自由契约的产物， 黑格尔绝对化了国家，把国家看作自在自为的东西，个人如果脱离国家，他就丧失了自由和作为市民的种种权利，唯因如此，后来的新黑格尔主义者根据此说来反对天赋人权说，认为不接受国家的统治，就没有人权。由此可见，在黑格尔那里，个人利益、个人权利都是以社会利益、国家实体为前提的，我们很难说黑格尔的刑法思想是以个人本位的价值观为导向的，也正因为如此，黑格尔国家学说被我国学者认为是在合理化、神圣化、永恒化资产阶级国家机器，因为国家是绝对自在自为的理性东西，是独立自存的永恒的、绝对合理的东西。（注：黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，p253—2 54、书中贺麟先生评述（p19）。）

第二，诚然，实证学派主张社会责任论，他们根据社会防卫的需要，以主观主义为其立论的中心，重视行为人的性格，并倡导目的刑主义，因此凡具有反社会性的犯罪行为人，均应予以社会防卫处分。既然以防卫社会为出发点，则其显然具有社会本位的一面。但是，如果我们进一步深究其原因，就会发现实证主义并未偏离个人利益与社会利益、人权保障与社会保护相结合这一西方近代人文主题。虽然与古典学派相比，实证学派标榜社会防卫，除了对已犯者处以刑罚，同时将未犯但有人身危险性者同样作为防卫对象科以保安处分，但是之所以出现这种情况其原因盖源于犯罪原因论之中：西方古典学派的道义责任论的意志自由被否定，犯罪系由于行为人的素质和环境所支配，所以社会为维护其本身的安全，对犯罪人及人身危险性格者必须有所防卫。由于其防卫对象的特定性，恰恰表现了对社会保护的适度强调，但这并不是否定个人利益与人权保障。例如菲利所主张的社会防卫论就是建立在这种观点之上的，在菲利看来，犯罪与贫困、人口、战争一样，都是由各种自然的和社会的原因造成的，对于这种社会疾病，只能寻找社会的救治办法，所以社会为了维护自己的生存，应当对犯罪采取各种措施，清除这一社会疾病，如此菲利将刑事责任建立在社会防卫的基础之上。

第8篇：刑法的哲学基础范文

内容提要: 新古典犯罪阶层体系乃是新康德主义哲学思潮在犯罪论体系中的重要实践载体。作为新古典体系的代表，梅茨格尔体系体现了新康德哲学的诸多特征：主观违法要素的发现和超法规阻却事由的承认，主观违法要素的系统发现和事实、价值区分的方法二元论紧密相接，动摇了客观中立的构成要件，而超法规阻却事由虽不能说是梅茨格尔的创造，但也集中体现了新康德主义的价值哲学思想。梅茨格尔体系之新康德主义根基的研究，将给我国犯罪论体系的选择带来谱系学和刑法史学上的重要参考价值。

导言

一般认为，梅茨格尔（Edmund Mezger， 1883～1962，又译梅茨格、梅兹格尔、麦兹格）是新古典犯罪阶层体系（以下简称“新古典体系”）的集大成者，而M. E．麦耶（Max ErnstMayer， 1875～1923）也是该阶层体系的代表人物，但存有一定争议。梅茨格尔和麦耶之犯罪阶层体系均属于三阶层体系，但其内部构造是不同的。在新古典犯罪阶层诸体系中，还有二阶层体系（又称为消极构成要件理论、负面构成要素理论），以鲍姆加藤（Baumgarten)等人为代表，二阶层体系和梅茨格尔犯罪阶层体系的一个相同点是，二者均采不法和责任的阶层，只是后者将行为提出作为前于不法的独立要素，而麦耶则仍然奉守贝林的古典三阶层体系（构成要件符合性、违法性和有责性）的大框架，只是在具体要素上发生变化，但是这些变化及其采取的对犯罪阶层体系中导入价值的方法乃是其作为新古典“阵营”的象征和标志，即于构成要件符合性上发现了主观构成要件要素（也经常被认为是主观违法要素，这在梅茨格尔那里两个相同的概念）、在有责性上继承了弗兰克（Frank）提出的期待可能性，从而有了规范的责任要素，打破了古典三阶层体系之所谓“客观而中性的”构成要件论和仅仅与人的心理相联系的心理责任论。

不过，虽然梅茨格尔师从贝林（Beling）并获得博士学位，而且继承了贝林构成要件理论中的部分观点，{1}但较之于麦耶，梅茨格尔的理论进一步将构成要件变成了不法构成要件，即在没有违法阻却事由之时，就具有了违法性，{2}而且他承认超法规违法阻却事由，在责任要件上则采取规范责任论，这些使得他的犯罪阶层体系不折不扣地具有新古典体系的色彩，这点争议不大。不同于麦耶的是，由于受到李斯特（Liszt)的启发，梅茨格尔之理论具有一定的折中主义色彩，这使得其遭受了一定批判，{3}但考虑到梅茨格尔体系在新古典体系中的成熟性，以及二阶层体系多直接将梅茨格尔体系发挥到极致，故而，梅茨格尔开创了“新构成要件论”和“新的两阶层论”。“新构成要件论”不同于贝林和麦耶的体系，其构成要件符合性与“违法性阻却事由”属于原则与例外的关系，“不法”概念涵盖构成要件与违法性。而且据说，梅茨格尔犯罪论体系一度是各种犯罪论体系中影响最大的一个，至今仍在世界很多国家占据主流地位。{4}由于新古典与目的论结合体系取得了主导地位，德国的Eb·施密特（Eberhart Schmidt) 、耶赛克、魏根特，瑞士的哈夫特尔（Ernst Hafter)、施万德（Schwander)，奥地利的诺瓦科夫斯基（Nowakowski)，意大利的贝梯厄勒（Giuseppe Bettiol)、巴特格尼里（Giulio Battaglini)、马基娃雷（Giuseppe Maggiore)，日本的佐伯千仞、齐藤金作、井上正治、泷川幸辰、西原春夫、野村稔、中义胜，我国台湾地区的黄荣坚等，则都在一定程度上支持或支持过梅茨格尔体系（当然，由于其存在一定的逻辑缺陷，故亦有多人批评之，如大塚仁等）。

基于此，为了更好地了解在世界上传播最广的新古典体系的哲学基础，笔者选择梅茨格尔犯罪阶层体系作为例证来研究新古典体系的哲学基础—新康德主义。纵然麦耶被认为最早在构成要件理论中应用了新康德主义，但这并不妨碍对梅茨格尔体系进行研究的意义，麦耶体系的哲学基础可以另著文探讨。所有的体系都通达于哲学，对于犯罪阶层体系的哲学基础进行研究的必要性，在西原春夫那里已经得到了有力的强调，他说：“为了从根本上理解构成要件这一概念以及构成要件论这一理论，真的有必要回溯到其背后的哲学基础。关于这一点，虽然我并不知道中国的研究进行到什么程度，但是，我多年以来都持续关注这一问题”，{5}故而本文的意义毋庸赘述。在进行本文的具体论述之前，我们必须先交代的是，自李斯特、贝林创立古典犯罪阶层体系以后，新古典体系兴起于1920年后，乃是20世纪30年代承前启后的犯罪阶层体系，在其后又经历了基尔学派、目的论体系（如威尔泽尔的体系）、新古典与目的论的结合体系（如施特拉腾韦特的体系），直到目前流行的罗克辛目的理性主义。无论犯罪阶层体系怎么变化，新古典体系所取得的规范和主观构成要件要素、超法规违法阻却事由和规范责任论这三点内容至今都仍然存在。

一、梅茨格尔三阶层体系所受的哲学思潮之影响

梅茨格尔于1883年10月15日出生于瑞士巴塞尔，1899年举家迁回德国。这个时代的科技进一步加速发展，并进入电气时代，德国爱迪生应用电气股份公司（AEG）就是1883年创立的，自然主义的实证科学越来越跟不上社会的急速变化，资本主义之兴盛与产业发达，造成了资本家与劳工的阶级对立，平等的市民社会秩序因而解体，社会压力增大、弊害丛生，由此导致非正常犯罪者的不断涌现，进而带起犯罪学之突飞猛进，以及决定论对于自由意志的否定，以至于到20世纪30年代时，谈论危机在欧洲几乎成为了一种时尚，所有这一切，都在日益冲击着古典的以正常人为摹本建立起来的犯罪论体系，并促使其向重视危机和先验价值的新古典犯罪论体系转化。为了解决这些社会、犯罪问题，“归责能力和刑事政策评价强烈召唤”和影响着新一代的刑法学家。另外，梅茨格尔的祖父系神职人员，而母亲家族中曾产生过法学教授，父亲系商人，梅茨格尔于1902至1906年间先后在图宾根、柏林和莱比锡大学学习法律，分别听过贝林、宾丁（Binding)、弗兰克、李斯特、赫克（Heck)的讲座，直到取得贝林门下的博士学位，后来他先后担任过律师、公诉人、法官，并最终任教于图宾根大学、马堡大学、慕尼黑大学等，{6]这些经历对于他接受价值哲学创立折中色彩浓厚的犯罪阶层体系不可避免会产生重要的影响，其任教的马堡大学就是新康德主义的重镇，早期康德哲学家朗格（F. Lange)、柯亨(Hermann Cohen）以及新康德主义法学创建者施塔姆勒（Rudolf Stammler）就出自此。

