新版土地承包法精选(九篇)

第1篇：新版土地承包法范文

民间抵押

金融抵押

抵押模式

内容提要: 土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止，但已被社会实践所突破。然而，现实条件的制约使得土地承包经营权的民间抵押难以开展。出于经营原则的考量，金融机构不愿发放以土地承包经营权为抵押的贷款，因而土地承包经营权抵押行为比较少见。未来立法不仅应开禁土地承包经营权抵押，而且应根据各地的土地资源禀赋及社会资源状况创新抵押模式，实行直接抵押、反担保抵押及联合抵押等多种抵押并存的模式。只有这样，才能促进金融机构抵押贷款业务的开展，从而满足社会实践的需要。

 

 

      土地承包经营权[1]抵押问题历来就是土地承包经营权流转实践中最富有争议的话题之一。尤其是2008年，党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，对新时期、新形势下土地承包经营权流转提出了新的政策依据。在新的政策背景下，关于土地承包经营权能否抵押问题的争议尤为激烈。为了解土地承包经营权抵押制度的运行状况及农民的主观意愿，“农村土地问题立法研究”课题组(以下简称课题组)于2007年在我国10个省进行了社会调查，又在新政策背景下于2009年就土地承包经营权抵押等状况对我国4个省(贵州、湖北、山东、黑龙江)作了进一步的深入调查。笔者以上述调查为基础，对土地承包经营权抵押模式的创新提出粗浅的建议，以期找到破解土地承包经营权抵押实践困境的现实出路。

      一、土地承包经营权抵押制度的实践困境

      (一)土地承包经营权抵押制度的规范解析

      《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条第2款规定耕地等集体所有的土地使用权不得抵押；《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第184条也作了同样的规定。至于“土地使用权”应该涵括哪些土地权利，我国相关法律没有予以进一步的明确，学术界也多有争议。不过，随着《物权法》的颁布，学术界已对此逐渐形成统一的认识。一般认为，“土地使用权”是一类权利的称谓，是涵括了建设用地使用权、集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权及其他具有债权性质的土地使用权等一系列权利的总称。[2]可见，我国现行法律禁止土地承包经营权抵押。另外，最高人民法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《土地承包纠纷解释》)第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”。可见，《土地承包纠纷解释》虽然未直接禁止土地承包经营权抵押，但通过规定土地承包经营权抵押合同无效，从而间接禁止了土地承包经营权抵押。

      (二)土地承包经营权抵押制度的实践现状

      土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止，但实践中仍然存在。课题组2007年在我国10个省所做的调查结果表明，在1 799份有效调查问卷中，有4.39%的受访农民表示本村有抵押土地承包经营权的行为(参见表1)。

      表1：受访农民对土地承包经营权抵押存在的认知状况(单位：%)[3]

湖南 湖北 河南 黑龙江 山西 四川 贵州 广东 江苏 山东 10省平均比例 1.09 0.55 7.30 22.10 5.56 0.00 3.31 2.76 0.00 1.12 4.39 课题组2009年对我国4个省480户农民的实地调查也表明，1.90%的受访农民表示本村存在土地承包经营权抵押行为。[4]值得一提的是，农民虽然对土地承包经营权抵押的认知状况不能准确地反映出土地承包经营权抵押的实际情况，但认知比例如此之低，足以说明实践中土地承包经营权抵押行为并不常见。

      行动取决于意愿，实践对法律不断突破的背后是农民对土地承包经营权抵押的期盼。在课题组2007年对我国10个省的实地调查中，有13.62%的受访农民表示，希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权(参见表2)。

      表2：受访农民对以抵押方式流转土地承包经营权之期盼状况(单位：%)[5]

湖南 湖北 河南 黑龙江 山西 四川 贵州 广东 江苏 山东 10省平均比例 23.31 6.63 0.56 40.33 16.11 9.66 14.36 18.78 5.00 2.81 13.62

课题组2009年对我国4个省的实地调查也表明，有17.90%的受访农民希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权。[6]可见，农民对土地承包经营权抵押的期盼程度较高。

      综上所述，土地承包经营权抵押虽然为法律所禁止，但已被实践所突破。另外，在实践中，少见的抵押行为与较高的农民期盼之间形成了强烈的反差。

      二、土地承包经营权抵押陷入困境的成因分析

      (一)民间抵押[7]陷入困境的现实成因

      1.法律禁止并非民间抵押行为较少的主要原因

      美国著名经济学家诺思曾经指出：“即便是在那些最发达的经济中，(正式规则)也只是形塑选择的约束的很小一部分(尽管非常重要)。只要略加思索，我们就会发现非正式约束的普遍存在……正式规则虽然是非正式约束的基础，但在日常互动中，它们却极少是形成选择的明确而直接的来源。”[8]可见，在现实社会中，正式法律制度并非规范社会关系的唯一依据，非正式制度往往也会影响社会秩序的形成。这在市民社会是如此，在乡土社会更是如此。诺思还认为，非正式约束来源于社会传递的信息，并且是文化传承的一部分。[9]传统的中国社会尤其是农村社会是一个人情社会。虽然由于现代因素的不断介入，人情约束已逐渐变弱，但人情文化仍然是中国文化传承的一部分，人情约束机制也构成了当今中国农村社会的非正式约束机制之一，与正式法律制度相互形塑、相互制约，从而共同影响农民的行为选择。在禁止土地承包经营权抵押的正式制度及人情约束机制非正式制度的双重约束下，[10]当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议后，债务人一旦不能按期清偿债务，可能有以下两种行为选择：(1)按照约定移交抵押的承包地由抵押权人处置；(2)诉诸法律寻求司法帮助，认定抵押协议无效。部分研究结果表明，当个体之间重复交易相互了解且交易团体规模较小时，个体之间选择合作的可能性更大。[11]可见，由于乡土社会规模较小，内部成员重复交易，而且存在人情约束机制，抵押人选择遵守协议而移交承包地的可能性更大一些。这一点也为土地承包经营权抵押的民间实践所证实。例如，在地方政府未出台政策开禁土地承包经营权抵押的情况下，云南省文山自治州的民间金融组织对于无力偿还贷款的农户，仍然能够收取其抵押的土地承包经营权，处置给其他人耕种，以租金偿还全部贷款本息后，再将土地归还贷款人(原承包人)。[12]

      当然，这也不能完全排除抵押人出于自己今后生计的考虑，“冒乡土之大不韪”而“迎法下乡”，[13]诉之抵押协议无效之司法判定的情况发生。[14]而这类“失信行为”也确实可能使极少数农民不敢从事土地承包经营权民间抵押行为。同时，我们也不能否认，因这类“失信者”的不断出现，长此以往，现代司法逻辑就会进入农村，人情约束机制、伦理规范将会土崩瓦解。[15]然而，问题的关键是，“失信行为”成为常态、人情约束机制的土崩瓦解乃至法律逻辑统治地位的确立并非一蹴而就。目前，在我国绝大部分农村地区，人情约束机制对法律逻辑的形塑产生重要影响并形成制约，规范作用比较明显和持久。[16]可见，当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议时，一旦债务人无法按期清偿债务，大多数农民还会选择履行抵押协议，而不会轻易诉诸法律，认定抵押协议无效。

      如前所述，最高人民法院通过司法解释将土地承包经营权抵押合同界定为无效合同。根据合同法原理，合同无效，是自始、绝对、当然地不发生效力，任何人均可以主张其无效。[17]因此，就应然层面而言，土地承包经营权抵押合同作为无效合同，对当事人不具有约束力。但是，就实然层面而言，由于合同的相对性及不公开性，也由于国家监督无法“在场”，更由于大多数当事人的不主张，被界定为无效合同的土地承包经营权抵押合同仍实际发挥约束当事人的效力。

      综上所述，虽然现行法律禁止土地承包经营权抵押，可能使极少数农民对土地承包经营权抵押“望而却步”，但由于乡土社会人情约束机制的现实存在，使得土地承包经营权抵押协议一旦签订，绝大部分能够得以履行。因此，我们可以说，现行法律禁止土地承包经营权抵押并非土地承包经营权民间抵押较为少见的主要原因。

      2.经济状况的制约及人情的羁绊致使民间抵押难以形成

      随着市场经济的进一步发展，农民的非农就业机会逐渐增多，非农收入在家庭收入中的比重逐年加大，农户的经济能力也在逐年提高。然而不可否认的是，绝大多数农民所从事的非农职业主要是一些技术含量较低的体力劳动，其非农就业的收入较低，除去家庭的日常生活及建造房屋的开支后所剩无几。因此，绝大多数农民的经济能力有限，并不具备充任抵押权人的经济能力。

      对于少数富裕的乡土社会内部成员来说，他们虽然具有抵押贷款的经济能力，但在面对乡邻发生困难急需借钱时往往最有可能的行为选择绝不是抵押放款，而是下述两种行为之一：(1)慷慨解囊，信用借款。虽然人情关系网络中的成员之间负有互通有无、相互救济的义务与责任，但在关系网络中，并非任何成员发生困难都会受到帮助和救济。其原因在于，人情关系是有亲疏远近之分的，只有在关系比较密切且值得信任的乡邻发生困难时，少数比较富裕的农民才会慷慨解囊、信用贷款，而非土地承包经营权抵押贷款。[18]这一点也为实证调查所证实。[19](2)推说没钱，听之任之。实践中，在面对亲朋好友发生困难时，推说没钱、听之任之的农民并不在少数。[20]其原因是：第一，如果信用贷款，在债务人一时无法或不愿及时清偿时，碍于情面不便催要；第二，如果抵押放款，限于人情羁绊，容易落下“薄情寡义”的骂名而得不偿失。

      当然，社会生活异常复杂，不能完全排除关系比较疏远的乡邻之间的土地承包经营权抵押贷款行为的发生。尤其是在少数土地承包经营权交换价值较高的地区，基于经济利益之考量，少数富裕的成员也可能愿意摆脱人情的束缚，从事土地承包经营权抵押贷款行为。这一点也为课题组的实地调查所证实。例如，黑龙江省农民人均耕地高达7.7亩，其交换价值较高，土地承包经营权民间抵押行为时有发生。[21]又如，虽然安徽省岳西县主薄镇人均耕地较少，但当地土壤适合种植经济作物茭白，种植收益较高，土地承包经营权也因此具有较高的经济价值，当地就不乏土地承包经营权民间抵押的现象。[22]不过，少许民间抵押的特例不足以影响上述的整体判断。

      (二)金融抵押现状的现实成因

      根据货币银行学原理，金融机构秉承“安全性、盈利性、流动性”的经营原则。[23]缘于现实条件的制约，金融机构如果进行土地承包经营权抵押贷款，必然违背其经营原则。

      1.金融抵押有违“安全性”经营原则

      如前所述，土地承包经营权抵押为法律及司法解释所禁止，加之我国实行严格的金融监管体制，因此，土地承包经营权的金融抵押具有很大的法律风险。然而，在当代中国，民事法律行为不仅受现行民事法律规范的调整，而且还受国家甚至地方政策的调整。为促进农村经济的发展，辽宁、吉林、宁夏及重庆等省(市、自治区)的少数地区虽然先后出台了各种不同的地方性法规及政策，[24]使得这些地区的土地承包经营权抵押并不具有法律风险，但就全国范围而言，这并非普遍现象。因此，在绝大部分未开禁土地承包经营权抵押的地区，深谙现行法律制度禁止规定的金融机构不会轻易开展土地承包经营权抵押贷款业务；否则，将违背“安全性”经营原则。

      2.金融抵押有违“盈利性”经营原则

      我国绝大部分农村地区人地矛盾高度紧张，每户家庭承包的土地较少。另外，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第33条第2款的规定，农地流转限于农业用途，而农地收益又比较低，致使土地承包经营权的经济价值低下。而且，《担保法》第35条第1款的限额担保规定使得抵押土地承包经营权所能放贷的贷款额度十分有限，金融机构通过土地承包经营权抵押贷款所能获取的利息也同样有限。同时，金融机构从事抵押贷款可能需要支付下述展业成本：(1)土地承包经营权的价值评估成本；(2)土地承包经营权的处置变现成本；(3)承包地的管理成本。[25]可见，金融抵押的展业成本较高。较低的利息收入除去较高的“展业成本”后，能够优先受偿贷款的变现价款必定所剩无几。尤其在金融贷款供不应求的市场格局下，金融机构开展土地承包经营权抵押贷款将会丧失从事其他方面贷款业务的机会，其“机会成本”很高。因此，基于“盈利性”经营原则的考量，金融机构并无从事土地承包经营权抵押贷款业务的积极性。

