适用认罪认罚从宽指导意见精选(九篇)

第1篇：适用认罪认罚从宽指导意见范文

[关键词]认罪悔罪制度；实体法；制度规定；程序法；处理机制

[DOI]1013939/jcnkizgsc201650176

认罪悔罪制度是我国刑法体系中的重要内容，也是一项新的制度措施。这项制度在实际应用中发挥积极作用。通过该制度的执行，能积极促进罪犯改过自新，反思自己的行为，自觉接受教育和改造，更好地回归社会，在社会上做出贡献。但同时也可能带来一些问题，例如，一些罪犯以认罪悔罪制度为借口逃避刑罚，滋生不当权钱交易等，导致腐败现象产生。司法实践中，一些罪犯及其家人采用造假等方式，利用关系和金钱买通相关工作人员，以达到减轻刑罚的目的。因此，为有效弥补认罪悔罪制度的缺陷与不足，促进其作用充分发挥，有必要进一步采取改进和完善措施。

1认罪悔罪制度的反思

11实体法上缺乏系统明确的制度规定

刑法]有从本质上全面概括和认定认罪悔罪制度，虽然认罪悔罪的时间、形式、程度有所不同，但缺乏本质的认识。再加上刑法中规定“可以”从轻、减轻处罚，法官的自由裁量权过大，判决书的表述比较模糊，认罪悔罪制度从宽如何体现，从宽幅度如何考量难以有效界定。

12程序法上缺乏可操作的处理机制

简易程序、刑事和解、速裁程序涉及认罪悔罪制度的内容，但这些程序的适用以被告人认罪悔罪为前提，只有在被告人自愿，事实清楚、证据确凿的前提下才适用，如果是重罪案件、被告人不认罪的情况则不适用这些规定。

2认罪悔罪制度的重构

具体案件审理过程中，为有效落实认罪悔罪制度的相关规定，首先面临的就是案件审理的适用问题，这是不能回避和忽视的，也是非常关键的内容。虽然相关法律就规范化和制度化执行认罪悔罪制度工作作出更为明确、细致的规定，对认罪悔罪制度有效落实和规范执行作出详细规定，对各项工作有效推进具有积极作用，其重要指导价值和作用也是不容忽视的，但在制度和处理机制上仍然存在不足，需要从以下方面采取改进和完善措施。

21实体法上进行明确规定

立法上要明确规定，将认罪悔罪上升为强制性的法定情节，如果被告认罪悔罪，应该从轻或减轻处罚，量刑时必须考虑情节。建议对于坦白认罪的，可以从轻或减轻处罚。对犯罪情节较轻的，应当从轻或者减轻处罚。对自首的从宽幅度应该大于坦白。通过这样明确的规定，有利于更好地指导司法实践。另外还要明确认罪悔罪制度的从宽幅度，如1/3、1/2等。国外很多国家在这方面都进行了明确规定，例如，英国规定认罪悔罪从宽30%，意大利规定减轻处罚的幅度为1/3。我国应该以此为参照，在减轻处罚的幅度上进行明确规定，更好地指导实际工作。

22改革简易程序和速裁程序

健全法律规定，在法律上确立被告人认罪悔罪案件的快速审理程序。目前法律上对于认罪悔罪制度快速审理模式的规定较为零散，难以有效指导实际工作。因此，有必要健全完善规定，系统确立案件审查、分流、快速审理模式等内容，让案件办理中心迅速办理并结案。进而有利于优化资源配置，促进认罪悔罪制度得到更为有效的落实。简易程序和速裁程序之前，设置庭前量刑协商程序，在法官的参与下，控辩双方就量刑问题进行协商。注重程序协商的公开性，强调法官参与，在符合法律法规要求的前提下，就量刑和处罚问题达成一致，推动认罪悔罪制度得到更为有效的落实。

23强化案件事实的审查

尽量采用简易程序、速裁程序进行案件审理，对提出的证据存在疑问时，要进行严格审核，做好质证工作，核实被告人认罪的自愿性与口供真实性。但不能简化程序，不能忽视法官的作用，对存在疑问的内容要严格审核，不能简单采用快速审理程序。要对控辩双方的意见进行综合考虑，对持有异议的证据进行调查，并排除违法取得的证据。同时还要规定合理的上诉范围和时间，促进认罪悔罪制度作用充分发挥。

24对认罪悔罪提出异议者，应该出席庭审

认罪悔罪从宽处罚的相关信息被公开，如果有人对该罪犯持不同意见，法院应该依照规定，对案件审理，并通知异议者出庭。并且根据相关规定，开庭审理时，为确保案件公开、公正进行，检察机关、执行机关应当出庭。对公示期间提出异议者，法官可自由决定其是否出庭，对认罪悔罪进行客观、公正的认定，确保该项制度有效落实。

25确保检察意见的客观性和中立性

当提出认罪悔罪从宽处理建议时，应将建议书副本抄送检察机关，检察机关可提出意见。同时，为规范各项工作，严格落实相关法律规定，对报请案件提出检察意见时，必须移送审查材料，如材料不齐，应通知补齐，逾期没有补送，则不予立案。司法实践中要重视检察机关对认罪悔罪案件的意见，这是有多种原因的，也是科学合理的。检察机关通过法律监督，认真履行职责，采用查阅资料，与相关工作人员交谈等方式，能了解罪犯的表现，更为真实、全面、准确地掌握罪犯是否确有认罪、悔罪等证据材料，寻找其他证据材料和支撑。并在充分、全面掌握这些内容的基础之上，根据相关法律法规，就认罪悔罪从宽处罚向法院提出建议。虽然检察机关在监督执行中能掌握罪犯的表现，客观、公正地就认罪悔罪问题提出建议和意见。但不能否认的是，检察机关在形成认罪悔罪意见和建议时，仍然存在一些局限性，存在受自身和外界因素影响而难以有效克服的不足，对工作开展产生不利影响。检察机关往往只能通过间接材料掌握罪犯认罪悔罪的表现，包括犯罪记录，相关工作人员的交谈、访问等。尽管这些意见具有真实性与合理性，但缺乏全面性，难以全面反映罪犯的表现。为解决这类问题，驻所检察官可以在关押场所了解罪犯的基本情况，真实、客观、全面地掌握罪犯表现。但司法实践中也可能出现的问题是，派驻人员与执行人员共同，不愿意补全罪犯认罪悔罪的全部表现，影响相关资料和认罪悔罪认定记录的真实性与全面性。即使出现不当申请，驻所检察人员也可能没有认真履行职责，没有质疑不当申请，影响检察意见的中立性，不利于检察人员给出公正、中立的意见，对法院进行案件审理带来不利影响。除此之外，还可能导致腐败问题发生，导致检察人员对认罪悔罪从宽案件的审查形同虚设，难以发挥应有的作用。为弥补检察意见客观性、中立性受到不良影响的缺陷，在对认罪悔罪从宽处罚案件开庭审理时，应该让异议者出庭，保证案件的审理公正、公开、公平地进行。

26对认罪悔罪制度存在异议的内容应该查明

在对认罪悔罪案件进行审理过程中，罪犯出庭有利于法官察言观色，对异议内容进行全面审查，更为全面地对事实进行认定。即使不开庭审理，法官也必须提讯认罪悔罪报请者，法官必须与罪犯进行面对面的交流。如果异议者不出庭，法官很难通过证人证言审查异议内容。如果证人不一定出庭，开庭审理时，法官对证人证言实行书面审查。即使证人出庭，不管证人陈述是积极性的，还是消极的，合议庭都要对其真实性进行审查。证人也可能做伪证，给出不真实的意见，不能作为最终判决的依据，而必须严格审查这些内容的真实性。所以如果有人对认罪悔罪提出异议，为全面调查和核实相关内容，要求法院开庭审理是十分必要的，但仅仅是这样还不够，法官应该通知异议者出庭，参加庭审。这样有利于对异议内容进行全面查清和核实，对认罪悔罪报请者的表现进行全面掌握，对认罪悔罪问题作出正确裁定，确保该项制度有效运作。

27进行认罪悔罪裁定时，考虑罪犯的赔偿情况及其他因素

进行认罪悔罪案件判决或裁定时，罪犯对被害人的赔偿及其他因素，是不可忽视的内容，必须结合具体情况进行综合全面考虑。不仅如此，在量刑过程中，当刑事裁决尚未作出，如果罪犯有积极赔偿的表现，可以酌情从轻处罚。在认罪悔罪案件审理过程中，是否也要考虑罪犯对被害人的赔偿情况？从罪犯的角度来看，罪犯可能知道自己在被量刑时，不一定反映出自己对被害人的赔偿情况，即使对被害人给予赔偿，也未必就可以减轻刑罚。但他们可能知道的是，在刑罚执行阶段，对被害人的赔偿，可以被认为“确有悔改表现，认罪悔罪”，有利于罪犯减刑。这样一来，一些罪犯为了获得刑罚上的奖赏，获取从宽处罚的机会，可能会将对被害人的赔偿留至刑罚执行期间，以被认定为“确有悔改表现”。另外，在罪犯和被害人达成和解的前提下，罪犯可以从宽处理。但该条规定的适用范围有限，并不是所有罪犯都可以与被害人达成协议，进而达到减轻刑罚的目的。在认罪悔罪的裁定过程中，为全面掌握罪犯对被害人的赔偿情况，不仅要考虑罪犯赔偿态度，还要追踪赔偿实际情况。在整个刑罚执行阶段，罪犯确有悔改现象，认识到自己的行为给被害人带来损害，并履行赔偿义务，给予被害人一定补偿。根据这些情况，裁定从宽处罚，这样才能有法有据，才能让人信服。因此，在认罪悔罪裁定的时候，考虑罪犯对被害人的赔偿情况是合理的，也是应该考虑的因素之一，这在司法实践中不能忽视。另外，从被害人的角度出发，他们往往希望能够尽快得到赔偿，他们不仅在心理上有这些渴望，而且在现实生活中也要这种需求。通过罪犯的赔偿，可以尽快补偿被害人的损失，使之恢复正常的社会关系，融入社会，步入正常的生活秩序。此外，罪犯对被害人的赔偿应该尽快落实，让被害人尽早得到赔偿。鼓励罪犯在诉讼早期落实赔偿，履行赔偿义务，有利于被害人尽早得到救济，提高司法工作效率。进而推动认罪悔罪制度有效落实，使其更为有效的发挥作用。

3结论

认罪悔罪制度是一项重要的制度措施，符合刑法规范要求和改造罪犯的需要。该项制度的执行过程中，应该认识到存在的不足，然后有针对性地采取完善措施，健全相关规定，落实各项制度措施，促进认罪悔罪制度作用的有效发挥。

参考文献：

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[2]王瑞君“认罪从宽”实体法视角的解读及司法适用研究[J].政治c法律，2016（5）：108-117

[3]孔令勇论刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度[J].安徽大学学报：哲学社会科学版，2016（2）：145-156

[4]谭世贵实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究[J].法学杂志，2016（8）：15-25

第2篇：适用认罪认罚从宽指导意见范文

2004年9月，中国共产党在十六届四中全会上提出了构建社会主义和谐社会的命题;随后，在最近召开的十六届六中全会上，又作出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。围绕构建社会主义和谐社会这一主题，党在许多领域都进行了工作思路的调整。刑事司法是维护国家安全、社会秩序、公民权利的重要武器，是社会公平正义的最后保障，因此，刑事司法工作在社会主义和谐社会的建设中，具有举足轻重的地位。

然而，我国以往的刑事司法，往往过于强调了对犯罪的惩治打击，存在犯罪化、刑罚化比例偏高，重刑化趋势明显的倾向。某些情况下，刑事司法不仅没有能够化解社会矛盾，反而使社会矛盾趋于紧张。因此，以建设社会主义和谐社会的理念为指导，中央对刑事司法工作作出了一系列指示，其中，最为重要的一项便是宽严相济的刑事政策。2005年12月5日，中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干同志在全国政法工作会议上首次提出要注重贯彻宽严相济的刑事政策。随后，最高人民法院、最高人民检察院在2006年3月第十届全国人大四次会议上的工作报告中，均多次提出并强调了宽严相济的刑事政策。最高人民法院院长肖扬同志在介绍2005年刑事审判和执行工作的情况时，指出人民法院“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。”在2006年的工作中，会“坚持宽严相济的刑事政策，对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚。”而最高人民检察院检察长贾春旺同志同样在工作报告中指出:全国检察机关在过去的一年里，认真贯彻宽严相济的刑事政策，坚持区别对待，对严重的刑事犯罪坚决严厉打击，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人，初犯、偶犯和过失犯，则慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。

最近，罗干同志又于2006年11月6日第五次全国刑事审判工作会议上，再次在讲话中强调:要“正确执行宽严相济的刑事司法政策，实现法律效果和社会效果的统一。”他同时还指出:“党和国家的刑事政策，是我们长期与犯罪进行有效斗争的经验总结，是司法机关正确实施国家法律的重要指针。要正确分析我国目前各种犯罪产生的原因、规律和特点，更加注重贯彻执行‘惩办与宽大相结合’的基本刑事政策，充分发挥政策的感召力，分化瓦解犯罪分子，促进罪犯改过自新，有效预防和减少犯罪。坚持区别对待，根据罪刑法定、罪刑相适应和适用法律人人平等的原则，依法准确惩罚犯罪，该严则严，当宽则宽，宽严相济，罚当其罪”。

宽严相济刑事政策的提出，是我们党在建设社会主义和谐社会的主题下，在刑事司法工作指导思想上的重要指示。它标志着我们党对持续二十余年的“严打”刑事政策的理性反思，对“惩办与宽大相结合”基本刑事政策的坚持和发展;同时，它还表明了我国刑事司法对国际上“轻轻重重”刑事政策的关注与回应。

顾名思义，宽严相济刑事政策的基本涵义，包括“宽”和“严”两个方面。所谓“宽”，意味着“对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚”;即使是严重的刑事犯罪，如果具有自首、立功等从宽处罚情节的，也应当依法从轻或减轻处罚。同时，在“宽”的基础上，也不能忽视“严”的要求，对于某些严重的刑事犯罪、惯犯、累犯，应当依法严惩，充分发挥刑罚的打击效果，威慑效应，维护国家安全、社会安定、人民权利。因此，“宽”与“严”两方面结合起来，宽严相济的涵义就是:针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度;“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到“宽严相济，罚当其罪”。只有这样才能符合建设社会主义和谐社会，保障社会公平正义的要求。

二、宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的密切关系

理论上，宽严相济刑事政策的实现一般不会成为太大的问题。其原因在于，我国是实行成文法的国家，立法者在制定刑法时，已经对实践中发生的形形色色的犯罪作出了一种类型化处理，因此，在确立罪状、匹配法定刑时，立法者就已经以罪刑均衡原则为指导，实现了重罪重刑、轻罪轻刑的建构。由此，刑事司法者在罪刑法定原则的指导下，严格依照刑事法律进行司法，一般情况下，就能使宽严相济得到大致的实现。

然而，实践中存在的问题是:“法有限、情无穷”，现实中的案件事实往往是多样的、复杂的，而成文法一旦制定下来，又必然是抽象的、“结晶”①的。因而，必然存在许多情况，法律没有规定或者规定得非常笼统;甚至还存在一些情况，法律为了适应惩罚犯罪的需要，特意作出了一种弹性的、灵活的规定。在这种情况下，司法工作者如何以宽严相济的刑事政策为指导，恰当地行使自由裁量权，对具体犯罪、具体犯罪人进行定罪科刑，就成为这一刑事政策能否得以实现的关键。而在我国《刑法》中，法律赋予法官自由裁量权，最为重要的一项制度，就是酌定量刑情节。因此，酌定量刑情节与宽严相济的刑事政策具有天然的密切联系。

一般认为，酌定量刑情节是指“我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌定适用的各种事实情况”。② 常见的酌定量刑情节，主要包括:犯罪的动机和目的;犯罪的对象;犯罪手段;犯罪的时间、地点;犯罪人犯罪前的一贯表现;犯罪后的态度;初犯;偶犯等。③ 对于酌定量刑情节的理解，还应当特别注意以下几个方面:首先，酌定量刑情节应是《刑法》总则和分则都没有作出明文规定的情节。因此，具体酌定量刑情节的内容，只能由审判人员从实践中进行概括总结。由于其内容不具有法定性，因而，各个具体犯罪，甚至一个罪名的不同法定刑幅度内，酌定量刑情节都可能是不同的。④ 其次，酌定量刑情节是法律没有明文规定的，但这并不等于酌定情节的适用没有法律依据。实际上，我国《刑法》第37条(非刑罚处罚措施) 、第52条(罚金数额的裁量) 、第61条(量刑的根据)及第63条第2款(酌定减轻处罚)中所称的“犯罪情节轻微”、“犯罪情节”、“情节”或“特殊情况”，即包括了酌定量刑情节或仅指酌定量刑情节。除此之外，我国《刑法》分则中许多以“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”或“情节恶劣”等来确定犯罪的法定刑幅度的条款中，所谓“情节”也包括了酌定量刑情节。⑤ 再次，酌定量刑情节必须能够对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性造成影响。因而，仅仅只是外在地影响一般预防需要大小的因素，如民愤、社会形势的好坏、种罪发案率的高低等，就不能成为酌定量刑情节。

酌定量刑情节与宽严相济的刑事政策具有天然的密切联系。在刑事司法各项工作中，与犯罪人关系最为直接、人民群众最为关心的，便是量刑。因此，宽严相济能否得到实现，量刑是一个至为关键的环节。而根据《刑法》规定，在量刑中，协调刑罚轻重的，除个罪的法定刑幅度之外，最重要的当然就是法定量刑情节。然而，法定量刑情节的根本特征在于，它已经是法律明确规定的，不允许司法者进行任意取舍的量刑情节，因此，法定量刑情节对刑罚轻重的调节是刚性的、固定的。而与之相对，酌定量刑情节则是没有具体规定在《刑法》中，法官可以依据自由裁量权进行甄别取舍的，因此，酌定量刑情节是掌握在法官手中，决定刑罚轻重的一个弹性的、灵活的调节器。不仅如此，与法定量刑情节相比，酌定量刑情节是广泛存在的，几乎所有的刑事案件中，都有酌定量刑情节的存在，因而，酌定量刑情节一旦受到充分重视，必然对宽严相济刑事政策的实现，起到不可小觑的作用。

三、宽严相济刑事政策指导下重视酌定量刑情节的适用

正因为宽严相济的刑事政策与酌定量刑情节具有天然的密切联系，因此，在宽严相济刑事政策的指导下，应当进一步重视酌定量刑情节在刑事司法中的地位和作用，当前，特别应当注意做好以下几个方面的工作:

1. 重视酌定量刑情节在限制死刑中的作用。死刑，是剥夺犯罪人生命的一种最为严厉的刑罚。死刑的适用，不可避免地会给国家、社会带来一系列负面效果、消极影响，因而，在保留死刑的国家，应当尽可能限制死刑的适用。2007年，我国将由最高人民法院全面回收死刑复核权，在这种情况下，如何在刑事司法中，进一步限制死刑的适用，防止最高人民法院在死刑复核中不堪重负，已成为迫在眉睫的问题。而笔者认为，重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，就是司法中限制死刑一条切实可行的道路。

重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，意味着某些死刑案件，如果出现了征表犯罪人社会危害性小、人身危险性轻的酌定量刑情节，就不应当适用死刑立即执行，而是可以酌情减轻为死缓或无期徒刑。笔者曾经建议由最高人民法院针对常见的死刑罪名中的酌定量刑情节细化，并且，通过司法解释的形式规定某些酌定量刑情节出现后，就可以不适用死刑。以此统一死刑适用标准、减少死刑适用比例。⑥ 今天看来，这种观点是可行的，并且也得到了最高人民法院的重视。在常见的死刑罪名中，例如，故意杀人罪中，如果存在被害人过错、犯罪动机情有可原、犯罪后与被害人家属达成了赔偿谅解协议等酌定量刑情节，一般情况下，就可以不适用死刑立即执行。实际上，最高人民法院以前也曾有过这方面的规定。例如，1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》即规定:“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”因此，重视酌定量刑情节在控制死刑适用中的作用，理论上是有根据的，实践中是可行的。

2. 重视酌定量刑情节对法定量刑情节的调节。正如前文指出的，法定量刑情节是法律明文规定的、必然对量刑结果产生影响的情节，因而，法定量刑情节是明确的、具体的。但是，法定量刑情节的明确、具体，并不等于法定量刑情节完全是绝对的、僵化的。许多法定量刑情节，仍体现了相当大的灵活性，如何适用，仍需要依赖法官的判断。如犯罪未遂，《刑法》规定的是可以从轻或减轻处罚。在这种情况下，究竟是从轻处罚还是减轻处罚，甚至不从宽处罚，就要求司法人员以宽严相济的刑事政策为指导，结合酌定量刑情节进行具体考虑。而笔者认为，如果在法定量刑情节出现的同时，还存在一些酌定从宽的情节，司法工作者就应当结合酌定量刑情节，尽可能在法定量刑情节允许的范围内从宽处罚。如对于未遂犯，法律规定的是可以从轻或减轻处罚，如果某一犯罪分子实施了盗窃行为，并且盗窃未遂，但是，完全是出于生活所迫而盗窃，犯罪动机不恶劣;或者一贯表现良好，完全是一时贪念使然，等等，那么，司法者就可以以这些酌定量刑情节为根据，结合法定量刑情节，尽可能对这样的盗窃犯减轻处罚，甚至不捕不诉。

3. 重视酌定量刑情节在轻罪案件中的作用。所谓轻罪，根据我国学者的界定，一般是指，法定刑为五年以下有期徒刑的犯罪。⑦ 轻罪案件，往往介于可捕可不捕、可诉可不诉、可判可不判之间。对轻罪案件中的犯罪人，如果一味地逮捕、起诉、判刑，很多情况下，不仅极大地浪费了国家宝贵的刑罚资源，极易在犯罪人身上留下刑罚的烙印，造成犯罪人狱中的交叉感染、出狱后再社会化困难;而且，还可能使犯罪人家属精神上蒙受巨大的阴影，不利于社会主义和谐社会的建设，也有悖于刑法的谦抑性精神。因此，对于轻罪案件，应当尽可能实现非犯罪化、非刑罚化、非监禁化。而在这一过程中，酌定量刑情节可以发挥重要作用。司法者应当以宽严相济的刑事政策为指导，善于发现并充分重视轻罪案件中的酌定量刑情节。一旦存在酌定从宽情节，就尽可能在法定刑限度内判处较轻的刑罚，能判处管制、拘役的，就不要判处有期徒刑;符合缓刑法定条件的，就应当适用缓刑。某些情况下，甚至还可以以《刑法》第37条为根据，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，免予刑事处罚，根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

4. 重视酌定量刑情节在未成年人犯罪中的适用。基于未成年人特殊的生理、心理特征，我国对未成年人犯罪一贯采用“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。在当前社会形势下，未成年人犯罪呈高发态势，然而，刑罚措施对未成年人心理造成的负面影响，远大于成年人。国内外的研究都已证明，许多未成年人，正是在实施第一次违法犯罪后，被国家适用刑罚措施，贴上了犯罪人的标签，形成人格障碍，最终终生走上犯罪的道路。基于此， 2005年12月，最高人民法院再次作出《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，指出:“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。”在这样的背景下，刑事司法工作者应当紧扣司法解释，重视未成年人犯罪中的酌定量刑情节，在未成年人犯罪的罪与非罪、重罪与轻罪界限不是特别明晰的情况下，以宽严相济的刑事政策为指导，尽可能借助犯罪中具体的酌定量刑情节，实现未成年人犯罪的非犯罪化、非刑罚化、非重刑化。

注释:

①加拿大学者克雷波形象地将成文法过于僵化的确定性导致的不能适应变化的、具体的社会现实情况描述为“法律的结晶化”。沈宗灵、王晨光主编:《比较法学的新动向———国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社1993年版，第100页。