其实，在梅茨格尔的导师贝林那里，实证主义就明显遇到了挑战，贝林就不得不对古典体系做出修正，从而夹进了新康德主义的成分，贝林的实证主义因此也被称为修正的实证主义。梅茨格尔则直接谈到，20世纪刑法哲学上最重要的进步是“超越百十年来的实证主义而引进了本体论的思考方法”，依实证主义，立法者决定一切，而立法者意志仅代表过去，容易与现实价值观念发生的差异，故而在适用法律、解释刑法时，不应拘泥于“立法者的过去工作”，而应着眼于“法律本身的意志和法律功效的作用”，才能把握法律的价值和意义。“实证法（Gesetz) ”只有蕴涵更高级别的相关公正性价值，才能成其为“法（Recht) ”“该价值作为‘精神存在’而为广义之事实科学（Seinswissenschaft)（本体论）的对象，构成所有刑法理论的基础”。{7}在梅茨格尔行为、不法责任三阶层中，刑法评价必须考虑的事实的存在对应于行为，这是“物质、精神世界中现实性的本体存在，即与法律的实证内容相关的本体存在”，这是刑法本体内容的第三层次；规范的存在对应于不法和责任，属于“实证法评价的规范存在，作为‘应当规范(sollen )’其内容方面包含根本的价值，而作为‘事实的’应当规范则具有了适时的现实意义”，这是刑法本体内容的第二层次；而价值的存在对应于“法益”，价值的本质存在，属于“精神的存在”，这是刑法本体内容的第一层次，通常是公正性的极致，对法律起决定作用，这点是超法规的独立内容。{8}由此来看，在梅茨格尔三阶层体系中的不法和责任层面，价值的存在对于规范的存在有着指导作用，而规范又和“事实存在”相联系，这和新康德主义现实、价值二元论有一定契合。但是，如何理解行为这一层面的内容，如果认为，梅茨格尔的行为概念基本仍停留在因果行为的概念上，{9}就容易得出这样的结论：行为阶层没有直接反映出新康德主义的印迹，很难作为梅茨格尔接受新康德主义的必要证据，而其余阶层所表现出来的重新诠释的色彩，则可以作为受到哲学思潮的影响的必要证据。

针对行为这一要素，贝林曾指出，行为的主观（心理）方面，是对活动身体或不活动的意志（有意性）。在此意义上的意志，是人们对其身体的支配，是一种自我决定，这种意志引起了肌肉的紧张，或者使肌肉无所作为。{10}而梅茨格尔则将行为单列为一个阶层，提出“行动”(Verhalten，在责任层面，冯军先生将该词译为“态度”）来取代“行为”( Handlung）概念，并认为“行动”是人的意志在外界的有效作用，有意识和目的地实施行为，那么则具有可责性。{11}这其实针对古典体系下构成要件阶层之行为的客观中立性而产生的，将自然行为加入主观因素，并作出有效性的评价，在一定程度上修正了自然行为论，采取了狭义因果行为论，进而靠近了目的或社会行为论。我国台湾地区学者林东茂就认为，新古典体系的行为论系社会行为论，行为意义的理解，必须做价值的思考。{12}故而，梅茨格尔所称的这种行为，称为“行动”未尝不可，但在德文中，Handlung主要是指“做法”或者（较为具体的）“行为”，而Ver-halten则是意义较为宽泛的“行为”，也指“行动”、“态度”，而在中文词汇里，“行为”一词在广义上也能涵盖此处的“行动”之义，故而采“行为”不会影响其内涵的新康德哲学意义之揭示，通说亦采“行为”，故本文维持“行为”的译法。不过，社会行为论的倾向在古典的Eb.施密特、李斯特那里就显现出来了，{13}因此，新古典的梅茨格尔的所谓“行动”，仅是带有新康德主义色彩，而不能说是受新康德哲学影响的直接证据，因此同样是必要证据而非充分证据。从梅茨格尔开始，行为是否可独立为一个阶层成为争论的论题，但目前已经产生放弃构成要件之前这一阶层，并像拉德布鲁赫所想过的那样，将行为构成符合性提升为刑法制度的基础概念。{14}

除去行为阶层，具体到不法、责任阶层，不法阶层内构成要件符合性这一层面受到价值哲学影响最大。而价值哲学则来源于新康德哲学的方法二元论，二者有着紧密的联系。新康德哲学大约兴起于1860年，由于实证、自然主义的发展以及众多社会问题的出现，从而开始了对实证、自然主义的反思，试图扭转自然主义风潮，进而针对康德的认识论产生了众多流派，早期的新康德主义者朗格、李普曼（Liebmann )提出了“向康德回归”的口号，从而使得新康德主义正式形成一种哲学思潮，“人不是物，而是主人！”这种强调人的价值的新康德主义式的呼喊迅速席卷了德国哲学界，而对于法学尤其是刑法学影响尤大的是马堡学派和西南德意志学派（又称西南学派、巴登学派、海德堡学派）这一支，其中马堡学派的代表柯亨就反对心理主义，主张先验逻辑，而西南德意志学派之分支弗莱堡学派的创始人威廉·文德尔班（Wilhelm Windel-band）认为哲学就是作为价值的一般理论，哲学的任务就是从价值的角度出发，对知识进行估价，从而建立事实的领域与价值领域之间的联系。他首次提出，存在着两个不同的世界：事实世界（表象（现象）世界、理论世界）和价值世界（本体（自在之物）世界、实践世界）。与此相对应的，有两种不同的知识，一是“理论”知识、事实知识，二是实践知识、价值知识。{15}同为弗莱堡学派的李凯尔特（Heinrich Rickert）也赞成哲学的目的就是研究作为价值的价值，关于实在与价值的二分法，也得到了埃米尔·拉斯克（Emil Lask)、拉德布鲁赫等人的认可。{16}文德尔班和李凯尔特二人主攻史学，采取方法二元论之方法研究历史中的文化结构，建立起了文化哲学的观点，这种文化哲学观所探讨的是各种文化领域中的价值结构，因而提倡所谓的价值哲学（Wertphilosophie) 。{17}而依德国当代专研新康德哲学的欧利西（Ollig）的说法，整个新康德学派倾向于批判的文化哲学，把批判的文化哲学当作价值（效用）哲学；因为，所有文化客体（包括伦理、法律、艺术、宗教），都必须检视它的价值，这样的检视，有赖于哲学上的批判。{18}价值哲学对于法学的影响尤为深远，整个新康德主义法学流派均受价值哲学之深刻影响，包括该法学流派开创者施塔姆勒以及对刑法学影响巨大的麦耶、梅茨格尔、拉德布鲁赫。此时，由于刑法的本质对准目的、价值和理想，新康德主义下的新古典体系使得德国刑法学的影响力达到了最高点，对20世纪世界刑法学的发展有着不可磨灭的影响，扩及意大利、西班牙、波兰、葡萄牙、希腊、拉丁美洲和东亚各国等诸多国家。而且，德国刑法理论在目的论犯罪论体系后取得的新发展，与其他大陆法系国家拉开了相当大的距离，{19}这使得目的阶层体系前的新古典体系更具有启示后发国家的谱系学和史学意义。虽然梅茨格尔的思维并不富有革命性，却有着不断吸取新思想和新的研究成果的广阔胸怀，因此，他对刑法理论的贡献成为今日刑法学之理论基础的重要部分。若不以他的不懈研究作为基础，目的论兴许就没有今日这样的影响力。

按照西方哲学思想的一般现象，在存在主义哲学兴起后，新康德哲学的影响力减退；但是在法学研究上，新康德哲学的影响一直没有减少，也很难减少。我国台湾地区甚至有学者认为，所谓目的阶层体系的根源是存在哲学，这是有问题的.{20}但是，由于新康德主义强调价值命题比事实命题更具有决定意义，哲学就是关于普遍的价值的学说，因此极易走向另一个极端，否认社会历史领域里的一定的规律性，最终陷入非理性主义的渊潭，这也在一定程度上说明梅茨格尔以及其后的威尔泽尔曾效力于第三帝国的原因，也许正因为新康德主义，激发拉德布鲁赫更加决断地面对纳粹，并赢得世人尊敬。

二、主观违法要素和方法二元论

康德在《纯粹理性批判》之开篇即是二元论，他在区分经验和先验知识时说道，“所谓先天的知识非指离某某个别经验而独立自存之知识，乃指绝对离开一切经验而独立自存的知识”。{21}在这里，康德区分了先天和后天的知识，这种先天和后天的区别，其实就是在区分先验的“应当”和经验的“是”，“应当”存在于自由世界，而“是”则落入必然世界，这体现了价值（本体界）和事实（现象界）的方法二元论，他还曾主张，没有客观就没有主观、没有主观就没有客观。但是，新康德主义弗莱堡学派则进一步发展了这种二元观的知识论，这一学派认为，经验虽然能教给我们一定的合法则性，但不能教给我们严密的必然性和普遍的妥当性，为了确保一个认识的普遍妥当性，这个认识就必须建立在理性自体的法则性之上。{22]既然基本上有两个世界，一是现实世界，一是非现实的价值世界，犯罪阶层体系相对于犯罪事实，自然是非现实的价值世界，刑法也就不是被用在一个无义的、物质的、心理的世界，而是被用在有意义的、有价值差异的世界。犯罪阶层体系既然是一个犯罪事实的认知体系，自然是一个价值体系，构成要件对于构成犯罪事实也自然是一个概念形成程序、一个将事实转换的程序（Umformung-sprozess)，概念形成体系既然是一个评价体系，构成要件要素就不可能是客观而中性的，规范的构成要件概念在方法论上就是这样被发现的。这个发现和法典中发现主、客观的构成要件要素互相印证，从此确立了不法构成要件阶层的意义和功能，不法构成要件阶层便是刑法对客观犯罪现实的概念形成程序。{23}这样，就在构成要件中出现了法规要素，从而在构成要件中就包含了一定的评价，原本价值无涉、客观中立、无色的指导形象，{24}就变成了价值有涉、具有主观性、有色的不法类型。对此，梅茨格尔这样说：“法定的构成要件，业已于立法过程中，含有直接对违法性的说明，亦即对于确立特别类型化不法的揭明。立法者乃借由构成要件的形式，揭露出特别的违法性。因此构成要件该当的行为，并非仅仅是违法性的佐证要件而已，而系违法性的内质要素，构成要件该当的行为，在无正当性事由（Rechtfertigungsgrunde）存在的情况下，乃使得该行为成为违法性的行为”。{25}在这里，梅茨格尔针对构成要件和违法性二者的关系，表明了和麦耶所不同的观点，麦耶认为，构成要件乃是违法性的认识根据，符合构成要件则推定具有违法性，而梅茨格尔则认为构成要件是违法性的存在根据，符合构成要件则拟制不法。