      3.金融抵押有违“流动性”经营原则

      金融机构如果从事土地承包经营权抵押贷款业务，一旦债务人不能按期归还贷款，就需要变现抵押的土地承包经营权。基于成本与收益之权衡，乡土社会的外部成员一般不愿受让土地承包经营权。[26]另外，如前所述，就理论层面而言，乡土社会成员之间负有互通有无、守望相助的道德义务与责任。一旦亲朋好友听凭债务人抵押贷款，当债务人不能按期归还贷款致使抵押物被处置时，他们万万不肯冒着“见死不救”之行径可能被曝光的危险，受让被处置的土地承包经营权；否则，他们将会受到抵押人的憎恨、其他人的谴责。[27]其原因在于，乡土社会成员之间的相互交往是多方面的，并且大多数成员都预期这些互动会持续到未来。[28]当然，这也不能完全排除少数关系疏松的内部成员出于追求利益最大化的考虑，受让土地承包经营权的可能性。不过，正是由于人情约束的羁绊，使得“敢于”受让土地承包经营权的内部成员大为缩减，致使土地承包经营权处置困难。另外，《中华人民共和国商业银行法》第42条第2款禁止金融机构自营不动产。一旦债务人不能按期清偿债务，金融机构不仅难以变现抵押的土地承包经营权收回贷款，致使流动资产变成了“固定资产”，而且不能自营土地承包经营权，致使“固定资产”又变成了“闲置资产”。可见，金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务，将有违其所秉承的“流动性”经营原则。这将成为金融机构不愿从事金融抵押业务的主要原因之一，这一点也同样为实证调查所证实。[29]

      三、土地承包经营权抵押的现实出路

      目前，关于我国法律是否应该开禁土地承包经营权抵押的问题，学者之间分歧较大。主张禁止抵押的学者主要是担忧一旦开禁土地承包经营权抵押，容易导致农民失去基本生活保障。[30]实际上，法律开禁土地承包经营权抵押，只是为农民多提供了一种可供选择的流转方式，并非强制其必须抵押。虽然农民是“弱势群体”但并非“弱智群体”。我们完全有理由相信农民具备最起码的利害判断能力而不会盲目抵押。另外，如前所述，不仅农民对土地承包经营权抵押有着较高的期盼值，而且实践中已有土地承包经营权抵押行为发生。实践对法律禁止的不断突破需要立法的积极回应，未来立法开禁土地承包经营权抵押才是务实的选择。

      事实上，民间抵押行为比较罕见主要缘于乡土社会特有条件的制约而非法律禁止所致。因此，在乡土社会现实制约条件未发生根本转变的情况下，即使法律开禁土地承包经营权抵押甚至创新抵押模式，民间抵押实践难的现状也难以有太大改观。另外，缘于经营原则的考虑，金融机构不愿开展土地承包经营权抵押贷款业务。如果法律仅仅开禁土地承包经营权抵押，而不根据金融抵押的运行规律进行巧妙的制度创新，虽然可以在一定程度上降低金融机构的经营风险，但却不能从根本上解决金融抵押存在的“盈利性”及“流动性”问题，从而难以激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务。笔者认为，我国地域辽阔，各地农地资源禀赋及社会资源状况各不相同，因此，只有“因地制宜”，对土地承包经营权抵押模式加以创新，实行下述多种抵押模式并存，以便金融机构选择适用，才能更好地促进金融抵押业务的开展。

      1.土地承包经营权直接抵押模式

      虽然在一般情况下人地矛盾紧张，土地承包经营权经济价值低下，但这并不意味着我国农村所有地区的土地承包经营权交换价值毫无例外地一律低下。根据课题组分别于2007年、2009年进行的实地调查可知，主要存在有两种例外情况：一是少数地区的人均农地较多，如黑龙江省；二是少数地区的农地禀赋适合种植较高收益的农业经济作物，如安徽省岳西县主薄镇。笔者认为，在这两类地区，可以适用土地承包经营权直接抵押贷款模式。由于土地承包经营权交换价值较高，每户直接向金融机构抵押可以获取较大额度的贷款，金融机构因此也可以获取较高的利息回报，符合“盈利性”经营原则。另外，一旦债务人不能清偿到期债务，金融机构需要处置抵押的土地承包经营权时，由于土地承包经营权交换价值较高，当地社会成员易于冲破人情的束缚受让处置的土地承包经营权，因此一般不会出现土地承包经营权处置难问题，从而符合金融机构的“流动性”经营原则。可见，在土地承包经营权交换价值较高的农村地区，适用土地承包经营权直接抵押模式符合金融机构的经营原则，能够调动金融机构从事土地承包经营权抵押贷款的积极性，满足农民对土地承包经营权抵押流转的强烈期盼。

      2.土地承包经营权反担保抵押模式

      任何制度都是在一定社会环境中运行并受制于该社会环境的，因此，相关制度设计应根据农村社会的实际情况进行。土地承包经营权抵押在实践中的运行就受制于当地农村的社会治理力量发展状况。由于地方政府政策推动方式及力度的不同，也由于社会状况的不同，因此各地农村社会治理力量就存在差异，如在江西、福建等省份，宗族仍然在乡村治理中发挥着重要作用，村庄的内生秩序能力较强。[31]有鉴于此，在该类内生秩序能力较强的地区可以借鉴土地承包经营权抵押实践中的一些成功做法，最大限度地发挥村庄舆论及道德力量的作用，成立土地承包经营权抵押协会(以下简称协会)，设计土地承包经营权反担保抵押模式，以满足此类地区对土地承包经营权抵押贷款的实际需求。

      土地承包经营权反担保抵押模式的具体构造如下：(1)成立协会。以集体经济组织为基础成立协会，选举出若干名德高望重、经济条件好、担保及偿债能力强并能代表一个家族或一个村民组的成员担任协会理事。(2)吸纳协会会员。农民必须提出书面申请，以一定比例的中等以上地质的家庭承包地折价入股，并经全体理事审查同意后方可成为协会会员。(3)签订土地承包经营权抵押协议。协会会员向金融机构申请贷款时，首先自行选择一名协会理事及若干名普通协会会员进行联合保证，然后再与协会及担保人签订土地承包经营权抵押协议。协议约定一旦贷款会员不能按期清偿债务，将所抵押的土地承包经营权交由代为偿还债务的担保人或协会加以处置，直到清偿完所欠贷款、利息及其相关费用后才可收回土地承包经营权。(4)签订贷款保证协议。贷款会员在完善了抵押及保证手续后，由协会与金融机构签订保证协议。[32]

      可以说，上述土地承包经营权反担保抵押模式根据农村“熟人社会”之特质，利用乡土社会事务处于“半透明”甚至“透明”的状况，省却了金融机构对贷款对象进行资信审查的成本。在贷款利息收入一定的情况下，这种模式提高了金融机构贷款的经济效益，符合其所秉承的“盈利性”经营原则。而且，这一抵押模式充分发挥部分内生秩序能力较强的农村地区的村庄舆论及道德力量的作用，能够督促贷款农民及时清偿金融机构的贷款。加之取消不能按时清偿贷款农民的协会会员资格之强行性规定，贷款农民一般都能及时清偿金融机构的贷款。[33]退一步说，即使贷款会员不能按期清偿贷款，在由保证人代为清偿时，也不至于发生还款难的情况，也避免了金融机构难以处置抵押物的问题，符合金融机构所秉承的“流动性”经营原则。值得一提的是，由于贷款会员申请贷款需要其他会员的保证，在寻找保证会员的过程中，贷款会员已经欠保证会员一个人情，加之签订土地承包经营权抵押协议在先，一旦贷款会员不能归还金融机构到期的贷款，由保证会员代为归还后，为了“清偿”已欠人情及维护自己的声誉，[34]贷款会员一般还是比较愿意移交所抵押的土地承包经营权，任由代为归还贷款的担保人或抵押协会处置，从而解决了土地承包经营权处置难的问题。可见，土地承包经营权反担保抵押模式符合金融机构的经营原则，可以激励金融机构积极开展贷款业务。

      3.土地承包经营权联合抵押的模式

      不可否认，随着现代因素的不断介入，我国一些农村地区的内生秩序能力已经变得很弱，但这并不意味着这些地区已经不存在任何层面上的基本认同和行动单位。贺雪峰教授的研究表明，我国黄淮海地区农村尽管内生秩序能力比较弱，但仍存在小亲族的基本认同和行动单位，而湖北荆门农村的情况也与此类似。[35]也就是说，在此类内生秩序能力已经很弱的农村地区，传统仍然留下了一些功能性组织的碎片。在此类农村地区，我们可以利用小亲族或家庭等基本认同及行动单位，创设若干土地承包经营权联合抵押模式，即由若干农户通过签订协议自愿组成“抵押联合体”。其任何一位成员经其他成员同意，都可以用“抵押联合体”全体成员所拥有的土地承包经营权作为抵押物向金融机构申请贷款。一旦贷款成员不能清偿到期债务，在金融机构处置抵押的土地承包经营权时，“抵押联合体”的其他成员享有优先受让权。

      可以说，土地承包经营权联合抵押模式的设计充分利用了部分农村地区残存的小亲族及家庭等基本认同和行动单位。组建土地承包经营权“抵押联合体”，一方面通过对若干农户土地承包经营权的联合，解决了每户土地承包经营权交换价值低下问题，既可以增加“抵押联合体”成员的贷款额度，满足其农业生产的资金需求，又可以增加金融机构的利息收入，提高其经济效益，满足了其“盈利性”经营原则；另一方面，通过“抵押联合体”成员之间紧密的人际关系，可以有效督促贷款成员按期归还贷款。即使贷款成员不能清偿到期贷款，“抵押联合体”成员之间还可以互通有无，或借款给贷款成员帮助其归还贷款，或代为清偿其贷款以优先受让抵押的土地承包经营权，同样解决土地承包经营权处置之难题，符合金融机构的“流动性”经营原则。可见，土地承包经营权联合抵押模式的实施，既可以提高金融机构的经营效益，又可以增加金融机构资产的流动性，能够维系金融机构秉承的经营原则，从而激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务的积极性，以满足农民的土地承包经营权抵押贷款需求。

      四、余论：土地承包经营权抵押制度与农村社会具体语境

      土地承包经营权抵押制度是调整土地承包经营权抵押法律关系的行为规范，这就使得其无法成为脱离农村社会具体语境的制约而自给自足的法律制度。“任何具体的制度本身都不具有超然的合法性，而都必须以服务人类、特别是当代人的需要为其合法性的根据。”[36]虽然土地承包经营权抵押制度对自身所处的社会环境境具有一定的形塑作用，但这种社会语境也无时不在影响着土地承包经营权抵押制度的运行。因此，土地承包经营权抵押制度的设计应重视对其适用语境的考量，而非“自娱自乐”地追求理论上的纯粹性。否则，土地承包经营权抵押制度缺乏具体适用语境的支撑与配合，不仅谈不上具有亲和力，甚至难以形成合理的得到普遍认可的正当秩序。因此，土地承包经营权抵押制度的设计应考量农村社会的具体语境，吸收其合理成分，以期所构建的制度具有亲和力，从而实现良好的实施效果。

注释:

  [1]非有特别说明,本文所说的土地承包经营权仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。

  [2]参见高圣平、刘守英:《〈物权法〉视野下的〈土地管理法〉修改》,《中国土地科学》2008年第7期。

  [3]参见“农村土地问题立法研究”课题组:《农村土地法律制度运行的现实考察———对我国10个省调查的总报告》,《法商研究》2010年第1期。

  [4][6]参见陈小君等:《农地流转与农地产权的法律问题———来自全国4省8县(市、区)的调查报告》,《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2010年第2期。

  [5][21]参见陈小君等:《农村土地法律制度的现实考察与研究———中国十省调查报告书》,法律出版社2010年版,第17页,第18页。

  [7]基于法社会学的视角,民间抵押与金融抵押的运行机理不同。而为了分析的便利,我们不妨根据抵押权人的不同,将土地承包经营权抵押分为民间抵押和金融抵押两类而分别加以分析。

  [8][9]参见[美]道格拉斯•c.诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》,杭行译,格致出版社2008年版,第50—51页,第51页。

  [10]参见郭继:《农地流转合同形式制度的运行与构建———以法律社会学为视角》,《中国农业大学学报》(社会科学版)2009年第4期。

  [11]参见桑木谦:《私人之间的监控与惩罚———一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版,第38—62页。

  [12]参见张宏东:《论我国农地抵押制度的创新》,《金融理论与实践》2008年第7期。

  [13][15]参见陈柏峰:《地方性共识与农地承包的法律实践》,《中外法学》2008年第2期。

  [14]参见谭宝善:《以土地承包权抵押债务被判无效》,《当代广西》2009年第12期。

  [16]参见董磊明:《宋村的调解———巨变时代的权威与秩序》,法律出版社2008年版,第104页。

  [17]参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000年版,第84页。

  [18]任何抵押贷款都意味着债权人对债务人的不信任,都是“见外”的表现,因而极易使人情链条出现裂痕甚至断裂。

  [19]参见王世玲:《土地承包权抵押应该慎行》,《农产品市场周刊》2009年第19期。

  [20]参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第69—75页。

  [22]参见林西:《岳西主薄镇:做强优势产业促进农民增收》,foods1.com/content/878108/,2010-02-18。

  [23]参见艾洪德、范立夫:《货币银行学》,东北财经大学出版社2005年版,第184页。

  [24]参见唐勇林:《耕地抵押暗流涌动》,《东北之窗》2009年第11期;高飞:《对完善“三农”贷款担保机制的调查思考》,《银行家》2009年第6期;江北区委办公室:《激活农村“沉睡资本”、推动农民创业增收》,《宁波通讯》2009年第6期。

  [25]从抵押交付承包地到处置承包地期间,金融机构还需管理承包地。在我国绝大多数农村地区,为了解决级差地租问题,家庭承包地大多采取“好孬搭配、远近插花”的分配办法,致使每户的承包地七零八落地分散在村里的各个角落,管理起来较为困难,这也给金融机构带来较高的管理成本。