②马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年第2版，第358页。

③高铭暄主编:《刑法学原理》(第三卷) ，中国人民大学出版社1993年版，第248页。

④例如，犯罪手段，一般情况下(甚至在故意伤害中轻伤的情况下) ，能够成为酌定量刑情节，但是，在故意伤害“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的⋯⋯”中，由于刑法已经对犯罪手段作出了明确规定，此时，犯罪手段就不能再作为酌定量刑情节，而是应当成为量刑时必须考虑的法定情节。

⑤许利飞:《略论酌定量刑情节》，载《国家检察官学院学报》1999年第3期。

第3篇：适用认罪认罚从宽指导意见范文

论文关键词　宽严相济　刑事政策　司法运用

一、宽严相济刑事政策的理论述要

德国古典刑法学家费尔巴哈在其1803年的著作中首次到了“刑事政策”这一术语，费尔巴哈将其界定为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，是“立法国家的智慧”。曲新久教授认为：“关于刑事政策的概念，国内外学者们的认识大相径庭，分歧极大，基本状况是，有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念。”笔者认为，所谓刑事政策，就是指国家立法机关或执政党运用组织化的合法权力，在国家基本刑事法治基础之上，结合社会具体状况，为配合刑事基本法实现打击犯罪、维护社会秩序的法治目标而制定的方针、准则、决策以及方法等。宽严相济刑事政策即是指以“宽严相济”的基本价值理念指引下的刑事政策，下面就要对宽严相济形势政策的内涵进行具体剖析。

1．宽严相济的“宽”应理解为宽大、宽缓和宽容。具体表现为：一是该轻而轻，即对于那些较为轻微的犯罪，处以较为轻缓的刑罚，至于轻罪及其轻刑如何界定，则应根据犯罪的具体情况加以判断；二是该重而轻，即所犯罪行较重，但具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上予以从宽处理。具体表现为三种情况：第一，非犯罪化，即本该作为犯罪处理的行为，基于某种刑事政策的要求，不作为犯罪处理；第二，非刑罚化。即采取将被宣告有罪的人置于有视的自由状态之中进行考验的方法。第三，非司法化，即在某些情况下，犯罪情节较轻或者刑事自诉案件，可以通过暂缓起诉、刑事和解等方式，不进入刑事诉讼程序。

2．宽严相济刑事政策中的“严”应理解为“严格、严厉和严肃，‘严格’指法网严密，有罪必罚；‘严厉’指刑罚苛厉，从严惩处；严肃是指司法活动循法而治，不祠私情。在三种含义中，尤其重要是严格和严厉。”依照最高人民法院的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》之规定，宽严相济刑事政策中的从“严”，主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑；对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。

3．宽严相济刑事政策中的“济”应理解为“结合、配合、补充、渗透、协调、统一、和谐”，亦即协调运用宽松的刑事政策与严格的刑事政策，以实现二者的相互依存、相互配合、相互补充、相互协调、有机统一。从一定意义上也可以理解为宽严相济之“相济”的一个方面，即该宽则宽，当严则严。

二、宽严相济刑事政策在司法运用中的现实困惑

1．宽严相济刑事政策与刑罚个别化之间的关系问题。适用缓刑可以体现刑罚个别化原理对宽严相济刑事政策的运用要求。“该宽则宽，该严该严”要求罪刑相适应，根据犯罪行为的社会危害性设置刑罚；“宽中有严，严中有宽”，要求在罪刑相适应的基础上考虑刑罚个别化，针对罪犯的人身危险性作出合理回应。所以说，在司法审判实践中，我们要充分注意协调好宽严相济刑事政策与刑罚个别化之间的关系。

2．运用宽严相济刑事政策与被害方情感诉求之间的矛盾。首先说明，这里提到的被害方不仅指被害人本人，还包括与被害人有密切感情牵连的近亲属等。在严重侵犯人身权利犯罪中，被告人对未死亡的被害人或者已死亡被害人的亲属在经济上予以补偿，在一定程度上可以减轻被害人或被害人亲属的精神创伤及经济损失，从而在一定程度上减轻了被告人行为的社会危害性，因而可视情对其从宽处罚，但现实情况往往不是如此简单。在很多情况下，被害人或已死亡被害人的亲属因精神痛苦难以弥合而宁愿选择“要命不要钱”，放弃索赔或是主动的经济补偿，而坚持向被告人讨回血债，强烈要求法院对被告人处以极刑或其它严厉刑罚。一些刑事法官因而也对此存在情感上的不适，提出“从宽判处又何以达致对被害方的情感平衡”的反问。

3．运用宽严相济刑事政策与犯罪人经济补偿支付不足或不能之间的矛盾。由于不同案件中被告人的经济实力不同，有些法院在进行“赔钱减刑”的政策考量时，不得不对有能力支付经济补偿的被告网开一面，而对没有经济支付能力的被告却不得不严格审判，由此导致同样的犯罪出现不同的惩罚结果。在一些确有悔罪表现的犯罪人没有经济能力或者经济能力不能满足被害人诉求的情况下，当法官认为对其适用较为轻缓的刑罚有可能导致“案结事不了”时，就有可能放弃而不适用。

4．抽象政策与具体实践之间的矛盾。一方面，宽严相济刑事政策具有抽象的性质，不具备直接指导的功能；另一方面，要求其通过立法环节具体化，这样又会使其失去适时调整性和应变性，这一矛盾导致宽严相济形势政策在刑事审判实践中难以精确操作。这就要求法官在实践中不断积累经验，以达到融会贯通，而这往往有一个过程。法官这一自身完善过程中，又伴随着政界对“严打”过份倚重观念的转变过程和律师界、社会公众，以及当事人对“宽”“严”的正确理解过程。所以，法官担心甚至惧怕因不同主体因认识上的不一致，对其所承办的案件产生非议和对其自身产生不必要的负面影响。

三、宽严相济刑事政策的司法运用——对上述困惑的求解

（一）宽严相济刑事政策与刑罚个别化

“刑罚个别化原则是指审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或者刑期。”我们可以看出，在司法审判中要想适当的运用宽严相济刑事政策，就必须尊重刑罚个别化原则的理论内涵，以刑罚个别化原则为价值导向。

就刑事审判而言，裁判结果在不损害法律的统一和权威，确保良好的法律效果前提下，衡量宽严相济刑事政策是否充分得以体现，可依“裁判结果不会造成社会负面影响”为底线，以最有利于弥补犯罪已造成的社会危害，最有利于尽力防止出现因裁判结果可能对国家、社会和他人（包括罪犯家庭成员及其主要社会关系）带来不是必然的次生危害为尺度。坚持刑罚个别化的原则对宽严相济刑事政策司法运用的积极作用。

（二）经济赔偿或经济补偿与宽严相济刑事政策的司法运用

加害人有法定从宽处罚情节，但经济困难，无法满足被害人亲属提出的赔偿要求，民事部分调解无效，加害方无法满足被害方的赔偿要求，将会出现涉诉信访的情况。这类案件涉及到被害人的经济要求与被告人的经济赔偿能力不足之间的矛盾。要想顺利地调解案件就必须找到双方当事人均可接受的最佳调解点，充分运用协商和说服的调节策略，不能机械执法，孤立办案，必须做到依法追究被告人刑事责任与化解矛盾纠纷并重。

1．经济补偿对刑事和解的促成。在刑事和解中，加害人以认罪、补偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关将对加害人不追究刑事责任、免除处罚或从轻处罚。根据德国刑法典之规定，如果犯罪人努力与被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿，或被害人的补偿要求全面或大部分得到实现的，可依法减轻或免除处罚。所以在这里，一些轻微的刑事案件通过加害方的合理经济补偿，被害方同意刑事和解，为特定刑事案件的轻刑化开辟了道路，这是全面贯彻落实宽严相济刑事政策的应有之策。

2．和解失败以及不适用和解制度的案件。在运用刑事和解制度进行贯彻宽严相济刑事政策时，要准确把握刑事和解的适用范围。笔者认为，要将其限定于对个人合法权益侵害的轻微案件，而对及其严重的侵犯个人权益以及侵犯公共利益的刑事案件，则不能适用刑事和解。在这种案件的处理上，不能轻易的进行宽松的处理，依照《最高法贯彻宽严相济刑事政策若干意见》的精神，对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑；对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。如果被告人对被害方提出经济补偿以争取宽大处理，此时我们一定要切实且充分的考虑被告人的主观恶性和人身危险性，综合多重因素确定是“宽”是“严”。

另外，还要处理好宽严相济刑事政策的运用与被害方情感诉求之间的矛盾。有些案件的害人或已死亡被害人的亲属因精神痛苦难以弥合而宁愿选择“要命不要钱”，即使被告人主动进行经济补偿，被害方也予以拒绝，而要求严惩，以达致情感平衡。针对类似案件，首先要充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性，然后再对双方的利益诉求和情感诉求进行调适，针对案件的个殊性进行宽严相济的政策考量。

四、宽严相济刑事政策的抽象性与司法运用

一方面，宽严相济刑事政策作为维护社会秩序的方针、准则、决策，其有着比具体法律规则更为广阔的灵活空间，它既不像刑事实体法中对定罪量刑的具体规定，也不像刑事程序法中对审判程序的操作说明，它是指导刑事过程的宏观政策，是进行司法实践的价值指引，是配合刑事基本法发挥作用的纲领性规定。这就说明宽严相济刑事政策的抽象性特征能为具体的刑事司法活动提供应变性的政策指引，而不于社会现实相脱节。

第4篇：适用认罪认罚从宽指导意见范文

 

关键词： 谦抑性  宽严相济  非犯罪化  轻刑化  刑事政策

2004年12月22日，罗干同志在中央政法工作会议上指出：“正确运用宽严相济的刑事政策。”2006年的“两高”报告明确规定我国现阶段实行“宽严相济”的刑事政策。2006年在党的十六届六中全会上《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》亦提出了要实施宽严相济的刑事司法政策。最高人民检察院印发的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，也规定在检察工作中要进一步完善贯彻“宽严相济”刑事政策的工作机制和工作制度。

而所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 

谦抑性刑法是法治社会的一种基本要求，作为正当行为规则的谦抑性刑法并非刻意设计的而是自生自发的。刑法谦抑性作为刑法价值理念之一种，既为众多论者所呼吁和倡导，也在现代以降的刑法制度中逐步得到体现。刑事政策是国家针对犯罪而采取的防治策略和措施，是刑事立法与刑事司法的灵魂。宽严相济的刑事政策是我们党和国家在长期同敌对势力和犯罪分子进行斗争中形成并逐步发展完善的，是长期历史经验的总结。

宽严相济的刑事政策是刑事策略思想与刑事科学思想的统一，宽严相济刑事政策的刑事科学思想，主要表现在刑罚的谦抑性与人道性。事实已经证明，刑罚不是越重越好，轻重适宜才是最重要的，才能有效地控制犯罪。并且，在如今法治社会，任何刑罚的适用都受到人道主义的限制，不得为追求惩治犯罪的效果而采用残酷的刑罚，这也已经成为国际刑事司法的基本准则。 

一  谦抑性的理解与认识

1  谦抑含有缩减或者压缩之意。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑内涵”的法哲学基本理论。

2  刑法的谦抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理论上的一个概念，它是现代刑法的重要理论成果，也是人类追求民主、自由而应从国家所取得的必然回报。刑法具有法益保护机能与自由保障机能，前者意味着通过刑法从而保护法益；后者则意味着通过国家的刑罚权从而保障行为人的自由。但两者又会存在冲突：刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故刑法的处罚范围越宽越有利于保护法益；但处罚范围越宽越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人们一直在追求二者的协调和平衡，随着法治的进步，追求的结果是限制国家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权的无理侵害，使个人自由真正获得保障。刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。

（1）犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释；当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间时，应认定为轻罪；无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。

（2）刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的

谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。

3  有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的“帝王原则”，刑法谦抑性与之相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么所谓的刑法谦抑性会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。

其实刑法谦抑性和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的，因为二者的适用条件不同：在案件事实清楚，证据确实充分的情况下，适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理，然而许多案件的事实并不是清晰的，甚至说模棱两可的，这时罪刑法定原则也就没有适用的条件，可法官又不能拒绝裁判，那么只有适用刑法谦抑性来推定案件的事实。可以说，刑法的谦抑性是罪刑法定原则的重要补充，罪刑法定是刑法的一项基本原则，而刑法的谦抑性只是刑法的一个基本理念，二者是不矛盾的。

4   现代刑法的三大目标——公正、谦抑、人道。“报应预防一体理论”符合了中国人中庸之道，但有时未必符合被害人家属的利益。为了基本的生存，部分的被害人也许愿意以经济补偿的方式免除施害人的死刑。然而法院往往为了起到制裁犯罪人和威慑社会的作用而不顾被害人家属的请求仍判死刑。这连被害人都无法信服的刑法的正当性可想而知。陈兴良教授提出了“忠诚理论”，确定公民对法律的忠诚，不是畏惧而是信仰法律，信服刑罚。所以要着重对准自然犯罪而不是划定过大的法定犯的犯罪圈，使刑法起到平衡利益的作用。过度的刑罚只会助长更多的罪行。罪犯所面临的罪果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚只是治标而不治本，要真正减少犯罪只能致力于培养人们对法律的信仰。

    刑法的谦抑性体现在削减、限制和压缩法律。没有必要设置的刑法就不要设置，做到轻轻重重，总体趋轻。轻罪轻罚，重罪重惩，总的趋势是刑法的轻缓化。 

二  谦抑性的刑法体现

1  轻刑化

谦抑性的一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”，亦即“在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚（缓和）即可，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚（缓和）即可，便没有必要适用较重的刑罚（严厉）。”

刑罚是实现刑事责任的主要方式，一般而言，刑罚是一种强制，而强制是与自由紧密关联的、对应的两个概念。

强制的目的在于为个人在无数的未来情势中“确定他们的行事规则”，使个人能够遵循这种规则且使他能够“永不遭受强制”。——哈克耶。通过刑罚规则的确定，通过刑罚的适用，确认出一种规则，这种规则作为一种公域性知识，除非人将自己置于这种规则的境遇之中，否则他不受刑罚制裁，并且他可以利用这种规则作为实现其个人目的的手段。在明确了这种刑罚规则的含义以及刑罚的目的以后，我们不难看出，刑罚的限度只要不为刑罚规则的确认者（立法者）和具体刑罚的适用者（司法者）用以实现非犯罪者本人利益的目标，那么，这种刑罚规则和刑罚的适用程度便是正义的、可欲的，个人能遵循并利用这种规则作为一种知识实现了其个人目的，则他就获得了这种规则所旨在保障和促进的自由。当然，一国之刑罚规则自有其历史传承性和习惯性特色，因为刑罚规则是一种否定性的、正义的、正当的行为规则，有其自生自发性和演化发展性。

问题是何以要倡导轻刑化？刑罚这一强制行动是对个人自由的限制，由于施以强制的目的在于确保个人在一般意义上在实现个人目的时能够充分运用自己的特定知识而避免遭受强制（刑罚）的不利后果，因此，轻刑化所要说明的是传统刑罚这一强制规则相对于能够确保个人能够避免这种强制而言，显得过于严厉，抑或超出了他的责任能力。那么，刑罚的限度只要调整在一般意义上的人在行动过程中能够避免陷入刑罚制裁的程度，刑罚便是妥适的。 

作为社会安全保障的最后一道防线的刑法,其刑罚的宽严对社会稳定与发展起着至关重要的作用。在多数人的观念中，刑罚似乎只是用来惩罚犯罪者的，其实不然，刑罚的目的更多的是实现预防犯罪的目的。我国现行刑法典应借鉴国外经验，体现轻刑化的趋势。轻刑化的利弊，我们通过对周朝“明德慎罚”思想的详细论述揭示周朝得以长久统治的奥秘，然后对历史上较为繁盛的汉、唐两代的轻刑政策加以论述，以增强此观点的可信度。同时通过对秦、元、明因重刑而灭亡的历史教训更加突出减轻刑罚的重要性。在现代化建设中，重刑会给社会劳动者增加心理障碍，从而阻碍现代化建设之积极性，尤其是在经济建设领域里，更应注意刑罚的尺度。 

2   非犯罪化

二战后非犯罪化成为欧美刑法改革的一个重要内容，引发这场运动的导火线则是1957年英国下议院通过的同性恋及卖淫委员

会的沃尔芬登报告，这份报告是一个导火线，它影响了一系列包括美国在内的非犯罪化运动。例如，美国在1962年通过的模范刑法典中，确定了一个原则，即当一个人的行为不影响他人的时候，任何人都有权利反对国家干预其个人事务。模范刑法典明确主张将同性恋、卖淫以及通奸非犯罪化。

    在这场非犯罪化运动过程当中，值得一提的是，欧洲委员会在1980年推出了一个指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化报告》，该报告对什么是非犯罪化、非刑罚化，非犯罪化与转处是什么关系，非犯罪化应该遵循什么样的基本原则，对哪些行为可以非犯罪化等问题都作出了明确的规定。正是在这个报告的影响下，欧洲很多国家在战后相继废除了同性恋、堕胎、、药物滥用等等过去的刑法规定。其中，荷兰是最先通过立法把安乐死非犯罪化的国家。

非犯罪化是刑法谦抑性的一个重要表现，作为一种价值追求，它要求刑法在罪与非罪的界限问题上，对部分传统上认定为犯罪的行为排除在刑法规范的调整之外，并对新型社会危害性行为力求以其他法律规范予以调整。非犯罪化在今天不只是一种价值理念，更是已成为当今世界众多国家立法和司法实践中的努力方向。

非犯罪化、非刑罚化运动正在国际上蓬勃兴起。其基本精神是坚持刑法的谦抑性，促进刑法向着轻缓化的方向发展，也反映了各国对犯罪的现实主义态度。在非犯罪化方面，许多国家采取了包容策略；在非刑罚化方面，倡导“刑罚代用物”，如缓刑、保安处分、社区劳动、转处。以上都反映了目的刑观念的要求。中国的犯罪化进程与非犯罪化进程并非截然对立的，而是趋向同一目标。非犯罪化使得刑法越来越集中到暴力犯罪、涉黑犯罪、贪贿犯罪领域，实现有限司法资源的最大利用，也即轻轻重重。 

刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不必然违反罪刑法定原则；我国司法机关应当在遵循刑法第3条后段的前提下，积极地实行司法上的犯罪化；刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定；我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而也不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法。 

三   宽严相济的刑事政策的理解

对于宽严相济的刑事政策可以通过的“宽”、“严”和“济”这三个关键词进行语义学上的分析，从而揭示其基本蕴含。

1  宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“宽”具有以下两层含义：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡原则的题中之义，也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪，本来就应当处以较为轻缓的刑罚。该重而轻，是指所犯罪行较重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。宽严相济的“宽”，表现为以下三种情形： 

一是非犯罪化。非犯罪化是指本来作为犯罪处理的行为，基于某种刑事政策的要求，不作为犯罪处理。非犯罪可以分为立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。 

二是非监禁化。非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。 

三是非司法化。非司法化是就诉讼程序而言的，在一般情况下，凡是涉嫌犯罪的都应进入刑事诉讼程序。但在某些情况下，犯罪情节较轻或者刑事自诉案件，可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序案件便得以了结。非司法化，是对轻微犯罪案件在正式的刑事诉讼程序之外得以结案的一种方式，体现了对轻微犯罪的宽缓处理。 

2   宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网严密，有罪必罚。严厉是指刑罚苛厉，从重惩处。严肃是指司法活动循法而治，不徇私情。在上述三种“严”的含义中，尤其应当注意的是严格与严厉。储槐植教授曾经指出四种刑罚模式：严而不厉、厉而不严、不严不厉、又严又厉。严而不厉是指法网严密，刑罚却并不苛厉。厉而不严则是指刑罚苛厉，法网却并不严密。显然，我们应当追求的是严而不厉，摈弃厉而不严。在此，存在着严与厉之间的负相关性：严可以降低厉，不严则必然以厉为补偿。例如，十个人犯罪，每个人都受到刑罚处理，只要每人判处五年有期徒刑就足以维持刑罚的威慑力。但如果只有五个人受到刑罚处罚，另五个人逍遥法外，那么为维持同等水平的刑罚威慑力，对五个受到刑罚处罚的犯罪人每人就要判处十年有期徒刑。换言之，逍遥法外的五个犯罪人的刑罚转嫁到了受到刑罚处罚的五

个犯罪人身上。这就是意大利刑法学家贝卡里亚所揭示的刑罚不在于严厉，而在于使犯罪分子及时受到惩罚的原理。因此，宽严相济的“严”虽然同时包含严格与严厉这两个方面的精神，但我们更应当强调的是严格。即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处罚。当然，对于严重犯罪仍然应当坚持“严打”，也就是该重而重，发挥刑罚的威慑力。 

3  宽严相济的“济”，具有以下三层含义： 

一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。刑罚的宽与严是相对而言的，例如死缓相对于死刑立即执行而言是一种宽缓的处理；但死缓相对于无期徒刑而言又是一种严厉的处理。正因为宽严具有相对性，没有宽则没有严，没有严也就没有宽。因此，应以以宽济严，也就是通过宽以体现严；以严济宽，也就是通过严以体现宽。 

二是协调，即所谓宽严有度、宽严审势。宽严有度是指保持宽严之间的平衡：宽，不能宽大无边；严，不能严厉无比。宽严审势是指宽严的比例、比重不是一成不变的，而应当根据一定的形势及时地进行调整。 

三是结合，即所谓宽中有严、严中有宽。宽和严虽然是有区别的，并且不同时期、不同犯罪和不同犯罪人，应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。实际上，既无绝对的宽又无绝对的严，应当宽严并用。例如在对严重犯罪实行“严打”方针，以从严惩治为主，但并不意味着一概不加区别地适用最重之刑。某些犯罪分子，所犯罪行虽然极其严重应当受到刑罚的严厉制裁，但如果坦白、自首或者立功的，在从重处罚的同时还要做到严中有宽，使犯罪人在受到严厉惩处的同时感受到刑罚的体恤与法律的公正，从而认罪服法。

四  宽严相济的理论意义与实现

1   意义

任何社会都存在犯罪现象，犯罪不仅是一种法律现象，而且是一种社会现象。犯罪与社会结构形态是紧密相联的，且一定的犯罪态势恰恰取决于一定的社会生活条件。我国当前处于社会转型时期，社会转型过程中贫富悬殊，利益主体多元化，因而各种社会矛盾与冲突十分激烈。在这种情况下，犯罪也呈现出高发的态势。在某种意义上说，犯罪是社会深层次的矛盾激化的产物。在社会关系明晰化、社会结构合理性、社会规范严密化、社会心理顺畅化之前，导致犯罪产生的社会根源没有得到解决，犯罪的高发态势就不可能消失。应当指出，我国目前的犯罪现象已经不同于几十年前的犯罪，犯罪的政治色彩逐渐淡化，更多的犯罪都是由于对财产的过度追求与社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所引发的，还有些犯罪是由于邻里纠纷、干群矛盾等各种社会因素所导致的。现在，在各种犯罪人中，绝大部分是我们这个社会的弱势群体：诸如下岗职工、失地农民、外来务工人员等。在判处死刑的犯罪人中，百分之九十五以上都是这些人。这些犯罪人是我们这个社会的成员，而且是处于社会最底层的成员。对于这些犯罪人，不能像过去那样简单地采用对敌斗争的方式。事实已经证明，一味地强调严刑重罚是解决不了当前存在的犯罪问题的，我们应当实行宽严相济的刑事政策，对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。

“宽严相济”刑事政策的提出，是一种科学、理性的回归，是我们正视社会稳定与犯罪增长关系后的理性回应，最终有利于和谐社会的构建。        

“宽严相济”刑事政策要求宽严适度，宽严有据，依法办案，不能仅靠从重从快打击刑事犯罪来保障，在执法中必须转变执法理念，以人权保障为核心，和谐地调和人权保障与法益保护之间的关系，更加人性化，由此可见，“宽严相济”刑事政策正是社会主义法治理念的一部分，贯彻“宽严相济”刑事政策，有利于社会主义法治理念的执行。       