在梅茨格尔犯罪阶层体系中，贡献最大的当属其主观违法要素的发现（麦耶发现的是规范的构成要件要素），{26}正因为主观违法要素的发现，动摇了构成要件的中立性质，从而使得古典体系明显向新古典体系倾斜，同时也使得原有的构成要件内容被填实，而违法性判断内容被部分剥离，梅茨格尔进而主张构成要件和违法结合成为不法的构成要件，相比较于古典的分离构成要件和不法的“分离说”，梅茨格尔的不法论被称为“一体说”。他的刑法教科书第22节中以“作为违法性根据的构成要件”为题头展开了如下的论述：“行为人实施该当构成要件的行为，除了存在违法阻却事由的情况，其他皆为违法行为。记述相关行为的刑罚法规中的构成要件，对于行为在刑法上具有违法性这一点具有重要的思考上的意义。也就是说，刑罚法规中的构成要件是违法性的效力根据、存在根据（Ratio esseddi )，当然，这样说是在行为不具有特别的违法阻却事由的情况下。如果存在特别的违法阻却事由，即便是行为该当构成要件也不具有违法性。”{27} 1911年前后，费舍尔（H. A. Fischer）最先在民法领域提出了主观构成要件，1915年，黑格勒（A. Hegler）首先在刑法中倡导主观构成要件，他认为：“犯罪系法规范所禁止的外在行为，其所以禁者，乃因其具有社会损害性，危害国家组成社会的利益者。而此种外在行为并非全然是外观的，尚应含有所谓的‘内在倾向’(Innentendenz）的存在”，{28}麦耶也注意并赞同主观构成要素的发现，但是到梅茨格尔才将之作为课题进行系统研究，进一步发展了主观构成要件，进而在犯罪阶层体系中将之认定为主观违法要素，他认为：“法，同样也和内部的（主观的、精神的）举动相关联，因为人的外部的共同生活说到底只不过是人的内部的·精神的态度的表现。因此，如果法不考虑这些相关的内心态度是不行的。”{29]于是，在其所谓不法构成要件中，若欠缺行为人的主观成分，将使得判断行为是否符合构成要件成为问题，他于是将含有主观心理色彩成分的构成要件分为三种类型，即所谓“意图犯”( Absichtsdelikt) 、“倾向犯”( Tendenzdelikt)、“表意犯”( Ausdrucksdelikt)。{30}梅茨格尔还认为主观违法要素并不仅存在于此三类犯罪构成要件中，倘就德国现行刑法详加分析，不难发现，各罪的构成要件中含有主观违法要素的占绝大多数，其只注重外部因果关系而形成之纯客观的构成要件实寥寥无几。{31}这里需要注意的是，应当将主观违法要素和构成犯罪所必需的一般意思，比如《德国刑法典》第212条故意杀人、第239条第1款的剥夺他人自由中的意思区别开来，另外，知情犯(Wissensdelikte）亦从属于后者。

梅茨格尔对于主观违法要素的推崇态度也波及其对于规范构成要件要素的把握。他认为，构成要件之作用不外乎为：①表明一定的法律禁止对象，从而建立客观生活秩序；②表明评价规范，作为法之基准。{32}这里的作为法基准的评价规范之作用无疑有规范构成要件要素的功劳。在规范构成要件要素的司法运用上，其还需要由法官根据价值判断进行补充，是需要补充评价的空白的构成要件要素。这种主观化的构成要件要素在一定程度上侵蚀了构成要件所确定了客观范围，原本扩充到构成要件层面的客观中立的记述构成要件要素，给主观化、价值化的努力让出了一些争议区域，原本主要是形式判断的构成要件符合性层面，开始向兼顾主观判断的实质判断转化。

三、超法规阻却事由和价值哲学

除了行为体系性位置外，构成要件是应单独列为一个阶层还是应当置于不法阶层？这是麦耶和梅茨格尔的最重要的区别。在违法性、责任阶层内部，二者观点其实相差不大。具体到梅茨格尔犯罪阶层体系，在违法性层面，梅茨格尔坚持客观违法论，由于在不法构成要件上出现了主观违法要素，并成为违法性判断的判断对象，再加上构成要件成了违法性的存在根据，这样违法性就掺杂进了主观因素，这就使得他的客观违法论就受到一定冲击，这也是梅茨格尔犯罪阶层体系为人诟病之处（如一度赞同梅茨格尔体系的泷川幸辰），因此他被认为是修正的客观违法论之代表。有学者为梅茨格尔提出辩护时说，应当区分客观的构成要件论与客观的犯罪论，梅茨格尔积极主张主观违法要素并且在与主观构成要件要素相当的意义使用主观违法要素这一名词，……并坚持地区分违法性和责任，所以他仍是客观的违法论者。{33}其实，本文所提到的梅茨格尔的修正客观违法论之立场，理由并不在于他积极主张主观违法要素，也不在于其犯罪论是否客观。其实，承认主观违法要素并不带来修不修正的问题，因为在贝林和麦耶那里，也承认了主观违法要素。但是，他们认为，主观违法要素只是构成要件的例外，梅茨格尔却将之拉入不法构成要件，故而，小野清一郎在反驳泷川幸辰时就一针见血地指出，与其批评梅茨格尔的主观构成要件要素立场，不如批判他混淆了违法性与违法类型。{34}因为构成要件和违法性的价值是不同的，正如正当防卫杀了人，和打死一只蚊子是不同的一样，这一批判确中肯綮，洪福增同样认为，“主张构成要件适当性系违法性之存在根据，此种立场，有忽视‘构成要件适当性之判断’与‘违法性之判断’之质的差异之嫌。”{35}鲍曼、韦伯、米奇也认为，在新古典体系中是区分二者的，不过，我国台湾地区学者黄荣坚对此提出了异议，他认为法益并非神圣不可侵犯，在利害冲突场合，只要权衡轻重合理就是对的和好的，因此，正当防卫杀人和没有杀人，或者和杀死蚊子的意义并无不同，只要合理，价值都是一样的，而一般所说的“勿杀人”仅是在无正当防卫或紧急避险等等的情况下不要杀人的缩写而已。{36}因此，笔者赞同黄荣坚先生的异议，理解构成要件和违法性的区别绝不可以基于个案，而应当从法规范的价值来衡量，梅茨格尔体系在这点上也有可采之处，构成要件作为违法行为的类型，至今在德日仍是有力的见解。退言之，虽然黄荣坚先生的异议是合理的，但是笔者本人仍然认可通说的立场，即区分构成要件和违法，理由主要是构成要件和违法的判断形式涉及证实和证伪判断的区分，这种思维方式是重要的，不仅涉及举证还可能涉及出入罪。至于不法和责任的区分，不仅有技术意义、而且有实践意义，{37}符合不法者未必有责任，这点没有疑义。

此外，在违法性根据上，梅茨格尔还坚持结果无价值，因此在未遂犯的解释上，认为行为决意（故意）是客观结果的“主观替代品”，而在既遂犯中，由于具备“引起结果的因果关系”，就不需要考虑行为决意，而他又认为故意属于责任形态，这样他就不得不将法益扩张到“行为的每次停顿，该停顿一经发生，即会导致客观的变化”，这样就从现实威胁进入实际损害，从而产生行为的危害性，主观违法要素就因为与行为停顿具有联系而可以纳入法益侵害的框架中，这种对行为无价值的批判显得有些矛盾，因此遭到了齐林斯科（Zielinski)、恩格希、威尔泽尔的反驳，主要理由是梅茨格尔没有在未遂犯中区分清楚故意和主观违法要素的区别，而是为了顺应结果无价值和客观违法论从而对事实问题削足适履，不能够正视行为无价值，这点也是其软肋。{38}不过，虽然梅茨格尔体系存在诸多问题，但是他和其他新古典学者一样，在新古典体系的违法性阶层上，坚持了最重要、最有特色的一点，就是对超法规违法阻却事由的承认。

（一）超法规违法阻却事由

超法规违法阻却事由并不能说是新康德主义带来的影响的，但是从西南德意志学派所特别重视的价值哲学及方法论也可以得出对于超法规违法阻却事由的承认。承认超法规违法阻却事由，首先必须承认实质违法性，这点在麦耶那里就已经做到，{39}当然，实质违法性的概念至少可以追溯到李斯特，而那时尚处于实证主义笼罩下的古典阶层体系时期。但整个古典阶层体系并没有接受这种概念，因为其将导致法官造法，从而动摇法之安定性。{40}由于超法规违法阻却事由并不依赖法定的阻却事由，因此，其主要通过把握实质违法性的内涵来判断，也就是说，在法定阻却事由的形式判断（违反明文法律规定）之后再进行超法规违法阻却事由的实质判断，这样能够减少不当入罪之可能。进行实质判断的内容，也就是法益侵害性，但若依规范违反说的观点，则是违反了维护共同生活的法秩序，这体现出违法性判断的实质化。超法规违法阻却事由的发现，以实质违法性（“社会损害性”）为主要的引导观念，以“利多于害”的原则（利益衡量）作为基础，借由这个价值的引领，阻却违法的事由可以不断被创造，这和古典的形式违法性的看法，大异其趣。{41}利益衡量和法益衡量二者是不太一样的，后者的范畴较窄，而利益衡量涉及的范畴较广，不只涉及法益衡量（法益位阶、法益的质与法益的量），尚包括情境、间接利益（第三人利益）、危险急迫性、救援之机会等等。{42}本文这里提到的利益衡量其实主要是指法益衡量。新康德主义所主张回归人文学科的独有其关涉的最高价值，并认为：现实应当与作为各个学科基础的确定的最高价值相联系，应当通过这个价值来形成和划清界限，并且应当在这个价值的视角下进行体系化.{43}对于“不法”和“罪责”而言，最高价值便体现在法益衡量和我们后面谈到的可责难性上，而且新古典体系的整体变化，也体现出了按照价值之核心进行理论体系化的努力。

在充当实质判断依据的实质违法性上，法益衡量、法秩序和正义是紧密联系的。在新古典的麦耶和小野清一郎那里，法秩序分别是“文化规范”和“伦理规范”，而在雅各布斯那里，则主要是指社会规范。自新古典体系以降，法秩序乃是一种抽象、评价性的秩序，但如何判断是否违反法秩序呢？其实就是判断一个行为是否是正当行为，是否有正当化事由，这里面的法益衡量（“利多于害”）的标准乃是法律正义，是以价值为导向进行利益评价，从而反映了新康德哲学中的文化价值。这种文化价值是指法秩序所欲实现之各种目的的整体，其实质言之，即是正义价值。如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。康德的名言如在耳边。在新康德主义那里，奉行法律的意义在于服务于正义[施塔姆勒、拉德布鲁赫、韦基奥（Del Vecchio) ]，施塔姆勒在用自然法学说批判曾一度风行的历史法学派时说，自然法认为可以用理性来建设一个正义的标准，而这正义的标准不在现存的法律制度中。永恒而正义只是一个理想的具有永久不变性的标准，并用这个理想标准来衡量一切法律之是否“正义”。毕竟，国家之上有法，法之上有正义.{44}韦基奥曾提倡，“尊重人的人格的自主性乃是正义的基础”，因此，当国家命令与自然法或正义的基本要求发生不可调和的冲突时，人民有权反对国家命令；{45}这种新康德正义观，不仅对超法规违法阻却事由的产生起了刺激作用，而且影响到责任阻却层面，直接反映出期待可能性的产生的时代背景。