  [26]参见郭继:《家庭土地承包经营权设立模式的立法选择———以法经济学和法社会学交叉为视角》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。

  [27]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第32页。

  [28]参见[美]罗伯特•c.埃里克森:《无需法律的秩序———邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第66—67页。

  [29]参见刘贵珍:《推行农村土地承包经营权抵押贷款的建议》,《青海金融》2009年第1期。

  [30]参见孟勤国等:《中国农村土地流转问题研究》,法律出版社2009年版,第66页。

  [31][34][35]参见贺雪峰:《什么农村,什么问题》,法律出版社2008年版,第185页,第254-256页,第198页。

  [32]参见闫广宁:《对同心县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考》,《西部金融》2008年第8期。

第2篇：新版土地承包法范文

关键词：土地承包经营权，农地使用权，永佃权，用益权，地上权

一、关于现行农村土地承包经营权制度的一般认识

“农村土地承包经营权”，简称为“土地承包经营权”，这一概念名称产生于推行家庭联产承包责任制的实践之中，后经立法文件认可而成为了一通用之法律术语名称（2）。但新一轮关于农村土地承包经营的政策文件中，又用“土地使用权”代替了“土地承包经营权”（3）。

另外，在学理上，有的学者把“土地使用权”与“土地承包经营权”相并列起来，分别表达两种依不同方式取得的权利，前者是依法或按照集体经济组织的规定分配取得；后者是通过签订土地承包合同取得或是在转让中取得（4）。这实质上是以取得的方式不同为标准，对原来意义上的土地承包经营权所作的划分。另外，在学术研究中，有人又称“农村土地承包经营权”为“农地使用权”。还有称为“农村承包经营权”或“承包使用权”的。就目前而言，“农村土地承包经营权”（或“土地承包经营权”）这一名称，更为普遍。一般地认为，依照现有立法规定，土地承包经营权是指农民、集体在法律规范和合同约定的范围内，对于集体所有的或国家所有但由集体长期使用的土地所享有、占有、使用、收益的权利。其主要法律特征有：（1）享有主体具有限定性，只能是农村集体或某一农村集体的成员；（2）一般是依土地承包经营合同取得，其权利义务内容由合同约定；（3）附带有一定的期限；（4）不可自主流通；（5）其客体仅限于农用土地，且用途特定。

二、我国现行农村土地承包经营权制度的得失

（一）杨文对我国土地承包经营权制度现状的认识

杨文在分析我国关于土地承包经营权立法上的缺陷时指出：“我国《民法通则》规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权”，且从《民法通则》第80条第1、2款可以看出，国有土地使用权与土承包经营权“二者区分的标准不是土地使用目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同”，从而“这种含混不清的规定，就给土地承包经营权将土地权和永佃权混淆在一起，创造了极好的条件，并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中，同时又将地上权肢解，分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中”；这种“立法上的混乱，必然造成实践上的混乱”，例如，黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案便由此而生 （5）。不得不承认，杨立新先生的上述见解确有新意，但愦憾的是不能以理服人。笔者认为，其至少存有如下三点错误：

第一，杨文仅以《民法通则》的有关规定为依据，来分析研究我国现行“土地用益物权”制度（6），得出的结论难免片面和过时。当前，规定我国“土地用益物权”制度的现行法律，除了宪法和民法通则中的相关规定外，还有《中华人民共和国土地管理法》（1986年6月25日颁布）、《城市房地产管理法》（1994年7月5日生效）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》（1990年5月9日）等等法律法规。只有综合分析所有的现行法律法规中有关规定，才可准确认识我国“土地用益物权”制度的全貌。实际上，农村土地承包经营权、宅基地使用权和土地使用权三者构架了我国目前土地使用权制度的基本结构。尽管大多数学者认为，宅基地使用权和土地使用权二者在权利效力、使用目的和使用程序上存有差别（7），但是二者的权利义务内容在本质上具有同一性，即，都是为在国有或集体所有之土地之上建造并所有建筑物或其他附着物而使用土地的，因而二者可以统一成一项法律制度，由统一的法律法规加以调整规范。于是有学者称此种统一的制度为“基地使用权” （8），也有称之为“地上权”的（9）。不管称为“基地使用权”抑或是“地上权”，都同时表明一点：宅基地使用权和土地使用权二者与农村土地承包经营权之间的本质区别在于使用目的和使用方式上的不同。这也同时表明：我国各项“土地用益物权”之间的分工标准与传统民法上永佃权和地上权二者之间的分工标准性质本质上一致，即，都以土地使用目的和使用方式的不同为标准；而并非如杨文所描绘的那样：在我国现行各项“土地用益物权”制度之间，区分的标准是土地的所有者和土地的使用者不同。至于《民法通则》中所规定的土地承包经营权和国有土地使用权的主体都各不相同，实际上乃是在立法当初以使用目的和使用方式不同为标准分别设计土地承包经营权制度和国有土地使用权制度时，所附带的一种偶然产物。因为，当时，大部分集体所有的土地更适合于农业经营，为传统耕地；而最适合于农业经营的主体又莫过于集体经济组织和本集体农民。与此相反，大部分国有土地存在于城镇，更适合于工业或商业经营；其使用的主体就必然多为全民所有制企业或集体所有制企业。因而可以说，杨文捕捉到的只是直观的表面现象，而错过了本质原因，从而得出错误的认识结论。值得注意的是，随着经济和科技的捷足发展，集体所有土地与国有土地在用途性质上的差别已逐渐消失，自然人，企业及其社会团体之间使用土地的能力也趋向于同化，所以土地承包经营权与国有土地使用权主体间的限定性差异，也将逐渐失去存在的基础条件，直至最后消失。

第二，杨文认为，传统民法中的永佃权与地上权之间的分工标准在于是否在土地上添附不动产（10），这实质上是一种曲解。永佃权与地上权之间的分工标准，从它们产生伊始，就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃权制度正式产生于古罗马帝国时期，用于调整国家把土地永久性租给私人耕种而发生的法律关系；地上权制度的产生要早于永佃权制度，始于古罗马共和国时期，用于调整国家把公有土地或私人把自己有权使用的土地租借给市民供建筑使用而发生的法律关系（11）。《日本民法典》第270条和第265条更是明确规定：永佃权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的，土地使用方式为种植、放牧等；地上权是以在他人土地之上构造建筑物、工作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之一，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。德国民法典第1012条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念中除去了“竹木”种植的内容（12）。笔者认为，二者中“竹木种植”的内容虽然相近，但还是能从本质上加以区分的。前者中的竹木必须为农业经营目的而种植；而后者中的竹木种植本旨不具农业经营之目的，如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。这种种植多限于建筑物或工作物周围的基地范围之内，数量相当有限，可不视其为农业经营。台湾学者谢在全先生对此也有类似论述（13）。杨立新先生在其文中最终将永佃权与地上权的分工标准定位于是否在土地上添附不动产。即，凡是在他人土地上添附有不动产的，则属地上权范畴；反之，则属永佃权范畴。很大一部分原因即在于其对上述问题认识不清，从而把永佃权中的“耕种或牧畜”等同于添附动产；把地上权的“建筑与种植竹木”等同于添附不动产。进而在用此“原理”衡量我国现行土地承包经营权时指出：应把以种植竹木（包括果树）为经营内容的部分，全部纳入地上权范畴；而剩下的不包括有添附不动产内部的经营权部分，才可纳入永佃权范畴。显而易见，杨文中扭曲的“永佃权”与“地上权”间的分工理论，将成为肢解传统民法上永佃权与地上权内容以及我国现行土地承包经营权的内容真正刽子手。

第三，杨文对我国现行土地承包经营权强加的“混淆了传统民法上的永佃权与地上权概念”这一罪名，并不成立。杨文得以“定罪”的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案[见注（5）].其实，该案中纠纷的起因完全在于：合同双方当事人未按照土地承包经营权有关立法进行约定。依照《中华人民共和国土地管理法》第二十七条与第三十条之规定，国家征用农用土地的补偿费是分别按附着物补偿费与青苗补偿费计算的。“青苗”则仅是指未成熟的庄稼。虽然包括未成树的果苗，但却不包括成树的果树，因而果树之补偿费当然被列入地上附着物补偿费之中。而案例中的合同只约定了青苗补偿费的归属，而未明确约定地上附着物补偿费的归属问题，所以当果园土地被征用时，必然导致关于地上附着物补偿费归属的纠纷。而与案件起因相反，本案得以正确判决的原因，却正在于适用了前述《土地管理法》的第三十条之规定：被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿付给本人。这一规定有效地补正了案例中合同约定的不足。因此，杨文所述案例的起因与土地承包经营权是否混淆了永佃权与地上权概念并无关系；该案的判决正确与否，也与法官是否确认果园承包权为地上权无关。实质上，杨文中真正的混淆在于：一方面，其曲解了传统民法上永佃权与地上权之间真正的分工标准，而形成了其所谓的以地上是否添附不动产为分工标准的“永佃权”与“地上权”理论。另一方面，其又用前述扭曲的“永佃权”与“地上权”分工理论去硬套我国立法确定的土地承包经营权，所以时而“永佃权”，时而“地上权”，表面上是土地承包经营权把二者混淆了；而实质上却相反，正是其所谓的“永佃权”与“地上权”，把土地承包经营权肢解了，从而让人困惑。更何况，退言之，就算杨文中的“永佃权”与“地上权”分工理论成立，也未必就有了充分理由去否定土地承包经营权的继续存在。因为，对于同一事物，依照不同的划分标准，当然诞生不同的分类概念；而且不同分类之间的下属概念，其外延很可能相互交错。这种“交错”并不等同于“混淆”，更不能为了肃清这种“混淆”，以保全一种分类而舍弃另一种有意义的分类。因此，杨文以地上是否添附不动产的标准将我国土地用益物权划分为“永佃权”和“地上权”，并不妨碍以土地的使用目的和使用方式不同将我国土地用益物权划分为土地承包经营权和其他种类用益物权。

上述三点分析表明：杨文对我国土地承包经营权现状，特别是缺陷的认识，是肤浅的、片面的，而且对传统民法上的永佃权和地上权划分理论精髓的把握也有失偏颇，这必然危及其后文所推崇的用永佃权制度代替土地承包经营权制度这一方案的可信度。

（二）笔者对我国现行土地承包经营权制度得失的分析

第一， 土地承包经营权制度的成功之处

首先，我国土地承包经营权制度最成功的地方，正在于其产生大体上符合了农业用地与工业等其他行业用地需要不同土地制度调整的客观生产规律。农村土地承包经营权与其他类似土地使用权相区别的根本标准就在于是否以农业生产经营为其本旨目的。这在一定程度上是继承了传统民法中永佃权与地上权的划分理论。其次，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地的归属与使用的问题。抛弃了过去立法完全重视财产的归属问题而忽略财产使用增殖问题的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期充分发挥了其生产的潜力，实现了土地巨大的增殖，为整个国民经济建设做出过重大的贡献。这一制度在我国物权立法史上本就是一个突破。再次，土地承包经营权制度基本上实现了“耕者有其田”，在特定时期调动起农民极大的生产积极性，为解决农业大国中占人口总数量绝对比例的农业人口的就业问题以致维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极端重要的作用。最后，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当的体现着一定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用、农民的劳动就业和基本生活、新生农民将来获得土地承包经营权的平等机会等。当然，土地承包经营权制度中也有过分体现国家或集体职能的内容，如限制转包等，产生着负面影响。

第二， 现行土地承包经营权制度的缺陷

1、有关现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体，且比较滞后；而代之起作用的，更多是政府的政策和措施。这根源于家庭联产承包责任制的推行，本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用；而法律法规则一直处于对农村基层的一系列制度创新活动进行认可和规范的被动地位，不可避免表现出严重的滞后性。例如，现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度（14），就无统一的、系统的、及时的规范。如果说，法律法规对这一领域的松散规制，当初是为了激发农村基层的自发创造性；那么，现在应是借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统一规范的时候了。

2、现行土地承包经营权虽已被一些学者认定为一种新型的物权（15），但其附有的浓厚的债权性，仍不可抹灭。表现如下：（1）土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留有相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地之权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权性效力不强，如不能针对发包人或第三人行使物上请求权，倒是具有债权的典型特征-对人性。当发包方违反承包合同时，其承当的是违约责任，并非侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。由此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系（16），不是没有道理的。（2）现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部分工、分配的权利义务关系；这使得其更象是具有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。（3）现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意（17）。这显然符合双务合同之债权债务统归转让或部分转让之特征；而不具物权转让之特征。（4）依照民法通则第80条第二款规定，在国家所有由集体长期使用的土地上，再可设定承包经营权。该规定首先肯定了集体对国有土地享有一种土地使用物权；那么如果肯定在该种土地使用物权标的物上再设定的土地承包经营权也是一项以使用为目的物权，就有背于“一物一权”原则，即，在同一土地之上同时存在有两项内容相冲突的物权。另外，在我国实践中大量存在并为法律所认可的“转包”事例之中，如果认定转包所设的土地承包经营权也为物权的话，同样会导致上述矛盾，即原物权与转包所设内容相同之物权，同存于同一土地之中。可见，笼统地把现行土地承包经营权定为物权范畴，值得怀疑。（5）现行土地承包经营权的设定，变更和消灭未有严格的登记管理制度。这不符合物权的“公示公信”原则，倒更类似于债权的设立、变更和消灭方式。