坚持宽严相济，才能产生积极的、正面的社会效果，也只有在严格、公正、文明执法的基础上，才能最终实现打击犯罪与保护人权、严格执法与热情服务、执法形式与执法目的、追求效率与实现公正的有机统一。 

罪刑均衡的范围内，刑罚威慑力与刑罚轻重是成正比的，一旦刑罚超出公正的限度，使被告人难以接受，社会也难以认同，其威慑力就呈现出递减的趋势，就会产生刑罚效力的贬值问题。刑罚并非越重越好，而是贵在轻重有别，实行宽严相济的刑事政策，使轻罪与重罪分别得到妥当的处理，有利于获得刑罚效果的最大化。

2   实现

一  扩大不起诉范围。不起诉是“宽、轻”刑事政策在刑事立法中的反映。我国现行刑

诉法规定三种不起诉类型，即法定不起诉、存疑不起诉和相对不起诉。相对不起诉是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件，依其职权斟酌具体情形而作出的一种不起诉处分。相对不起诉有利于节约诉讼成本，合理使用司法资源，将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。但由于诸多因素的影响，不起诉制度在实践运行不畅，适用率较低，没有发挥其应有的功能，为了从实质上限制刑罚的适用范围，体现宽严相济刑事政策的思想，应当扩大不起诉范围。

二  推行社区矫正制度。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正不仅有利于提高罪犯的教育改造质量，促进社会治安秩序的良性循环，而且有利于合理配置行刑资源，减轻国家的行刑成本。作为与监禁刑相对的全新的行刑方式，社区矫正体现了“宽、轻”的刑事政策思想，为正确贯彻“宽严相济”的刑事政策，应大力推行社区矫正。

三  引进刑事和解制度。刑事和解，是在犯罪发生之后，经由调停人使受害人与加害人直接商谈，对刑事责任问题达成的协议，受害人一方不追究加害人一方的刑事责任，加害人一方则可能为此对受害人一方进行物质性赔偿等。刑事和解制度提升了被害人在刑事追诉程序中之参与地位，合乎刑事追诉经济原则，给冲突双方解决矛盾提供了机会，能够有效地减少和钝化矛盾，尽可能地减少法院判决后的消极因素，有助于在全社会增进和谐协调的社会关系。它旨在提升被害人和犯罪人的满意度，降低再犯率，它与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。因此，贯彻“宽大”的刑事政策，应借鉴恢复性司法的理念，引进刑事和解制度。 

四  对未成年人、在校学生轻微犯罪实行非刑事化处理，并尝试实施暂缓起诉制度。未成年人和在校学生是犯罪构成中的特殊主体。这两类主体涉嫌的犯罪主要是轻微犯罪，通常其主观恶性不深。同时，未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系，若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地科处刑罚，将他们抛向社会，必然造成社会资源的极大浪费，并增加社会的不稳定因素。因此，检察机关应尽可能地在学校达成共识、征询被害人的意见、并与公安机关协调配合的基础上，对涉嫌微罪犯罪的未成年人和在校学生进行非刑事化处理，具体途径就是退回公安机关作撤案处理。此举在政策层面上，符合“教育、感化、挽救”的原则，在法律层面上，符合两高的司法解释。

五   宽严相济的刑法谦抑性

“宽严相济”的刑事政策，体现了刑法谦抑的内涵。“宽”，指宽大、轻缓、宽容之意。“严”，指严格、严厉之意，即程序上要严格，处罚上要严厉。最重要的在于“济”，指救济、补救，协调、结合之意，是宽严的有机统一。不能宽无边，严无度，也不能时宽时严，宽严失当，要在法定幅度内保持宽严的平衡。刑事政策是刑事立法与刑事司法的灵魂，它对一个国家的法治建设具有重要意义。刑罚是一种社会治理手段，它不仅是法律问题，更是一个政治理念问题。提倡宽严相济的刑事政策，标志着刑罚从专政理念到治理理念的转变。过去强调刑法是专政的工具，侧重惩罚打击的一面，这样不能化解矛盾，只能将矛盾暂时掩盖起来。当前，建设和谐社会是我国长期的一个政治目标，法律不再是专政的工具，而是各种社会关系的调节器，“减压阀”。在这种情况下，刑法的轻缓化就是大势所趋。而宽严相济的刑事政策虽然强调轻与重相结合，但就其根本而言，更关注的还是刑法的轻缓化。这一刑法理念的基础就是刑法谦抑的内涵。在我国重刑传统思想的氛围下引入刑法谦抑理念，并将其作为宽严相济刑事政策的理论基础，并不是那么容易获得社会认同。但随着社会文明程度的提高，刑法谦抑的理念必然会逐渐被社会所接受。 

在现代法治理念下，人们对刑法的认识已不局限于严刑峻罚，在罪刑法定原则下，刑法的控制性和谦抑性是社会防卫的两大必备要素。刑法作为社会防卫的“第二道防线”，主要用以弥补作为“第一道防线”的其他法律的不足。贝卡利亚指出：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，“在谈到刑法对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。”正如法学大师耶林所言“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务时的“最后手段”，如能使用其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。

目前，我国正处于一个社会变革时期，

经济高速发展，各种矛盾凸显，犯罪呈高发期。在市场经济大潮的冲击下，无论社会结构、组织和个人的价值观念和心理都经历了并仍经受着空前的考验。随着社会价值的多元化，法律价值也在相应地调整，公正、谦抑、人道已成为现代刑法的三大价值目标。 

陈兴良教授所讲“在最初的时候，犯罪行为与民事侵权行为之间并不存在严格的界限，只有随着国家权力的加强，犯罪才成为一个独立的范畴”这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。在日益倡导民主法治的今天，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者、被动仲裁者的角色，它只有在法律规定的情况下才走上前台。     

参考文献:

[1]赵秉志主编《刑事政策专题研究》，中国人民公安大学出版社，2005版。

[2]孙其昂主编《社会学概论》，宁夏人民出版社，2000版。

[3] 康德《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，2005版。

[4] [意]恩里科·菲利《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004版。

[5] 张明楷《刑法学的基本立场》[m].北京：中国法制出版社，2002版。

[6]《刑事法前沿》（第三卷），陈泽宪，中国人民公安大学出版社，2006年10月版。

第5篇：适用认罪认罚从宽指导意见范文

    本文作者围绕未成年人犯罪的刑事责任问题。分五部分预以阐述:

    (1)研究未成年人犯罪及其刑事责任问题的意义。(2)未成年人犯罪处罚应注意的几个问题①未成年犯罪的年龄标准及认定②对未成年人犯罪从宽处罚的原则③如何正确理解未成年人犯罪,应当从轻或减轻处罚的原则④未成年人年龄的差别及跨年龄段犯罪的刑事责任问题。(3)对未成年人犯罪不适用死刑和无期徒刑的原则。(4)对未成年人犯罪刑罚适用的其他问题。(5)坚持惩罚与教育相结合,预防和挽救未成年人犯罪。

    通过以上几部分的层层论证,使我们更加深刻的认识到未成年人犯罪及刑事责任的重要性。认识到在处理未成年人刑事责任时应始终把定罪量刑作为矫治犯罪的必要手段。依法定罪,适当量刑,以求达到最佳执法效果。

    关键词:  未成年人  刑事责任  犯罪

    1、研究未成年人犯罪及其刑事责任问题的意义

    1.1未成年人犯罪的现状。据某市人民法院统计,2000年未成年人犯罪人数约150人,同比上升52.5%,2001年判决未成年人犯罪人数同比上升0.9%,2002年、2003年同比上升分别为21%、27.8%,2004年1至9月已判决生效的未成年人犯罪人数也近200人,由此可见近年来未成年人犯罪人数呈不断上升的趋势。

    1.2什么是未成年人犯罪。我国刑法中的未成年人犯罪是指已满14周岁不满18周岁的人犯罪。我国刑法理论认为,已满14周岁不满18周岁的未成年人犯罪的责任能力不够完备,因而其犯罪的刑事责任相对轻于成年人犯罪。特别是未成年人犯罪还具有可塑性,较易改造成守法公民。因此在处理未成年人犯罪时,采取“教育为主,惩罚为辅”的政策,在刑事责任的认定上贯彻从宽对待的基本原则。从而为挽救、教育大批失足青少年提供了法律和政策依据。

    1.3研究未成年人犯罪的重要意义。青少年是民族的希望,是社会主义现代化建设事业的接班人。未成年人处于青少年的过渡时期,同时又是树立正确的人生观、价值观的关键时期。其品格的优劣,素质的高低,直接关系到民族的盛衰,国家的存亡,因此对未成年人违法犯罪予以积极的预防和有效的矫治是一个国家发展的长远之策。

    2、未成年人犯罪刑事处罚时应注意的几个问题。

    2.1确定未成年犯罪人年龄标准的意义。

    由于未成年人自身的特点,我国刑法对未成年人犯罪,本着“从宽处理”的基本原则,无论是坚持不适用死刑原则,还是贯彻从轻、减轻处罚的原则,抑或在某些刑罚制度和刑种上予以特殊对待,都要以未成年犯罪人年龄的正确确定为前提,因此首先要对未成年人的年龄标准和正确认定加以明确。

    2.2.认定未成年人犯罪年龄标准。犯罪人未成年的年龄标准,主要把握以下几点:

    2.2.1所谓未成年人犯罪,是指实施犯罪时行为人已满14周岁不满18周岁。在实践中有的把案发时间、逮捕时间、起诉时间或审判时间行为人的年龄作为认定其是否属于未成年犯罪的标准,这些都是不正确的。刑法上的未成年人犯罪,只能是指犯罪时行为人未成年,这是责任年龄与责任能力、犯罪行为之间内在联系的要求。至于刑事诉讼阶段的年龄,有些对刑事诉讼有一定的意义,如审判时行为人是否成年,影响到案件是否公开审理,辩护权的行使等问题;刑罚执行时行为人是否成年,影响到刑罚执行场所和执行制度的不同等。但这些阶段的年龄都不能作为认定案件是否属于未成年人犯罪的标准。

    2.2.2所谓行为人犯罪时未成年人已满14岁不满18岁是指实足年龄即周岁,也就是已满14周岁不满18周岁,这一点与我国其他法律的规定是一致的。如我国《宪法》第34条关于公民具有选举权和被选举权的年龄,规定为“年满18周岁的公民具有选举权和被选举权。”《婚姻法》第六条对于结婚年龄规定为“男不得早于22周岁,女不得早于20周岁”。《民法通则》第十一条规定:“18周岁以上的公民是成年人,是完全民事行为能力人”等等,所有年龄都是周岁。

    2.2.3周岁应如何计算,法律未作明文规定,最高人民法院有关司法解释文件里专门加以明确,首先:“周岁”应当一律按照公历的年、月、日计算;其次,1周岁以12个月计算,满12个月为l周岁;已满12个月即满1周岁后应以日计算,而且是过了周岁生日,从第二天起,才认为已满几周岁。例如行为人1988年9月15日出生,至2006年9月16日满18周岁,如果其2006年9月15日生日当天犯罪,应视为不满18周岁,对其适用“从轻或减轻处罚”的原则。

    2.3犯罪人未成年以前年龄如何认定。根据有关的司法解释和实践经验教训应当注意:其一,司法文书上一定要明确行为人实施危害行为时是否达到责任年龄,是否属于未成年年龄。其二,司法实践中常常遇到被告人实施危害行为时尚是未成年的年龄不清的案件,主要原因是在很多农村不重视出生婴儿的户口申报问题,一旦出现追究刑事责任问题纠缠不清。另外,有的人出于某种目的,涂改自己实际年龄。其三,户籍登记人员工作上有失误,将当事人出生年月日登记错误,当事人也未加追究。其四,被告人或其亲属为使被告人逃避应得惩罚,在出生时间、作案时间上有意地弄虚作假等等。如果不注意这些因素,忽视对被告人具体年龄的认真核实,就可能影响到正确定罪量刑,因此认真查明被告人的年龄具有重要意义。

    当遇到被告人年龄不清案件,尤其是遇到行为人实施危害行为时是否已满14岁、已满16岁、已满18岁这些关键年龄不清的案件,怎样确定被告人真实年龄?我国司法实践中核查被告人年龄的具体做法是:认真讯问被告人并且核实其供述的内容;查阅被告人的档案、户口簿、现在地派出所的户口底册和出生地派出所的户口底册等证件关于年龄的记载,深入出生地调查了解,从而准确有据地认定行为人真实年龄。

    2.4对未成年人犯罪从宽处罚的原则。

    2.4.1我国《刑法》第17条第3款规定“已满14周岁,不满18周岁的人犯罪,应当从轻或减轻处罚”,这是我国刑法对未成年人犯罪从宽处罚的原则。这一原则是基于未成年犯罪人责任能力不完备以及他们较易接受改造教育的特点而确立的,反映了刑罚与罪责相适应的原则以及刑罚的目的要求,司法实践中处理未成年人犯罪时,应当严格执行这一法定原则。

    2.4.2如何正确理解未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚这一原则的涵义是正确执行这一原则的前提和基础。怎样理解这一原则中的“应当”?所谓“应当”是命令性规定,不同于授权性规定的“可以”。“应当”应理解为“必须”、“一律”而不许有例外,即凡未成年人犯罪都必须予以从宽处罚,予以从轻或减轻处罚。所谓“从轻”处罚,就是在法定刑幅度内比成年人犯罪所判处的刑罚适当轻一些。例如《刑法》第263条规定“以暴力,胁迫或其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,对未成年人犯此抢劫罪从轻处罚的最低限度就是三年有期徒刑。所谓“减轻”处罚即低于法定刑的最低刑判处刑罚。如《刑法》第127条规定“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物危险物质罪,处三年以上十年以下有期徒刑”,减轻处罚即可以判处不满三年的有期徒刑,也可以判处拘役或管制。   

    2.4.3 在正确理解对未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚原则的基础上,更重要的是要正确适用这一原则。在对未成年人犯罪适用从宽处罚原则时,要正确选择从轻处罚还是减轻处罚,要根据行为人罪责的轻重和改造的难易程度来选择。正确适用刑罚需要全面把握案  件事实,特别要注意把握以下两个方面的情况:⑴、未成年人犯罪年龄的差别。

    按照我国《刑法》的规定,已满14岁、不满18岁的人犯罪。都是未成年人犯罪,都应当实行从轻或减轻处罚的原则,没有具体标明犯罪的未成年人年龄差别对具体适用从宽处罚原则的影响。我认为应当参照民法的做法,将周岁不满18周岁的年龄划分成两个年龄段,即已满14周岁不满16周岁低年龄段和已满16周岁不满18周岁的高年龄段。对低年龄段者应较多考虑减轻处罚,对高年龄段则侧重考虑予以从轻处罚。另外,在两个年龄段内还要根据其主观恶性程度予以适当量刑,做到与刑罚相适应。

    ⑵未成年人犯罪跨责任年龄段的刑事责任问题。

    这里有两个问题。未成年人满16岁前后的犯罪的刑事责任问题。对已满16岁后又犯罪的未成年人是否应当一并追究其已满14岁不满16岁期间危害行为的刑事责任,我认为应当分为两种情况:第一,如果行为人已满14周岁不满16周岁实施的犯罪是《刑法》第17条第2款规定的已满14周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡,强奸抢劫、贩卖毒品,放火爆炸投毒的犯罪,则应与其已满16岁后的犯罪一并追究刑事责任。如某男在15岁时实施了抢劫,17岁又实施强奸,就应一并追究其抢劫罪和强奸罪的刑事责任;第二,如果行为人已满14岁,不满16岁期间实施的危害行为不属《刑法》第17条第2款规定的范围,就不应追究其不满16岁时实施的危害行为的刑事责任。因此在审理被告人满16岁以后的犯罪时,不应一并追究其在已满14岁不满16岁期间实施的一般盗窃行为的刑事责任。

    其次,关于满16岁到满18岁者前后犯罪行为的刑事责任问题。这里也有两个问题:第一,是否将前后罪并罚判处行为人死刑立即执行问题,这一点后面还会谈到,这里不再赘述;第二,除应处死刑的情况下,对行为人18岁前后的犯罪应否以及怎样适用对未成年犯罪人的从宽处罚问题,我认为应当区分以下几种情况:首先,满18岁前后实施的是同种犯罪的,如果主要犯罪是在不满18岁实施的,可以考虑对全案仍适用从宽处罚未成年人犯罪的原则。其次,满18岁前后实施的是不同性质的犯罪,对满18岁前的犯罪量刑时仍应适用从宽处罚未成年人犯罪的原则。

    3、对未成年人犯罪不适用死刑和无期徒刑的原则。

    3.1不适用死刑的原则。刑法第49条规定:犯罪的时候不满18周岁的人,不适用死刑。这里所说的不适用死刑是指既不能判处死刑立即执行,也不能判处死刑缓期2年执行,更不能允许等到18周岁以后再判死刑,这是我国处理未成年人犯罪一贯政策中一项重要内容。

    我国刑法对未成年人犯罪为什么不适用死刑?这是因为死刑是最严厉的处罚方法,是剥夺犯罪分子生命权利的刑罚。我国刑法立法思想认为,不满18岁的未成年人犯罪,即使是犯罪性质、情节和危害结果非常严重,但由于行为人年龄尚未达到成年,责任能力不完备,因而主观罪过较成年人同样的犯罪相对轻一些,其刑事责任也相应轻一些;同时,行为人犯罪时未达成年年龄,还具有改造的可能,因此对未成年犯罪人不适用死刑。

    在司法实践中正确地把握对未成年人犯罪不适用死刑这一原则应注意以下几点:第一,对已满14岁、不满16岁的未成年人,不管其危害程度有多么严重,一概不适用死刑;第二,对已满16岁、不满18岁的未成年人犯罪也不能判处死刑。

    3.2不适用无期徒刑的原则。未成年人犯罪不适用无期徒刑的根据,来自于刑法第17条第3款的规定:“已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。”该款规定属于法定情节,即:对未成年人犯罪必须从轻或者减轻处罚。试析:如果末成年人所犯罪行的最高刑期为无期徒刑的,由于无期徒刑这一刑种没有幅度,无法从轻处罚,只能适用减轻处罚,即适用排列在无期徒刑之前的刑种,即有期徒刑。如果未成年人所犯罪行的最高刑期为死刑的,根据刑法第49条规定,不适用死刑没有异议。但该条规定并末指明对犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑,就已经是给予了从轻或者减轻处罚,不能再适用刑法第17条第3款的规定。因此基于同样理由,我们认为未成年人所犯罪行的最高刑期为死刑的,不能适用死刑,也不能适用无期徒刑。如果未成年人在上述两种情况中。同时还具有从重处罚的情节的,我们认为应当依照刑法第62条、第63条规定的量刑顺序,先从重,再从轻、减轻的办法来处理。因此根据前述理由,仍然不能对未成年人适用无期徒刑。本着对未成年人从轻、减轻刑罚的立法思想,对未成年人也不适用无期徒刑。

    4、对未成年人犯罪刑罚适用的其他问题。

    4.1缓刑。缓刑是指人民法院对被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分予,根据其犯罪情节和悔罪表现,认为暂缓执行原判刑罚,确实不致再危害社会的,规定一定的考验期,暂缓其刑罚的执行,被宣告缓刑的犯罪分子,在考验期内,如果未犯新罪,未发现漏罪,也没有违反法律、行政法规或者公安部门有关缓刑的监督管理规定,原判刑罚就不再执行的制度。我们认为,缓刑制度是惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合政策的重要体现,对未成年人犯罪适用缓刑有着更积极的意义。被宣告缓刑的未成年犯罪人不脱离自已的家庭,仍在原所在学校学习和单位工作,对促进末成年犯罪人改造、稳定其家庭生活、争取社会同情、维护社会安定都有着积极意义。因此,对那些犯罪情节较轻并有悔罪表现的未成年犯罪人,只要不是累犯,在被判处拘役、3年以下有期徒刑的同时,都应考虑予以缓刑。

    4.2减刑。减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子,由于其在刑罚执行期间认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改或者立功表现,因而适当减轻其原判刑罚的制度.对未成年犯罪人的减刑,最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具 体应明法律若干问题的规定》(1997年10月28日)第13条规定:对犯罪时未成年的罪犯的减刑,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。来成年罪犯能认罪服法,遵守监规,积极参加学习、劳动的,即可视为确有悔改表现予以减刑,其减刑的幅度可以适当放宽,间隔的时间可以相应缩短。

    4.3关于免刑的适用问题。我国《刑法》第17条第3款规定“已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应该从轻或减轻处罚”,而没有规定可以免除刑罚。但我国《刑法》第13条中规定“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪”。不认为是犯罪的就不能给予刑事处分;但可以免刑的,条件是必须“情节显着轻微”。未成年人犯罪本来就具备从轻或减轻处罚的年龄情节,再同时存在其他法定的或者酌定的从宽情节,综合各种情节看整个犯罪案件属于“情节轻微”,对犯罪的未成年人“不需要判处刑罚”,当然应适用免刑。

    4.4对未成年

    人是否可以适用罚金、没收财产和剥夺政治权利。首先,对未成年人是否适用罚金、没收财产应就具体情况而定。如果未成年人已满16岁,且以自己的劳动收入为主要生活来源而从事盗窃、抢劫等犯罪活动给被害人造成严重的经济损失,应以未成年人自身的财产做为处罚的对象,未成年人没有财产的,不适用罚金和没收财产。其次,关于剥夺政治权利是否适用未成年犯罪人,刑法第54条条规定了剥夺政治权利的内容:它们是:①选举权和被选举权;②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利:③担任国家机关职务的权利;④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”未成年人在犯罪的时候尚不满18周岁,上述四项权利中除第②项外,可以说未成年人本身还不具有这些权利。这是因为:第①项选举权和被选举权必须是年满18周岁的公民才能享有(宪法第34条);第③项担任国家机关职务的权利,从日前各国家机关招聘的条件看,最低条件也在大专学历以上,不满18周岁的未

    成年人按照现行教育体制很难在不满18周岁以前取得大专文凭,并进而担任国家机关职务:第④项担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利,除与第③项条件基本相同外,还要求须具备一定的工作年限。不满18岁的未成午人根本不可能具备这项权利。再从我国刑法设置剥夺政治权利这一刑种的目的来看,主要是针对那些危害国家安全的犯罪分子,故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,以及被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,剥夺这些犯罪分予的政治权利,也是为了防止他们在主刑执行完毕或者赦免以后利用这些权利再次实施犯罪。但是,未成年人犯罪则不同,一方面是他们在犯罪的时候还不具有剥夺政治权利内容中的大部分权利,更谈不上利用这些政治权利来实施犯罪:另一方面对未成年罪犯适用刑罚应当坚持“教育为主,惩罚为辅”的原则。无论是作为附加刑的剥夺政治权利还是独立适用的剥夺政治权利,对未成年人在主刑执行完毕或者赦免以后的复学、升学和就业都不利。因此,我们认为对未成年人犯罪不适用剥夺政治权利。

    最后未成年人犯罪不适用没收财产。没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法,对未成年人犯罪不适用没收财产的理由如下:

    (1)未成年人通常与父母或其他法定监护人在同一家庭内共同生活,从法律意义上说,其家庭财产的所有权应属于其父母或者其他法定监护人所有,未成年人除个人的生活用品外,一般不具有个人所有的财产。如果对未成年人犯罪适用没收财产,势必将侵害到其家庭成员的合法权益。

    (2)根据我国的有关法律,未成年人必须在已满16周岁以后方能参加工作,获得收入。从法律上说,此时其获得的收入应属于个人所有的财产。但即便是从16周岁开始工作到不满18周岁实施了犯罪行为时为止不到2年的时间内,其积累的财产数额也不会有多大。我国刑法设置没收财产刑的目的,是为了摧毁犯罪活动的物质基础,剥夺犯罪分子继续犯罪的经济能力。因此,没收未成午人数额不大的个人财产,没有多大实际意义。