（二）超法规责任阻却事由

规范责任论起始于弗兰克应用综合和分析的方法提出的可责难性（由归属能力、故意和过失心理、行为时的通常情状），{46}这里的通常情状主要是针对行为人行为时的各种附随状况，这乃是期待可能性的起源。弗兰克并不认为可责难性本身含有价值，而是认为其在指向它所表征的对象时含有评价。这种想法并未直接体现出新康德哲学承认价值、现实世界之分离，也未表现出现实世界需要靠概念世界的概念转换才有意义的基本观念，而只能说可责难性这个规范概念说明罪责阶层是个评价阶层，至于综合和分析方法固然是康德批判哲学中的两个立论重点，但因为这已属普遍的认知方法，也不足以表明弗兰克受新康德思想影响的直接证据。{47}

不过，可责难性这一价值判断标准，对于新古典体系的影响是很大的。作为思考责任的基础，行为人有能力分辨是非善恶，存在期待可能性时，才具有可责难性；于是期待可能性成为一种超法规的阻却责任事由。{48}因人民有权违背非正义的国家命令，所以需要承认这样的超法规阻却责任事由，大塚仁就曾说，“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”{49}其实，期待可能性问题有着更深的含义，在人类科学透过人类生理学、心理学以及特别是近来脑科学以及基因学的研究对于人类意志自由开始产生严重的怀疑之后，刑罚的正当性更是受到某种程度的挑战。亦即，关于刑事责任的建构，最令人内心不安的问题是，如果人类没有意志自由，人类只是一部依照函数关系作反应的机器，那么我们还可以要这个所谓的人（机器）去承受所谓的刑罚的痛苦吗？{50}由于目前尚未证实人的反应不过是函数机器，即便有此怀疑，但我们仍可以承认刑罚在目前是正当的，不过，这种担忧，也使我们充分认识到承认超法规责任阻却事由的深刻意义，这确实是新古典体系对古典体系在思想上的一种进步。

具体到梅茨格尔犯罪阶层体系的责任构造，责任能力、责任形态（故意和过失）、期待可能性均被纳入责任判断阶层：和主观相联系的故意、过失便成为统一的规范的责任形态，并成为规范评价的心理依据，责任能力的判断在内容上属于主观判断，而在判断标准上呈现客观化趋势，通过精神状态的考察，可以判断行为人是否具备可责难性，而通过客观情势进行考察的期待可能性亦然如此，可见，“责任是主观的”这一信条也严重动摇，因此，规范责任论接着为学说和实务所接受，符合新康德哲学的观点。

当然，由于超法规带来的法律不稳定性，有在大陆法系国家推行法官造法的嫌疑，易被滥用，可能危及正义的确定实现，有悖于古典阶层体系原本实践的法治国理念。因此，与日本的态度相左，德国不少学者反对将期待可能性适用于故意犯，而仅将其限制在过失犯领域，弗兰克、李普曼、朗格、梅茨格尔即是其例。梅茨格尔在其教科书第3版序文中认为：“关于故意行为，如以期待不可能为责任阻却原因，实有误解及滥用之嫌”。{51}我们可以从中得知，在德国，超法规违法阻却和责任阻却事由并未得到显著发展，那么其带来的积极意义则是尽力地被固定化、进而标准化乃至法定形式化，以减少模糊性和不确定性，故而，在实践中，超法规阻却事由出现并不多，这是可以理解的。不过，需要注意的一点是，虽然其不能进行直接适用，但是，其原理事实上已经内化到法定阻却事由中去，亦即，通过超法规的阻却事由内化到具体的刑法规范或有效司法判例中，从而成为定型化的非超法规的阻却事由，这种变化也是新康德主义的新古典体系带来的。

此外，鲍曼、韦伯、米奇的著名刑法教科书中提到，新古典体系之具体结构是行为（结构外的）、构成要件符合性、违法性、责任、其他可罚条件（例外）。{52}可罚条件作为一个例外事由，其实和超法规阻却事由在哲学基础上极其相近，均是价值哲学的产物，但是考虑到这个第四要件并非必然存在于概念形成机制结构中，也并非梅茨格尔阶层体系的显著特征，所以此处并不过分展开。

四、梅茨格尔犯罪阶层体系的哲学框架及意义

在梅茨格尔三阶层体系中，按照我们前面所分析的内容，可以将梅茨格尔的行为、不法、责任分别对应于实证主义和新康德主义方法二元论、价值哲学的内容，从而揭示新古典体系的哲学内涵，由于新古典体系仍然被称为“古典”体系，所以它是对古典阶层体系进行新康德主义的改造，从而在古典体系形成的20年后，也就是20世纪二三十年代，出现了新古典体系，我们可以推出，虽然无法深入梅茨格尔的主观世界看个究竟，难以取得他受新康德哲学影响的充分证据，但是从其理论构造中仍反映出新康德哲学的影响，这些乃是必要证据。具体而言，在行为论上，梅茨格尔是在实证主义层面上加上了价值哲学的内容，而不法、责任分别对应事实评价、主观评价，其中最重要的乃是主观违法要素、超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由（期待可能性），主观违法要素很明显反映出了方法二元论下的价值哲学，而超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由分别对应“法益衡量”和“可责难性”，均属于公正性衡量或正义衡量的价值哲学。由此可见，梅茨格尔犯罪阶层体系，乃至新古典体系，均蕴含有新康德主义的切实影响，这在犯罪阶层体系发展史上具有重要意义

梅茨格尔体系乃至新古典体系吸收新康德哲学的成果，重视价值衡量，破除了犯罪论上对实证主义、经验主义的迷信，从而实现了犯罪阶层理论的勃兴。而我国通过继受苏联刑法学，通行的是在苏联学者对德国古典和新古典体系的批判的基础上建立起来的四要件犯罪构成理论，通过消除定罪判断中的阶层性，减少定罪判断步骤，简化定罪思维过程，从而在实际上为任意注入政治意义大开方便之门，更为可惜的是，其将整个犯罪阶层体系简化为可以任意组合的四个要件（平面耦合式），使之充满着经验论和简化主义的思维，不仅降低了定罪过程的司法推理性和严谨性，增加了思维的出错可能性，甚至在一定程度上助长了思维的懒惰，从而最终侵蚀到了犯罪论体系本应有的司法正义价值，故而，以梅茨格尔等学者之体系为代表的新古典体系之新康德哲学方法二元论及价值哲学根基，不仅可以对我们研究前前后后诸多犯罪阶层体系产生启示，为我国犯罪构成理论之选择提供重要参考，而且能有助于矫正过分强调经验论和简化主义带来的弊端，从而增强刑事司法过程的逻辑性和论证性，善莫大焉。

第9篇：刑法的哲学基础范文

一、刑法解释对象一元论之反思

就一元论而言，无论是何种观点———即使指明了是对规范和法条等的内容的阐释，但究其本质仍是关于“刑法”的界定，即对“刑法”一词的解释。而刑法有多种表现形式，如刑法规范、罪刑规范、刑法条文，刑法文本，刑法规定等。到底哪一种表现形式才是解释刑法时所针对的“标的”呢？就此而言，这可能首先会受制于解释主体与解释方法或视角，进而会出现不同的结论。从解释活动的外观看，如学理解释，则一般要超越刑法条文的具体规定，并深入到刑法规定的本质与宗旨———所谓的理论阐明和逻辑论证才是核心。此时用刑法规范作为解释对象似乎更为妥当，更能表达出一种“求根溯源”的解释特征。而如果是法官在适用具体法律条文时，作为一种法律适用问题，对条文中某个词语的理解不明时，如“入室抢劫”中的“入室”、携带凶器抢夺中的“携带”和“凶器”，此时用刑法条文似乎才是妥当的。因为法官在说理裁判时往往援引的是具体的法条，更为重要的是，此时是建立在一定的事实和证据之上的，援引法条以实现内心确信是司法裁判的中心内容。可见，解释对象似乎会因解释对象的不同而有所差异。但是，果真如此吗？如果透过这些现象而转向认识的本质所在，则更加清晰地看到，以上所做的阐释或许是从形式上理解刑法解释过程中所呈现出来的现象与特征，可能是围绕刑法解释概念所作的“续造性”说明，并未深入到解释对象的内核。其实，在一元论的主张中，尽管理论界大多认为刑法规范和刑法条文存在一些区别，①但在刑法解释对象这一特定议题上，二者不存在本质上的差异。理由为：在确定刑法解释对象的路径上，都是重在圈定何为“刑法”———或作为刑法渊源、或作为刑法形式以及刑法的规范载体等，而不是就“刑法解释”这个整体活动而言，是一种不太“解渴”的呈现，特别是忽视了刑法学体系对刑法解释活动的指导意义。因而，将刑法规范或刑法规定作为刑法解释对象的看法均有可能还没有揭示出刑法解释对象的本质所在。传统理论中的一元论所持的刑法规范、刑法条文、刑法规定等观点，在不同程度上各自都有一些缺陷，具体而言：