现行土地承包经营权的债权性是客观的，由此而引起的后果就是必然的：（1） 不利于维护农民的生产经营利益。债权性使得发包人在承包土地的使用受妨害或侵害时，只能通过“违约”救济手段来保护自己，而不能行使物上请求权来直接救济自己。（2）不利于实现由市场来调节农村土地的流通，却为发包人利用行政或准行政手段干预农民的自主经营权留下了伏机。（3）主体的限定性，不利于吸收本集体以外的资本来发展农村经济，从而阻碍土地农业经营的适当规模化和集约化进程（18）。（4）不利于农村土地使用制度的稳定。债权性使土地承包经营权仍缺乏物权应有的稳定性。

3、现行法对农村土地承包经营权的本质内容-农业经营的涵义没有作出界定。“农业”一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业；而广义上的农业，则还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内（19）。在我国的相关法律文件和学者的论著中使用的“农业”—词多采广义上之概念（20）；而且，在日常生活和传统中，对“农业”一词亦理解成广义上之概念；实践中也习惯于接受和使用广义上之“农业”一词。尽管如此，仍有学者对此把握不准，如前文所述，杨文误认为，我国各项“土地用益物权”之间的分工标准在于使用土地主体的不同和土地的所有者不同，而非土地使用目的和使用方式的不同，很大一部分原因就在于其对土地承包经营权的本质特征-农业经营的涵义认识不够，从而把在果园上种植果树以及植树造林都割离于农业经营的范畴，从而也就把握不到永佃权的本质-以农业经营为目的，最后得出土地承包经营权与永佃权完全对立之谬论。其实，相比较而言，传统民法上的永佃权中隐含的“农业经营”，指的是狭义上的“农业”，仅包括耕种和牧畜。但这并妨碍我国土地承包经营权采广义上“农业经营”之涵义。更何况，采广义上之“农业”与我国农村经济结构之现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度，现行法律中没有明确这一点，当属遗憾。

4、现行法确定的土地承包经营权的期限偏短，加上土地承包经营权又不可自主流通，这必然会打击承包人对土地进行长期性投资和稳定性经营的积极性；而且这还会使农民投资利益的回报得不到保障，从而使土地经营活动短期利益化，如掠夺性耕种。这与土地改良和生产效益的提高势不两立。实践中，已有很多地区形成了土地使用效益低与农地贫缺之间的恶性循环，其原因就在于农民对土地改良的长期投资过少。针对这一情形，中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施》（1993年11月）中作出了规定：“在原定的耕地承包期到期以后，再延长30年不变，开垦荒地，营造林地，治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长”。这虽使得承包期限短所造成的恶果得以限制，但仅此还嫌不足。延长期限充其量只能作为一种补救性政策措施而已，缺乏稳定性，更需要在将来的物权立法中确定一个相当长的法定期限；且上述规定本身含义模糊，再加上实践中，不同的地区、不同集体原定的承包期限并不统一，操作起来定会造成混乱，也落不到实处。例如，不同地区的承包期限长短可能会过于悬殊，不便于统一管理。

5、现行法在列举用于设定土地承包经营权的不同种类土地时，定性不准不清。《民法通则》第八十条第二款和第八十一条第三款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与未在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，与土地不是一个层次上的概念（21）。因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系，不能并列于法律条文之中，否则，易让人误解二者的性质有别；例如，有的学者便把上述二者强行割裂开来，把其中的后者定性于《法国民法典》和《德国民法典》中的用益权（22）。

6、“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”中的“承包经营权”是一典型的债权关系术语（23），不能表露其物权性，且极易与现行法中的“经营权”这一表示不同概念（债权）的名称相混淆。而且“农村土地承包经营权”或是“土地承包经营权”作为法律术语，太过冗长，不便使用，从立法技术上看，并不科学。

第三，现行土地承包经营权制度缺陷的产生原因的简析

1、农村经济发展的历史原因。法律制度“根源于物质的生活关系”（23）），“都只是表明和记载经济关系的要求而已”（24）。同样，土地承包经营权制度也不是立法者凭空而设，而是在我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包现任制后，为记载和调整产生的各种新型的农村经济关系而被确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足，而且还很好地切合了农村经济发展的要求，保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革措施的贯彻和实施。只不过，时至今日，农村生产力得到了极大的发展，对农村土地制度不断提出新的要求，使得土地承包经营权制度产生时就被历史背景打下的烙印凸现，而现行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只是零散修补，甚至过分依赖于政策的颁布，显然难以满足农村经济发展的新要求，弊端由此而生。例如，土地承包经营权的短期限性和不可自主流转性，就阻碍了农村劳动和土地生产率的进一步提高和农村经济向集体经营规模化、集约化方向的发展步伐，成为了土地承包经营权制度的一大毒瘤。由此可见，农村经济的不断向前发展，是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的原因。

2、立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度，在其确立之时，没有任何已有立法模式可以借鉴，而当时我国自有的整个法学研究领域就不发达，关于土地承包经营权制度的研究更不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导，必然导致一系列的失误，最集中体现在当初立法在确立土地承包经营权制度时，没有为其以后的自我完善发展留下足够的余地，缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多，积小成大，最终导致彻底加以修整的必要。例如，“农村土地承包经营权”这一名称的使用，便是当初立法技术上的失败，现已成为土地承包经营权物权化的一个障碍。但是，立法技术上的失误毕竟是次要原因，不能据此而否定当初有关土地承包经营制度立法的成功的一面。

三、现行土地承包经营权制度完善方案的选择

目前，关于克服我国土地承包经营权局限性的对策，真可谓众说纷坛。有的学者认为，当前我国的农村土地承包经营权就是一种新的永佃权，以其为基础创设我国的新型永佃权制度，此以前述杨立新先生二文为代表。有的学者主张，我国应仿效德国民法与法国民法，建立地上权制度与用益权制度，而以用益权制度来涵盖现行的土地承包经营权，并加以完善。有的学者甚至认为，土地承包经营权（土地承包使用权）就是地上权，对它的研究应借鉴地上权理论，使之形成一套成熟的、系统的土地承包经营权理论（25）。更多的学者主张，土地承包经营权完善之后，应成为一种新型的物权（26）。

笔者认为，现行土地承包经营权根本上是成功的，这不容否认，它只是“病得不轻”，需要治理而已。然而根本的病因“却是不可克服的客观经济需求-农村经济发展的现状（经济基础）”，因而“治病”的最佳办法便在于：提高土地承包经营权制度自身主观方面的适用机能和免疫能力，即彻底剔除不合时宜的旧内容，而代之新内容，使其切合新经济的要求；同时为其以后的自我完备留下余地。因此，本文较赞同上述最后一种方案，且把土地承包经营权更名统称为“农地使用权”，而其他方案都不可行，理由如下：

第一，名称使用上的分析。若在我国将来的物权立法中用传统民法中的“永佃权”、“用益权”、“地上权”等来取代现行的农村土地承包经营。先撇天此三个概念在传统民法上所表述的内容本质上与土地承包经营权相异不谈，仅从其名称本身特征来看，这种做法也不适宜。因为“永佃权”、“用益权”与“地上权”三个名称并不能直观地反映出我国土地承包经营权的本质特征（即以农业经营为其本质内容）。另外，“永佃权”这一名称在我国存在于封建法令之中，“佃权”一词本身的含义仅为：农民持续租种土地的权利（27）；因而“永佃权”的确体现的是一种维护和巩固封建剥削关系的特定的土地使用制度，它已成为历史性概念（28）。杨文认为“永佃权”一词不反映阶级性，原因在于其彻底混淆了不反映特定社会制度内容的客观事物的概念名称与由当时社会制度决定其内容的法律制度的概念名称。前者正如其文中所举的“契约”，这一概念名称，它指向的不是一种制度，而是制度规范的对象，本身并不表达任何根源于社会制度的权利义务内容，无从说它体现某一特定社会制度的特征，当然它可适用于任何时代；而后者正如“永佃权”这一概念名称，它所表达的主体、内容、性质和效力都已经由其社会制度特定化，是一项规范土地使用的法律制度，当然反映出一定的社会制度特征，绝不可通用于任何社会制度背景之下。因此，与其说“权利概念不反映社会制度”，倒不如说“纯客观事物的名称不反映社会制度；而法律制度名称是否有别，则要视具体而定”。我们不能（如杨文所述）强行把“永佃权”这一名称与其所表述的本质关系割裂开来，而用其扭曲着替代或涵盖我国现行的或完备后的土地承包经营权，以致伤害人民的感情。

相反，“农地使用权”这一名称却能恰如其分地直观地反映出完善后的土地承包经营权的物权性特征，容易让人理解和按受，理当首选。更何况，“农地”一词更能准确的概括用于从事农业经营的一切土地。再者，若废弃使用“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”的概念名称，而代之以“农地使用权”来这一名称表达完善后的土地承包经营权。农地使用权将与基地使用权这一概念相并列，统归于土地使用权这一上属概念之下（29）。农地使用权，是指以农业经营为目的，而对国家或集体所有的农用土地进行占有，使用、收益的权利；基地使用权，是指以在他人所有的土地上建筑并所有建筑物或其他附着物为目的，而使用他人土地的权利（30）；土地使用权，则是指一切对他人土地所享有的占有、使用和收益的权利。这样便可由上述三者构成我国土地用利用制度的基本框架，更充分体现出以土地用途作为土地使用制度的分类基准。

第二，有关土地使用权利的分类标准上的分析。完善后的土地承包经营权与其他土地使用权的划分标准仍应为：使用土地的本旨是否用于农业经营。若土地用于农业经营，则属于土地承包经营权范畴；若土地主要用于非农业经营，则应属于基地使用权等范畴。特别地，这里的“农业经营”应取广义上之概念，包括林业、牧业、渔业和其他农村副业在内。但是不包括基地使用权中类似于传统农业的经营项目，如在建筑物附近种植少量的林木或果菜等，或为园林绿化而种植花草木等，这种种植规模较小，且附属于建筑这一主要目的，应视为非农业经营，不益纳入土地承包经营权范畴。因而，立法应明确“农地”包括所有用于从事上述农业生产的土地，而不管是耕地、草地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等的承包经营，都统一适用完善后的土地承包经营权制度，即农地使用权制度。这种划分标准可以说是继承传统民法上的永佃权和地上权之间的划分标准，即都以土地使用目的和使用方式不同为准，所以地上权只能与土地承包经营权以外的土地使用权相对应，而不可把地上权与土地承包经营权相等同起来。尽管如此，上述二划分标准之间仍有不同之处：土地承包经营权中的“农业经营”属广义上之概念；而永佃权中的“农业经营”仅限于畜牧业和种植业，其范围较窄，且其本质特征不仅限于以农业经营为目的，还在于其永久性。即使是以“农业经营”为本旨目的的土地使用权，若不具永久性，也不能成为永佃权。因而，土地承包经营权只能与永佃权相对应，而不可等同。另外，用益权也不能涵盖土地承包经营权。用益权来自于罗马法，在长期的历史发展过程中，其无重大的实质性变化。在法国，用益权的效用主要体现于为与所有权人有特定身份关系者提供生活保障（31）。虽然允许用益权的转让但原则上不允许继承。在德国，用益权制度产生的本意也是要解决与养老有关的问题，因而它是指一种不可转让、不可继承的使用他人之物的权利（32）。而完善土地承包经营权制度就是使它变成一种既可继承又可转让的权利，以适应农业经营投资长期化、稳定化和规模化的客观趋势，这与用益权制度的立法旨趣显然向背。正如法国学者认为，作为一种老化的制度，用益权不能适应法国现代社会有关经济效益的基本观念（33）。用益权又何尝能适应我国现代社会的基本观念了？

第三，权利效力上的分析。完善后的土地承包经营权即农地使用权虽也是在国有土地或集体所有土地上依合同设定，但其一旦被设定，就应成为一种独立的新型物权，不能简单等同于传统民法中某一种他物权制度。正如吾恩师所说，“他物权的理论和实践不过是在一定时代，一定社会中对财产利用所作的一些零乱的解释和规定”，“中国应有一套适合时代要求的财产利用制度”，“中国物权制度的基本框架可以由财产归属制度和财产利用制度构成”（34）。因而，完善后的土地承包经营权即农地使用权制度应归位于一种财产利用制度，从而赋予农地使用权的效力，也要能表明它作为一种独立财产权的地位。它与土地所有权的关系，并不再是一种依附性的主从关系，而是一种平等的关系；它不仅具有对抗一般非占有人的效力，而且也能对抗土地所有权。显而易见，这种意义上的土地承包经营权不能类比于传统民法中的他物权，包括永佃权、地上权、用益权等，它们对于所有权，仅有某些限制的效力，具有依附性，即当这些权利的行使危及所有权人的利益时，立即面临着消灭的危险。农地使用权的效力具体应体现为：首先，农地使用权人的权利应包括占有权、使用权、收益权、处分权、邻地利用权、物上清求权；其中处分权应包括农地使用权人对农地使用权的转让权、出租权、发包权和设定担保的权利等。值得注意的是，这里的发包权，是指农地使用权人将其使用的土地以转承包方式再交与第三人经营的权利。依转包方式设定的“承包经营权”将只是一种纯粹的债权；因而，受转包人对土地享有的承包经营权与转包人对同一土地所享有的农地使用权并存，但并不违背“一物一权”原则。其中与之易混淆的“转让权”，则是指由农地使用权人依合同把其权利义务统归移转给第三人享有和承担的权利。承包经营权转让后，转让人不再对土地享有任何权利，而受让人则对土地享有物权性的农地使用权。实践中，农地使用权转包的典型应是，集体经济组织在由依法其长期使用的国有农地之上设定“承包经营权”，此时，集体经济组织仍依法享有对该国有土地的农地使用权，承包人则依承包合同对同一土地享有债权性的“承包经营权”。但如果集体经济以合同的形式把其依法对国有土地享有的农地使用权转让给第三人，则集体经济组织不再对土地享有权利；受让人则取代集体经济组织对该国有土地享有农地使用权，而不是“承包经营权”，这就是农地使用权转让的典型。显然其与转包不同。相比较上述农地使用权的效力（积极效力）而言，传统民法上的土地用益权的积极效力要狭窄得多，或不可继承或不可转让。另外，农地使用权加于权利人的义务内容也不同于永佃权、地上权、用益权等土地用益权，主要体现在租金交付、地力维持、土地定用途的维持与改变、是否按规定期限使用土地等方面，参见下文详叙。