    5、坚持惩罚与教育相结合,预防和挽救未成年犯罪人

    5.1未成年人犯罪的原因。未成年人犯罪的原因是多方面的,但很大一部分是由于家庭和学校忽视了对未成年人的思想品德教育。父母总是认为给孩子提供一个良好的学习环境,孩子就可以并且应当成才,而学校认为只要抓好教学质量,督促学生好好学习,只要成绩好就是好学生,对于未成年人心理上和生理上尚未成熟,容易受外界影响却视而不见。如邓州市X中的学生蒋××盗窃一案,蒋××在校期间学习成绩一贯良好,深受父母和老师的喜爱,在其上高三时迷恋游戏机不能自拔,进而旷课,因其父母给的零花钱已不能满足其需求,从而走上盗窃之路,案发后,学校和父母才如梦初醒,后悔不已。

    5.2惩罚和教育未成年犯罪人应从预防和保护开始。近年来全国各地相继建立了青少年法律咨询与研究中心,工作重点是对还没有出事的、健康的孩子给予预防性和前瞻性辅导。1999年11月1日颁布实施的《预防未成年人犯罪法》是对这方面工作的有力推进,这是继1991年颁布的《未成年人保护法》之后,我国第二部针对未成年人的专门性法律。其初衷是发动全社会的力量,加强防范未成年人犯罪的三道防线:家庭防线、学校防线、社会防线。

    对未成年犯罪人量刑定罪重在挽救,在处理未成年人刑事责任时应始终把定罪量刑作为矫治犯罪的必要手段,实事求是依法定罪,适当量刑,以求达到最佳执法效果。

    【参考文献资料】

    1、邱兴隆、许章润着《刑罚法》中国政治大学出版社1999年版。

    2、赵秉志主编《新刑法教程》中国人民大学出版社1999年版。

    3、《中华人民共和国刑法》,1997年10月1日。 

    4、《中华人民共和国未成年人保护法》,1991年9月4日制定。

    5、2004年2月26日中共国务院又颁了《关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》。

    6、《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》,1995年5月2日。

    7、艾如张、张艳着《青少年不完全心理疾患》新世界出版版2002版。

第6篇：适用认罪认罚从宽指导意见范文

为深入推进廉政风险防控工作，全面提升检察院廉政风险管理规范化水平，按照县纪委监委第三派驻纪检监察组意见，对我院廉政风险防控点进行分析研判，现报告如下：

基本情况根据三定方案安排，我院分为政治部、办公室、第一检察部、第二检察部、第三检察部五大部门和法警大队，各部门在院党组的坚强领导下，在思想上高度重视廉政风险防控的重要性，在行动上切实加强工作纪律、深化廉洁自律意识，树立了良好的检察队伍形象，我院没有出现党员干部和公职人员廉政问题等违纪违法案件。

主要廉政风险表现形式第一检察部负责办理本院受理刑事案件的审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉、抗诉，开展相关立案监督、侦查监督、审判监督以及相关案件的补充侦查，负责生态环境保护检察和未成年人检察工作，办理刑事申诉案件。部门廉政风险点表现形式为①私自办案或干预其他经办人办案，谋取私利；②私自会见案件当事人及其辩护人、人、申诉人、亲友，接受上述人员提供的财物、宴请、娱乐、旅游活动或者向上述人员报销费用、借用财物、办私事；③泄露国家秘密、检察工作秘密，或者为案件当事人及其辩护人、人、亲友打探案情、通风报信；④违法使用批捕权，错捕、漏捕或不捕收受他人财物；⑤利用审查起诉权，收受他人财物；⑥利用认罪认罚从宽制度，收取当事人好处。⑦不履行“一岗双责”或履行不到位，违反廉洁自律相关规定。

存在主要问题检察院为法律监督机关，廉政风险表现形式多样，诱发腐败风险高，廉政风险防控机制还需进一步完善，干警廉洁意识需进一步提升。

原因分析1、检察官权利进一步扩大

认罪认罚从宽是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的犯罪，对于指控犯罪事实没有异议，同意检察机关的量刑意见并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。

为适应检察新时代挑战，认罪认罚从宽制度实施后，检察官在是否适用认罪认罚从宽、量刑建议的提出、强制措施的决定与变更、犯罪事实和罪名的认定与增减、证据的采信、起诉与否等方面具有决定权，检察官权力扩大后，与案件相关人员接触也增多，导致容易被“围猎”，因此是检察机关最具廉政风险的关口，杜绝此类权钱交易意义重大。

2、防控机制落实不扎实

虽然针对廉政风险点建立了防控机制，但是还存在不完善的地方，“三个规定”之前长期报零，表格样式不固定，数据重复，律师过问干预插手办案难甑别。

3、廉政学习教育不深

虽然在各项监督下以及自我的廉洁知识，干警都有一定的岗位廉政风险防范意识，但是廉政学习教育永远都不嫌多，张军检察长“严管就是厚爱”“让大家平安落地”等金句都是对检察人员持续进行廉政教育的有力指示。

下一步工作措施强化廉政教育。长期持继深入开展司法办案廉政教育，引导检察人员认识自身面临的廉政风险，增强自我保护和防范意识，筑牢拒腐防变的思想防线。认真落实“三个规定”，按照规定按月份报告“三个规定”表和检察人员违纪违法表。组织干警学习“三个规定”和过问干预、插手检察办案等重大事项记录报告应知应会内容并做好笔记，督促提高干警岗位廉政风险防范意识。

规范权力配置。严格按照《江西省县级人民检察院检察官权力清单》明确职责权限，各主办检察官在职权范围内依法办案。对规定属于检察长（分管院领导）审批决定或检委会决定的事项，严格按照程序审批、决定。

强化自我约束。坚持案件质量考评机制，认真学习并贯彻落实高检院《检察人员执法过错责任追究条例》，强化责任追究意识。承办检察官在审查报告中写明认罪认罚从宽制度适用情况、理由，并进行廉政承诺；对犯罪嫌疑人认罪认罚态度不坚决的案件，签订认罪认罚具结书时可以制作同步录音录像；对量刑结果的计算方式进行一定程度的公开，如在审查报告、量刑建议书、公诉意见书公开或与犯罪嫌疑人签订认罪认罚具结书时公开说明。

加强案件监管。业务部门负责人要加强案件日常监督，检察长或分管领导定期对检察官办理的案件进行抽查，发现检察官在办理认罪认罚从宽案件有违法行为的，应当及时提出纠正意见。检察长（分管院领导）可以根据需要抽查，或者指派其他检察官审查。落实案件管理机制，加强办案执法规范化。绷紧办案人的廉政弦，禁止越位打探案情。在调查取证中保证至少两名办案人员在场，严禁私下会见当事人及其家属、律师，或泄漏案情、利用职权收受当事人的好处。

接受外部监督。办理认罪认罚案件，坚持与监察机关、侦查机关、人民法院互相配合、互相制约的原则，听取监察机关、侦查机关、人民法院对人民检察院办理认罪认罚案件的意见建议；按照规定公开案件程序性信息、重要案件信息和法律文书，接受社会监督。

加强督促检查。始终坚持“抓廉政促办案、抓素质促形象、创一流业绩、争创模范检察院”的工作思路，从党组抓起，注重发挥领导干部在廉洁从政、廉洁从检建设工作中的头雁效应、组织管理作用和言传身教的警示作用。为每位干警建立党风廉政档案，签署党的政治纪律和政治规矩公开承诺书。每个季度推出检察干警红黑榜。针对检察工作面临的新形势新挑战，我院党组成员多次有针对性的约谈部门负责人、年青干警，了解思想动态，了解工作实际，针对问题，查找原因，用实际行动筑牢干警公正廉洁、遵纪守法的自我约束防线，内部管理防线和思想道德防线。

第7篇：适用认罪认罚从宽指导意见范文

一、刑罚轻缓化的内涵界定

刑罚轻缓化是相对于刑罚的严厉、残酷而言的，是刑罚进化过程中向着轻缓的方向发展的一种趋势。刑罚轻缓的理念源自古老的法谚“刑罚与其严厉不如缓和”，其基本精神体现了刑罚谦抑的思想，即在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法中，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，便没有必要适用较重的刑罚。[1]

刑罚的轻缓涉及刑罚干预社会的广度和深度，是刑罚合理化和现代化的重要内容。刑罚的轻缓要求国家在运用刑罚规制社会生活时，应适当控制刑罚的适用范围和严厉程度，并力求以最小的刑罚成本达到最大的社会效果-少用或不用刑罚获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪。实现刑罚的轻缓，必须防止立法上的刑罚过剩和司法中的刑罚过度两种倾向。

二、刑罚轻缓化提出的正当化根据

（一）刑罚轻缓化的人道主义价值底蕴

人道性是现代法治社会中的刑法不可或缺的价值底蕴，刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应与人的本性相符合，尽可能地宽缓。从某种意义上说，刑法发展史，即是刑法从严酷走向宽容的历史。随着时代的发展，刑法的人道化已经成为历史发展的必然趋势，并且成为国际社会的共识。“现代社会的刑法应是具有人性底蕴的，公正、谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标，也是构成刑法的三大支点”。[2]

在一个真正良好的法治社会中，法治的实现仅有公民对法律的形式上的遵守是不够的，更重要的是应该形成公民对于法律的信仰，使得守法不仅仅是出于对法律强制性的服从，而是成为善良公民的一种习惯、一种生活需要。“只有法观念的唤醒和强化才能够使法律上的行为有一个可靠的保障”[3]，对犯罪人处以轻缓的刑罚，其深刻哲学根据在于体现着人道主义精神的轻缓宽和的刑罚，有利于培养公民内心对于法律的信仰，有利于培养社会共同法治观念和法治心理，从而形成良好的法治文化氛围。“刑罚通过排除违反规范的行为，确证规范的有效性，使人学会对法律的忠诚。这里的忠诚，可以理解为信仰。在这种情况下，服从法律不再是外在强制的产物，而是内心信仰的结果，刑法也不再是强迫的工具。”[4]从人类本性出发，当人们对法律具有了认同感，其内心就会产生服从的自然愿望，认为法律对他的要求与其自身的正确观念和切身利益的要求是一致的，在行为上就会以积极态度去遵守法律，甚至把法律看作是维护自己生存的必要条件，“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分”；[5]当人们对法律缺乏认同感时，人们就会在内心形成与法律对立的关系印象，在矛盾的内心信念支使下，人们视法律为异己，千方百计地规避法律成为其主观追求，即使守法也仅仅是因为屈服于法律的强制性、害怕法律的制裁，此时，人们不认为违反法律是可耻的行为，在极端情况下，人们甚至以违法为荣。事实上，法律权威的终极来源是人们对法律的信仰，如果人们与法律处于敌对关系的状态，视法律为异己，最终将导致法律权威的丧失。法律信仰，其核心理念是指人们对法律合法化和正义性的认同。“在民众中确立对刑法的认同感从而形成刑法有效相对性的基本观念，是现代法治国家刑法之要义。”[6]这种刑法的公众认同将在人们心中激起遵守法律的愿望，使人们与法律处于一种合作的融和状态，而“刑法认同在大多数情况下来源于惩罚，包括对惩罚的亲身体验和对惩罚的观察或间接了解，”[7]刑罚过于残酷，会使人们认为法律是非正义的，非理性的，“纵观历史，目睹由那些自命不凡，冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心呢？”[8]有时甚至会导致有良知的受害者也会如此认为，从而激起人们对犯罪分子的同情心，造成对社会共同体的普遍道德情感的伤害，容易使人们处于与法律的敌对状态，这些都有碍刑罚的公众认同感产生并最终有害于法律信仰的形成。“刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设，当怜悯感开始在观众心中超越了其他情感时，立法者似乎就应当对刑罚的强度作出限制”，[9] “法律过于残酷，反阻碍了法律的实施。如果刑罚残酷无度，则往往反而不处刑了。”[10]因此，严酷的缺乏宽和精神的刑罚，容易导致人们失去对法律的信仰。“刑罚即包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他的理性存在，”[11]基于此，对犯罪人处以宽和轻缓的刑罚不仅是出于将犯罪人也视为人的刑法的人道精神，而且从更重要的意义上讲，是对社会个体自由和权利的尊重，是确立刑法认同的前提和建立社会普遍法律信仰的需要，而这种人道主义乃是刑罚轻缓化最根本的哲学基础。

（二）刑罚轻缓化是实现预防犯罪功利目的的理性要求

“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，这一刑法格言表明预防犯罪是刑罚适用的主要目的。通常认为，预防犯罪是我国刑罚的主要目的，即指对犯罪分子之所以适用刑罚，其目的在于通过惩罚犯罪实现预防犯罪的社会功利追求，维护社会法律秩序。预防犯罪包括特殊预防和一般预防，所谓特殊预防，指对已然的犯罪人适用刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯能力，不再重新犯罪。所谓一般预防，指通过对已然的犯罪人适用刑罚，对社会上的其他人，主要指那些潜在的犯罪人产生进行威慑、警戒、防止其可能走上犯罪道路。以提出双面预防理论而著称的刑事古典学派代表贝卡里亚指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行-刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。”[12]这里所谓“阻止罪犯再重新侵害公民”，就是指刑罚的特殊预防目的；所谓“规戒其他人不再重蹈覆辙”，则实际上指的是刑罚的一般预防目的。预防体现了刑罚的功利性，反映了刑法的保护机能，功利是以“实现最大多数人的最大幸福”为目的，为了实现这一目的，可以付出一定的代价而不失其正当性，而在这种“由目的证明手段”的非公正逻辑所造成的重视对刑罚的社会功利效果的追求，容易导致泛刑化、重刑主义的倾向和错误实践。因为从一般预防犯罪理论出发，实现一般预防的途径是依靠刑罚的威慑作用，而威慑作用产生的心理学根据看，刑罚对犯罪的威慑来源于刑罚的严酷性，最具代表性的是费尔巴哈的心里强制说，即认为趋乐避苦是人的本能，在犯罪之前，犯罪人会将犯 罪获得的利益与因犯罪所受刑罚而带来的损失进行比较，然后再决定是否实施犯罪。诚然，犯罪人的这种比较心理有时是存在的，甚至不是偶然的。但犯罪心理学的研究表明，事实上，大部分去实施犯罪的人，并非是事先经过计算利弊得失后的理，往往都是抱着侥幸心理，认为其犯罪被发现的可能性不大，才去铤而走险。如果不是这样，有多少罪犯愿意以人身自由的代价甚至是生命的代价去实施犯罪呢？更接近真实的情况可能是，犯罪人是在一种特定情绪支配下因而不能进行有效思维的情况下实施的犯罪行为，且源于重刑威吓论与古典功利论的一般预防理论，其预防机能由于“因人”“因罪”“因地”“因群”“因行”而异，预防效果的局限性近代以来受到了众多质疑。[13]因此，严酷刑罚的威慑作用在预防犯罪上的价值就大打折扣，实际上，对犯罪起预防作用的更大程度上是来源于刑罚的必定性和及时性。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一丝不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”[14]只要实施犯罪后必然受到刑事追究和刑罚惩罚的认识在已然犯罪人和潜在犯罪人的心中建立起来，犯罪与刑罚联系的必然性的主观印象效果就能够有效地阻却人们实施犯罪行为。

“刑罚的及时性是比较有益的，是因为：犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出，越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”[15]刑罚的必定性和及时性，会在已然犯罪人和潜在犯罪人心中建立“犯罪＝刑罚＝痛苦”的心理反应模式，成为其趋乐避苦的善良行为选择依据。因此，严酷的刑罚对预防犯罪的作用并没有人们想象的那么大，甚至在一定情况下是没有必要，预防犯罪应把关注点放在刑罚的必定性和及时性上。

在传统重刑威慑的观念下，我国历来是比较重视一般预防的，基于刑罚的威慑作用，迷信刑罚的威力，潜藏着导致重刑的可能性，容易使人们忽视尽管更困难但更有效的预防性和社会性的补救方法，刑罚只是社会用以自卫的次要手段，而以刑去刑的重刑主义历来为众多法学家所垢病。“如果刑罚超过了保护集存的公共利益的需要，它本质上就是不公正的，”[16]应反对那些“滥用之刑”、“无效之刑”、“过分之刑”、“昂贵之刑”[17]，因而“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，”[18]而做到有罪必罚、有罪快罚更为重要，它能使刑罚宽缓而不失其效。一般预防的目的的实现、其功效的发挥，受多种因素的制约，对刑罚作为预防犯罪最后手段的认识逐渐达成一致。“最好的犯罪防范不是刑法的改革，而是我们的社会关系的改革，”[19]李斯特曾言：“最好的社会政策，就是最好的刑事政策。”要从根本上遏制犯罪还必须借助于社会整合的力量，有赖于加强综合管理和加快制度创新。“事实上，对刑法一般预防目的意识的弱化，反映在刑事立法上正是使刑罚倾向轻缓化的理论导因。”[20]

（三）刑罚轻缓化是坚持刑罚功能有限性科学理念的必然选择

刑罚功能，是指国家创制、适用与执行刑罚所可能产生的积极的社会作用，刑罚功能可以分为剥夺、改造、威慑、教育、鼓励、安抚六种。刑罚功能着眼于应然，强调刑罚所应具有的积极作用，是对刑罚在现实中所发挥的作用的一种价值评断。就刑罚本身而言，它在与社会主体的对象间相互作用中具有积极作用和消极作用，但刑罚的功能仅指其中积极的方面。需要指出的是，刑罚功能具有客观存在性，其存在与否、作用大小不以人们的意志为转移，人们所能影响的仅是刑罚功能的发挥情况，而非刑罚功能本身。“去奸之本，莫深如严刑，”[21] “禁奸止过，莫如重刑，刑重而必得，则民不敢试，”[22]我国素来有偏爱刑罚的传统，由此常常导致刑罚万能主义和重刑化倾向的出现，现实中刑法调整范围的不断扩大、刑罚量投入的不断提高和犯罪率不断上升的几乎呈同步上升的尴尬现实，迫使我们必须对刑罚自身的功能进行反思，摒弃错误的刑罚观念，树立刑罚功能有限性的科学理念，理性的看待刑罚的功能，而不能对其过分“理想化”，从而脱离实际地无限夸大刑罚功能，这是因为：首先，从犯罪产生的根源上看，犯罪作为一种社会现象，是社会中诸多矛盾因素相互作用的综合反映，其产生是社会矛盾和社会结构中诸多致罪因素与犯罪人自身原因共同作用的结果，而刑罚作为一种外力强制显然不可能与促成犯罪的社会基本矛盾等深层次原因相抗衡，因而在整个社会控制犯罪的系统工程中，刑罚只能发挥其有限的短促作用，“自称为一种能够消除所有犯罪因素的简便并且有效的救治措施的刑罚，只不过是一种徒有虚名的万灵药。只有在当刑罚作用足以抵消或制止住促成犯罪的因素的条件下，刑罚才能够预防犯罪。”[23]只有走综合治理这条路，将刑罚与其他社会控制措施相配套、相协调，才能发挥其功能。其次，从刑罚的投入与犯罪的消减关系看，并不是简单的反比关系。并不是刑罚投入的越多，对潜在犯罪人的威慑、对已然犯罪人的矫正的效果就越好，“刑法立法的过度反应将产生触发犯罪和导致犯罪的作用。”[24]一个将被判处死刑的人什么罪都敢犯，因为他没有什么可丧失的了，刑罚过于严酷不但不能预防犯罪甚至会鼓励人们犯罪。“严酷的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手。”[25]因此，“刑罚的完善总是-不言而喻，这是指在同样有效的情况下—-随着刑罚的宽大程度一起并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。”[26]所以，“在对犯罪人进行教育和社会防卫的意义上理性地对待犯罪人，”[27]提倡刑罚的最后手段性观念，把刑罚保留作为非不得已的最后手段，并且坚持刑罚节俭原则，控制刑罚的投入量，对犯罪人处以宽和轻缓的刑罚，体现人道主义精神，这不仅仅是对犯罪人的一种宽和态度，而是有效发挥刑罚功能的必然选择，也是现代社会刑罚观念进步的表征。

（四）刑罚轻缓化是达到刑罚经济的必要条件

刑罚会带来对罪犯的惩治这种正当而又必要的代价，因而刑罚的适用具有代价性。刑罚功能的发挥与目的的实现，是通过对罪犯的惩罚即剥夺罪犯的自由、财产、甚至生命等权益来达到的，尽管刑罚是一种“必要”的“恶”[28]，但从本质上讲，毕竟是一种“恶”，刑罚的投入量过剩，都会导致刑罚对社会成员的自由和其他权益的过度限制和剥夺，造成不必要的损害，这都是违反正义理念的，因此人们无奈的认为“保护权利最得力的工具也常常是侵犯权利最厉害的东西，”[29]从另一角度来说，刑事司法活动的高消耗性与刑事司法资源有限性的矛盾使得在追求司法公正的同时，必须注意司法效益的实现，以最低的诉讼成本，尽可能少的资源，实现最佳效益，也就是所谓的刑罚经济观念。刑事司法的运作，特别是作为犯罪惩罚手段的刑罚执行，需要一定的物质资源保证，与此相对的是“罪犯们什么也没有付出，而另一方面，社会却为他们支付生活费，纳税人也增加了一项新的负担。因此更增加了社会因犯罪受到的侵害。”[30]虽然刑罚的适用可能产生一定积极的社会效益，改造好犯罪人，抵制社会潜在的犯罪人的犯罪倾向现实化，但是，这一效益却难以测量。这样，人们在回过头重新审视刑事立法和司法活动时，发现“刑法是一回事，而打击犯罪者的必要措施又是一回事。”[31]因此经济地动用司法资源和以最小的刑罚成本求取最大化的刑罚效果便成为人们的理性追求。[32]

由以上可以看出，刑罚适用成本的高代价性决定，必须树立刑罚经济性观念，摒弃重刑主义和泛刑化观念，坚持刑罚最后性原则。“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷，”[33]一个有 效益的刑罚运行，是将刑罚合理地、适当地、有效地施用于对象，避免刑罚的滥用和过于昂贵，以最小的刑罚投入-少用或不用刑罚来获取最大的社会效益-有效预防和控制犯罪，使这种必要的“恶”与刑罚的付出成本都减少到最低。

三、我国推行刑罚轻缓化的现实根据

第一，刑罚轻缓化是建设社会主义民主，实现政治文明的需要。从刑罚演进的历史看，重刑主义往往是和专制主义紧密相联，正如孟德斯鸠指出：“严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。在政治宽和国家，爱国知耻、畏惧责难都是约束的力量……人们害怕丧失其生活，甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。”[34]我国是人民民主的社会主义国家，拥有最广泛的群众基础，发展社会主义民主，建设社会主义法治国家，实现政治文明是当前我国政治生活的重要内容。在我国，运用刑罚同各种犯罪行为作斗争，目的是为了保护国家和人民的根本利益，因此刑罚的适用应重综合治理，多于施用刑罚；重预防犯罪，多于惩罚报应。严厉刑罚在降低公民的社会生活自由度的同时，也必然给社会公众的心理带来压抑感和恐惧感，这都是与现代文明社会格格不入的。政治民主化程度越高，刑罚就应该越轻缓。一方面，政治民主化程度的提高，为刑罚的轻缓化提供了政治条件；另一方面，轻刑化是社会民主的保障，轻缓化的刑罚会促进和保障社会民主的实现。我国是社会主义国家，法律是广大人民群众意志和利益的体现，因而具备实施刑罚轻缓化的政治基础和民主条件，其提倡是完全可能和可行的。

第二，刑罚轻缓化是发展社会主义市场经济的需要。我国目前正处于全面建设社会主义市场经济的时期，旧的经济体制、经济关系、经济观念尚未完全打破，各种新型的经济关系不断出现，在社会主义市场经济体制初步建立自身处于正处在不断完善和进行着各种改革探索的历史时期，经济关系、利益格局、道德伦理观念正在不断调整，影响改革、发展的不稳定因素和各种社会矛盾增多，诱发犯罪的隐患激增，犯罪率上升的趋势短期内尚难遏制，尤其是各种经济犯罪的增加的态势不可避免，在这种形势下，刑法介入社会经济生活领域的范围不断扩大，对一些严重危害社会主义市场经济健康良性发展的犯罪行为动用刑罚进行惩处，是完全必要的；但同时需要注意的是“市场经济制度下，刑事调整虽然仍是必不可少的。但从根本上来说，各种经济关系与经济矛盾主要还是通过市场的自发调整得以解决，在这种情况下，过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的，”[35]而且动用刑罚调整社会生活是不经济的，尤其是重刑，所以刑罚对社会经济生活的干预力度应当节制，坚持刑罚的最后手段性原则，刑罚尽量轻缓，为市场经济发展提供宽松的法治环境。