1．刑法解释对象被“刑法渊源”化。尽管刑法解释是针对“刑法”而言的一种阐释活动，但是，刑法解释对象与刑法点、刑法法源等是几个不同的概念，要注意区分以免混淆视听。刑法法源，也称之为刑法渊源，是指刑法的来源或者表现形式。就广义的刑法而言，刑法渊源不仅包括刑法典，还包括特别刑法、单行刑法以及宪法、部门法、国际法等。而狭义的刑法，其渊源一般就是指刑法典。通常所说的刑法解释，并非为了辨别和判断刑法渊源及其合法性，而是为了揭示隐藏在刑法规范之中的真实含义。尽管二者存在一些重合的地方，但却是两个截然不同的概念。从狭义的刑法渊源看，刑法规范、刑法条文、刑法规定都可以说是刑法渊源的具体表现形式，只是认识的角度不一，所可能发挥的功能不一。一般而言，刑法规范，内生于刑法之中，作为刑法条文所表现的实质内在，具有与“刑法”本身不同的性质。如德国学者宾丁认为，刑法学的出发点不应当是“刑罚规范”，而应当是作为其前提而存在的规范，刑法规定的有关科处刑罚的行为规定与刑法制定之前已经存在并作为刑法前提的命令与禁止规范不同。而贝林格及M•E•迈耶等将作为刑法前提的“规范”概念，完全同刑法的构成要件规定相脱离，如从文化规范的角度予以理解规范。②因而，刑法学界也就逐渐形成了区分刑法和刑法规范的学术意识。③进言之，刑法规范是一个更为抽象、更能解释刑罚内在精神的规范指称，而其具体载体就是条文或者说规定。基于此，刑法条文和刑法规定，在我国学界基本上是在一个层面上被使用的，也针对狭义的刑法或具体的刑法典而言的，直指那些看得见的、法典化的“刑法”。相比刑法规范而言，刑法规定更具法的形式性特征，也是观察刑法解释活动的“最直白”的视角质疑，刑法文本作为所有行为规范和裁判规范的必然物理载体，意合了罪刑法定的形式侧面之需要。但是，无论是刑法规范还是刑法条文，在本质上是接近于刑法渊源，性质上没有任何差异，都基本用于揭示刑法的来龙去脉、前生来世。因此，这几种观点在讨论刑法解释对象上也就殊途同归了。此外，通常认为，刑法渊源划分为刑法的正式渊源和非正式渊源，④前者是指那些可以成为刑事法律判决合法性基础资料的因素，而后者是指那些值得考虑的对刑事司法具有法律意义而尚未在正式刑事法律文件中得到权威性的或至少是明文体现的资料和材料。既然如此，刑法解释对象也应该包括正式和非正式类型。然而，这就使得刑法解释对象始终处于不确定的状态，对刑法解释活动的安定性也必将造成冲击。而且实际上，传统理论并未指出非正式的解释对象，这说明传统理论实际上并未贯彻到底，走得并不深刻，亦无法包容实然和应然的刑法解释对象。因此，传统理论中的“一元论”在确定刑法解释对象时，所征表的“刑法渊源化”的趋势明显。

2．语义重复与循环论证。纵观传统的一元论观点，基本都认为刑法解释的对象是刑法规范或者刑法文本。显然，这是概念界定中典型的语义重复。如同说“刑法学的研究对象是刑法”一样，这难免有隔靴搔痒之嫌。也正因为此，传统理论实际上可能并未真正地指明刑法解释的对象究竟为何———难道刑法解释不是解释刑法吗？这样的质疑时常令人产生思考。其实，已有的刑法解释对象理论笼统地搬出“刑法规范”或者“刑法规定”———这些相对抽象、实质化或相对具体、形式化的概念，不免成为后期理论所指责的把柄，特别是二元论的批评，毕竟现存的说法很难从本质上揭示出刑法解释运作的真相。同时，一元论也存在循环论证之嫌。正如同“刑法学的研究对象是罪责刑关系”一样，这才是一种揭示内涵和外延的方法。刑法解释对象不能直接说成是刑法或者刑法的表现形式，也即刑法渊源。因为刑法渊源就是刑法的一种外在形式，本质上是相同的事物。将刑法解释对象归结为刑法规范等说法，就犯了循环论证的错误。这样的结果是导致论题与论据之间的循环论证，无助于探究问题的本质。刑法解释作为一种刑法活动，必须接受刑法的内在核心体系———刑法学体系的指导。在我国，一切刑法问题———无论理论和实务，归根结底是有关罪责刑关系的诸事宜之总和，这种体系化的研究思路值得重视。从刑法学体系看，刑法解释的对象就宜确定为罪责刑关系，这有助于避免语义重复和循环论证，而且还契合了我国当前的刑法学体系。当然，罪责刑关系暨刑法学体系近期受到质疑、甚至是否定，这对从刑法学体系来重构刑法解释对象而言，确实是一个认识论难题。对此，笔者认为，刑事责任是一个独立的范畴，罪责刑关系暨刑法学体系应予以维护，就刑事责任的空洞形式化质疑而言，关键是构建刑事责任归责体系。①

3．与刑法解释目标的过度脱离。没有目的而改造客观世界，如同无头苍蝇。刑法解释需要有一个明确的目标指向，引领解释活动迈向终极的价值诉求。刑法解释目的，或者是目前所指的刑法解释立场、刑法解释理念等，在我国主要有主观解释论、客观解释论和折中论三种观点。②主观解释论认为，刑法立法是立法者立法意图的反映，刑法司法应当以探寻立法原意为基本的立场，不能超出立法原意进行解释。客观解释论认为，应对立法作出符合现实需要的解释，即使突破立法的字面含义也是允许的。在折中论内部，基于对主观解释论和客观解释论二者的不同立场，具体根据主次、阶段等又可以分为不同的主张，如客观解释为主、主观解释为辅和现阶段坚持主观解释论、最终实行客观解释论等观点。但至今为止，理论界也从未达成任何共识。究其原因在于：主客观解释立场均在一定程度可以成立，都有其合理性。而同时，主客观解释论立场都存在相当的缺陷，都无法达到逻辑上的足够自洽。因此，固守已有的主客观解释立场未必是最好的选择，事实也证明如此。其实，有一个前提性问题，即刑法解释立场究竟意在何为呢？笔者认为，从刑法价值或目的诉求看，无非是公正，③而刑法公正价值的典范是罪责刑均衡，这是一种体系性思考后的结论。刑法解释旨在达致于一种普遍的刑法正义观，④罪责刑均衡作为罪责刑关系暨刑法学体系的价值表述，罪责刑均衡可以是一个非常好的媒介，成为通往刑法公正的“密钥”所在。而且，刑法解释对象必然要契合解释目标。从事物的内在关系及流程看，既然罪责刑均衡是刑法解释目标，那么刑法解释对象就是罪责刑关系，这或许更具可接受性。

4．违背了方法论解释学的基本立场。20世纪中叶前后，解释学理论发生了一个根本性的转向。在海德格尔和加达默尔的推动下，解释学从一种认识论和方法论性质的研究，逐渐转变为本体论性质的研究，也即从关于理解与解释的规则的学科被发展为一种哲学理论———哲学诠释学。本体论性质的解释学试图彻底颠覆解释学的传统认识论、方法论范式，建立起一门关于人自身的存在方式的学问。但在方法论解释学看来，诠释学是一门理解和解释的学科，在西方已有着漫长的历史，经历了圣经诠释学、罗马法解释理论、一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论的发展历程。如施莱尔马赫认为，解释是“避免误解的艺术”，“哪里有误解，哪里就有解释学。”⑤方法论解释学认为，作者是文本含义的决定性要素，以此确保解释的有效性和唯一性。理解是一个在心理上重新建构的过程，解释的对象是从过去传承到现在的文本的原意，并应尽量消除自身的成见，尽可能回到作者的观点，然后解释文本，以达到符合作者心理个性的正确理解。因此，解释就是要从作为历史内容的文献、记载出发，通过直觉或移情，在想象中处于作者的环境，复原当时的生活世界，从而进入作者的个性，把握作者的情感、意图，可以说是一种自我复制的过程。①所以，方法论解释学是站在方法论和主客二分的认识论立场之上的，②意味着解释主体把自己看成是某种“知识理论”，并以此来获得有关人文历史科学的确切知识的一种认识论。③基于此，解释主体和解释文本之间是一种认识与被认识的关系。当将其转化为刑法解释问题时，刑法解释主体的解释行为也是一种认识活动，是与解释对象高度达致的方法。而此时的解释对象是一种文本，但这里的“文本”不能直接等同于“条文文本”，也不是刑法文本之上刑法规范，而应该是刑法规范内在的本质内容，也即罪责刑关系。理由为：解释作者的“文本”，相当于一种“身临其境”的理解，所意图解释的对象不是纯粹的、干巴巴的文字，而是跃然纸上的文字所表达的意思。刑法解释主体在理解刑法时，也不应穷追文字本身不放，而是要深究隐藏在文字之内的“要义”。刑法条文仅是刑法价值、精神的物质载体，而刑法规范是刑法条文的抽象化概括，是对刑法典涉及犯罪、刑事责任与刑罚的内容的具体规定的提炼和总结，二者均不是用来说明刑法价值关切的最好手段。反而，就刑法规范或条文的性质而言，其在实质上是关于罪责刑关系的规范与价值之总和。进言之，罪责刑均衡才是躲在规范或条文之后的“黄雀”。在刑法解释主体与解释客体二元化的方法论解释学语境下，解释客体是解释主体意图揭露的最终含义，刑法条文和刑法规范均难以胜任这一使命，因为还不够深刻到揭示本质的程度。此外，主张“罪刑规范”说法的观点更是不妥当的，因为罪刑规范相比于刑法规范，首先丧失了表达刑事责任范畴的能力，也同时脱离了罪责刑关系的基本纲领。总之，刑法解释对象一元论存在诸多缺陷，最致命的地方可能就是没有很好地贯彻“透过现象观察本质”的辩证法思想。尽管从通常的做法看，刑法条文和刑法规范是解释主体所理解的“客体”。但是，就本质而言，理解需要“进入”文字背后的语境，进而挖掘出符合刑法精神与价值的结论，刑法条文和刑法规范恐难担当此任。在刑法学体系的视域中，罪责刑关系作为解释对象或许能够更好地胜任此务。而接下来的问题将是：在理解规范时，事实应否为解释对象。目前，将事实作为刑法解释对象的趋势看似有增不减，而哲学诠释学则是关键所在。

二、刑法解释对象二元论之反思

刑法解释对象二元论的出现主要是受到了西方哲学诠释学的影响，也即正在经历由方法论解释学到本体论解释学的“阵痛”过程之际，这场法理学嬗变④导致刑法解释对象学说似乎发生了颠覆性的变革。因此，有必要引介哲学诠释学，并重点分析案件事实应否为刑法解释对象，以进一步厘清刑法解释对象问题。

（一）哲学诠释学与刑法解释对象二元论的暗含之“商谈”