第四，主体上的分析。完善后的土地承包经营权制度应明确规定土地承包经营权主体不仅限于集体和本集体农民，可以是集体以外任何从事农业经营的自然人、法人或社会团体。尽管土地承包经营权与永佃权、用益权的权利主体范围相似，但是它们的相对主体截然不同，前者相对主体只能是集体或国家（土地的所有者），而永佃权、用益权的相对主体范围不受限制，多为个别私人。正是这种相对主体上的差别，将会导致三者制度设计上的不同。作为土地承包经营权相对主体的集体或国家，具有身份的双重性，既是土地的所有者又是土地承包经营者的上属组织，特别是国家，它们不仅享有土地所有者应有的权利，还同时要履行对土地资源的管理职能、对下属成员的管理职能及社会保障职能。这就必然使得土地承包经营权制度在设计上要考虑协助上述职能的实现。而永佃权制度和用益权制度几乎不存在这一公共性问题。因此，三者在具体制度设计上至少有如下区别：（1）它们在行使过程中受到所有权人的监督管理不同。土地承包经营权制度要求承包人按照规定用途使用土地不可擅自改变，也要求及时使用土地不可长时间荒弃（现行法规定为两年），否则，发包人有权收回耕地，以免耕地资源的流失和保证耕地资源的充分利用。而设有用益权和永佃权的土地为私人所有，所有人对土地利用的监督乃是出于其个人利益的要求，并没有严格的标准。在法国，用益权制度只要求用益权人负责保管“物之本体”，并不限制本体的用途（35），除非消灭时效或取得时效届满也不因为用益权人没有及时使用标的物而被所有人撤消。在德国，根据其民法典第1036条和第1037条规定，允许用益权人在一定范围内自行改变土地的经济用途，德国民法典也没有规定用益权实际行使的最短期限。日本等国民法典中确定的永佃权制度，只要求佃农保护土地免受永久性损害，对土地用途关注甚少，只要佃农付得起佃租，租佃人并不关心佃农是否在抓紧时间充分利用土地。（2）它们在行使过程中受客观因素影响的效果不同。土地承包经营权因土地征用、土地自然灭失等客观因素而消灭时，发包人即国家或集体就要考虑对承包人进行补偿或救济，并另行安置，或是设定新的土地承包经营权或是安排非农业就业。而用益权和永佃权若基于这些客观原因消灭，要么只能得到一定补偿，要么既得不到补偿又不会因此而获得新的用益权或永佃权。（3）它们在产生与维持条件上有差别。土地承包经营权的产生与维持不以租金的支付或者特定身份关系的存在为要件；而永佃权的享有必然要求有租金的支付，用益权的产生则往往依赖于特定身份关系的存在。这一区别直接源于社会制度性质的不同。又如吾恩师所说：“公有制所产生的公有财产所有权（包括国家所有权和集体所有权）很难完全以私有制下的私有财产所有权加以解释，公有财产为非所有人利用也有异于私有财产为他人利用。因此，同样是非所有人利用他人财产、公有财产与私有财产所产生的关系和利益有性质和程度上是不同的”：“私有观念无法容忍财产利用获得与财产归属同等的地位”，“社会主义公有制也承认财产归属的重要性，但财产归属已不是社会经济活动的最终目标，它与财产利用一样都是基本的社会经济活动，共同服务于造福全体人民的根本目的”（36）。作为土地承包经营权标的物的土地乃为集体经济组织或国家代表本集体所有成员或全国人民所有，这必然使得土地承包经营权的设定，在适当的时候，带有社会福利性，并不以收取租金或者存在身份关系为必要要件；而用益权多半为有特定身份关系的人所设，解决的是个别性的养老或其他生活保障问题，不具有社会福利性；作为永佃权标的物的土地全部归地主所有，地主始终是要剥削佃农的利益，更不可能大发慈悲设立不收佃租的福利性“永佃权”。《意大利民法典》第960条明确规定：永佃权人不得以土地的异常无收获或者孳息的灭失为请求减少或者免除地租。这进一步表明，杨文中把永佃权说成是不反映任何社会制度性质的通用概念，从而把它等同于我国现行的土地承包经营权，确有问题。由上可见，我国土地所有权主体的特殊性，必然使得土地承包经营权制度具有自己的特色，这是传统民法中那些用益物权制度所不能兼容的。

第五，期限上的分析。完善后的土地承包经营权仍应附有明确的法定期限，当然也可是一个法定的幅度期限。法定期限长短的确定，应同时兼顾如下二原则：一是，要有利于土地承包经营权的稳定和农业生产的持续发展，期限不应过短；二是，有利于及时调整农用土地的使用目的和使用方式，以及土地所有人与农地使用权人或农地使用权人之间的利益差距，期限不能过长。日本民法对“永佃权”规定的期限为20年以上50年以下，这可供我们借鉴。但不能就此忽略土地承包经营权与日本民法确定的“永佃权”之间的差异。仅就期限而言，永佃权本应是不附有期限的（37），或者附有很长的期限，因为永久持续性乃是民法永佃权之一大特质（38），失去这一特质的“永佃权”也就不应称其为永佃权了。例如，台湾民法第八百四十二条款就规定：“永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定”。因此，可以断言，《日本民法典》与《意大利民法典》中确定的“永佃权”的期限较短，难以理解成具有“永久性”，这有背于永佃权的本旨，实质上应解为土地租赁权。既然是立法技术上的错位，当不应照搬。用益权的期限，在法国民法典中如果为自然人享有原则上以本人死亡时或第三人达到一定年龄为限；如果是非自然人享有则以30年为限。在德国民法典中，用益权的期限一般限于用益权死亡（法人的解散）之时。可见，用益权的期限设计是与其立法本意密切相关的，而土地承包经营权与其旨趣不同，在各自期限设计上必然有别。

杨文认为，农村土地承包经营权附有期限，“不利于稳定农村土地使用关系，而且也给农民村集体组织领导，侵害农民权益留下可乘之机”，因而要确立新型的永佃权，它把这种新型的永佃权定义为：“农民支付地租，永久在农村集体组织所有的土地上耕作或牧畜的用益物权”，这虽保留了永佃权的永久性特质，克服了前述日本民法和意大利民法中“永佃权”立法的错误，但正是因为这一永久性特质，永佃权不宜为我国物权立法所采纳。笔者认为，设立永久性的永佃权并不就意味着稳定就有了保证；设立附期限的农地作用权也并不必然妨碍稳定，也并不是导致集体组织领导腐败的主要原因。稳定是相对的、动态的，只要给农地使用权确立一个长短合理的期限，就能在发展中实现真正的稳定。过短的期限会破坏经济稳定，阻碍农业经营规模化和集约化进程（39），这已是共识。然而，过长期限或是永久期限是如何破坏稳定的，却鲜为人知。我国仍是农业大国，占人口大多数比例的、仍在不断增长的农村人口，还得依天吃饭，土地仍是他们赖以生存的基础，而我国的耕地面积，不管是在绝对数量上抑或是在人均数量上，都在不断减少；如果允许在耕地上设立永久性的永佃权，必将导致土地占有的不良集中和不合理分配状况出现（（40），最终造成绝大多数耕地被控制于少数农民手中，绝大多数农民无地或少地用以耕种，而凭目前我国城镇化建设的速度不可能及时吸受并安置这些农村无业劳力，到时这种恶性境况才是动摇稳定的难以挽回的致命因素。这几年，在印度已出现由于土地的过分兼并导致大量无业“农民”流落街头进而破坏社会安定的境况，就是很好的例证。对此我国历史上也留有深刻的教训，如太平天国运动的旨趣之一就是要实现“耕者有其田”的土地政策。为防止类似悲剧的上演，就只能直面农业大国的实情，在很长一段时期内依法保证代代相传的农民能够实现“耕者有其田”这一基本要求，才能奠定社会稳定的基础。那么，对土地承包经营权附设一个相当合理的期限，就是一条非常关键有力的措施，因为它可以缓解耕地现存分配状况与非耕地资源开发的矛盾以及其与新增人口、劳力之间的矛盾，周期性地改良土地的分配状况，防止土地急剧式的过分集中，从而修正“生不增，死不减”的原则。更何况，就连一直沿用永佃权制度的日本与意大利民法，现也通过设定期限以否定永佃权的永久性本质，使其发生质变，造成“永佃权”名不副实的尴尬，他们在立法技术上付出如此沉重的代价，并不是毫无意义的，就是为消除永久性永佃权的隐患，以适应经济发展的客观要求。另外，《法国民法典》和《德国民法典》作为继承和发扬罗马法制度的典范，都同时舍弃罗马法中“永佃权”的传统制度不用，而创立附有期限的“用益权”，这也不是他们草率的举措，而是发现了永佃权本身不可克服的弊端，即是永久性他物权，而做的明智选择（41），因此，废弃永久性的用益物权制度，已是世界立法趋向，如果仍如杨文所主张的那样，设立永久性的永佃权，无疑是对此历史趋向的违背，最终是一种倒退。论述至此，深感对农地使用权附设一个合理期限不是可有可无的东西，而是必要的和紧迫的。

综上所述，我国农村土地承包经营权制度有得有失。“得”是根本性的：“失”在于一些具体内容的不合时宜。我们只需而且应该坚持农村土地承包经营权制度自己的发展的道路，同时有选择地借鉴其他国家或地区的相关立法。那些全面否定土地承包经营权制度继而又照搬传统民法中某一他物权制度的主张是不可取的。

注释：

（1） 第一文是：杨立新、尹艳合著《我国他物权制度的重新构造》，载于《中国社会科学》1995年第3期；第二文是：杨立新著《论我国承包经营权的缺陷及其对策-兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》，载于《河北法学》2000年第1期。下文中的“杨文”，如无特别说明，皆指第二文。此二文有共同的结论：我国应确立永佃权制度以取代土地承包经营权制度。

（2） 陈苏：《土地承包经营权物权化与农业使用权制度的确立》，载于《中国法学》1996年第3期。转载于《民商法学》2000年第3期。

（3） 参见中共中央、国务院1993年11月的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》。

（4） 参见崔建远：《房地产法与权益冲突及协调》，载于《中国法学》1994年第3期；钱介敏、倪江生：《完善农村土地法律制度的对策》，载于《中国法学》1990年第6期。

（5） 参见杨立新著《论我国承包经营权的缺陷及其对策-兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》，载于《河北法学》2000年第1期。杨文认为，地上附着物只存在于地上权之中；青苗则只存在于永佃权之中。而我国土地承包经营的土地上既可存在地上附着物又可存在青苗，混淆了地上权和永佃权间的界限。所以，此案中的当事人在约定地上权的合同中约定了青苗的概念，从而将地上权和永佃权混淆在一起，进而导致发生了纠纷。

（6） 这里使用“土地用益物权”这一概念，是借用前述杨文的说法，下文如无特殊说明，都在此意义上使用。其实用这一术语来概括我国有关土地使用的权利是不尽确切的，至少还有不少学者认为，目前我国农村土地承包经营权还不是一种物权。

（7） 王利明著《关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨》（下），载于《政法论坛》1995年第6期。

（8） 钱明星著《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第293页。

（9） 崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载于《法制与社会发展》1995年第3期。

（10） 杨文指出：“地上权与永佃权的不同之处就在于：地上权权利的作用，是在他人所有的土地上添附不动产。……永佃权权利的作用是在他人所有的土地上耕作或者畜牧……不是在土地上添附不动产……虽然也可以种植，但种植的不是不动产。”

（11） 参见法学教材编辑部编审《罗马法》，群众出版社1983年版，第192~195页。

（12） 参见孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第226-227页。德国法律的意思是，地上权的本质在于在他人土地上为自己建筑，而不是进行种植、垦植或者养殖，或是取得其他利益，这是地上权 和其他性质的不动产用益物权如永佃权、用益权、地役权等权利的根本区别。