第三，刑罚轻缓化是刑事政策科学化的要求。“刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。”[36]80年代初提出的从重从快的刑事政策实行至今已经将近20年了，这一政策的提出有着当时特定的历史背景和当时社会条件下的合理性，且在一定时期收到了社会治安好转的效果，但重刑镇压只能是权宜之计，不能治本，且多年来的社会治安现实也说明了这一点，因而转变重刑观念下的刑事政策，根据社会发展与犯罪变化情况对其进行调整以建立符合法治精神和社会现实的科学刑事政策就应成为我们努力的方向，刑罚的轻缓化在这样的背景下的提倡和推行无疑是符合当代刑法应当提倡的“严而不厉”[37]的科学思想的。而且，惩办与宽大相结合历来是我国适用刑罚的基本刑事政策，对犯罪人判处轻缓的刑罚从这一角度说也是与我国历来施行的刑事政策相一致的。

第四，从世界范围的刑罚发展看，刑罚轻缓化是刑罚进化的必然结果，是各国普遍的实践趋向。纵观世界性刑法改革运动，非犯罪化，非刑罚化是国际上近年来刑事政策的重要动向。在所谓的“宽松的刑事政策”影响下，各国刑法对初犯、偶犯采用了更为轻缓的刑罚，大量适用缓刑，甚至采用非刑罚的处罚方法，出现了刑罚轻缓化的趋势。[38]尤其是近代以来刑事立法的人道主义倾向和非刑化倾向的影响下，各国在反对重刑，废除残酷刑罚方面无论在刑法理论领域还是在实践中都是占主流地位，刑罚轻缓化已是世界刑罚发展的大势所趋，中国现在已经加入了WTO，我国法律面临着与国际接轨的现实，实行刑罚轻缓化，不仅是与世界刑法改革趋势相一致，而且也是我国现行刑事司法实践的迫切要求。

四、刑罚轻缓化的立法体现

97年修订的现行刑法，通过对总则和分则的一系列修正与重新设计体现了改变原刑法的重刑主义倾向的立法意图，兼顾了刑法的人道性，在一定程度上实现了刑罚轻缓化的前瞻性考虑，总则方面的体现主要有：（一）取消类推制度，明文规定了罪行法定原则，确立了“无罪推定”的科学刑法理念，从而避免了司法实践中罪行擅断的现象发生。（二）缩小未成年人刑事责任范围，对14周岁至16周岁的未成年人，只对八种明文规定的犯罪负刑事责任；并且明确对未满18周岁的未成年人不再适用死缓，这对挽救失足少年和预防青少年犯罪具有重要意义。（三）扩大了对限制责任能力人的从轻减轻处罚范围，明确对犯罪的精神病人可以从轻或者减轻处罚，体现了刑罚人道主义。（四）严格防卫过当概念，只有“明显”超过必要限度造成“重大”损害的才负刑事责任；对严重危及人身安全的暴力犯罪赋予公民无限防卫权，对此类社会危害性较小的犯罪作了非犯罪化和刑罚轻缓化的处理。（五）放宽对自首的认定条件限制，删去犯罪嫌疑人认罪服法态度的要求，只要自动投案，如实供述司法机关还未掌握的本人罪行的，就以自首论，从而放宽了自首的条件；并且对自首犯的量刑政策更加宽松，凡自首犯都可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的还可以免除处罚。（六）放宽死缓减刑的条件，将死缓减为无期徒刑的标准是两年期满后“没有故意犯罪”，比原来的“确有悔改”标准更低，削减了实际上死刑的数量。

分则方面的体现主要有：（一）大幅削减死刑。将可以判处死刑的罪名由原来的60条80余种削减到45条59种。如发案率高，过去死刑数量大的盗窃罪，判处死刑只限于“盗窃金融机构，数额特别巨大的”和“盗窃珍贵文物，情节严重的”两种情形，大大降低了实际中的死刑适用数量。（二）在自由刑问题上，通过直接降低主刑的刑期幅度，提高构成犯罪标准和法定刑幅度的数额规定进行局部调整，控制刑罚量投入使之趋向轻缓。如盗窃罪将数额较大的刑期由5年以下有期徒刑修订为3年以下有期徒刑；将数额巨大的刑期由5年以上10年以下有期徒刑修订为3年以上10年以下有期徒刑；又如大幅度提高贪污罪构成犯罪的法定数额，由原来的2千提高到5千，并将最高的法定刑幅度数额要求由原来的5万提高到10万。（三）大量增设罚金刑，可以并处也可以单处，并使用“倍比”的方法提高了罚金刑的可操作性，尤其是针对破坏社会主义市场经济秩序犯罪和贪利犯罪，充分发挥财产刑对此类犯罪的防治功效。

当然，新刑法除了以上这些突出修改外，还有很多方面均体现出刑罚的宽和轻缓倾向，虽然从整体上看仍是一部重刑主义色彩较浓厚的刑法，但这些变化足以表明立法者已经意识到传统重刑主义的弊端，有意识的逐渐推进刑罚轻缓化之用意。

五、刑罚轻缓化的司法实现

刑罚轻缓化的实现，除了立法上的相应制度性调整之外，其实现主要依赖于司法实践中执法者对其精神的准确理解和正确适用，就我国目前情况，应注意从以下几方面入手：

（一）转变传统惯行重刑思维，树立刑罚轻缓的科学观念

确立科学的刑罚观念，是实现刑罚轻缓化的理念前提。传统的泛刑化、重刑主义、刑罚万能的思想是和我国刑事法治建设的价值取向背道而驰的，在这种错误落后的观念指导下的司法实践，必会形成刑不压罪、刑罚量螺旋式地恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性对抗局面，而这种对抗将会使刑法的运行经历基础性危机。因此，必须转换惯行刑罚观念，要“彻底扬弃报应刑观念，张扬刑罚谦抑和刑罚节俭观念，承认刑罚的最后手段性，承认刑罚功能的有限性，根据成本-效益分析选择社会对犯罪的反应方式”[39]，尽量作到将刑罚的适用和投入量控制在最小范围内和最低限度内，不滥施刑罚，不浪费刑罚，在刑事司法中，应当对不同侵害性质和危害程度的犯罪实行区别对待，该重的重，该轻的轻；对于性质、情节和后果都比较轻微，符合“但书”规定的 犯罪则尽量不用刑罚手段予以调整，这样我们才能达到以最少的刑罚资源投入达到最大的控制和预防犯罪的效果。

（二）正确理解严打的“从重”

“严打”是“依法从重从快打击刑事犯罪活动”的简称，是我国当前的刑事政策，“从重从快”是其基本要求，在贯彻“从重”的打击严重刑事犯罪斗争当中，需要注意的是，不能越出法律的规定，更不能放纵重刑化的泛滥，该轻时要轻刑判处，该重时要重刑判处，才能准确发挥严打积极作用。而要正确执行严打的“从重”方针，以下几点必须明确：1、严打是在“依法”的前提下进行的。同志在全国社会治安工作会议的讲话别强调指出，从重是在法律幅度内依法从重，从快是在法定期限内依法从快。因而“从重”方针的执行是在法定范围内的“从重”，不应也决不能超出刑法对具体犯罪所规定的刑罚幅度，更不能借严打之名，超出法定量刑幅度从重或加重判刑。2、严打不应背离惩办与宽大相结合的基本刑事政策。惩办与宽大相结合是我国基本的刑事政策，是刑事立法和司法的指导思想，也是各项具体刑事政策的基础。“严打”作为具体刑事政策，自然应受此基本刑事政策的制约。因此，当前的“严打”仍要全面贯彻惩办与宽大相刑事政策，“严打”中的“从重”应当是惩办与宽大基本原则下的“从重”，法律明文规定的从轻、减轻情节，即使执行“严打”，也必须得到完全的遵守，在量刑时加以考虑。在此意义上，“依法从重”意味着该严的严，该宽的宽。3、严打不是针对一切犯罪活动，而是有特定的对象范围。全国社会治安工作会议指出重点打击的三类犯罪是有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪；爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪；盗窃等严重影响群众安全的多发型犯罪。因而严打矛头主要针对的是那些严重危害当前社会治安的刑事犯罪，而不是严打一切犯罪活动。不注意这个区别就可能使“从重”的方针发生偏差，导致扩大打击面和重刑的泛用。

此外，从历次“严打”之所以对社会治安的好转能起到较为明显作用的促生机制看，其预防犯罪效果的产生主要不在于处刑的严厉，而在于破案率高，犯罪受到惩罚的必然性和及时性得到了较好的体现，所以“严打”并不是要也不应一味从重，是否从重应严格依法为准。

（三）严格限制死刑的适用

“我国在死刑问题上的基本态度是，不废除死刑，但严格依法控制死刑的适用”。[40]死刑本身具有严重的缺陷，其作为刑罚的功能也是有限的，而且“当今世界，废除死刑和限制死刑适用范围已成为国际性的发展趋势。中国是社会主义国家，死刑罪名过多，国际形象将受到影响。因此应当顺应潮流，限制和减少死刑的适用范围。”[41]因此，在刑事审判中，一定要严格适用死刑，降低刑罚量。坚持少杀、慎杀、严禁滥杀和防止错杀的死刑适用基本精神：对依法必须判处死刑的罪犯，如果不是必须立即执行的，应该判处死缓；虽然犯罪情节非常恶劣和犯罪后果极其严重，但证据尚有疑点，无法达到排除合理怀疑程度的，不要判处死刑立即执行，防止错杀；对尽管论罪该杀，但具有法定从轻、减轻情节的，一定要依法作从轻、减轻处理。需要强调的是，死缓不是一个独立的刑种，而是我国特有的一种死刑执行方式，对那些论罪当判死刑的罪犯，一定要进行区分，如果不是必须判处立即执行的，应当适用死缓。根据刑法规定，适用死缓的条件一是应当判处死刑，二是不是立即执行，对于不是立即执行的情形和条件，刑法没有明确硬性规定，将自由裁量权留给了法官，且判处死缓不是以具有法定从轻情节为条件，因而实践中，只要根据个案的具体情况，认为还不是必须立即执行的，就可以判处死缓，这样可以在实际上大大减少死刑立即执行的数量，使死刑的执行更加人道化。

另外，对于近年来发案率大量增加且危害严重的经济犯罪，判处死刑更要慎重，不能将犯罪数额作为判处死刑的唯一标准，应充分考虑犯罪起因、主观动机、退脏和追缴情况，实际损失等因素，综合全案考虑，即使犯罪数额特别巨大，如果赃款已经全部或大部退赔或追缴，就不应再判处死刑立即执行，这样有利于鼓励被告人积极退赔或协助追缴赃款，减少案件的经济损失，降低社会危害结果，实现刑罚的经济效益。

（四）短期自由刑的慎用与替代

一般认为1年以下的自由刑为短期刑，由于其对于罪犯关押时间短，短期自由刑的弊端日益受到重视：短期自由刑难以实现刑罚的教育改造功能且威慑功能有限，难以实现预防犯罪的目的，使不少罪犯难以重返社会，导致其自暴自弃并可能恶化罪犯的人身危险性，短期自由刑的受刑人过多地占用了监狱设施，加重了监狱负担。正是短期自由刑的这些难以避免的弊病，各国限制和废除的呼声不断，从刑罚轻缓化出发，我们在实践中也应注意限制减少短期自由刑适用，可以考虑判处缓刑和罚金刑、以及管制刑来较少短期自由刑的适用。需要判处短期自由刑的罪犯，大都是初犯、偶犯、过失犯，其主观恶性小，犯罪情节轻微，他们中大部分符合缓刑、罚金刑或管制刑的条件，若在刑事司法中扩大缓刑、罚金刑、管制刑的的适用，将大多数符合判处短期刑的罪犯宣告缓刑，暂缓刑之执行，或判处管制，或直接单处罚金，则短期自由刑之执行可大量减少，从而大大减轻了监狱部门的负担，节约了司法资源，避免了犯人在狱中交叉感染、重度感染，有利于教育改造犯罪分子，回归社会，避免短期剥夺自由刑的弊端和实现刑罚效益化，因此缓刑、罚金刑、管制刑作为减少短期自由刑的替代方法有其可能性与优势。

（五）罚金刑的适用扩大

罚金刑是各国刑罚体系中普遍设定的刑罚种类，许多国家都把罚金刑作为主刑广泛地适用。广泛、合理地适用罚金别是提高刑罚效益、降低刑罚成本的重要途径。罚金刑是对付经济犯罪、贪利犯罪的有效方法，也是应对单位犯罪的唯一刑种，其对于遏制和制裁贪利型犯罪更有威慑力，可以有效剥夺犯罪人再犯的经济能力，并且还能够减缓监管设施的负担，对国家财政有所贡献，从而降低了刑罚适用总成本，提高了刑罚效益。目前，我国修订后的现行刑法极大的扩大了罚金刑的适用范围，挂罚金刑的条文达139个，所以，根据我国具体情况，在司法实践中准确领会立法精神，严格依照法律规定，进一步扩大罚金刑的适用范围，包括并处也包括单处，发挥其作为财产刑的优势，对于刑罚效益的提高，刑罚轻缓化的实现具有重要意义。

（六）轻刑情节的注意，重刑情节的理性酌量

刑罚轻缓化要求对刑罚的施用量进行控制，在法官的量刑过程中，必须对法定的从轻、减轻情节注意审查、确认，在有证据证实的相关情节时，法官在量刑时必须加以考虑依法作从轻减轻的刑罚处理；对于案件中存在的酌予从轻的各种情节，一般也应在刑罚的裁量上有所体现，这是积极的刑罚控制；从消极的控制来讲，在对被告人量刑时，对那些从重处罚的情节在量刑中加以考虑时，必须严格抑制刑罚无限的上涨，不能盲目的随意提升刑罚幅度，法官的自由裁量范围和幅度也要于法有据，对刑罚量的增加一定要保持理性，慎重对待，掌握好刑罚从重的度。当然，需要明确的是，提倡刑罚轻缓化并不是对待罪犯要一概从轻、不能从重，而是要严格依法，理性量刑，考虑犯罪的性质、情节和危害程度，综合全案情况，适度地确定刑法的轻重，该轻则轻，该重则重，在此前提下，尽量使用轻刑，论罪该处轻刑时，决不用重刑；或能用其他措施代替刑罚就用其他措施代替，不动用刑罚。

结 语

综上所述，确立科学人道文明的现代刑罚理念是刑罚功能的充分发挥，刑罚目的最大实现的根基性问题，不仅要考虑到现实功利性，而且应具备一定的科学性和前瞻性，在刑罚轻缓化已成为世界刑事立法与司法的趋势和历史必然的情况下，我们应对在长期“严打”影响下形成的重刑主义、刑罚万能的落后观念进行理性反思，破除对刑罚威慑功能的迷信，改变只管“治标”而不管“治本”片面思想，强调兼顾报应与功利的刑罚价值追求，使我国刑罚量的制度设定和适用操作朝着轻缓化和人道化的方向发展。虽然修订后的我国现行刑法体现出了轻刑化的许多倾向，但整体上的重刑色彩还是较为浓厚，传统刑罚观念与思维程式的改变也不是一蹴而就的，而且刑罚轻缓化不是简单地通过宽和的立法就能实现 ，它是一个国家国民法制素质提高后的必然要求，社会文明进步的表征之一，刑罚轻缓化的真正实现不仅需要宽和的立法和轻缓的司法保障，也需要社会公众的共通观念的理解和趋同，所以可以预见我国刑罚轻缓化的实现将会是一个渐进的过程，而刑罚轻缓化理念的确立和提倡无疑是这一过程的良好开端。

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＊王明，北京市高级人民法院副院长

＊＊康瑛，北京市高级人民法院刑二庭法官

[1] 参见张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社1999年版第289页。

[2] 陈兴良：《刑法哲学》中国政法大学出版社1997年版第10页。

[3] [德]古斯塔夫。拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》中国法制出版社2001年版第13页。

[4] 参见陈兴良：《一般预防的观念转变》载《中国法学》2000年第5期。

[5] 参见[美]伯而曼：《法律与宗教》三联书店1991年版第43页。

[6] 参见周光权：《刑法诸问题的新表述》中国法制出版社1999年版第5页。

[7] 同上。

[8] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第42页。

[9] 同上，第47页。

[10] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1963年版第88-89页。

[11] [德]黑格尔：《法哲学原理》商务印书馆1997年版第164页。

[12] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第42页。

[13] 参见邱兴隆：《刑罚一般预防论》载《刑事法评论》2000年第7卷。

[14] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第59页。

[15] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第56－57页。

[16] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第9页。

[17] 参见 [英]边沁：《立法原理―刑法典原理》中国人民公安大学出版社1993年版，第66－68页。

[18] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第47页。

[19] [德]古斯塔夫。拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》中国法制出版社2001年版第39页。

[20] 李娜 罗欣：《略论新刑法中的轻刑化问题》载《湖南政法管理干部学院学报》2000年第4期。

[21] 《商君书。开塞》。

[22] 《商君书。赏刑》。

[23] 转引自黄卿堆 马立东《社会转型中刑罚观念之定位》载《当代法学》2002年第2期。

[24] 同上。

[25] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1963年版第88-89页。

[26] [德]威廉。冯。洪堡：《论国家的作用》中国社会科学出版社1998年版第144页。

[27] [德]古斯塔夫。拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》中国法制出版社2001年版第39页。

[28] [日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》上海三联书店1991年版第3页。

[29] 转引自储槐植：《美国刑法》北京大学出版社1987年版第25页。

[30] [意]加罗法洛：《犯罪学》中国大百科全书出版社1996年版第9页。

[31] 同上。

[32] 游伟 谢锡美：《非犯罪化研究》载《刑事法评论》2002年第10卷第378页。

[33] [美]戈尔丁：《法律哲学》生活。读书。新知三联书店1997年版第151页。

[34] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1961年版第82-83页。

[35] 陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》载《法学研究》1998年第6期。

[36] 同上。

[37] 我国学者储槐植提出“严而不厉”的刑事政策思想：严指刑事法网严密，刑事责任严格；厉指刑罚苛厉，刑罚过重。“严而不厉”的基本思想在于扩大犯罪圈，增加刑罚规模，同时降低刑罚强度，实行刑罚轻缓。参见储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》载《刑事一体化与关系刑法论》北京大学出版社1997年版。笔者赞同储槐植教授这种颇有见地的观点，这对我国刑事政策的科学化具有极强的观念指导意义。

[38] 游伟 谢锡美：《非犯罪化研究》载《刑事法评论》2002年第10卷第346页。

[39] 代长春：《中国传统的慎刑思想及其现代价值》载《当代法学》2002年第4期。

第8篇：适用认罪认罚从宽指导意见范文

内容提要: 惩治贪污贿赂犯罪“宽严皆失”，不是价值判断，而是一个可观察并由统计数据说明的特征化事实。客观地讲，党和国家一直在加大反腐败的力度，也取得些许成果，但无法满足人们对反腐败的期望，人们对惩治贪污贿赂犯罪的效能和公正性存在着普遍的质疑。贪污贿赂犯罪的刑罚适用，仍是问题丛脞，彼此纠结，理论界虽提出了不少纾解之道，但仍难得要领。如何摆脱“宽严皆失”的尴尬，是相当长时间内需要直面的新课题。

 

 

    近年来，围绕着贪污贿赂犯罪的量刑，社会各界提出了广泛的质疑和批评。贪污贿赂犯罪惩治的现实，一方面是“查处的少、采取强制措施的少、不起诉的多、定罪免刑的多、判处缓刑的多、适用减刑、假释的多，总体上说存在从严不够的情况。”[1]另一方面，也有不少具体案件的量刑过于严苛而无法得到社会认同的判例。也就是说，应对贪污贿赂犯罪的宽严之间，存在着“宽严皆失”量刑失衡现象。对此显而易见的乱象，值得理论上的反思与探讨。

一、贪污贿赂犯罪量刑失衡的特征化事实

“宽严皆失”，在贪污贿赂犯罪定罪、量刑乃至刑罚执行中都有反映，主要表现为：

1．贪污受贿的起刑数额标准一再被突破，导致罪刑失衡。对贪污受贿犯罪，刑法第383条确定了追究刑事责任的数额标准：一般情况下，贪污受贿5000元就应当立案追究刑事责任（不满5000元，情节较重的，也应当追究刑事责任）。罪刑法定的原则下，该数额标准本来是“高压线”。随着社会经济的发展，原数额的规定合不合理、是否需要“水涨船高”，当然可以作应然性的研究。但一些司法机关撇开刚性的立法自行其是，形成了不断降压的“潜规则”，“高压线”已成了安全的“低压线”。如一些地方执法机关以1997年刑法确定的标准已不合情势、需要集中力量查办大要案等理由为借口，在内部大幅度提高立案标准，从贪污受贿1万元以下一般不追究发展到目前内部规定受贿5万元以下一般不查处。[2]就贪污贿赂发案规律而言，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的案件应呈正三角形分布的态势，但一些地方统计称近年来查办的贪污贿赂案件90％以上都是大要案（涉案5万元以上或者处级以上干部的贪污受贿案件），最高人民检察院统计也表明，2007年立案查处的贪污受贿大案立案数比例为58.3%。[3]这种倒三角形的案发情况，形成了这么一种现实，贪污贿赂行为要么不构成犯罪、不受刑罚处罚，要么就构成重罪、承受5年以上有期徒刑的重处。

2．法定、酌定从宽量刑情节的从宽幅度最大化，形成宽大无边。实务中，对贪污贿赂案件，只要有法定的从宽情节，一些司法机关毫不吝啬地将该情节的从宽作用最大化。如规定可以从轻或者减轻处罚的，一律减轻处罚，甚至可以连降几个量刑幅度直减到最低刑处罚，最后适用缓刑了结。实务中，某被告人被办案机关查出涉嫌受贿100万元、50万元的小车一部，公诉时变成受贿37万，车辆后被认定为借用，判决时又降到10万余元，其后又因“双规”期间“如实交代罪行”被认定为自首，最后获刑一年，缓刑一年。类似此种“蟒蛇进去，蚯蚓出来”现象各地并不鲜见。[4]此外，对具有刑法规定可以免除处罚情节的（如自首又有重大立功表现的），尽量免除处罚或者不起诉。有的被告人法定的量刑情节实在靠不上，司法也往往以“认罪态度好”、“退清赃款赃物”等理由予以大幅度地从宽量刑。以至于目前贪污、受贿数百万元，判处10年左右有期徒刑的情况非常普遍。[5]在无法定减轻处罚情节的情况下，一些地方“在实践中未报经最高人民法院核准而擅自适用减轻处罚的情况时有发生，”甚至“对贪污受贿数十万元，无任何法定从轻、减轻处罚条件的犯罪分子，仅因犯罪时间较短、归案后坦白交代就认定犯罪情节轻微，免于刑事处罚。”[6]由于从宽量刑情节的裁量余地太大，以至于对一些个案的处理，前后处理存在天壤之别。例如，孙某受贿20余万元，因有自首情节，一审判决免予刑事处罚，经检察院抗诉后发回重审，[7]同一法院对被告人同一犯罪事实判处有期徒刑10年，当事人上诉后经二审法院又发回重审，第三次一审后判决被告人3年有期徒刑，宣告缓期5年执行。同一法院对同一案件的判决悬殊之大，如同儿戏一般，严重损害了法律的严肃性和司法机关的权威。