1654年，丹恩豪尔写成《圣经诠释学或圣经文献解释学方法》，诠释学学科正式加盟了人文科学。神学诠释学是一种正确解释圣经的技术，在古代主要是指一种寓意解释，即解释文字背后的意思。随后，诠释学从寓意解释转回到圣经的文字研究，以此为契机而随后便出现了一种新的方法学意识，即客观的、受对象制约的、摆脱一切主观意愿的方法。⑤而法学诠释学就是诠释学在法学中的应用，是指立足于对法律文本———罗马法的正确解释。圣经和法律作为权威性的文本，理解和解释它们的任务就在于重新探索和研究原始意义，以摒弃由于曲解、变形和误用而造成的对“原意”的诸多破坏。同时，这两种诠释学因立足于原始文本的原始意义而被称为独断论的诠释学。19世纪，施莱尔马赫将诠释学的研究范围从圣经和法典拓展到解释人类所有流传下来的各种精神作品。从此，诠释学就从局部的诠释学发展成为一门普遍的诠释学。而且，诠释学的任务不再是通过解释圣经来接近上帝、获取真理，而是试图避免对文本的误解。因而，诠释学的讨论范围也从圣经文本和法律文本扩展到了所有的精神作品，诠释学的研究重点由对圣经和法律原始文本的理解转到对作者原意的追求。①狄尔泰在对施莱尔马赫和历史主义的反思的基础上，将诠释学作为精神科学的方法论提出来。进而，诠释学成为一种对“持续稳定的生命表现的技术性的理解”②。这样，诠释学则又扩展到了更广泛的研究范围，即由施莱尔马赫的文本解释扩展到人的各种行为、社会活动等生命表现，诠释学成为精神科学的有效方法。如果说在海德格尔之前的传统诠释学是从认识论的角度来谈的，那么，海德格尔则从存在论的角度发展了诠释学。在存在论的诠释学看来，理解不再是主体的行为方式，而是此在的存在方式。海德格尔指出，境缘性（Befind－lichkeit）是“此”（Da）之在活动于其中的生存论结构之一，理解同境缘性一样原始地构成此之在。③理解和解释不是某种主体占有的东西，而是人在世的一种方式，是人存在的独特性质，解释学所涉及的并不是一种认识论或方法论。通常认为，伽达默尔的哲学诠释学是在海德格尔诠释学思想的基础上建立起来的。洪汉鼎教授指出，伽达默尔的诠释学有几个非常重要概念，即诠释学循环、前理解、事情本身、完满性前把握、时间距离等。伽达默尔的哲学诠释学认为，关于理解循环的三个必要条件是前理解、事情本身与完满性前把握，其相互关系为：前理解来自同事情本身的关联，并根据“完满性前把握”这一预设而进行修正，从而达到对事情本身的正确理解。④洪汉鼎教授还指出，根据伽达默尔的哲学诠释学的主张，研究的不是作者的原意，而是要思考这个文本在当前的真理内容，或者说，对伽达默尔而言，这里会有一个真理的问题，有真理问题就有应用的意思，也即应把理解、解释和应用这三个要素结合在一起。因此，诠释学包含三个要素———理解、解释和应用。伽达默尔作为哲学诠释学的集大成者，还特别强调诠释学的实践性质。因为理解一个文本没有一个固定的方法，在这种情况下可以采用这个理解和解释，在那种情况下可以采用那个理解和解释，所着重的是对当前境遇的这种实践的应用。所以，伽达默尔还严格地提出，诠释学既是理论又是实践。⑤只有理解者在根本上已着手对文本进行前理解时，理解才有可能，即解释者的前理解是理解的前提条件，解释者的成见是无法消除的。真正的解释不是单纯地去克服历史性，而是用正确的方法适应历史性，这是一种“效果历史的意识”⑥。解释者应以积极主动的方式创造性地解释文本的起点，依次使解释者对文本的意义抱有特别的期望，而不是消极地接受文本的思想。而且，由于每个人的存在都有其历史局限性，因此，每个人都有其特殊的解释学“视域”。理解只能是一个“视域融合”的过程，即解释者现在的视域与文本所包含的过去视域接触融合，形成一个扩大、丰富了的视域。⑦伽达默尔还指出，解释的逻辑是一种问答逻辑的重要观点，解释同谈话一样有问答结构，而对话是一个相互理解的过程，解释的结果既不是由具体的解释者决定，也不是由文本决定，而是由双方来决定的。⑧由此可见，哲学诠释学认为，真正的理解是文本与读者之间的“视界融合”，并产生一种历史的真实和历史理解的真实，达到理解中的历史有效性及“效果历史”的程度。哲学诠释学对法律和法律解释客观性、确定性、普遍性等现代主义知识属性基本上持一种消极的态度，对法律文本固有意义表示了质疑，而对不确定性加以认同，并承认读者中心论的根本立场及其主观主义、相对主义的必然倾向。而且，方法对法律解释不具有决定意义，方法也并不必然拘束解释者。可以说，诠释学以海德格尔为界，大体分为方法论的诠释学和本体论的诠释学。作为方法论的诠释学注重解释中的方法性和工具性，刑法解释学本身就是其体现之一。而哲学诠释学则属于本体论的诠释学，注重解释中的主体性和存在性。我国传统理论一般将刑法规范等作为刑法解释对象，这种一元论深受方法论意义上的诠释学的影响。二元论将事实也作为刑法解释的对象，无疑又是受到了哲学诠释学的“启发”。而且，哲学诠释学也宣告了绝对主观或绝对客观的解释的虚妄性。在我国，“事实”正是受到哲学诠释学这一背景而被推向了刑法解释对象的视域内。似乎看来，刑法解释学如欲平息方法论之争，就须转向本体论。在本体论上，传统刑法学的预设范式是“主客间性”①，将刑法意义视为使用者意识之外存在的客体，但却无法合理说明刑法的解释实践。从诠释学原理和刑法解释实践出发，刑法解释必须遵循“主体间性”的本体论范式，也就是说刑法意义是使用者与文本“主体间”时话的产物，使用者天然是刑法意义的创造者，解释是创造性活动。②司法活动具有诠释的性质，诠释学循环作为一种基本的诠释方法，是司法人员发现事实与寻找法律的主要方法，也即事实与法律规范之间和分别发生在事实和法律两个领域内的循环。③进而，在诠释学的语境内，刑法解释作为一个诠释性的概念，是指正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应，是由客观性和主观性这两个不可或缺而组成的统一体。④而德国学者考夫曼似乎更为精辟地指出，诠释意味着文本之人向文本提出了一种意义期待，而三段论法、抽象作用、明晰性、普遍概念等并不足以胜任法律发现过程中的诠释性特性，也即形成法律的、创造的、革新的功能———诠释主体的角色变成能动了。⑤据此看来，这些新近观点很是青睐于哲学诠释学理念，而哲学诠释学所强调解释的主体性、历史性、创造性以及前见是理解的前提等核心内容，也一并被“映射”到刑法解释理论中去。在此之间，为了更好地诠释刑法，“事实”也不由自主地被归纳刑法解释对象之中，主要机理大体可能为：方法论意义上的刑法解释忽视了解释主体的主观性，也即“前理解”对解释活动的作用，而仅仅针对规范的解释将导致解释活动陷入了单向、静态和缺乏合意、沟通、主体性的困境之中，进而也无法接近“如真实般”的刑法解释目标。刑法解释作为一个主客观间性的活动，是从先前理解出发，案件事实就是先见，是理解刑法的一部分，当然也就是理解和解释刑法的一部分，解释是法律事实与刑法规范之间的交互性阐释和沟通，以此明确刑法规范在法律事实中的内涵和外延的过程。因此，事实与规范必须建立起无裂缝的对接，案件事实和法律规定无法割裂，在解释时是一个整体，案件事实、刑法规范的高度达致是解释者促成最终“双方合意”所依赖的对象。

（二）“事实”不宜作为刑法解释对象：一个初步的探讨

“事实”是一个包容万象的概念，几乎所有的都可以归入此中。因而，首先必须明确的是，这里所讨论的是与案件有关的事实，也即案件事实。所以。一切与案件无关的事实都不在此列。当然，这里的“关联度”也是有条件的，而不是无限制的。与此同时，也可以是法律已经认可的事实，也即法律事实。一般而言，法律事实的范围小于案件事实，这是因为期间有一个司法审查的过滤阶段。进言之，从刑事一体化的角度看，刑法解释伴随着整个诉讼过程，从立案、侦查、到审判，所有的诉讼阶段都可能面临法律解释活动。所以，从案件事实到法律事实的再现过程是动态的、渐进的，而不是一蹴而就的瞬间思维。其间，“事实”也不是一个绝对确定的概念，而是需要具体情况具体分析。所以，这里不区分案件事实和法律事实，统称为事实。所谓事实，通常特指法官的事实裁判活动后的结果，也即法官在经过司法裁判后所确认的案件事实。据此，事实当然是法官理解和适用刑法时必须考虑的一部分。然而当法官适用法律时，不仅包括解释法律，也还包括事实认定活动，法官必然“不断往返”于二者之间，而不是法律的自动售货机，⑥并最终通过内心确信的方式做出最后公正的裁决，这已是不争的共识了。但这里的法律解释被扩大理解为法律适用，是事实和法律的总称。而且，案件事实作为一项独立的刑事司法活动，与刑法解释应当是泾渭分明，尽管可以作为一个整体看待，但在讨论刑法解释对象时却不能合为一体，有违刑法解释的规范特质和价值判断旨趣。具体而言：