（13） 谢在全《民法物权论》（上册）中国政法大学出版社1999年版，第395页。所谓耕作，系指施劳力或资本于土地，以栽培植物而言，其植物固不以定期作物如稻、麦、果蔬为限，其他不定期作物，草木或木本植物，如桑树、果树之载培均属之。

（14） 参见姚洋《中国农地制度：一个分析框架》，载于《中国社会科学》2000年第2期。该文指出：目前中国农村有六种农地制度类型：（1） 农户经营加“大稳定，小稳定”；（2）由山东平度首创的两田制；（3）以机械化集体耕作为特点的苏南模式；（4）以贵州湄潭县为代表的“生不增，死不减”模式；（5）以浙南为代表的温州模式；（6）以广东南海为代表的土地股份制。

（15） 王家福、黄明川：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社1991年出版，第57页；钱介敏、倪江生：《完善农村土地法律制度的对策》，载于《中国法学》1990年第6期。

（16） 参见课题组：《制定中国物权法的基本思路》，载于《法学研究》1995年第3期。

（17） 参见最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题意见》。

（18） 所谓“适当规模化”是指既要保护土地的自然流通和适度的集中，又要防止土地的过度集中。所谓“集约化”是指在土地上投入包括生物、化学产品或农业技术等。

（19） 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第935页。

（20） （i）参见中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施》（1993年11月）；（ii）崔建远《土地上的权利群论纲-我国物权立法应重视土地上权利群的配置与协调》，《中国法学》1998年第2期

（21） 梁慧星主编：《中国物权法研究》（下）。法律出版社1998年出版，第715页

（22） 李双元、温世扬主编《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第371页。

（23） 引自《马克思恩格斯全集》第二卷，人民出版社1972年出版，第82页。

（24） 引自《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1958年出版，第122页。

（25） 王兰萍 《土地承包经营权的法律完善》，载于《中国人民大学学报》1996年第5期。

（26） （i）陈苏《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》，载于《中国法学》1996年第3期；（ii）崔建远 《土地上的权利群纲论-我国物权立法应重视土地上权利的配置与协调》，载于《中国法学》1998年第2期。

（27） 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1998年版，第286页。

（28） 参见《中国大百科全书。法学》第713页。

（29） 孙宪忠 《物权法基本范畴及主要制度的反思》（上），载于《中国法学》1999年第5期。

（30） 参见 梁慧星主编《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年出版，第716，647页。

（31） 参见尹田著《法国物权法》，法律出版社1998年出版，第342~343页。

（32） 参见孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年出版，第244页。

（33） 参见尹田著《法国物权法》，法律出版社1998年出版，第344页。

（34） 引自孟勤国《占有概念的历史发展与中国占有制度》，原载于《中国社会科学》1993年第4期，转载于孟勤国主编《南方法学纵横》（第一卷），广西人民出版社1998年版，第45-46页。

（35） 对此，尹田先生持不同的观点，认为“根据法国民法典第578条对用益权所下定义，用益权人不应改变‘物的本体’，应像‘所有人自己一样’使用物。用益权的这一义务包含的内容很广泛：用益权人不仅不能损毁标的物，还不得通过改变标的物的利用方法而改变其用途”。引自尹田著《法国物权法》，法律出版社年1998出版，第351页。本人认为，这一解释值得商榷。首先，法国民法典第578条原条文只是规定“享用人应负责保管物之本体” .参见罗结珍译《法国民法典》，法制出版社1999年出版。显然，“负责保管物之本体”不能解释为“不应改变物之本体”，且后来的第599条及第605条规定恰恰是肯定了用益权人可以改变“物之本体”。其次，既然用益权人“应像‘所有人自己一样’使用物”，岂不能改变物的本体和用途？最后，从法国民法典第600条到第616条规定用益权人义务的条文中，无一是禁止用益权人改变“物之本体”的用途的，相反，第595条第4款和第599条第2款之规定，正从一定程度上肯定了用益权人在不损害“物之本体”的前提下，可以改变其用途。}

（36） 引自孟勤国《占有概念的历史发展与中国占有制度》，原载于《中国社会科学》1993年第4期，转载于孟勤国主编《南方法学纵横》（第一卷），广西人民出版社1998年版，第43-45页。

（37） 参见史尚宽《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第207页。

（38） 参见谢在全著《民法物权论》（上册）中国政法大学出版社1999年版，第396页。

（39） 期限过短会妨碍土地的适当集中以进行较大规模的农业经营，从而会减缓农业劳动生产率的提高速度；但更主要是影响农民对土地进行包括生物、化学产品以及农业技术等方面的集约化投入，这必将阻碍土地生产率的提高。

第3篇：新版土地承包法范文

早已开始了对土地承包经营权性质的讨论，即土地承包经营权究竟是物权性质还是债权性。所谓物权，一般认为它是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享受该物所带来的经济利益的排他性财产权利。它是大陆法系的民法中特有且非常重要的概念。而所谓债权，根据《民法通则》第84条之规定，债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系。这里的特定的权利就是债权。《农村土地承包法》出台之前，学术界对此问题看法不一，有的认为土地承包经营权是债权（可称为“债权说”），有的认为它具有物权性质（可称为“具有物权性质说”），还有的认为它就是物权（可称为“物权说”）。注意，人们在这里讨论的是从当时法律和政策的规定中所体现出来的土地承包经营权的性质实际上是什么，而不是其性质应该是什么。其中，持“债权说”的居多，在此仅举一例。如中国社科院的梁慧星研究员认为：“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。”（梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第10—11页。在这里，梁慧星认为“土地承包经营权”应改称“农地使用权”）持“具有物权性质说”和“物权说”的居少，略举几例。如北京天则经济研究所的鲍涛先生认为：“实际上，1986年起，把农村土地承包经营权看成是一种物权，但没有用物权这个词，而用财产权和与财产权相关的权利。”（鲍涛：《中国土地权利制度的构造》，北京天则经济研究所网，unirule.org.cn/symposium/c112.html）北京大学的钱明星教授认为：“土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。”“承包经营权虽然产生于承包经营合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。”（ 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第262、263页）西南政法大学的李开国教授也持“物权说”：“承包使用权正是在农村土地等自然资源的所有权与使用、收益权分离的基础上产生的一类新型物权”。（彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社1999年版，第361页。在这里李开国认为一般所称的“承包经营权”应改称为“承包使用权”。）

“债权说”的理由是：农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，承包方取得的是一种对土地进行经营的请求权，所以是一种债权。而“物权说”的根据是所有权与经营权的两权分离理论，而且还认为：《民法通则》里规定土地承包经营权的第80条是处于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节里（即《民法通则》第5章第1节），而不是处于“债权”一节里（即《民法通则》第5章第2节），众所周知，《民法通则》没有使用物权的概念，但其所规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”实际上是指物权。至于“具有物权性质说”则认为：由于农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的事实，再加上土地承包经营权有期限的限制，以及它的流转必须得到发包人同意，所以其浓厚的债权色彩是无法抹煞的；但《民法通则》对其作了一个物权性质的安排，而且承包经营权的内容里也确实有占有、使用、收益的权利，故说它也具有物权性质。

可以看出，在对事实的认定和分析上，特别是在农村土地承包经营缺乏具体法律规定而只有政策宣言的背景下以及现实中大量存在的侵犯土地承包经营权的情况，“物权说”的说服力明显低于“债权说”，而“具有物权性质说”较能为大家所接受。但仅仅是具有一些物权性质是不够的，学术界绝大多数人认为，从应然的角度，当在法律上把土地承包经营权明确定性为物权。这也就是学术界多年来的“土地承包经营权的物权化思潮”。那么，为什么要物权化？笔者认为，这首先得从承包经营权的期限谈起。

农村土地承包经营的问题是中国农村经济体制改革的核心。解决了所有权和经营权（或使用权）两全分离的理论问题及实践问题之后，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制在全国范围内实行。由于是一种改革，所以最初对土地承包经营权的期限作了规定。1984年1月中央1号文件规定“土地承包期限一般定在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应更长一些”。后来，中央肯定了这项改革的积极作用并决定长期推行下去，于是中央的政策和国家的法律决定逐步延长这个期限。到了1993年，针对15年的土地承包期限将至的实际，中共中央、国务院于1993年11月5日在《关于当前农业和农村经济持续稳定发展的若干政策措施》中规定：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”。1998年8月29日九届全国人大常委会第四次会议修订并通过的《中华人民共和国土地管理法》第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”。1998年9月25日，江泽民总书记在安徽考察工作时的讲话表态：“……承包期再延长30年不变，而且30年以后也没有必要再变”。1998年10月14日中共十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》强调指出：“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。” 到了2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》之第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为50年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”

之所以要回顾这段逐步延长土地承包期限的历史，是因为，期限是一个首要问题和切入点。为了稳定农村土地承包关系，关键就要使土地承包有较长的期限。除了“稳定关系”这一具有政治意义的理由外，在法律理论上也是可以找到根据的。我们知道，物权和债权的区别之一就是权利有无期限。债权是绝对的有期限的权利。而物权中的所有权和永佃权无存续期限，其他用益物权、担保物权都是有存续期限的。在充分肯定了以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的积极作用以后，为了让广大农民放心，并充分调动他们的积极性，促使承包者对土地进行长期的投资，防止耕地的大量流失，国家立法和政策通过延长期限的作法来稳定土地承包关系。但是，权利有无期限并不能区别物权和债权。而且期限问题也很容易解决。随着实践的深入，发现并不是仅仅解决了期限问题就能理顺土地承包的权利义务关系的，物权化的使命并没有完成。

需要物权化的又一简单原因，是由物权和债权在权利的效力范围上的区别决定的。物权是绝对权、对世权，而债权是相对权、对人权。传统民法理论认为，“物权之效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页 ）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，npcnews.com.cn/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）不过，由于判例确立了第三人侵害债权制度，致使新近有民法理论认为，“所谓物权为支配权与债权为请求权这一区别已不再是区别物权与债权的明确的基准。再者，关于权利的不可侵犯性，由于第三人侵害债权被肯定，不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特征。”（[日] 北川善太郎：《物权》，日本有斐阁1993年版，第4页，转引自 梁彗星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页 ）由此看来，物权和债权在权利的效力范围上的区别也并非能够成为土地承包经营权的物权化思潮的有力理论支撑。那么，物权化的深层次原因究竟何在呢？笔者认为，最重要的原因有如下两点。

首先，如前所述，农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，农村土地承包合同是一种特殊的经济合同，而1999年的统一《合同法》并未将其纳入，这样，就导致当事人在订立、履行或解除土地承包合同时具有非常大的“私法自治”的空间。“契约自由”，但现实中的土地承包合同的双方力量对比是不均衡的，只有强势的农村集体组织（村集体经济组织、村民委员会、村民小组）才享有真正的契约自由，弱势的农民没有多少讨价还价的余地。所以大量出现了发包方利用承包合同限制或剥夺承包方的各种经营自主权，甚至限制或剥夺承包方的收益权的现象。这就非常不利于保护农民的生产积极性和合法权益，也就会加大实现土地效用最大化的困难，最终将影响“三农”问题的很好解决。而如果明确其为物权，那么根据物权法定主义的原则，就可以具体规定承包方所享有的各项权利，并严格禁止发包方通过土地承包合同加以剥夺。所以，王利明教授讲承包经营权物权化的又一理由就是：“承包经营权的物权化当然要求物权法对承包经营权的内容、期限都作出明确规定，不能由发包人随意确定。物权法应当具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。例如，承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利。只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓‘规模经营’、‘特色经营’、‘一县一品’、‘一乡一品’为由来干涉农民的经营。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，npcnews.com.cn/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）这当是深层原因之一，其理论基础在于物权法的法定主义原则与债法的任意主义原则的区别。

深层原因之二是土地承包经营权在承包期内流转的问题。全国人大常委会委员、全国人大农业与农村委员会副主任委员、《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年讲道：“土地承包经营权物权化以后，承包方有权自愿、依法处置其土地承包经营权。从实践上看，目前，全国农村二轮承包工作已经基本完成，随着农业产业化和现代化进程的发展，在稳定家庭承包经营制度的基础上进行土地承包经营权流转，是农业发展的客观要求。一些经济发达地区的实践证明，土地承包经营权依法、自愿、规范有序地流转，有利于推动农业产业化经营和农业、农村经济结构调整和优化，也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。”（柳随年：《<农村土地承包法（草案）>起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》，中国改革论坛网，chinareform.org.cn/cgi-bin/Library/Library_Read.asp？type_id=1&text_id=325）以前，作为债权性质的土地承包经营权如果要转让，必须取得作为发包方的农村集体经济组织的同意。因为在债权债务关系中存在着对债务人信用的判断和依赖。一旦发生的债的转移，也就意味着原债权赖以设立的信用基础发生变化，所以，债的转移不容易发生，即使要发生，也很麻烦。这样就不利于农民采用多种手段灵活自主的生产经营，限制了土地向有生产经营特长的能手集中；也在客观上不利于改变农民依附于土地的自然经济状态，限制了农业从业人员向其他产业的流动，不符合农业、农村经济结构调整和优化的要求，不符合农业产业化和现代化的发展要求。因此，要进行物权化，要使承包经营权的转让摆脱债的转移的束缚而进入物权变动的调整模式。那么依据物权理论，物权具有无须他人意思或行为介入的直接支配的特质，只要做到依法公示，承包人转让承包经营权就无须经发包人的同意而自由进行。