3．贪污贿赂犯罪人的缓刑适用率畸高，刑罚威慑效应降低。贪污贿赂案件大案率比例越来越高，常态应该是刑罚也应该越来越重，但实际上，贪污贿赂犯罪的缓刑适用率始终居高不下。缓刑本是给犯罪较轻、有悔改表现的被告人一个在社会上改造的机会。符合缓刑条件的贪污贿赂犯罪人当然也可以适用缓刑。但曾经有权有势的国家工作人员贪污受贿犯罪，本身比一般犯罪的主观恶性深，社会影响大，就社会效果而言，对他们缓刑应严格依法慎重适用。1996年，最高人民法院制发的《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（法发[1996]21号）曾强调，国家工作人员贪污、受贿1万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑。但近年来贪污受贿犯罪缓刑适用率太高、太滥的情况仍非常严重。据最高人民法院统计，2003年至2006年，因职务犯罪被判处3年以下有期徒刑或者拘役并宣告缓刑的有43277人，缓刑适用率为50.56％。其中，贪污贿赂案件的缓刑适用率为51. 55%，远高出同期刑事案件平均20. 91％的缓刑适用率。一些地方适用缓刑的比例高达6000，有的接近7000，导致对职务犯罪打击不力。[8]这种不正常的情况引起了人们的疾呼：“对贪污受贿、渎职受贿、渎职侵权等职务犯罪适用缓刑和免予刑事处罚过多、过滥已成为一个严重的社会问题。”[9]

4．贪污、受贿犯罪的死刑的适用越来越少，实际已被虚置。根据刑法第383条的规定，贪污受贿10万元以上，“情节特别严重的，处死刑。”这种绝对确定性的法定刑设置，是否合理，理论上可以探讨。但从近年来司法实务看，尽管贪污受贿的涉案数额不断被“刷新”，判处死刑特别是判处死刑立即执行的却越来越少。1997年安徽省蚌埠市烟草专卖局局长李某因受贿112万元被判处死刑，但近年来，贪污受贿上千万元也大都是无期徒刑或者死缓。原海南华银国际信托投资公司负责人、辽宁大连证券公司董事长石某，利用职务之便，贪污公款2. 6亿元，挪用公款近1. 2亿元，终审也只被判处死缓，被称之为创造了“贪官不死”与司法量刑“通货膨胀”的最新纪录。[10]换句话说，一方面，贪污受贿的涉案数额越来越多，另一方面司法认定的“情节特别严重的”贪污受贿却越来越少，贪污贿赂犯罪死刑的法定刑设置实际上已经在司法上被虚置。

5．相对不起诉率高，构罪不诉制度几成贪官独享。刑事诉讼法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。从目前的情况看，检察机关相对不起诉主要集中在贪污贿赂等职务犯罪案件。据某地级市检察机关2005年一2007年审查起诉工作统计，公安机关移送起诉的案件，不起诉率仅为2%；检察机关自侦案件的不起诉率则高达15.3%。[11]一些构罪的受贿案件，犯罪人只要在指定时间内将违法所得财物上交到指定账户，退出赃款，或者认罪态度深刻，就可以不追究其刑事责任。

二、贪污贿赂犯罪量刑失衡的原因

贪污贿赂犯罪惩治过程中的“宽严皆失”，无疑给人们带来了困惑。惩治贪污贿赂犯罪的理念、原则为什么无法成为反贪行动的指南？为什么刑法对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准轻易地被司法所瓦解？简单地归咎于执法部门“执法底线后退”或机械执法恐怕过于简单，“宽严皆失”的形成有着诸多深层次的原因。

1.惩治贪污贿赂犯罪立法存在的疏漏和矛盾，导致立法与司法的紧张。分析我国目前贪污贿赂罪的立法，一方面为应对贪污贿赂犯罪的严峻形势，满足人们对反腐败的期待以及发挥刑罚的威慑效应，与从严惩处的政策精神契合，对贪污贿赂犯罪规定了严厉的刑罚，不仅可以判处无期徒刑，而且可能被判处死刑；[12]另一方面又为了控制打击面，规定了严格的“入罪”条件，使严厉的法律适用面十分狭窄，处于某种程度的“虚置”状态，人们常常是看到了罪行，但看不到惩罚。以受贿罪为例，1979年刑法第185条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”第2款规定，“犯前款罪，致使国家和人民利益遭受严重损失的，处5年以上有期徒刑。”刑期虽然不算重，但入罪条件较宽。而到1982年3月8日，全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，将受贿罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高到死刑。随后最高人民法院、最高人民检察院通过《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》对受贿罪入罪条件作了严格限定，“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，而索取或者非法收受他人财物的行为”，不但将贿赂局限于“财物”，而且必须具备“为他人谋利益”要件。1988年1月21日，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以立法的形式，规定了受贿罪的概念，“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋利益的，是受贿罪。”也就是说，构成受贿罪，不仅要具备一定的主体身份，而且必须满足特定的职务与利用该职务（利用职务之便）实施特定的行为（为他人谋利益）相关，并达到一定的数额要求后才能构成，从而大大缩小了受贿罪的构罪范围。现行刑法除进一步限缩小受贿罪主体范围、提高了构罪的数额标准外，基本沿袭了《补充规定》的限定条件。其结果造成了这么一种窘境：大部分事实上的腐败行为因不符合刑法规定的苛刻的构罪条件而无法纳入刑法的有罪评价并得到惩处，比如国家工作人员接受不具有具体、明确请托事项的“感情投资”，一般不能认定为受贿犯罪。[13]而少部分受贿一旦进入到受贿罪的刚性评价范围，就有可能受到严厉的惩处。为缓和这种紧张和不公平，一些地方就采取柔性的执法对构罪者予以从宽处理，以达到某种程度的缓释。

2．应对贪污贿赂犯罪高发态势，人为设置从宽处理的“绿色通道”。面对贪污贿赂犯罪的高发态势，国家习惯于通过不断的反腐败运动应对。运动之初虽有“一网打尽”之声势，但到头来只能心向往之。运动中涉案范围面广量大，处理时就需要从政策上考虑入罪范围不能太宽。例如，在治理商业贿赂的专项运动中，有学者就强调，我国自古以来就有“法不责众”的传统，如果对一种犯罪打击面过大，不但影响到社会的稳定，而且必将遭遇太多的阻力，其效果也不尽如人意。[14]有学者强调“办案并不是处理的人越多越好、越重越好，特别是对涉及单位、人员众多的案件，必须充分考虑到办案的政治影响和社会效果，突出打击重点，防止由于打击过度，影响社会稳定和经济发展。”[15]这是一种现实考虑，因为如果真正严格执法的话，某个地方的党委政府就有瘫痪之虞，为保稳定，相关政策显然体现法不责众的精神。例如，前几年，各地普遍设立了所谓“廉政账户”，国家工作人员由于种种主客观原因收下了别人的礼品和礼金后，采取补救措施，把礼品和礼金交到由党委和政府在金融部门特设的“拒礼拒贿资金账户”。只要这些款项存入廉政账户，一旦涉案受牵连，凭“廉政账户”存款收据，就可不作为犯罪处理，廉政账户一度被称之为党员干部拒绝腐败的“绿色通道”。与从严惩处并行不悖的是，教育为主、惩罚为辅，惩处少数、教育多数也一直是惩治贪污贿赂犯罪的重要政策导向。特别是“对于在一些领域和行业中带有一定普遍性、涉案人员众多的案件，要充分考虑办案的政治影响和社会效果，教育和警示大多数。”[16]法律的边界由此变得特别灵活。正如有学者一针见血指出的，“随着年头的增加，某些行为边界总要朝有利于官吏的方向移动。如果更细致地划分，行为边界的移动还有名义移动与实际移动之别。法律是公开标明边界的，改动起来比较麻烦。实际管用的边界，只要睁一只眼闭一只眼就换了位置。”[17]一开始轰轰烈烈到后来偃旗息鼓、一开始反腐利剑高高举起到后来轻轻放下，虎头蛇尾，周而复始，反腐“运动”成了某一类腐败或者某一时期腐败事实上的“赦免”期。

3．根深蒂固的“人治”传统，同案难于同判。当今社会，法治理念形式上得到了肯定。法治的基本含义是依法而行，但中国数千年的人治社会影响，完全实现人治到法治的转变有相当长的过程。罪刑法定作为现代法治的最重要原则之一，远未达到无法动摇的至高无上的“铁则”程度。查处贪污贿赂犯罪，虽然有显性的法律程序支持，但人治也是传统文化的重要特征，人治不仅是一种思维，更是一种行为方式，弥漫于整个社会的清官情结，支持了反贪领域的人治。庞大的执法机构在贪污贿赂犯罪面前表现出的低效率，很大程度上归因于外部的不当控制。一些地方在查处腐败案件的过程中，表面说得冠冕堂皇，实际执行则显性的法律与隐形的潜规根据需要常常交互适用，甚至法律的作用有时无足轻重。一个涉嫌腐败的案件是否立案侦查、对涉嫌腐败的官员是否采取强制措施或者是否定罪量刑、案件查到什么程度，都要请示相关领导或者部门拍板。即使是身陷囹圄的犯罪嫌疑人、被告人，他们中也很少相信法律规定，更多地指望关系网的作用。“无形而无不在”的潜规则，表面上加强了领导，实际上增加了随意性和不确定性，甚至面对“某些官员的职务犯罪行为可能暴露，其上级官员为了追求自己的政绩，拼命力保已经触犯刑法的下级。”[18]导致同一案件事实，在此地判有罪，在彼地可能是无罪，对此人可能有罪，对他人可能是无罪，同案难于同判。更有将反腐败异化为“案件扶贫”（将所谓有“油水”的案件指定到贫困地区查办，以增加贫困地区的办案收入）的敛财手段，寻求执法机关自身经济利益的最大化，或者作为排斥异己或者拉拢亲信的政治手段，以至于形成反腐败名义下的新的更深层、更危险的腐败。

4．法定自首条件被人为放宽，被动型自首认定泛滥。按照一般的规律，贪污贿赂尤其是贿赂案件作案手段隐蔽，大多发生在“一对一”的场合，犯罪人侥幸心理强，自首率应远比一些偶发性的犯罪低。例如，2007年6月8日，中共中央纪委颁发了《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，强调进一步加大查办权钱交易案件的力度，并明确在2007年在6月29日前主动说清问题的，可考虑从宽处理。但真正珍惜机会，主动说明的也只是极少数，很多人都存在侥幸心理。[19]但司法实务中，贿赂犯罪特别是受贿犯罪的自首率高得离谱。例如，某检察机关统计，近年来办理的119件贪污贿赂案件中，认定自首的竟有110件，占90％以上。[20]某市2003-2004年度市、区（县）两级法院共审理受贿案件124件126人，被认定有自首情节的有60人，也达到了占涉案人数的47. 62％。其中真正主动到司法机关自首的只有2人，其余都是所谓“被动型自首”。[21]被动型自首有三种情况：(1)犯罪人被采取“双规”后供述了罪行。明明是被纪检监察机关找去谈话，甚至“双规”期间才如“挤牙膏”似地“交代”案件，司法却认定被告人“经有关组织教育后，如实供述自己的受贿犯罪事实，”具有自首情节，“自首”定义由此被严重稀释了。[22] (2)为体现“宽”的一面，侦查机关在仅得到举报线索尚未立案之前就询问被举报人，而被举报人如实交代了自己的职务犯罪事实的，就可以认定为罪刑尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代罪行的自首认定。[23](3)通过强制措施的变通，为犯罪人制造一个自首。如司法机关本来已经通过初查掌握了嫌疑人的犯罪事实，本可以直接对犯罪人采取强制措施，却采取口头传唤或者通知其单位让犯罪人到案的方法；将传唤后犯罪人主动到案的行为认定为自首。[24]

5．宽严相济刑事政策遭误读，轻刑化的片面影响。近年来，论证刑罚的轻刑化成为时尚。特别是在宽严相济刑事政策的背景下，理论界一种代表性的观点认为，宽严相济的刑事政策就是轻缓的刑事政策，宽严相济的时代意义就是“以宽济严”，是轻刑化的刑事政策。[25]这是因为，宽严相济，是“宽”在前，“严”在后，所以，宽严相济就是以“宽”为主，宽严相济的重点应体现在“宽”上，强调更多的是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。[26]“宽严相济”侧重于“宽”，主要目的在于刑法的改造功能，更关注犯罪人的改造和回归社会。[27]“在刑事法律规定中已经充分，甚至过分贯彻从重、从严打击犯罪的刑事立法政策的情况下，通过刑事司法政策的灵活调整，指导刑事司法人员在刑事司法活动中多强调从宽的一面是很有必要的，是对过严的邢事立法规定的一种救济和补救，也可以很好地做到宽严相济，可以更好地在惩办与宽大之间进行协调和平衡。”[28]理论界的偏颇，导致实务界不能正确处理贯彻宽严相济刑事政策与严格依法之间的关系，“相当多的职务犯罪案件被忽视、被容忍、被‘谅解’”。[29]正如最高人民法院领导在分析职务犯罪之所以缓刑适用率高的原因时认为，“对于相关政策、法律的认识和把握存在偏差，也是其中的重要原因之一。有的法院和法官对宽严相济的刑事政策不能辩证地加以理解，在贯彻时比较注意宽缓的一面，不适当地强调职务犯罪的职务特征，认为犯罪分子被判刑后随着其职务的丧失，已经失去了再次犯罪、危害社会的可能，并依此作为适用缓刑的理由。对监禁刑特有的教育、惩治功能有所忽视，对适用非监禁刑所需的社会民意基础和过多适用缓刑的社会负面效果关注不够。”[30]把握上的偏差，也反映了人们对刑罚作用的怀疑。因为在一些人看来，自由刑对贪污贿赂犯罪所起的作用不大，对这种性质的罪犯，判处有期徒刑，已经被剥夺了实施犯罪基础的权力，被社会所否定，生存空间已经很差，因此，对于他们可以适当降低自由刑。[31]

6．数额标准的崇拜造成了刑罚供应过度（过严）与供应不足（过宽）并存的尴尬。贪污贿赂犯罪的立法存在着过于刚性和弹性过大并存的局限导致了具体运用中刑罚供应过度与供应不足并存的尴尬。任何法律规范都或多或少地与社会现实存在着冲突，因此，立法常预设一定的弹性和空间，以通过司法予以调适。但刑法对贪污受贿明确规定了起刑数额（一般以5000元作为追究刑事责任的起点）、判处较重法定刑的数额（贪污受贿5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑）、判处重刑的数额（贪污受贿10万元以上，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑），使贪污受贿犯罪的定罪和量刑都实现了数字化的标准。但立法对这种绝对确定性的罪刑法定追求，将复杂的定罪量刑过于简单化，无法应对社会的发展变化，如果说1997年立法所确定的“1万元1年”定价是合理的话，那么据统计，我国1997年人均可支配收入达到5160元，农民人均纯收入达到2090元；[32]至2007年，城镇居民人均可支配收入人均纯收入4140元，[33]分别是1997年的2. 67倍和1. 98倍。司法机关作出的贪污受贿10万元判处10年的判决，明显表现出刑罚供应过度。实际执行的结果常常是，贪污受贿数额十几万的与几十万、几百万的实际处罚差别很小，如某地法院对受贿400余万元的被告人判处12年有期徒刑，而对受贿14万的被告人判处11年有期徒刑，这就造成贪污受贿10多万元与贪污受贿数百万元所付出的刑罚成本几乎相同。换句话说，由于刑罚的配置不合理，对贪污受贿犯罪数百万的罪犯来说，刑罚供应又明显不足。立法造就了司法量刑这种迫不得已的荒谬，该严的没有严，该宽的无法宽，贪污受贿数额越大，打击力度越小，不能反映贪污受贿数额与量刑间应有的比例关系与罪刑相当原则的要求，不仅普通民众感到迷惑，就连法律专业人士也对此一再提出质疑。[34]

三、贪污贿赂犯罪量刑失衡的纾解

贪污贿赂犯罪的量刑失衡现象，带给人们许多启示。在严与宽的紧张与冲突面前，作为司法的量刑，既不能迁就于贪污贿赂严峻的现实而无所作为，作无原则的、大踏步地退却，也不能不顾社会现实与环境，机械执法。而应当在变化了的社会中作某种转换，以寻求新的平衡，实现执法的法律效果与社会效果的统一。由此，对贪污贿赂犯罪的司法惩治作出适度调整是必要的。

1．对贪污贿赂犯罪从宽量刑情节应严格依法认定。对自首和立功应严格按照法定的条件认定。特别是“双规”、“两指”是目前许多地方办理职务犯罪案件的非规范“前置程序”，被“双规”、“两指”的对象如果在此期间主动向纪检监察机关交待了纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实，应当认定为自首，这在理论与实务中并无异议。而对于纪检监察机关在掌握了“双规”、“两指”对象的犯罪嫌疑后，主动找其调查，被调查对象如实供述纪检监察机关已掌握罪行的，能否作自首的认定？理论上认识不一，从相关的实务处理看，司法机关对此性质的认定并没有形成定规，有的地方算自首，有的地方不认，起诉认定为自首，法院却予以否定，即使在同一地区、同一部门，针对不同的案件，也存在着认定不一的混乱现象。针对实践中的漏洞，最高人民法院、最高人民检察院2009年3月颁行了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，强调被告人没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。此处的“办案机关”不仅是司法机关，也包含了纪检部门。这是因为根据我国的国情，中央确定的反腐败领导体制和工作机制“党委统一领导，党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责、依靠群众的支持和参与”，纪委在查处腐败中起着至关重要的作用。在纪检监察部门已经掌握了行为人犯罪的一定线索和证据的前提下，对其采取“双规”、“两指”措施，行为人如实交代其犯罪事实的，没有实质差别，不能认定为自首。[35]

此外，应当规范实践中的传唤制度，侦查机关已经掌握了嫌疑人的犯罪事实，而且需要拘留、逮捕的，则不应对犯罪嫌疑人适用传唤。对一些原具有司法工作人员或者行政执法人员身份的人，由于在日常工作中掌握了他人犯罪的事实，在本人犯罪以后，将这些信息作为自己立功的材料予以举报，也不应认定为立功。[36]

2．严格控制贪污贿赂犯罪的不起诉和缓刑适用。对已经被揭露的犯罪分子，司法也不能心慈手软，不应无原则地减少对贪污贿赂犯罪的刑罚供应量。毕竟在有着重刑传统的社会中，过于轻缓的刑罚，不但难于使人们建立起犯罪与刑罚的等价关系，而且直接销蚀刑法的权威和预防犯罪的效应。首先，加强对贪污贿赂犯罪案件不起诉的监督。对拟作出不起诉决定的案件，应当充分听取侦查部门、起诉部门以及受害单位或个人的意见，经由检察机关人民监督员讨论，听取各方面的意见进行综合判断。其次，严格缓刑的适用。针对现阶段贪污贿赂犯罪缓刑率过高的不正常情况，最高人民法院在2006年召开的全国法院审理刑事大案要案工作会议上提出，“对于贪污、贿赂等经济犯罪和其他职务犯罪的定罪处罚，尤其是在适用缓、免刑方面，要放在惩治腐败、维护社会稳定的层面高度，正确认识，准确把握。对贪污贿赂等经济犯罪和其他职务犯罪适当适用非监禁刑，是刑事政策的体现，但要依法进行。”[37]我认为，为防止对贪污贿赂犯罪滥用缓刑，可从两方面加以限制：一是对应判处5年以上有期徒刑者，因有减轻处罚情节而已经获得减轻处罚者，一般不宜再适用缓刑。例如，实践中，有对受贿数十万元，因其具有自首或者立功情节，予以减轻处罚后，再对其适用缓刑，难免给人“宽大无边”的感觉。二是设置一些禁止适用缓刑的情形。最高人民法院提出，贪污、受贿犯罪分子具有下列情形之一，不符合缓刑适用条件的，不得适用缓刑：(1)致使国家、集体和人民利益遭受重大损失或者影响恶劣的；(2)有退赃条件拒不退还或者退赃不积极的；(3)犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于非法经营、走私、、行贿等违法犯罪活动的；(4）共同犯罪中情节严重的主犯；(5）曾因职务、经济违法犯罪行为受过行政处分或者刑事处罚的；(6)犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的；(7)其他不宜适用缓刑的情形。”[38]这些禁止性规定内容体现了对贪污受贿犯罪人必须严格依法适用缓刑的精神，应当得到认真的落实。

3．适当提高贪污贿赂定罪数额。鉴于现行刑法所执行的是十多年前的数额标准，随着经济水平和社会财富的增长，在涉案数额维持不变的前提下，不涉及人身权益的贪腐犯罪、财产犯罪等对法益所造成的侵害在实质上已经减轻，因此在刑罚配给上理应体现出相应变化。[39]考虑到社会经济发展以及通货膨胀的现实以及人们对数额标准的心理预期，可通过司法解释适当提高定罪数额。1988年全国人大常委会《补充规定》到1997年修订后的刑法，10年间贪污贿赂的起刑数额从2000元提高到了5000元，从1997年到今天，也已经十多年，因此，在立法暂没有修订之前，司法可规定，贪污受贿不满1万元的（也与前述居民收入增长幅度大致相当），一般可不立案，由主管部门给予行政处分。[40]通过司法解释提高起刑数额也有先例。例如，1993年10月23日最高人民检察院《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》规定，“发现国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额在5万元以上，本人不能说明其来源是合法的，检察机关应当依法立案侦查，追究刑事责任。”1997年12月31日最高人民检察院的《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）》则将巨额财产来源不明罪的立案标准提高到10万元；而1999年9月16日起施行《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》则进一步调整为，“涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。”提高贪污贿赂犯罪的定罪数额决不是对贪污贿赂犯罪的妥协，而是要认识到绝对廉洁的世界只是一种强求，“如果不能为犯小错误的人提供应急出口，约束和打击就会失去效果”。[41]

4．通过司法控制贪污贿赂犯罪的死刑适用。关于贪污贿赂犯罪死刑的适用，学界存在着重大分歧。部分学者呼吁，应“严打”贪官，“就量刑而言，可在死刑把握上将贪官与杀人犯同等看待，根据刑法，个人贪贿10万元以上且情节特别严重的，一般都应判处死刑。”[42]但也有许多学者呼吁，应废除贪污罪、受贿罪等绝大部分贪利犯罪的死刑，重构刑罚体系。[43]笔者认为，对贪污贿赂犯罪死刑适用的两种极端态度都是不可取的。从严惩处贪污贿赂犯罪，并不等于要“重判”，更不等于要多判死刑。但笔者也不主张立即废除腐败犯罪的死刑。虽然死刑不会阻挡“前腐后继”的现象，但死刑毕竟有一定的威慑作用。而且也不能简单地认为贪污贿赂犯罪没有危及到他人的生命，就认为对他们不应适用死刑。现行刑法还规定有非暴力犯罪的死刑，贪污贿赂犯罪横行，有亡党亡国之危险，其危害性与其他设置有死刑的犯罪有过之而无不及，甚至不亚于直接的暴力犯罪。此外，死刑作为社会政策的一部分，其存废必须考虑全民价值观念。正如有学者指出的，“充分考虑到我国经济犯罪、贪污犯罪猖獗，举国上下对之深恶痛绝的当代中国，如果对这类严重犯罪废除死刑，不仅等于对其失去了最大的威慑力，而且背离了民心。一项背离了民心，丧失了最大威慑力的刑罚手段和措施，是难以达到目的的”。[44]所以，对于性质恶劣，后果严重，依法应判处死刑的，不能手软。最高人民法院可以通过司法解释对贪污贿赂罪的死刑适用作一些限制，将绝对死刑修改为“情节特别严重的，处死刑”，修改为“情节特别严重的，可以处死刑”，使贪污贿赂罪的死刑适用有一定的裁量余地。