1．解释主体不同，解释活动的关注有异。刑法解释是一个概括、普适性的概念，而非具体化的个别性活动。我国的法定解释主体包括全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。但实际上，国家行政机关及地方各级机关、国家司法机关及其各级地方机关、学者和法官等均扮演着“实实在在”的刑法解释主体。甚至，有学者公开反对刑事立法解释。①与此同时，理论界建构的刑法解释主体理论也是五花八门。如单一说认为，包括最高立法机关或法官个人；二元说认为，包括最高人民法院和法院法官、法院和法官；三元说认为，包括立法机关、法官和最高人民法院和全国人大、各级法院和法官等。②实际上，在讨论刑法解释时，理论界可能不太强调解释主体及其意义，即使解释主体决定了不同的解释概念和属性，但其中缘由尚不得知。其实，如果仅限于有权的合法解释，不同的解释主体往往会对解释活动的性质产生不同的影响。举例而言，如立法主体的解释，是对自身制定的刑法规范的再解释。这与法官理解刑法具体条文是有所区别的，不能直接等同。因为立法者解释法律时，一般不会、也不太便于考虑具体的案件事实。所以，立法解释一般没有针对特定个案的解释，而刑事司法解释也基本如此。刑事立法解释和刑事司法解释更是一种判断和归纳，是一种精细化的刑法适用“再作业”，目的是为了更好而全面地弥补现存的刑法类型化不足。但是，法官解释刑法则不同，时刻往返于案件事实与法律规定之间。而且，此时法官所真正从事的是刑法适用活动，而且是针对具体案件的，这显然是针对法律和事实共同而言的，必然也是一种法律与事实之间动态的、互动的融合过程。从这个层面看，可以把案件事实认定作为法官适用法律的一个部分，毕竟法官无法决然地将事实和规范加以区分。但是，准确地讲，法官认定事实仍不属于法律解释的对象，事实只能被控辩双方“告知”后加以判断———不告不理的规诫所在，而不是回到案发现场僭越侦查职能。毕竟案件事实无法还原，只能借助程序之手获知大概———法律真实。或者说，解释法律不能脱离案件事实，毕竟案件事实一定意义上就是解释法律的“前见”。但事实不宜是解释的对象，这是两个不同的问题。解释主体作为刑法解释活动的关键之一，而一般的刑法解释主体对事实不存在分歧或者不予以理睬。但法官却完全相反，必须以事实清楚为前提。作为一项抽象的方法行为，刑法解释不是具体的、个别的，而是概括的、宏观的，是对理解刑法活动的总和性界定。而事实认定是法官的事情，但需要借助程序正义落实，尽管密不可分，却属两项不同的活动。换言之，刑法解释是理解刑法的含义，是一种规范性解读，事实认定作为此类活动之外的法官业务而客观存在。

2．应严格区分刑法解释与刑法适用。刑法解释和事实认定是不同性质的刑法适用活动，需要加以区分。一直以来，“法律注定要被解释”几乎被等同于“法律适用就是解释法律”。其实，刑法适用和法律解释是两个不同的概念，尤其是在界定刑法解释对象时，对二者加以区分的必要性和意义非常明显。之所以“二元论”会把案件事实作为刑法解释的对象，是因为此时的刑法解释“被视为”刑法适用。这种做法放大了刑法解释的外延，进而也就改变了刑法解释的性质，解释对象的理解也可能出现偏颇。对于法官而言，刑法适用在范围上应当大于刑法解释，刑法解释和事实认定的总和才是刑法适用，这也符合刑法和刑事诉讼法的辩证关系。刑事诉讼法是实现刑法实体法的最终途径，事实认定是刑事诉讼法首要解决的问题，然后才是法律适用，最后才是事实与规范的有效对接过程，这是一个整体。特别是在以审判为中心的司法环境中，刑事审判既是案件事实认定的过程，也是刑法规范理解的过程，案件事实认定和刑法规范解释是两个不同的活动。但客观地讲，对于法官而言，其实是无法截然分开二者的。由于是动态的交互状态，最终会融合在一起，旨在于帮助法官达到内心确信，保证事实认定的真实和法律适用（解释）的准确。现实中，事实和法律的水融状态极易遮盖了二者的不同之处，在适用刑法时往往顺带地就把案件事实“强加”到刑法适用的活动中去。尽管法官兼具事实认定和规范理解两项活动，而且是一种高度融合的状态，但不能混为一谈，事实认定是适用规范的前提。在事实不确定的情况，刑罚解释根本无从谈起。刑法可以分为实在和现实的层次，刑法解释所对应的是实在的刑法，而刑法适用所对应的是现实的刑法。从实在到现实的法律这一过程中，最主要的动力和根据就是事实，案件事实是最具有程序意义的事实，案件事实是刑法解释的依据、前提或者说“前见”，但不宜直接说是解释对象。

3．事实与法律可以存在相互建构的关系，但“事实与法律之间的眼光的往返流转”①不意味着刑法解释与事实裁判等同，事实裁判是法官通过当事人的证明活动来获得有关证据和事实的认识活动。有论者认为，解释法律本身是不直接的，其所直指对象必是“对当下案件事实的有效解决”，表达法律规范的文字所隐含的法律意义往往随着案件的法律事实的而变更，事实引发了解释，解释最终指向事实，在疑难案件中显得更为突出。②对于一个完整的刑事个案，从因果关系的时间流程看，案件事实在前，法律规范的援引在后，这是罪刑法定原则的基本要求。而且，法律是僵硬的，事实却是百变无端的。所以，事实才是激活法律的根本。但同时，法律会影响事实的性质，并赋予事实以法律意义。③因而，事实与规范之间是互动的。法律规范作为案情性质认定的唯一依据，法律规范通过具体的案件事实而得以展现生命力。然而，刑法解释不是事实裁判，当然也不是案件事实的“还原”过程，实施是通过控辩审三方得以“证明”的。事实确实促发了解释，但解释最终指向的并非事实本身，而是罪责刑关系及其后的罪责刑均衡命题。对于一个具体的个案而言，对法律的解释可以、且往往是因事实有争议，但这个事实必须是可以认识的，是可以查证的，是具有法律意义的，而不是那些无法查证的、有待查证的、甚至是错误和违法的可能事实———法律真实而非客观真实。在解释刑法时，如果还将事实裁判作为其一部分，则所有的解释都是徒劳的，因为只要事实没有达到“排除合理怀疑”等法定的证明标准时，所有的法律解释都是不可能的，也是没有意义的。案件事实认定作为一种刑事诉讼认知活动，具有独立性和特殊性，其作为适用规范的前提必须是确定的，而刑法解释以此为依据不意味着“重返”事实认定的场域。认定案件事实是办案人员根据证据进行推理判断的活动，并对案件事实做出确定性认识的诉讼活动。事实认定活动是一种特殊的历史认识，是一种具有鲜明社会历史背景属性的认识活动，在现代法律制度下是一种法律规定之下的证据裁判活动，是以裁判者确信为真的事实为裁判依据的活动。④事实认定活动必须遵循证据裁判原则，是在法定程序中通过控辩双方提供的证据和所达到的证明标准实现的。事实认定活动是刑事诉讼活动的主要内容，⑤而证据是庭审的关键所在。证据与事实之间的不断互动成为法官自由心证的基础，法律适用是在案件事实确定后的续造规范意义的活动，必须以事实清楚、证据确实充分为前提，否则司法裁决无法施展。因此，案件事实认定是一个独立的诉讼活动，而刑法解释是对刑法涵义的一种与时俱进的揭示。在实体法和程序法相分离的基础上，事实如果是刑法解释的对象，那么诉讼认识的独立性便荡然无存，庭审或许真的会成为法官的“文字游戏”。事实可以是理解规范的所谓的“前见”，而法官确实是往返于事实和规范之间，但事实和规范不能等同，解释刑法是针对规范本身而言。在司法裁判中，法官不负责提出有关事实假说和证据等，⑥而是对庭审中的待证事实的认识与判断，是站在证据的基础上，进而根据经验法则和逻辑原则来验证事实假说是否成立。

4．通往案件事实的途径是司法认知，而不是刑法解释。在诠释学论者看来，司法实践中的事实是解释主体通过阐释而存在的，是理解和解释意义上的事实。所以，事实和规范是解释的对象。的确，刑法之所以被解释，是因为事实和法律的遭遇，而且往往是不一致的立场。法官解释法律，就其目的而言，是为了更好地为不确定的案件事实寻找一个更合适、正当的解决方案。所以说，事实引发案件解释的必要性，事实和法律之间的关系基本如此。进言之，刑法适用是为了更好地阐释事实与规范之间的互动性关系，是哈贝马斯所言的“沟通”，也是哲学诠释学所言的“主体间性”理解。在刑法适用的语境里，事实是解释的起因和归宿，因为法律事实是法律关系形成、变更和消灭的条件之一。①一般而言，事实无法重返到案发现场，而且案件事实并非都具有法律意义，所以事实认定是一种司法证明活动，而不是解释活动。刑法解释不能停留在文字上，但也不能扩大到事实。司法认知，简言之，就是运用证据获得具有法律意义的客观事实，往往借助一定的裁判原则和规则予以实现，特别是推理方法以及科学技术等。总之，事实和规范密不可分，但却不能等同视之，事实不宜作为刑法解释的对象。哲学诠释学不能替代部门科学，哲学诠释学的建构性理论不能直接导入刑法解释中，因为二者所属领域不同、性质差异。某种程度上说，海德格尔和加达默尔所创建的存在论、本体论解释学本质上可能不是一种方法论，而是探究先于人类的一切理解行为何以可能的基本条件的思考，是在人的有限的历史性存在方式中去挖掘人与世界的根本关系。哲学诠释学所解释的并非传统方法论解释学所着眼的文本这个对象，反而是人类自身存在于其间的世界。然而，本体论解释学总体上看可能是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义等痛疾挥之不去，至于为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，是人类理性中一个始终绕不过去的高地，是必须要予以解决的重大实践问题。②郑永流教授也指出，理解是法律文本与理解者两个世界的沟通，法律诠释学是一种带有先见的理解，在沟通中内在地创造着判决依据的立场，试图颠覆法律解释学只借助各种方法寻求判决与法律一致性的思维定式。但放弃法律文本解释的标准、抛开法律文本作者的意图、过于钟爱理解者的主观态度早就遭遇了有力的质疑。分别强调内容与注重方法的法律解释观无法相互替代，解释无诠释流于空洞，而诠释无解释走向盲目。③因此，哲学诠释学并不是万能的，也不是绝对科学合理的，刑法解释不宜成为哲学诠释学的“婢女”，至少应坚守规范主义的立场。虽然法律解释学的客观认知主义立场自然会与解释学循环所蕴含的“理解作为一种直接认知”主观性理念存在一定的紧张关系。④然而，将案件事实作为刑法解释的对象，不仅存在认识论上的误区，而且一定程度上脱离刑法解释的“本质”，特别不适合有关“刑事”活动的本质。刑法解释是在特定的语境下进行的，如将案件事实纳入解释的对象中，则完全背离了刑法解释的实体法疆域，生硬地渗透到程序法中的刑法解释不仅打破了刑法与刑事诉讼法的和谐关系，也僭越了法官通过抗诉双方进行事实认定活动的藩篱。而将刑法解释融合到程序法中的努力，是法官站在事实的基础上所进行的裁判活动，是适用法律的过程，事实作为诉讼认识的对象而非解释刑法的“坐标”所在。