1999年3月，全国人大法工委、全国人大农委和国务院法制办就开始制定《农村土地承包法》，经过3年多的讨论修改，2002年8月29日终于由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。 该法的核心是“赋予农民长期而有保障的农村土地使用权。”（《人民日报》2002年08月30日第七版，本报评论员文章：《农村土地承包的法律保障》）用物权关系固定和保护土地承包经营权，体现在《农村土地承包法》里，主要有如下几点：

一、对土地承包经营权的对世权性质的肯定。第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。这就是说，权利人以外的一切人均负有不得侵害该物权和妨害权利行使的义务，这是物权的特征之一。

二、具体规定了土地承包经营权的内容（第2章第1节“发包方和承包方的权利和义务”，第12—17条）。尤其是第16条规定的承包方享有的权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。这就用法律明确规定了土地承包经营权具有的占有、使用、收益等权利，充分显示了其物权的性质。

三、具体规定了土地承包经营权的流转（第2章第5节“土地承包经营权的流转”，第32—43条）。第34条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。又根据第37条的规定，除了采取转让方式流转应当经发包方同意之外，采取其他方式流转的只须报发包方备案即可。这就赋予了很大的自由流转权，强化了承包经营权人的直接支配的物权性。第38条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。

第4篇：新版土地承包法范文

[关键词]土地承包经营权;抵押;现实基础

我国是一个传统的农业大国，“三农”问题是我国工作重中之中，农村的发展能够有力推动国家全面深化改革战略的进程，因而农村的发展则显得尤为重要。农村的发展离不开资金有效融通，但农民融资难困境，却一直是制约农村发展的瓶颈之一。土地是绝大多数农民最大的财产资本，对不少农民来说拿之抵押融资具有迫切需要也最具现实可能性，因为我国现行法律限制家庭承包之土地承包经营权的抵押，致使这种资本却一直处于沉睡状态。因为抵押的现实基础的逐步强大，各界对允许抵押的呼声日渐高涨。

一、土地承包经营权抵押的概念

土地承包经营权抵押不同于一般财产的抵押，其抵押的标的是土地之上的特殊财产权利。要想更好地理解土地承包经营权抵押概念，就必须先了解土地承包经营权概念再明白抵押的实质含义。土地承包经营权，是以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的土地的占有、使用、和收益的用益物权。抵押一般是指债务人或者第三人将一定的财产不转移占有的供与债权人作担保。

土地承包经营权抵押属于抵押种类的其中之一，虽然在我国法律上并未为其确定概念，但结合二者概念，可以归纳出，土地承包经营权抵押是指，土地承包经营权人在法律允许的范围内，为担保债权的履行，不转移土地财产权利的占有，将承包土地的承包经营权抵押给债权人，当债务人不履行债务时或者当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权依法对该土地承包经营权进行处分，并就处分所得的价款优先受偿。

二、现实基础

土地承包经营权抵押的施行是一项关乎国计民生的重大事项，随着社会主义市场经济的充分发展，当时法规的考量依据正在逐步瓦解，社会大环境中的经济、技术条件、大众意愿等因素已经让抵押具有了实施的现实基础。

（一）市场经济的发展需要

土地承包经营制度的出台有着自身特殊的时代背景，带着深深的计划经济的印记。国家当初限制土地承包经营权抵押，主要是因为城乡二元体制下，城乡之间人、财、物不能自由流动，承包土地是农民的专属身份象征也是生存基础。改革开放三十多年，社会主义市场经济得到了长足发展，农民得以自由择业，农民的收入来源已经不是单纯依靠务农取得的收入，而且务农的收入所占家庭总收入的比例越来越低，农民对土地的依赖降低，这就使得限制土地承包经营抵押的经济基础逐步瓦解。土地承包经营权作为一项农民的财产性权利，按市场经济的发展需要，就应弱化其计划经济时的定位、市场化该权利的财产属性，赋予其自由抵押权能。

（二）群众意愿的支持

根据2009年农村土地问题研究课题组对全国4省8县24乡48个自然村的480名农户进行的调研报告，数据显示在多种土地流转方式中希望采取抵押方式的竟达到17.9%。另外，根据农村土地问题立法研究课题组的数据报告，黑龙江省的受访农户希望采取抵押方式流转承包地的比例高达40.33%。这些数据充分说明，允许农村土地承包经营权抵押是受农民欢迎和支持的，为大众意愿所接受，因而土地承包经营权抵押具有广泛的群众基础，制度的推行鲜会遭受来自当事人的阻力。

（三）试点地区的实践参考

虽然我国法律一直限制家庭承包之土地承包经营权进行抵押，虽然直至2013年十八届三中全会才明确提出赋予农民对土地的承包经营权进行抵押，但从国家层面上却一直没有停止过对土地承包经营权抵押的试点。局部试点地区的经验和教训一方面能够为全国的推广提供借鉴，另一方面从试点实践上看，允许土地承包经营权抵押是农民的合理、必要的诉求，这种是有群众基础的。土地承包经营权抵押总体上是成功的，只是具体细节上有瑕疵，而且这种瑕疵还主要来源于现行法律对抵押的限制。试点实践地区的表现已经说明，允许抵押会导致农民失地、瓦解集体经济等观点是立不住脚的，如果操作得当，反而可以增减农民收入，促进农村经济发展。

（四）相关配套制度的建立

首先，农村地区的社会保障体系已经初步建立。农村新型养老制度和农村新型合作医疗制度在相当程度上已经弱化了家庭承包之土地的社会保障功能，土地已经越来越多的成为了一种财产资本，而非属性依赖，允许土地承包经营权抵押并不必然导致农民失去生存保障。其次，户籍制度的改革也为土地承包经营权抵押创造了条件。我国目前户籍改革意在打破户籍藩篱，支持人的迁移，鼓励农民进入城市就业和落户。放开土地承包经营权的抵押限制，可以一定程度上解除农民对土地的依恋情节，为农民进入城市创业或工作等提供必要的资本。最后，2013年我国首次提出要用五年的时间完成农村土地承包经营权登记确权颁证工作。之前，我国的土地承包经营权确权登记工作由于历史遗留问题并不完备，权利人因无登记无法完成自证，潜在抵押权人也不敢贸然出资。这就为农地抵押造成了现实的困境。土地承包经营权的确权发证行为使得农村土地承包经营权得以充分登记，从而为抵押提供了法律上的保护和技术条件上的支持。

三、结语

允许土地承包经营权抵押的现实基础已经相当充分且迫切，这也使得土地承包经营权抵押问题成为当前“三农”工作中的热点问题。虽然我国现行法律对此仍加以规避，但中央政策上已经明确发文支持，全国的试点工作也已经是遍地开花，使得旧的法规对抵押的制约已经和现实需要格格不入，希望我国以抵押具有现实基础为参考因素之一，加快相关法律的修改，盘活土地承包经营权。

参考文献

[1]丁关良，童日晖.《农村土地承包经营权流转制度立法研究》.中国农业出版社，2009年版第15页

[2]张平华，李云波.《土地承包经营权》.中国法制出版社，2007年版 第31、124页

[3]于华江.《农业法》.对外经贸大学出版社，2009年版第80页

第5篇：新版土地承包法范文

关键词：农村土地；承包经营权；流转

土地是中国最为稀缺的资源之一，是农民赖以生存和发展的基础，是农村经济的稳定与发展的核心。构建良好农村土地制度的一个重要方面就是建立科学合理的农村土地承包经营权流转制度，以此来促进农村土地要素在法律范围内的合理流动，从而达到土地资源的合理配置，提高土地资源的开发利用率。但由于相关法律制度的极不完善，加上规范的农村土地市场尚未形成，导致农村土地承包经营权流转过程中出现很多问题，不利于农村经济的稳定与发展，必须尽快完善我国农村土地承包经营权的流转制度。

一、目前农村土地承包经营权流转制度存在的问题

我国法律对土地承包经营权流转的规定过于笼统而简单，未形成完备的法律体系，其系统性、针对性、可操作性不强，导致目前农村土地承包经营权在流转过程中面临各种障碍、出现各种问题。

1、农村土地承包经营权流转制度对土地产权主体虚置

我国《宪法》规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”《土地管理法》规定：“农村集体土地属农村集体所有。”这里的“集体”是指全体农民集体，但“集体”这个泛指的概念无法落实到个人，实践中自然会出现集体的代言者。目前，在农村土地的使用管理上，这个代言者往往为县(镇)、村、村民小组三级组织交叉担任，并未建立起一个独立的农民集体组织，由此导致了农村土地所有权主体的虚位。我国农村集体同时扮演着土地所有者和经营管理者的双重角色，其职责规定不明确。由于土地产权关系混乱，导致各方的权责利不明确，使得各利益主体行为极不规范、利益分配也不合理，因此土地制度难以形成有效的激励和约束。

2、我国土地承包经营权流转制度对土地流转方式规定模糊

《物权法》第133条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”《农村土地承包法》第32条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。第49条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”

以上规定存在以下模糊之处：

第一，关于抵押方式规定和“其他方式流转”规定不明确。我国《担保法》规定承包人依法通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地并经发包方同抵押的，可以抵押。但是由此可以推理出以家庭承包方式取得的土地承包经营权是不能抵押的。此种规定很不合理，目前很多动产、不动产所蕴含的动态价值已经超过其静态价值，如果这些财产不能抵押，其经济效用就不能得到最大程度的发挥，从而阻碍农村经济发展。目前农民可以作为抵押的其他财产有限，导致农民贷款、融资很困难。既然我国法律已允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以转让，就应该允许其可以进行抵押，这也符合担保法的原理。另外，对于农地的“其他方式流转”规定不明确，“其他方式”到底是何种方式，是否可以任意创造，规定非常含糊。如果没有法律和政策上的明确指引，很多农户对土地流转可能性无法判断，土地承包经营权流转就无法顺利进行。

第二，《农村土地承包法》第3l条第1款在实践中难以落实。该规定指出：“耕地或草地承包的承包人死亡，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。对土地承包经营权并未明确为“继承”，对“林地的承包经营权”法律却规定能够继承，同一权利因客体不同而赋予不同的法律后果，容易造成法律适用上的混乱。从保护农民利益的角度出发，法律应允许土地承包经营权以继承的方式流转。否则以户为单位的家庭承包一旦家庭成员全部死亡，最后一个死亡的成员应当按照继承法的规定继承承包收益，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。如果承包方家庭最后一位成员死前将耕地或草地承包经营权转让(出租或入股)给继承人之外的其他农户，《农村土地承包法》第31条规定的发包方依法收回承包土地的规定就会落空。如果规定家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。

3、引导土地承包经营权流转的中介机构效率不高

我国目前的法律对土地承包经营权流转的中介服务机制没有专门规定，实践中对某些地方新生的农村土地流转服务机构，老百姓仍持观望态度。比如2008年成立的重庆市渝北区“农村土地流转服务管理中心”，旨在对渝北区可流转土地进行整理、登记、汇总，进而土地流转信息。开张不久即引来了周边地区农民的关注，但多数都没有实际开展业务。从市场经济的需求而言，市场中介服务体制是市场本身形成的必要条件。土地经营权流转涉及到多个主体，即所有权主体、承包权主体、使用权主体的经济利益，复杂的转让程序要求有完善的中介服务机构为之服务，如资产评估机构、委托机构、法律咨询机构、土地投资机构、土地融资机构和土地保险机构等。这需要利用政策引导和市场调节因素，构建一个包括土地供应、使用、收益、权责、服务五项机制在内的科学完备的调控体系。

4、现行土地承包经营权流转的限制性规定过于严格

我国现行法律对农村土地承包经营权流转的主体和范围进行严格限制。如《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准”；《农村土地承包经营权管理办法》第九条规定：“受让方应当具有农业经营能力”，互换要求是在同一集体经济组织的承包方之间进行，转让要求受让方只能是从事农业生产经营的农户且转让方必须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；入股限定在承包方之间}转包限定在本集体组织内部等。这些限制性的规定使得“农民退出土地的成本非常高”，导致一些缺乏经营能力而又想退出的农民可能被禁锢在土地上，而一些富有管理经验、拥有先进技术设备的组织和个人无法进入农地从事生产经营，使得土地的利用率和农户的种地积极性受到极大影响，农业的市场化和规模化进展缓慢。

5、农村土地承包经营权流转的登记管理制度存在缺陷

我国的农村土地登记制度一直处于薄弱和被忽视的状态，大量的农村土地承包经营合同签订以后，根本就没有取得土地承包经营权证、林权证、草原使用权证。我国对不动产的变动采取登记生效主义，但《农村土地承包法》和《物

权法》对农村土地承包经营权采取登记对抗主义，这样就产生了矛盾。因此加强土地权属管理是解决农村长期存在的土地问题的关键。

6、农村土地承包经营权流转过程中侵权现象严重

我国当前的农村土地市场没有完备的地价评估体系，土地承包经营权价格的估算缺乏相应的参考标准，农村土地市场的供求机制、价格机制、竞争机制尚未形成，缺乏完善的市场服务体系和有效的市场运行机制，从而导致土地市场供求失衡。以上因素导致农民权益受到严重侵害的问题较为突出。比如有些地方为了降低开发成本和便于招商引资，借土地流转为名，强迫农民长期低价出让土地承包经营权；有些地方随意调整承包地，在土地承包经营权流转过程中与民争利。