5．规范从宽量刑情节的从宽幅度。贪污贿赂犯罪的犯罪人在具有从宽情节的情况下，应通过细化从宽幅度予以规范量刑。(1)对具有自首、立功等法定从宽量刑情节的，其从宽幅度选择余地大，何种情况从轻，何种情况可以减轻，减轻可以减到何种程度，可以通过司法解释作规范。例如，对主动归案的，可以考虑减轻处罚，对被动型的自首，一般只能考虑从轻处罚。对通过买功等方法实现的立功，一般也只能从轻处罚。(2)对酌定型量刑情节，如坦白、认罪态度、退赃等，也要作具体分析。犯罪人在案发后主动交代了同种罪，如犯罪被认定受贿8万元，但侦查机关开始只掌握其1万元受贿犯罪事实，归案后被告人主动交代了其余7万元受贿事实，则酌定从宽的幅度就应该大一些。对贪污挪用这一类犯罪而言，财产的损失或追回、弥补，直接反映了社会危害性的大小，我国刑法虽然没有明确将追赃、退赔作为一个法定量刑情节，但实务中完全可以根据宽严相济刑事政策予以区别对待，对那些积极退赃者，可予以较大幅度的从宽处理。对受贿犯罪人的退赃，由于其侵害的主要是国家工作人员的廉洁性，故没有必要将退赃作为重要的从宽量刑情节考虑。

6．自愿认罪的简化审上升为法定从宽量刑情节。根据最高人民法院、最高人民检察院和司法部颁布施行的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》，对自愿认罪适用简化审的被告人，酌情予以从轻处罚。“酌情”，说明不是必须考虑而是司法人员灵活掌握的酌定情节；“从轻处罚”，说明从宽的幅度必须在法定刑的幅度以内。就实务而言，简化审后的处罚可谓宽严两重天。对处罚幅度较大的犯罪而言，简化审的从宽处罚效果大都得到了比较明显的体现，如被告人挪用公款，数额巨大，应处5年以上有期徒刑，正常审理的情况下，被告人可以处10年有期徒刑，简化审可能处7至8年有期徒刑。其作用堪比自首或者立功等法定量刑情节的效果。但对于从宽处罚的幅度余地不大的犯罪而言，除了提高了司法机关的诉讼效率外，被告人根本就得不到“实惠”。例如，被告人涉嫌受贿10万元，在无其他法定从宽量刑情节的情况下，即使适用简化审程序，仍要判处10年有期徒刑，与不适用简化程序所判处的刑罚恐怕没有什么区别。对这样的判决结果，适用简化审的被告人难免有“上当受骗”之嫌。可见，简化审得不到实体法的响应，其效果是有限的，并可能形成新的不公平。考虑到贪污贿赂犯罪的隐蔽性，对被告人自愿认罪同意实行“简化审”，通过立法解释或者司法解释提升为类型化的法定从宽量刑情节。规定贪污受贿不满30万元而自愿认罪的案件，可以从轻或者减轻处罚。

7．贪污贿赂犯罪的共同犯罪应以个人实际所得作为定罪量刑的依据。97年修订后的刑法，删除了原《补充规定》对贪污罪只有主犯才对共同贪污数额负责的规定，但规定贪污罪仍以“个人贪污数额”作为定罪量刑标准。由此，再次引发了贪污共犯对何种数额负责的争论。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出，“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”应该说，这一解释符合共同犯罪的一般原理，但实践中失之过苛。例如，实务中，某特殊学校校长、书记和会计3个人共同贪污10万元，分别得4万元、3万元、3万元。由于没有主从犯之分，都应对贪污10万元负责，适用刑法第383条的规定的“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”的法定刑幅度，三个人都被判处10年有期徒刑。这对主要以数额作为量刑依据的犯罪而言，如此判决难以得到公众的认同，也有失公正性。事实上，既然贪污、挪用等犯罪主要侵害的是公共财产所有权，则同样数额的财产损失，并不因为参与人数的多寡而使社会危害性成倍量增减。因此，对贪污贿赂的共同犯罪，仍应以个人分得的赃款数额作为量刑依据为妥，对主犯，应适当从重处罚。

 

【注释】

[1]姜伟、卢宇蓉：《宽严相济刑事政策的辩证关系》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。

[2]苏丹丹、段宏庆：《广东东莞海关集体受贿案涉案人员多数被轻判》，载《财经》,2005年11月14日。

[3]贾春旺：《最高人民检察院工作报告》，载《检察日报》,2008年3月23日。

[4]黄秀丽：《堵死为贪官开脱的门道—最高法、最高检规范官员轻判的幕后故事》，载《南方周末》,2009年4月2日。

[5]常常自相矛盾的现象是，判决一方面认定被告人认罪“态度较好”，一方面又认定被告人尚有几十万、几百万元巨额财产说不清来源。

[6]王军：《刑事抗诉若干问题研究》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》（总第35集），法律出版社2008年版，第20页。

[7]程新生：《公诉环节贯彻宽严相济刑事政策存在的困惑及思考》，载http：///">参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第116页。

[9]尚爱国：《缓刑过滋不利于预防职务犯罪》，载《检察日报》,2005年10月12日。

[10]马涤明：《贪污2. 6亿不被判死刑需要一个理由》，载《中国青年报》,2008年9月17日。

[11]黄超等：《刑事从宽的实证分析—以陕西省宝鸡市检察机关为例》，载《中国刑事法杂志·检察论坛》,2008年10月号。

[12]据联合国秘书处的报告，大多数国家贿赂罪的刑罚是6个月到10年不等的刑期。

[13]卜云国等：《接受“感情投资”该不该“人罪饰，载《检察日报》,2008年6月22日。

[14]周茂玉：《商业贿赂犯罪的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》,2008年第2期。

[15]郝银飞、吴建雄编著：《预防职务犯罪与构建惩防体系专题讲座》，中国方正出版社2005年版，第200页。

[16]何勇：《关于治理商业贿赂的几个问题》，载《新华文摘》,2007年第3期。

[17]吴思：《正义的标准总要老》，载《博览群书》,2002年第8期。

[18]周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》,2007年第5期。

[19]根据统计，全国只有1790人在规定的期限内说清楚了自己的问题，涉及违纪金额7789万多元。参见《中纪委中组部领导就巡视等工作答记者问》，载《中国纪检监察报》,2007年8月3日。

[20]谢支炳付克非：《当前职务犯罪缓刑问题的分析与思考》，参见http： ///lixue/">理学院廉政与治理研究中心译，中国方正出版社2007年版，第191页。

[42]夏勇：《搞一次专门针对贪官的严打》，载《方圆法治》,2006年5月15日。

第9篇：适用认罪认罚从宽指导意见范文

关键词: 民事赔偿 酌定量刑情节 死刑限制适用

一、前言

在我国现阶段全面废止死刑还不现实的情况下，要使死刑政策、死刑制度与死刑适用成为一种理性的实践，当务之急就是应当加强死刑的司法控制，即要切实减少和严格限制死刑的适用。而如何切实减少和严格限制死刑的适用，根据相关司法实践及其研究，酌定量刑情节就是最为关键的突破口和切入点。通过酌定量刑情节限制死刑的适用是死刑司法控制的一条非常重要而又现实的路径。相比于其它的死刑司法控制路径，这一重要路径对死刑的控制侧重于对个案中死刑的限制适用，在运作上更为内敛和缓和，更容易获得社会的广泛认同，而为将来我国废除死刑奠定良好的社会基础。WWW.133229.cOm在司法实践中，法定量刑情节一般易受到重视，但对酌定量刑情节的重视则不够。其实，对于刑事法官来说，能够让其发挥自身的主观能动性，有效地降低死刑适用的正是酌定情节。如果刑事法官都能在认真地考虑酌定从轻情节的基础上，从严控制死刑的适用，那么可以预计，我国死刑判决的数量一定会大大降低。[1]著名刑法学家高铭暄教授也精辟地指出：“重视酌定量刑情节在控制死刑适用中的作用，理论上是有根据的，实践中是可行的。”[2]因此，我们应当积极通过酌定量刑情节严格限制死刑的适用，而非被动和消极地等待立法上削减和废止死刑。因为这不仅是具有可操作性的现实之举，而且也是切实推进我国死刑由限制向废止之路实质性迈进的重要举措。可以说，高度重视酌定量刑情节限制死刑的适用，必定会对减少和严格控制我国的死刑发挥重要作用。

众所周知，民事赔偿是我国司法实践中非常重要而又备受关注的酌定量刑情节。在刑事诉讼中，侵犯公民人身权利犯罪案件通常都附带有被害方提起的民事赔偿之诉。如何处理好民事赔偿与量刑特别是死刑适用的关系是当前刑事审判工作亟待解决的一大课题。民事赔偿与死刑适用的关系重大而脆弱：一方面，处理好二者的关系能够使附带民事诉讼原告人尽可能地获得物质赔偿，有利于弱化被害方的激愤情绪和贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，促进社会和谐；另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距甚至出现“以钱赎命”现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。[3]可见，正确处理好民事赔偿与死刑适用的关系，直接关系到死刑的限制适用以及适用刑法人人平等原则，关系到死刑政策的贯彻、正义的维护乃至社会的和谐稳定。因此，深入研究民事赔偿以限制死刑适用的问题是有重要意义的。那么，如何通过民事赔偿限制死刑的适用呢？不无遗憾的是，目前我国刑法学界对其的研究还很薄弱。有鉴于此，本着为切实推进我国死刑限制乃至废止进程贡献力量的初衷，我们拟展开对民事赔偿与死刑限制适用问题的理论探索。

二、民事赔偿影响刑事责任的依据

我国刑法典和刑事诉讼法典并没有明确规定民事赔偿可以影响被告人的刑事责任。相反，根据刑法典第36条第1款的规定，对于“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”可见，赔偿经济损失是犯罪分子应履行的法定义务之一，并不是一种权利。然而，在我国的司法实践中，对于被告人积极主动赔偿被害人经济损失的，法院一般都会酌情从宽处罚。易言之，民事赔偿可以影响到被告人刑事责任的承担。那么，民事赔偿影响被告人刑事责任的依据何在呢？在我们看来，大致可以从两方面来分析，一是民事赔偿影响刑事责任的法律依据，二是民事赔偿影响刑事责任的理论根据。

(一)民事赔偿影响刑事责任的法律依据

虽然现行立法并没有对民事赔偿这一情节进行明确规定，但这只能说明民事赔偿不是一种法定量刑情节，并不代表这一情节对被告人刑事责任大小的影响没有法律依据。事实上，民事赔偿影响被告人刑事责任的轻重是有充分的法律依据的。

首先，根据刑法典第61条的规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”可见，犯罪行为对于社会的危害程度是法院量刑时必须考虑的重要因素。显然，被害人遭受的损害大小是包括在犯罪行为对社会的危害程度的评价之中的，故而如果被告人或者其亲属积极赔偿被害方的经济损失，减轻对被害方的损害，也就表明了行为的社会危害性程度有所降低。此其一。其二，按照刑法学界的理论通说，该条中所指的情节是指量刑情节。量刑情节当然包括犯罪后是否积极进行民事赔偿这一酌定量刑情节在内，因此，民事赔偿影响被告人刑事责任的大小是有法律依据的，只是基于法律语言的精练和高度概括而未明确。

其次，从有关司法解释和司法规范性文件来看，法院可以把民事赔偿的情况作为量刑情节予以考虑。如最高人民法院于1999年10月印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“对于起诉到法院的坑农害农案件，要及时依法处理。对犯罪分子判处刑罚时，要注意尽最大可能挽回农民群众的损失。被告人积极赔偿损失的，可以考虑适当从轻处罚”；最高人民法院于2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”；最高人民法院于2004年6月颁布的《关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》第3条指出：“被告人和被告单位积极、主动赔偿受害人和受害单位损失的，可以酌情适当从轻处罚”；最高人民法院于2006年1月颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第19条第2款规定：“被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑”；最高人民法院于2010年2月初出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条也明确指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”由上不难看到，上述司法解释和司法规范性文件都明确反映了一个基本精神，即民事赔偿情况对被告人刑事责任的承担是有重要影响的，法院可以据此对被告人适当从轻处罚。

(二)民事赔偿影响刑事责任的理论根据

关于民事赔偿影响刑事责任的理论根据，主要表现在三个方面：

1.积极进行民事赔偿反映了被告人有一定的悔罪表现，表明其人身危险性有所降低，这是民事赔偿情节影响刑事责任的首要理论根据。被告人积极进行民事赔偿，裁量刑罚时考虑到这一情节，适当对被告人从宽处罚，不仅可以有效地避免“空判”现象，有利于节约司法资源，而且也便于对被告人进行教育改造，使其认罪服法，预防其再犯罪，从而更好地实现刑罚的目的。正如德国刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特曾精辟地指出，行为人为损害赔偿和被害人和解所作的努力，使得犯罪的物质的或非物质的后果减轻，它基于不同的原因降低了处罚的必要性。首先，预防的刑罚需要被降低：行为人通过其损害赔偿的努力表明，他承认其罪责(和因此被其以前违反的规范的社会有效性)，以至于不需要用刑罚来证明规范的有效性。此外，自愿的损害赔偿还常常表明，就预防行为人继续犯罪目的而言，不需要对他施加持续的影响。再者，行为人通过损害赔偿的努力，如提供物质的、非物质的(了解被害人的详细情况)，以便找到被害人予以补偿，这样事实上他已经将一部分刑罚服刑完毕。也就是说，由于行为人的损害赔偿努力，刑罚的多种目的已经实现，制裁可被(在特定的情况下明显地)减轻。[4]

2.积极进行民事赔偿也在一定程度上减轻了犯罪行为对于社会的危害。从社会危害性的角度看，被告人赔偿不仅仅是履行法律规定的义务，也是在积极弥补损失，减少犯罪的危害后果。社会危害程度的衡量当然应当包括损失的大小、被害方实际受到影响的大小。虽然损害赔偿目前仅限于物质损失，但至少可以在客观上缓解犯罪造成的实际损害，这也意味着被告人所实施的犯罪行为的社会危害性在减小。[5]根据犯罪行为社会危害性的这种趋轻变化，在量刑时对被告人适当从宽处罚，正是贯彻罪责刑相适应和刑罚个别化原则的体现。

3.积极进行民事赔偿具有重要的刑事政策意义。犯罪在形式上直接表现为犯罪人与被害人之间的夹杂着严重情绪对立的一种社会冲突。刑事政策的任务就在于消解这种社会冲突，而能否消解的关键在于能否在犯罪人与被害人之间直接对立的利益冲突中寻找利益的平衡点。利益的平衡点首先表现在通过公正的刑事追诉程序给予犯罪人依法应得的惩罚，使被害人的报复欲望和正义诉求通过公正程序以及适当的惩罚得到满足，从而缓解其复仇心理，强化其对法律的尊重和认同。其次，利益的平衡点还应当表现在通过合理的刑事被害人赔偿机制，补充被害人因犯罪而遭受的损害，从而给犯罪人一个直面悔罪、重新做人的机遇。[6]如果明确规定民事赔偿可以影响刑事责任，就可以充分保护被害人的合法权益，促进社会稳定，实践中不乏其例。[7]如实践中我们经常遇到的难题是，犯罪行为致使一个家庭的经济支柱陨折，导致小孩无钱读书、老人无人赡养。而犯罪人往往是没有任何经济基础的年轻人，即使法院判处犯罪人一定数额的刑事赔偿，一般也难以兑现。同时，由于犯罪人被判处了死刑，犯罪人的亲属即使有条件、有能力，也不愿意帮助犯罪人履行赔偿义务。导致的结果是，判决的刑事部分被执行了，而附带民事赔偿部分却是一纸空文，被害人或者亲属只能依靠民政部门一点微薄的补助或者乡邻的接济生活，生活的艰难可想而知，从而造成了社会新的不和谐。如果法院能在生命刑上给犯罪人以机会，同时责令或者同意犯罪人(或其亲属)给被害人足额的经济赔偿(或补偿)，使幼有所养、老有所靠，就能在一定程度上缓解被害方与被告人的矛盾冲突，实现在依法打击犯罪的同时更有力地保护被害方的利益，从而更好地体现社会的公平正义，实现社会的和谐稳定发展。事实上，被告人积极赔偿经济损失，往往也是被害方同意谅解的重要原因。

总而言之，民事赔偿作为一种罪后酌定量刑情节，主观上反映了被告人有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，客观上减轻了犯罪行为对社会的危害，并且具有化解社会矛盾、促进社会和谐的重要刑事政策意义。因此，其对被告人刑事责任大小的影响是有充分理论根据的。

三、民事赔偿之于死刑适用的影响力分析

前文已述，民事赔偿影响被告人刑事责任的大小有充分的法律依据和理论根据，那么，在死刑裁量中，这一情节对于死刑适用的影响力到底如何呢？这是接下来需要探讨的问题。

首先，从规范层面看，相关司法解释和司法规范性文件都明确认可了民事赔偿情节对于死刑适用的影响。如最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》［法发(2007)2号］明确提出，要“严格执行‘保留死刑、严格控制死刑’的政策，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院于2007年9月13日颁布的《关于进一步加强审判工作的决定》也明确规定，“要正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系。……案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2007年3月9日联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确要求“对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚。……对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。”由上可见，最高司法机关的上述《意见》和《决定》都强调在对死刑案件适用刑罚时，对被告人具有民事赔偿等酌定从宽处罚情节的，要依法予以考虑。被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，一般应慎用死刑立即执行。应当说，这些《意见》和《决定》为司法实践中发挥民事赔偿情节对死刑适用的调节作用提供了依据。

其次，从实践层面看，民事赔偿这一罪后酌定量刑情节对于死刑的适用确实产生了显著影响。据重庆有关实务部门的人士介绍，在2007－2008年，由重庆市人民检察院办理的死刑二审上诉案件中，因被告方赔偿而改判的案件，就占死刑二审上诉改判案件的57．89%。在因被告人方赔偿而改判的死刑案件中，由死刑立即执行改为死刑缓期执行的占到63．64%。[8]在重庆死刑二审上诉案件中，因民事赔偿情节而改判比例之高，由上可以窥见一斑。应当说，重庆的情况在全国是有一定代表性的。此外，有学者对某地审结的83件故意杀人案件进行了实证分析，结论显示：民事部分达成调解的被判死缓的机率是87．5%，不承担民事责任的被判死缓的机率是41．9%，法院判决赔偿的被判死缓的机率是37．8%，不积极赔偿的被判死缓的机率是14．3%。民事部分调解结案的被判死缓的机率最大，不积极赔偿被害人的被告人被判死缓的机率最小，说明民事部分的赔偿情况对判死刑还是死缓有显著影响。[9]另有学者对某地法院审结的440件死缓案件共507名死缓犯的“不是必须立即执行”的情节逐一进行了分析，其中，因“民事部分已和解或积极赔偿经济损失”这一酌定情节而适用死缓(包括“仅因单一的该情节适用死缓”和“与其他从轻情节并存适用死缓”两种情况)的考量次数为24次，[10]适用比例约占情节(法定情节和酌定情节)总数的5%。这也可进一步佐证司法实践中民事赔偿情节对死刑适用的重要影响。

当然，在司法实践中，也应当理性而节制地考量民事赔偿对于量刑尤其是死刑适用的影响。在办理具体案件时，应认真分析犯罪性质、情节和手段，综合犯罪的起因、被告人认罪悔罪的态度及被害人的谅解，结合被告人方的赔偿情况，正确适用死刑。[11]值得注意的是，当前司法实践中一定程度上存在着为了争取民事赔偿而“被迫”对本应判处死刑的被告人不适用死刑的情况。有些刑事被害人事实上是不愿意与被告人和解的，但碍于经济上十分困难，急于得到一些赔偿，所以勉强同意对被告人实施判前赔偿而从轻、减轻处罚。[12]这样的案件不多，但并非个别。在这种案件中，法院因被告人赔偿对被害方的重要性而选择判处死缓，尽管动机良好，从息讼止争的角度看社会效果也不错，但仍对刑事司法自在的正义有所损害，因为法院判决对被告方而言起到了“以钱赎命”的效果。这种案件的客观存在并不能成为批评法院工作的“把柄”，相反，它表明了法院在处理民事赔偿与死刑适用关系上的一种困境。[13]要走出这种困境，我们认为，首要的是应当树立正确的民事赔偿影响死刑适用的观念，即被告人或其亲属给予民事赔偿并不等同于在刑事责任上当然应予从宽处罚，其只是法院量刑时应当考虑的一个酌定情节。至于是否从宽以及从宽的幅度，则取决于所犯罪行的严重程度以及案件情节的具体情况。易言之，民事赔偿影响死刑的适用是存在限制条件的，对被告人最终是否判处死刑并不以被害方是否接受了民事赔偿为转移。对于应当判处死刑的，不能因其有赔偿能力而不适用死刑。否则，就不是实事求是的态度。正如有学者所言：“将赔偿被害人损失作为可以考虑的量刑情节正是对被告人赔偿行为的一种积极鼓励和引导。这里特别值得注意的是被告人不可以拿民事赔偿作为筹码，与法官讨价还价，以获取量刑上的利益。否则，就是赤裸裸的以钱换刑了，这是应坚决反对的。”[14]

谈到民事赔偿对死刑适用的影响力，尚需澄清的一个问题是：不能将对积极赔偿的被告人慎用死刑立即执行简单等同于“以钱买命”或者“以钱减刑”。近年来，有不少因被告人积极赔偿被害方经济损失而被判处死缓或者无期徒刑的典型案例。如北大学生安然杀死同学案、方强威等故意杀人案、孟某恋爱不成杀死女友案、孙伟铭以危险方法危害公共安全案、张明宝以危险方法危害公共安全案等，引起了社会的广泛关注，影响较大，法院对被告人的死缓或者无期徒刑判决也引发了社会各界的热议，并招致了“以钱买命”、“以钱减刑”的质疑声。如何看待这个问题？在我们看来，如果被告人仅有赔偿之举，而并无真诚悔罪或者其它从轻情节，那么，司法机关因此而对被告人不适用死刑立即执行的确有“以钱买命”之嫌。不过，如果被告人积极赔偿是其真诚悔罪的充分反映，或者被告人仍有其它从轻情节，那么就不能简单将之等同于“以钱买命”。因为在此情形下，对被告人不适用死刑立即执行并非仅仅因为其在犯罪后积极赔偿，而在于其真诚悔罪表现乃至人身危险性的降低，在于切实贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策要求。[15]如在最近发生的两起醉酒驾车犯罪案件(即“黎景全以危险方法危害公共安全案”和“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”)中，被告人黎景全、孙伟铭都对被害人给予了积极的经济赔偿。这样会不会造成“以钱买命”？不少网友提出了这样的疑问。最高人民法院有关负责人对这一说法给予了解释：对于罪行极其严重的犯罪分子，即使赔偿了被害人的经济损失，也是可以适用死刑的。但是，在有些情况下，罪行不是极其严重的，如果他犯罪后真诚悔罪，积极赔偿被害人的经济损失，可以考虑不适用死刑。[16]所以，社会上针对被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失而未被判处死刑的案件，认为这是“以钱买命”、“以钱减刑”，实际上是一种误解。另有论者也指出，刑事附带民事诉讼中的刑事和解不能叫“私了”，并非“花钱减刑”，因为主导权仍然掌握在司法机关。而和解制度是否启动取决于司法机关而非个人，是一项非常严肃的司法程序，有相当严格的条件和范围。[17]被告人与被害方达成谅解，是在被告人的罪责已经确定的前提下，在人民法院的主持下，在相关人员的参与下解决对被害人的赔偿问题，这与民间中所说的“私了”是有本质区别的。[18]

四、民事赔偿如何限制死刑的适用

民事赔偿对死刑的适用有显著影响，前文我们也已就民事赔偿之于死刑适用的影响力进行了分析，顺着思维的逻辑，下文我们拟展开对民事赔偿情节如何限制死刑适用问题的探讨。具体来说，我们认为，要充分发挥民事赔偿这一酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用，同时也为防止“以钱买命”等负面现象的出现，应当强调以下几个方面：