三、罪责刑关系作为刑法解释对象之论证：一个刑法学体系的观察

“法律必须稳定，却不能静止不变。”⑤对于任何法律而言，都必须接受解释的必然性。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。那么，什么才是刑法解释的对象？同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”⑥刑法学的研究对象是犯罪、刑事责任和刑罚，也即罪责刑关系，这是决定刑法解释对象的根本准则。而且，所有的解释活动都被赋予了特定的目的⑦———价值关怀，罪责刑均衡可以作为刑法解释活动的精神纲领，而这需要将罪责刑关系视为逻辑起点。从形式上看，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，并直接落在具体的刑法文本上。但实质上，刑法解释对象首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任的成立与实现，罪刑关系与刑事责任密切关联；而刑事责任同时又是罪刑关系的桥梁，它们的总和即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是符合体系性的刑法解释对象。①而刑法解释的对象之所以应为罪责刑关系，是由多种原理所决定的，具体而言：

1．刑法学的研究对象是罪责刑关系，这决定了一切刑法活动均以此为基本前提，受其宏观上的指导。在我国，刑法学的研究对象有一个演变过程。早期的通说认为，刑法学就是对犯罪和刑罚的规律、对刑事立法和司法实践进行理论概括的科学。②其间，罪刑关系作为刑法学研究对象的观点方兴未艾。③但随着刑事责任概念及其发展，后期主流观点更多认为，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。④具体些说，刑法是规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪以何种刑罚处罚的法律。到目前为止，罪责刑关系是刑法学研究的对象已成学界和实务界的共识。⑤罪责刑，也即犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴的总称。犯罪，包括犯罪概念与犯罪构成，通常是指规范中的个罪和现实中的个罪。刑事责任，也即承担法律的否定性评价，是犯罪和刑罚之间的桥梁，具有独立性。刑罚，也即刑罚和非刑罚措施，刑罚是主要的，是犯罪发生后承担刑事责任的具体形式。简言之，犯罪、刑事责任和刑罚是我国刑法理论和司法活动的基本指导纲领。而刑法解释作为一项具体的刑法适用活动，其疆域必然与刑法学的研究对象存在紧密的关系，但现有的刑法解释对象理论尚未主动与罪责刑关系建立密切的沟通渠道，这恐怕是方法论上的一个缺憾。其实，直接以罪责刑关系这一普遍的研究对象作为刑法解释这一具体活动的研究对象，不仅在理论上可行，而且在实际中也是迫切需要的。从刑事一体化的高度看，刑法解释并非限于“庭审中心主义”，而是存在于整个诉讼阶段，其基本环节和流程为：定罪（罪与非罪、此罪与彼罪）、刑事责任（质与量的厘定）、量刑（刑罚或非刑罚措施），这正好是罪责刑关系的动态过程，也即我国刑法学体系的基本框架在刑法解释中的贯彻与体现。而且，这种解释活动是与案件事实认定诸事宜一并被司法人员所同时推进的。

2．罪刑法定原则和罪责刑均衡原则作为刑法基本原则，刑法解释必然契合基本原则，罪责刑关系是两个基本原则的核心所在，罪责刑关系作为刑法解释的对象，是在落实与践行刑法基本原则。刑法基本原则，是刑事立法和刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题。我国刑法第3条和第5条分别规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。根据罪刑法定原则，只有法律才能规定犯罪和刑罚，且有关犯罪与刑罚的规定必须明确。罪责刑相适应原则或罪责刑均衡原则，是从传统的罪刑相适应发展而来的，⑥是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即犯罪、刑事责任和刑罚三者之间要保持内在的、对应的均衡关系，罪重的刑事责任就重，所承担的刑罚相应也要重；罪轻的刑事责任就轻，所承担的刑罚相应也就轻。从内在关系看，罪刑法定原则虽是最根本的原则，但其目的是为了确保罪责刑相适应———在价值层面就是罪责刑均衡。所以，罪责刑均衡是我国刑法基本原则的精神归宿。据此，罪责刑相适应原则是罪责刑关系以及价值层面的罪责刑均衡理念在基本原则领域内的具体化体现，应为刑事司法活动的基本指导方针，刑法解释作为也必须自觉接受罪刑法定原则与罪责刑均衡原则的检验。凡是违背基本原则的刑法解释均是“非法”的，其所得出的结果也是不公正的。既然刑法基本原则以罪责刑关系为归宿，那么，受制于刑法基本原则的刑法解释活动就无法超越罪责刑关系。

3．刑法分则解释活动的核心是罪状、追究刑事责任、法定刑，也即围绕罪责刑关系展开，是刑法学体系在刑事司法中的“映像”，也是刑法解释的“第一场域”。刑法分则是与刑法总则相对应的刑法体系部分，是指对各类、各种犯罪的刑事责任和刑罚作出具体规定，旨在贯彻与实践刑法总则的一般规定。刑法分则的基本体系是按照犯罪客体和犯罪的危害程度逐次排列，其中的关键性要素是罪状、法定刑以及贯穿于其中的追究刑事责任。罪状，就是对具体犯罪的基本构成特征的描述。法定刑，是指对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类与刑罚幅度。追究刑事责任，也即经过定罪程序后得出了有罪的结论，依据所确定的具体罪名对行为人的行为归责，并主要通过刑罚予以实现。刑法解释作为刑法分则适用的基本前提和保障，也不得不围绕罪状、罪名、刑事责任和法定刑等核心要素展开分析。这些因素作为刑法解释的“因子”，在整体上与罪责刑关系存在极为密切的关系，而且一旦离开了这些因子，刑法解释将空如骨架而缺乏实用性。当然，在刑法分则中，刑事责任虽略显得抽象，而不是那么的具体和生动，尤其是相比于罪刑关系。这是因为我国的刑事责任不是构成要件，而是一种归责体系。但是，刑事责任的立法不足这一缺陷，不足以削弱罪责刑关系在刑法解释中的地位。

4．体系性研究方法决定了刑法学体系是指导刑法解释的基本方针，而问题性思路重在解释技术的完善，二者交相辉映。犯罪构成理论在内的一切刑法问题应当立足于对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。①刑法解释在针对具体问题时，更需要一种体系性关切。德国学者罗克辛指出，刑法信条学需要“体系性思考”和“问题性思考”。尽管“体系性思考”存在忽视具体个案中的正义性、减少解决问题的可能性、不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导、对抽象概念的使用等缺陷，但却具有减少审查案件的难度、体系性秩序的平等和有区别地适用法律的条件、有助于简化法律和更好地操作、进一步深化理解具体法律规范与体系化目的论基础之间的内在关系等优点。而“问题性思考”，是指在主题性思考中，这种解决方法不是从体系中，而是从具体的案件状况的讨论和同意中获得答案的技术性活动，也即对一个确定的问题，把所有可能的解决方案和争论理由提出后通过论证辩论的方式达成一致的决定。主题性思考不能代替“体系性思考”，刑法基于安全性的考虑，更倾向于体系性思考所确证的可预见性和平等性。②因此，“体系性”和“问题性思考”的综合才是富有成效的且可能的出路。刑法解释也要平衡“体系性思考”和“问题性思考”两个基点，尤其是要重视解释的可预见性和平等性、符合刑法明确性等要求。但也不能忽视个案解释的实质公正和程序公正，“问题性思考”更侧重于解释技术和解释方法的运用，以促成解释结论的合理与合法，是个别性问题。“体系性思考”中的刑法解释活动，是以刑法学体系，特别是刑法体系中罪状、责任和法定刑为支点，目的是促成解释结论的合乎“体系性”需要，确保刑法解释契合刑法学的研究对象、刑法的基本原则、刑法分则的主题性活动等，最终达致罪责刑均衡的理想图景。刑法解释作为一个“体系性”活动，与诸多概念存在密切的关联性，需要有步骤地、综合性考察，才能得出一个围绕“解释目的”而展开的最终结论。③将罪责刑关系作为解释对象很好地诠释了这一点，与解释目标高度合一了。当然，这里并非指体系解释方法这一具体的解释方法，作为力图确保解释的结果和逻辑、目的与法体系相契合，虽都有维护“法的统一性”功能，④但体系解释重于解释依据是刑法规范体系的整体性，而非从刑法学体系的高度而言。

5．刑法解释对象和目标应当高度统一。手段和目的是一对辩证统一的矛盾体。手段服务于目的，目的决定手段的具体方式。在规范刑法学中，刑法的终极价值是罪责刑均衡，因为罪责刑均衡是刑法正义的典范。罪责刑均衡作为规范化的一种刑法公正样式，是决定刑法解释问题的根本因素所在。刑法解释必然以此为准绳，并借助罪责刑关系得以通往罪责刑均衡这一目标。反而，借助刑法规范或刑法条文，往往会陷入解释方法论的漩涡中，而其根源就是价值判断的不明确性所致；如果将案件事实作为解释活动的另一重要媒介，则刑法解释的规范性就容易受到侵蚀，使得解释活动会因事实不明而陷入僵局或处于悬空之中。但是，在刑法学体系的视域内，注入了罪责刑关系这一索引后的刑法解释活动，不仅有着明确的对象，而且充满了一种正义价值的关怀，⑤是一种高度的体系性思考活动。进言之，将罪责刑关系与罪责刑均衡分别作为刑法解释的对象和目标，是一种“既是‘价值导向’，也是体系性的思考”①，其结论更具合法性和合理性。综上所述，刑法解释首先要超越刑法条文，或者所谓的刑法规范。在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动，以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来。唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，才能确保刑法解释结论的合符体系性。在我国，重述刑法解释的对象有助于推进刑法解释范式的转型，当确定罪责刑关系才是刑法解释的对象后。随之而来的问题是刑法解释目标为何？不言而喻，是罪责刑均衡及其内在的公正性、平等性。在此基础上，笔者提倡一种刑法学体系的刑法解释范式，简称体系化刑法解释范式。在明确解释对象为罪责刑关系的基础上，接下来的任务是达致罪责刑均衡解释目标。从本质上看，罪责刑均衡是一种法律效果与社会效果的高度融合。一方面，罪责刑均衡不能陷入法条主义的纯粹机械司法的漩涡之中，刑法解释必须首先确保法律效果，也即合法性和正当性；但同时也要充分寻求社会效果，只有达到广泛认同和体系认同的解释结论才是令人信服和富有成效的解释活动，罪责刑均衡就是刑法解释的终极使命所在。

四、结语