(一)理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围

诚然，做好民事赔偿工作是实现“保留死刑，但严格控制和慎重适用死刑”刑事政策、减少死刑案件数量的一条现实而有益的途径。但是，也需注意的是，民事赔偿与死刑适用之间的关系极为敏感，工作中必须把握好二者之间的平衡规则，尤其不能突破刑事司法正义的底线，出现“以钱赎命”现象。在力争被告人及其亲属交纳赔偿款的过程中，一方面要理性遵循亲属自愿帮赔原则，避免民赔责任累及无辜；另一方面，尊重被害方的求偿意愿，不能强迫被害方接受民事赔偿以对被告人不判处死刑。民事赔偿亦如一把双刃剑，用之得当，当事人双方均受其益；用之不当，则损害司法公正。[19]与一般案件不同，死刑案件中公众的报应情感希望得到满足的心理往往会超越功利性追求。因而，在现阶段大力提倡刑事和解在死刑案件中的适用确实超越了民众的接受度，大张旗鼓地提倡死刑案件的刑事和解总是难逃“以钱买命”之嫌。毕竟我们的社会还没有完全进化到超越报应与复仇的特定语境，民众的正当的报应诉求在死刑案件中仍是需要得到关照的。[20]著名刑法学家周道鸾教授也指出，被告人赔偿被害人经济损失，用现在的话讲，就是刑事和解。刑事和解是好事，不过有争议的就是刑事和解的范围。我倾向于要搞刑事和解，要特别慎重，要不然它会引起社会上的误解，甚至强烈的不满。[21]因此，对涉及民事赔偿的案件在量刑时应该权衡各种利益关系，处理上要从维护社会治安、维护公共利益和社会稳定多方面来考虑。从社会效果方面考虑，要防止“以钱买刑”这种现象，避免导致公众、媒体负面的宣传报道。哪些被告人积极的赔偿可以考虑从轻，哪些不考虑从轻，需要认真的把握。一言以蔽之，就是要理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围。

就目前司法实践中的情况看，一般认为，对因恋爱、家庭矛盾、邻里纠纷或生活琐事引发的故意杀人、故意伤害致人死亡案件；被害人有一定过错的故意杀人、故意伤害致人死亡案件；被告人具有自首、立功等法定或酌定从轻情节的案件，可进行附带民事诉讼赔偿调解，并将赔偿情况作为从轻处罚的量刑因素考虑。但对于抢劫、绑架、爆炸、涉黑、雇凶杀人伤害、预谋报复杀人等严重暴力犯罪，即使被告人积极赔偿了也不能从轻判处。[22]另有论者指出，对于真诚悔罪、积极赔偿损失并获得被害人及其亲属谅解而从轻处罚的，仅限于那些并非罪大恶极的被告人，而对于那些黑恶势力犯罪和严重危害社会治安犯罪的重大故意杀人案件，被告人尽管给予了赔偿，一般也不因此而考虑从轻。[23]还有论者认为，一般来讲，被告人赔偿被害人物质损失的情况，可以作为量刑情节予以考虑。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发、事出有因、侵害对象特定的案件，如果被告人积极履行赔偿义务，获得被害人谅解或者被害人方没有强烈反应，可以依法从轻判处；对于侵害不特定公众、严重危害社会治安、严重影响人民群众安全的暴力犯罪，不能因为赔偿到位，或者得到了被害人的谅解就不适用死刑。[24]最高人民法院刑五庭庭长高贵君同志在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时指出，我们在办理死刑案件复核当中，对于因为婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，对于那些事出有因、侵害的对象很特定的案件，如果被告人积极赔偿被害人的损失，能够取得被害人谅解，一般是不适用死刑的。这与“花钱买刑”、“以钱赎刑”不是一回事情。我们掌握一个原则，对于危害社会治安的和危害不特定对象的犯罪，不能仅仅因为被告人愿意做出赔偿而无原则的从宽处罚。主要是考虑到两类犯罪的危害程度是不一样的。对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，只要附带民事赔偿解决的好，对被告人是可以从轻处罚的。[25]最高人民法院刑三庭副庭长戴长林法官在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时也指出，我们现在强调建设和谐社会，在死刑适用上也会考虑到和谐社会的建设。一般的民事纠纷引起的案件，只要被害人谅解，被告人或者家属同意拿出钱财赔偿被害人损失，尽管有一些达到了适用死刑的条件，但只要双方能够达成和解，我们也考虑不适用死刑。对这个问题也在研究。死刑核准权收回之后，才把这个问题明确的提出来。原来死刑核准权收回之前，各地法院也在尝试着实践这类做法。但现在我们在区分哪些案件可以由当事人自己来行使这个权利——杀与不杀，也就是说被告方同意赔偿，被害人也同意谅解他，什么样的案件可以不适用死刑？什么样的案件尽管双方达成谅解，但是法院还是应该判处死刑？对于严重危害社会治安的抢劫、投毒、爆炸等重大的危害社会安全的犯罪，是不是可以适用这个条件？我们一般还是只对民间纠纷引起的、双方能够达成谅解的案件不适用死刑。所以，哪些案件和解能够影响到死刑案件的裁判，我觉得还是有研究的空间。[26]

应当说，上述见解基本反映了我国司法实践中民事赔偿影响死刑适用的案件范围，特别是上述最高人民法院相关业务庭室负责同志的见解，更是直接地披露了最高人民法院办理死刑复核案件过程中对民事赔偿影响死刑适用的案件范围的把握情况，值得下级法院参考和借鉴。当然，从刑法学研究的角度讲，正如戴长林法官所言，哪些案件的民事赔偿能够影响到死刑案件的裁判，确实是还存在值得研究的空间的。

我们认为，上述从犯罪的危害程度来划分民事赔偿影响死刑适用的案件范围，尽管不无合理之处，但似乎不利于民事赔偿情节限制死刑适用作用的发挥，而且也没有足够的说服力，其司法审判的法律效果和社会效果并不见得一定都很好。例如，上述司法实践中比较重视民事赔偿情节适用的婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，其中有不少当事人本就是一家人，被告人与被害人有的就是夫妻关系，家庭财产是共同共有的，此种案件中进行民事赔偿似乎意义并不大，该情节发挥限制死刑适用作用的空间也很少。事实上，在这种案件中，“因婚姻、家庭等民间矛盾激化引发”本身就是司法解释明确强调的一个酌定从宽情节，故而应慎用死刑立即执行，而被告人积极民事赔偿只不过是加大了适当从宽处罚的分量和力度。相反，对于危害社会治安的和危害不特定对象的犯罪，被告人真诚悔罪并积极赔偿的并非就不能适当从宽处罚。如近来在社会上引起广泛关注的“张明宝以危险方法危害公共安全案”、“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”等，可以说都造成了多人死伤的极其严重的危害后果，严重危害社会治安秩序，危害和威胁不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产安全，因而是社会危害性和危险性较大的犯罪。但毋庸讳言的是，民事赔偿情节在上述案件中发挥了重要作用，是法院最终没有判处被告人死刑的一个重要因素。如在孙伟铭案中，一审以危险方法危害公共安全罪判处其死刑，二审以同一罪名改判其为无期徒刑。虽然该案终审判决书给出的五条改判理由条条在理，但实际上促成孙免死的关键因素在于“另查明，案发后孙伟铭委托其父变卖名下财产筹款，其父亲亦全力筹款，倾力赔偿被害人经济损失，获得了被害人及亲属的谅解”这一导致量刑出现重大转折的关键情节。这一关键情节发生于一审判决之后。如是，孙免死之关键理由才从法律层面得以确认。就为何终审对孙免死之理由，最高人民法院将其解释为“贯彻宽严相济的刑事政策”，有意回避了孙及家属在一审判决后“倾力赔偿被害人经济损失”这一关键情节对改判的直接作用。很显然，有关方面另有难言之隐：顾忌舆论将长期存在的“以钱买刑”之司法腐败与孙案改判作直接对号入座，以至于弄成有口难辩之尴尬。[27]有鉴于此，考虑到犯罪后被告人积极赔偿经济损失，一方面表明其有一定的悔罪表现，另一方面也能在一定程度上减轻犯罪行为对于社会的危害，故而对其适当从宽处罚的案件范围不应作过多的限制。我们主张，从案件的性质看，除了严重侵害国家法益的犯罪之外，其它犯罪案件中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间，被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失的，一般都可以考虑不判处死刑立即执行。因为在严重侵害国家法益的犯罪中，刑法保护的法益是国家安全，受害人相对来说比较抽象，被告人进行民事赔偿的实际意义不大，并不能有效地减轻犯罪行为对于社会的危害程度。易言之，即使被告人愿意给予民事赔偿，但由于侵犯国家法益的刚性，也难以达到修复受损社会关系的目的。而且这样的犯罪行为直接针对国家主权、领土完整以及人民民主专政的政权和社会主义制度，社会危害性十分严重，是刑法打击锋芒所指，在考量民事赔偿情节影响死刑的适用时，理当有所限制，似应更加慎重处理。

(二)准确衡量民事赔偿情节的分量

被告人赔偿被害人经济损失的情况不同，对死刑适用的影响力度也是存在差异的。要充分发挥民事赔偿在限制死刑适用中的作用，首先就必须准确衡量民事赔偿情节的分量。从司法实践中的情况看，准确衡量民事赔偿情节的分量，可以重点从以下几个方面考虑。

1．赔偿的数额。根据刑法典第36条之规定，犯罪行为给被害人造成经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。关于赔偿经济损失的范围，最高人民法院于2000年12月13日颁布的《关于附带民事诉讼范围问题的规定》作了明确规定，即可以提起附带民事诉讼的限于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。毋庸置疑，犯罪后被告人应当全部赔偿被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。在司法实践中，有的被告人及亲属确实能够全部赔偿被害人遭受的物质损失，有的甚至能够超额赔偿被害人的物质损失，但是由于各种主客观情况的影响，有的被告人只能赔偿极小的一部分甚或无力赔偿。就赔偿的数额对量刑的影响来说，因为法官裁量空间过大，致各地对依法从轻处罚幅度的掌控相差甚远，有的赔偿额过高，从轻的幅度过大或过小；有的同样判决结果的案件，赔偿数额相差过于悬殊等。诚然，因地域、经济贫富差异的客观存在，不同地区、不同的赔偿主体之间赔偿额存在一定差距是正常的，但如果法院不正确掌控赔偿数额与减轻处罚的幅度，必然产生诸多问题，不同程度地影响公众对司法公正的认同感，引发“同案不同判”、“同命不同价”的怀疑，[28]在一定程度上抵消了民事赔偿情节限制死刑适用功效的发挥。有学者建议，最高人民法院在深入调研的基础上，抓紧制定关于死刑案件乃至刑事案件附带民事诉讼赔偿调解的赔偿数额参考标准及从轻处罚的基本幅度范围，由各省、市、自治区高级法院在规定幅度内，结合本地经济与社会发展状况和司法实际，确定本辖区的执行标准。[29]我们认为，这一建议是合理的，值得重视。

2．赔偿的态度。需要注意的是，确定民事赔偿在具体案件中对死刑适用的影响力时，不能仅以赔偿数额为标准，赔偿数额只是其中的一个参考因素。正如有学者所说，被告方具有足够赔偿能力的案件在实践中并不多见，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力，这时就不能唯数额论，还要看被告人及亲属的努力程度。[30]被告人及亲属的努力程度，实际上说明的是被告方的赔偿态度问题。具体来说，有的被告人及其亲属积极筹措钱款、不惜变卖家产倾力给予赔偿，有的被告人及其亲属有赔偿能力但恶意变卖转移财产，拒不赔偿，有的被告人及其亲属一拖再拖、不停讨价还价以压低赔偿金额，还有的被告人及其亲属确实愿意赔偿、但因家庭贫困没有足够的赔偿能力等等。赔偿的态度反映出被告人的悔罪程度以及人身危险性的大小，故而在确定民事赔偿情节的分量时应充分考虑这一因素。

3．赔偿的时间。从司法实践中的情况看，有的在侦查起诉阶段就积极给予赔偿，有的在起诉后、一审判决前给予赔偿，有的在法院一审判决后才赔偿，还有的是上诉后在二审阶段给予赔偿。赔偿的时间不同，所反映出被告人悔罪的程度和早晚就存在差异。赔偿的时间同样是衡量民事赔偿情节的价值和分量时不可忽视的一个参考因素。

(三)案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，应慎用死刑立即执行

前文已经提到，最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》等司法解释都明确强调，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。时任最高人民法院院长肖扬同志在第五次全国刑事审判工作会议上也特别强调：“凡是可杀可不杀的，一律不杀，杀了就是犯错误。要更加注重贯彻执行宽严相济的基本刑事政策……案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”[31]在这里需要注意的是，考虑到当前我国死刑适用的现实状况，对被告人慎用死刑立即执行要以其案发后真诚悔罪为前提。也就是说，一方面，被告人必须积极进行赔偿。即被告人及其亲属积极、主动地赔偿被害人的损失或者为赔偿被害人损失而作出了诚挚努力。案发后被告人赔偿是否积极，涉及到赔偿的态度问题。司法实践中被告人具有足够赔偿能力的案件不多，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力，此时，考察被告人及其亲属为赔偿被害人经济损失所作出的努力程度就能在很大意义上说明被告方的赔偿态度问题；另一方面，被告人真诚悔罪。对于并不是出于真诚悔罪，而是为了“以钱赎刑”或者“花钱买刑”的被告人，则不能简单地将民事赔偿情况作为对其从轻处罚的理由，即使其给予了超额赔偿，也不宜从轻处罚。因为此时被告人进行赔偿只不过是其逃避死刑适用的借口，而其人身危险性并没有降低，对其适当从宽处罚没有充分根据。诚如有学者所说，有关司法解释将一个单纯附带民事赔偿情节上升为刑法意义上的量刑情节，主要是考虑了通常情况下积极赔偿从一定程度上体现了被告人的悔罪表现，而悔罪本身又是刑法上量刑应考量的因素。如果被告人没有明确赔偿意愿，没有真诚悔罪，仅由其亲属代为赔偿后就予以从轻处理，难以解除公众“以钱赎刑”和“花钱买刑”的负面效应。[32]案发后被告人是否出于真诚悔罪的心态并积极进行赔偿，不仅能在一定程度上反映出被告人的悔罪程度以及人身危险性的大小，而且也是衡量其是否属于犯有“极其严重”的罪行且有该种犯罪最严重情节(即非杀不可)的一个依据。虽然被告人所犯罪行极其严重，就达到了死刑适用的标准。但是，符合罪行极其严重的犯罪行为之间，还是存在程度上的区别的。如故意杀害10人与故意杀害1人，可以说都属于罪行极其严重，但两者的严重程度显然是不同的，前一种情况属于刚刚达到罪行极其严重的标准，而后一种情况则基本属于极端严重的情形。对于前一种情况，在决定是否适用死刑立即执行时，似更应慎重一些。因为死刑适用的对象不应仅仅被理解为犯有“极其严重”的罪行的人，而应是犯有“极其严重”的罪行且有该种犯罪最严重情节的人。对于“罪行极其严重”但并不属于该种犯罪最严重情节的被告人，理当慎用死刑立即执行。因为这不仅可以在一定程度上软化公权力，更好地贯彻“少杀、慎杀”的方针政策，从而有效地限制死刑的适用，而且也有利于社会的和谐与稳定。在此不妨结合典型死刑案例“方强威、陈战峰故意杀人案”[33]稍作分析。该案由于具有相当的代表性和典型意义，《人民法院报》曾于2007年10月12日辟专栏对该案进行了重点，以作为今后司法实践中处理类似案件的导向性参考。在该案中，被告人方强威的行为构成故意杀人罪，犯罪情节严重，社会危害性极大，加之其又系人身危险性较大的累犯，论罪当处死刑。但由于案发后被告人能够真诚悔罪，其家属积极代为赔偿被害方经济损失，安抚被害人家属的悲伤情绪，由此获得了被害人家属的谅解并达成了和解协议。二审法院在充分考虑被告人方强威认罪态度较好，其家属积极赔偿被害人家家属损失等诸多可以酌定从宽处罚的情节的基础上，最后对本罪该处死的主犯方强威“刀下留人”，将其改判为死缓。可以说，该案的终审判决鲜明体现了“案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失”这一酌定从宽情节对死刑的限制适用作用，取得了良好的法律效果与社会效果，体现了宽严相济基本刑事政策的精神。

(四)正视被害方不予谅解或拒绝接受赔偿时的死刑适用问题

一般来说，被告人案发后真诚悔罪并且积极赔偿经济损失，大都能在一定程度上获得被害方的谅解，法院通常也会根据被告人的具体犯罪情节和悔罪表现，不判处其死刑立即执行。但是，在有些案件中，被告人真诚悔罪并且也积极赔偿经济损失，但被害方不同意谅解或者拒绝接受赔偿，而是坚决要求“杀人偿命”，有的甚至通过上访、闹访等各种途径向法院施加压力，要求判处被告人死刑立即执行。那么，这种情况该如何处理呢？有的学者认为，如果被害方不接受民事赔偿，而坚决要求判处被告人死刑，法官在说服无效的情况下，如果坚持不判处被告人死刑则会受到极大的压力。这样一来，是否判处死刑就不是纯粹的规范适用问题，而要融入超规范的因素进行权衡，以取得相对较好的社会效果。[34]道理固然不错，但罔顾被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失之表现，而是一味迁就被害人亲属的意见，迫于被害方的压力判处被告人死刑立即执行，则十分不妥。一则，被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失，表明其有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，而且对减轻犯罪行为给被害方带来的物质损害也有一定的价值，故而量刑时适当从宽处罚无可非议。再则，审判虽需要聆听来自被害方的意见，但判决本身却不应以此为转移，不可简单地迁就被害方要求一判了之。试图在刑罚裁量尤其是死刑裁量中为息事宁人而一味迎合被害方态度的做法是片面的，对整个刑事法治必然会带来消极影响。刑法学者陈兴良教授也曾指出，实际上，在可杀可不杀的情况下，被害人亲属的意见发挥作用，还在可容忍范围之内。可怕的是，在根本不应杀的案件中，法院过分迁就被害人亲属的意见，满足其要求判处死刑的愿望而杀，则是在法律上没有任何根据的。[35]

至于被害方亲属在接受民事赔偿方面意见存在分歧时该如何处理？我国有学者指出，处理此类案件，应针对具体情况区别对待：对于附带民事诉讼赔偿调解案件存在多名原告人的，如果多名原告人共同委托一名原告人或其他人，且系具有代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉权限并具有特别授权委托书的，则原则上可直接由特别人与被告人或其委托的人签订赔偿协议。对于多名原告人直接参加诉讼的，则应分别取得各原告人的同意并全部签署意见才能签订赔偿协议。如果出现意见分歧，则应以各被害人亲属按照法律规定应判赔的扶养费数额的大小作为最后确定调解是否成功的依据。[36]我们基本赞同上述观点，在此不再赘述。

在这里，我们还想强调的一点是，尽管死刑裁量时不应以被害方的态度为转移，不可简单地迁就被害方的要求一判了之，但并不代表不能考虑或关注被害方的谅解态度。

首先，被害方愿意对犯罪人给予谅解、不强烈要求判处其重刑或死刑的案件中，犯罪人往往有一定的悔罪表现，如及时给予民事赔偿或者认罪态度好等，这在一定程度上反映出犯罪人的人身危险性有所降低。当然，在这种情况下，如果对犯罪人适当从轻处罚，与其说是考虑了被害方的谅解态度，毋宁说是因为犯罪人的认罪态度较好。

其次，从刑罚目的的角度考虑，在被害方愿意谅解的情况下，对犯罪人量刑考虑适当从轻处罚，不用担心稳控方面的问题，而且也容易息诉服判，有利于实现刑罚特殊预防与一般预防的目的。

再次，从有利被告的原则出发，在量刑时对被害方的谅解态度予以考虑，对于贯彻严格限制和慎重适用死刑的政策有非常积极的意义，而且这也是国外司法实践中通行的做法。如美国杀人罪被害人家属和解组织(murder victims’families for reconciliation)和希望之旅(journey of hope)等一些非政府组织，本着“自身失去亲人的经历而反对用更多杀害行为回应其他人失去亲人”的观念，在一定程度上影响着刑事司法实践中是否适用死刑的方向。对于那些反对适用死刑的被害人家属而言，检察官尊重他们不以死刑罪行起诉的意见，并得到法院不适用死刑判决的认可，从而在司法实践中减少了死刑的适用数量。[37]再如，在英国，受害者家属的意见或愿望对判决的影响到底有多大？英国法院目前对这个问题已经考虑了一段时间。上诉法院称，受害者家属的意见与正当的判决无关，而且判决法官应当漠视受害者家属的意见。显然，受害者家属持有的应对罪犯处以死刑的意见作为加重罪行的因素是不能获得认可的，因为这些意见具有主观性。但是受害者的死亡对其家属的影响程度可能对判决存在一定限度的影响。但是，实际上在有些案件中，受害者家属请求不要对罪犯处以死刑，虽然这很罕见但确实存在，应当如何处理这些案件？就这些案件而言，至少可以认为法官不应当漠视受害者家属的意见。[38]由上可见，尽管在英国法官考虑被害方的谅解意见使得判决带有一点任意性(因为这些因素具有一定的主观性)，但是排除所有可减轻刑罚的因素显然是不恰当的。

注释:

[1]参见莫洪宪：《民意与死刑司法相互作用的机制分析——兼论死刑司法控制的路径》，载《“死刑改革的趋势与适用标准——国际社会的经验与中国的实践”学术研讨会学术文集》(2009年6月17日至18日•北京)，北京师范大学刑事法律科学研究院编印，第117页。

[2]高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》2007年第1期。

[3]参见方文军：《民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微》，载《法律适用》2007年第2期。

[4]参见［德］汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1068－1069页。

[5]参见于同志：《死刑裁量》，法律出版社2009年版，第252页。

[6]参见史小峰：《积极赔偿损失适当从轻处罚的适用依据》，载《人民法院报》2007年9月5日。

[7]参见李文平：《民事赔偿与刑事责任》，载《人民检察》2008年第13期。

[8]参见于天敏等：《因被告人方赔偿而改判的死刑案件情况分析》，载《人民检察》2009年第8期。

[9]参见欧阳玉静：《死刑缓期执行和死刑立即执行的量刑依据——以故意杀人罪为例的实证分析》，载《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第179页。

[10]参见陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第53页。

[11]前引[8]。

[12]参见高庆国：《浅析判前赔偿从轻、减轻处罚制度》，载《郑州经济管理干部学院学报》2008年第1期。

[13]前引[3]。

[14]前引[7]。

[15]参见阴建峰：《故意杀人罪死刑司法控制论纲》，载《政治与法律》2008年第11期。

[16]参见洪奕宜：《为何要改判？是否“以钱买命”？》，载《南方日报》2009年9月9日。

[17]参见曲昌荣：《杀人案适用刑事和解引争议达成谅解就能“花钱减刑”？》，载http：//www．cnr．cn/allnews/200910/t20091027_505542672_1．html

[18]前引[5]，第254页。

[19]前引[3]。

[20]参见朱文超：《死刑案件中“积极引导刑事和解”的适用及其限制条件——王锁明故意杀人案》，载《审判前沿观察》2008年第2辑，上海人民出版社2008年版。

[21]参见周道鸾教授在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的点评发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/info/showpage．asp？pkid=16685

[22]参见柴建国、王宇辉：《刑事附带民事调解中的几个问题》，载《人民法院报》2009年7月1日。

[23]参见聂昭伟：《刑事和解对死刑是否适用——浙江高院判决方强威等人故意杀人案》，载《人民法院报》2007年10月12日。

[24]参见贺恒扬：《提高死刑案件质量要把好“五关”》，载《人民检察》2009年第8期。

[25]参见高贵君在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/info/showpage．asp？pkid=16685

[26]参见戴长林在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/info/showpage．asp？pkid=16685

[27]参见鲁宁：《“以钱买刑”论有损司法公正》，载《东方早报》2009年9月9日。

[28]前引[22]。

[29]前引[22]。

[30]前引[3]。

[31]参见王斗斗：《肖扬要求严格掌握和统一死刑适用标准》，载《法制日报》2006年11月9日。

[32]前引[22]。

[33]该案详细案情可参见浙江省高级人民法院编：《案例指导》(试刊)第2期，第15－18页。

[34]前引[3]。

[35]参见陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》2004年第2期。

[36]前引[22]。