二、完善我国农村土地承包经营权流转制度的建议

1、制定颁布《农地产权法》以明确土地产权主体

土地产权明确是交易的前提，没有明晰的产权制度，在农村土地承包经营权流转过程中就会导致物质交换法律关系的混乱，农民的合法权益易受到侵害。这需要统一集体所有权的主体，取消乡(镇)、村以及村民小组三级所有的分化现象。具体做法是确立村民委员会作为集体土地所有权主体的代表。因为村民委员会是农民民主选举产生的基层组织，具有较高的威信，能够代表农民的共同意愿独立行使权利，承担民事责任，最适宜充当农村土地所有权的代表。

2、鼓励承包经营权人采取多种方式流转土地承包经营权

首先，要赋予农村土地承包经营者的农地抵押权。土地承包经营权作为物权，物权人对其权利在效力上具有可处分，法律应当赋予土地承包经营权人的抵押权；其次，要允许土地承包经营权以继承的方式进行流转。从保护耕地、鼓励承包人对土地持续投入以及促进农业稳定发展的角度，允许其继承人继续承包利大于弊。为平衡农户间的利益及农村集体的利益，可以采取继承人与发包人签订新的合同方式，适当增加新承包人的义务。如果继承人均为非务农人口，除非该继承人自此从事农业生产经营活动，否则应在规定时间内，将土地承包经营权转让给从事农业生产的其他人；第三，对其他流转方式可予以一定的明确。我国法律还应鼓励土地承包经营权人采取多种方式流转，如入股、出典、委托转包、家庭联产承包合作经营、交付土地承包经营权由他人代耕代种等等。

3、取消关于土地承包经营权流转的不合理限制

从法律角度来看，对土地经营权流转的不合理限制与土地经营权的物权属性不相吻合，其实质是对农民行使土地权利的一种干预。随着农村二、三产业的发展及市场经济的建立与完善，农民的就业途径更为广阔，农民与土地的关系也日趋松散，依赖土地而生存的现象将越来越少。因此，法律对农村土地承包经营权的流转做如此严格的限制完全没有必要。建议取消对土地承包经营权流转的不合理限制，尤其是废除土地承包经营权的转让须经发包人同意的规定，从而为土地承包经营权自由流转创造一个良好的法律环境。

4、完善土地承包经营权登记制度

通过对农村土地的承包经营权登记，可以使农民获得对农村土地的物权的法定效力。土地承包经营权登记的公示作用和公信力是以健全的制度为基础的，不健全的登记制度反而会破坏登记的作用。国家也可以出台相关措施和政策，减免农民的登记费用或者进行补贴，为农村土地的流转创造一个良好的环境。同时，土地承包经营权登记提供的土地信息为国家准确拟定土地税率、平横征收税收提供了必需的依据，为实现土地税收征收的国家公平与效率、国家收入最大化提供了必要保障。

5、发挥政府在土地承包经营权流转中的指导和管理作用

在农村土地承包经营权流转过程中，作为直接管理的政府部门应当发挥积极作用，切实履行其对土地承包经营权流转的指导、服务与管理职责。比如加强信息中介服务机构建设，可以考虑设置专门的职能机构如农村土地流转中心，负责农村土地承包经营权流转的管理工作。另外，要注意做到政府行政权力与农民权益保障的平衡，依法规范政府征地行为。

6、积极培育农村土地流转市场，规范流转市场秩序

要着手建立土地承包经营权流转市场的运行机制，着重建立健全农村社会保障体系、土地承包经营权的价格机制、土地承包经营权交易的中介机制、土地承包经营权收益分配机制的建设。对农地承包经营权的价格实行公平地价制度，确定与国有土地使用权价格相协调的农村土地承包经营权流转的基准地价，由土地管理部门定期公布，建立健全农村土地承包经营权流转价格评估制度，使农村土地承包经营权的交易活动公开化、契约化、货币化，提高农村土地承包经营权流转市场的透明度。出台法规对有关农村土地承包经营权流转的合同内容进行明确规定，使双方权利义务法定化，以供当事人在签订土地流转合同时予以借鉴。

三、结语

妥善解决“三农”问题，关键是建立、完善农村土地承包经营权制度及其流转制度，使法律赋予的农民的“财产权”真正落到实处，增加农民收入，促进农民生活水平的不断提高。相信我国必将会将这一问题解决好，将农村土地流转市场搞活，实现土地资源的有效配置，缩小城乡差距，改变城乡二元经济体制模式，从而推动中国农村经济的跨越式发展。

参考文献：

[1]王利明主编：《物权法专题研究》(上)，吉林人民出版社，2002年1月第1版.

[2]常红晓：《地权回归》，载于《财经》杂志，2008年第21期.

[3]孔善广：《农村土地管理问题的“悖论”》，载于乡镇论坛杂志社编：《农民土地权益与农村基层民主建设研究》，中国社会出版社，2007年1月第1版.

[4]丁关良：《土地承包经营权基本问题研究》，浙江大学出版社，2007年10月第1版.

第6篇：新版土地承包法范文

完善案例事实和判决：

武汉市黄陂区某村李某夫妇与村委会签订土地承包合同，取得该村5分田的承包权。后其丈夫死亡，李某改嫁他村，村委会遂将其承包土地另行发包给同村村民黄某。李某知晓后，以承包未到期为由要求村委会继续履行合同，遭拒绝后向黄陂区人民法院。法院经审理判决如下：村委会和黄某的土地承包合同是经过村委会的正当发包程序订立的，黄某是该村村民，具有承包资格，而且已对土地进行了实际耕作，故应确认其所取得的承包权合法有效，但鉴于原告的原承包合同尚未到期，且已对土地进行了实际投入，应予适当的补偿（赔偿原告所受损失）。

一、对案例的法律实证分析本案属于典型的涉及农村妇女土地承包经营权之保护的案例。从制度层面看，如果在法律上对农村土地承包权做不同的定性，将导致不同的法律后果。

解析一，作为债权（合同权利）的承包经营权在《农村土地承包法》出台之前，法学界一般认为我国农村土地承包经营权在法律上被定性为债权。据此，我们可对上述案例做如下解析：

（1）基于合同相对性（privityofcontract）原理，即（合同）债权只是在当事人之间具有约束力，因此，本案中李某只能对与之缔约的村委会主张合同权利，而第三人黄某与李某之间不存？在任何法律关系。据此，李某在其合同权利不能实现时，只能村委会。

（2）由于债权不具有排他性效力，所以两个以上内容相同、性质相同的债权合同只要都符合成立和生效要件，即可同时有效成立，且其效力不因成立的先后而有差别。由此可见，在本案中，虽然两个承包合同成立时间有先后之分，但都符合合同生效的要件，故其效力是相同的。也就是说，李某不能以其承包合同成立在先为由，主张村委会和黄某签订的合同无效，或者主张村委会只能与她履行合同。

（3）然而，两个合同针对的既然是同一块土地的承包经营权，那么必然意味着只有一人能实际取得该权利。也就是说，村委会只可能向其中一人履行合同，而对另一人则必须承担违约责任。于是，就本案事实而言，村委会实际上已单方违反和李某订立的承包合同，且黄某实际耕作该土地的事实即意味着村委会履行的是和黄某订立的承包合同，所以法院据此判决由黄某取得土地承包经营权，村委会对李某承担违约责任（赔偿其所受损失），在具体法律制度上是有依据的。

（4）《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）明确规定违约责任的承担形式主要是赔偿损失、强制实际履行、支付违约金。因此，从表面上看，李某可诉请法院强制村委会履行合同，即请求村委会将该土地转归自己承包。但根据《合同法》的规定，请求义务人实际履行乃以在事实上、经济上能够履行为前提。而在本案中，村委会事实上已将该土地移交黄某，同时黄某也已实际耕作，所以村委会已陷于履行不能。加之根据以上所述理由，李某对村委会享有的权利并不优先于黄某对村委会享有的权利，因此，李某已不能要求强制实际履行，而只能请求赔偿所受损失，在有约定时，亦可请求支付违约金。

解析二，作为物权的承包经营权《农村土地承包法》的立法说明明确指出，该法的立法目的之一就是要将农村土地承包权定性为物权，事实上其大部分具体规范也是围绕这一目的来设计的。依此，若按《农村土地承包法》的规定，法院对上述案件的处理将迥然相异：

（1）物权具有排他效力，即同一物上不得同时存在两个以上内容或性质相同的物权，其结论是成立在先的物权排斥成立在后的物权。在本案中，原承包合同尚未到期，李某的土地承包权作为物权仍然有效，在承包期内该权利当然排斥黄某的相同性质、相同内容的土地承包经营权。易言之，在李某的承包期到来之前，黄某不能有效取得该承包权。

（2）物权乃绝对权，是一种可以用来对抗权利人之外所有其他人的权利。由此可见，其效力不仅仅存在于合同双方当事人之间，而且针对权利人之外的所有不特定的人，所以任何人都有义务不妨害其权利的行使。如果有人违反此种义务，权利人可直接针对该人主张权利。在本案中，既然黄某已实际占有该土地，也就意味着是他妨害了李某物权的行使，因此李某可直接诉请黄某排除妨害（物权请求权的一种），在造成损害时，还可直接要求黄某赔偿损失（侵权损害赔偿之债）。

（3）当然，本案中虽然黄某不能根据其与村委会订立的承包合同主张承包权，但这并不妨碍他以村委会不能履行合同为由要求村委会承担违约责任。必须强调的是，这种求偿关系只是黄某和村委会之间的法律关系，与李某无关。

二、确定农村土地承包权的物权属性更能保护农村妇女的土地权益

通过对具体案例的两种解析，不难发现，如果将农地承包权定性为债权，那么发包人完全可以将土地再次发包，而仅仅对原承包人承担损害赔偿的违约责任。换言之，在这种法律机制下，发包人完全可以以赔偿损失为代价收回已发包的土地，从而实现其侵害妇女土地权益的目的。相反，在将农地承包权定性为物权后，如果妇女通过正当发包程序取得这种权利，就取得了一种既能针对发包人又能针对其他任何人的绝对权，而且，由于物权法定原则的限制，物权性质的农地承包权仅在法律规定以及双方当事人约定的情况下才会消灭，发包人不能以赔偿损失为代价单方收回已发包的土地。其次，物权在有效保护农村妇女土地承包经营权这一功能上强于债权，还表现在其效力的绝对性和排他性上。因为正如上述案例所解析的两种情形，享有债权性质之农地承包经营权的妇女，在其权利受到发包方之外的第三人侵犯时，很难直接针对该第三人获得充分救济；相反，如果其享有的是物权性质的承包经营权，那么她就可以直接针对任何侵犯其权利之人主张其排他性的权利。

由此可见，法律作为调整社会关系的规范手段，往往具有技术性工具的性质。为不同功能设计的不同性质的法律规范，虽然一般能有效实现其制度功能和目的，但由于其功能的局限性，有时也难免被行为人利用，以达到该制度规范功能之外的目的。把农地承包经营权定性为债权，显然不能有效保护农村妇女的土地权益。因此，《农村土地承包法》把农村土地承包权定性为物权，更能增强法律对农村妇女之土地权益的保护功能。有必要强调的是，《农村土地承包法》的效力毕竟低于基本法的效力，因而有必要在民法典物权编中进一步明确土地承包经营权的物权属性。

对此，我国立法者已有正确认识，在2002年上半年起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中确定了农村土地承包经营权的物权属性。该草案目前已作为一编纳入到新近的民法典草案中。

三、对《农村土地承包法》若干规定的反思

（一）整体分析

《农村土地承包法》第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”此外，《农村土地承包法》第54条规定：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任……（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权……”事实上，在农村土地承包经营权被定性为物权后，这些规定已成为其物权性效力的当然内容，如此累赘规定，从立法技术的角度看，除了具有高度重视农村妇女之权益的保护这一价值宣示作用之外，并无法律适用上的实际价值。况且，《农村土地承包法》第6条既已强调“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”，则其第30条和第54条的规定不免成了赘语。尤应注意的是，如此画蛇添足，不免给人以农村土地承包经营权本身并不保护农村妇女权益的感觉。

诚然，农村妇女属于弱势群体，其承包经营权经常受到侵犯，但这并非出于法律未对其权利的保护做出专门规定这一缘故。我们认为，只要把农村土地承包经营权定性为物权，那么不管其权利主体的性别如何，都可有效利用其物权性效力对抗包括发包方在内的任何干预或侵犯其权利之人。不过，法律仅仅只是为权利人提供为权利而斗争的工具，而妇女是否敢于或是否能够实际运用这些工具，则取决于其权利意识和内在的勇气。当然，我们可为其行使权利创造一定的外部环境，如创设农村妇女法律服务或保障机构等，但这并非本文要探讨的问题，因为本文的目的只是对《农村土地承包法》的文本本身做一实证分析。

（二）对《农村土地承包法》第30条的进一步反思

在对《农村土地承包法》第30条保护妇女土地权益的立法意图进行一般分析后，我们通过进一步的文本分析，发现该规定本身也存在一些弊端。

第一，在实践中，当妇女在承包期内结婚时，其新居住地的发包方可能以第30条的规定为借口，认为只要该妇女在新居住地未取得承包地，即能维持原承包地，所以拒绝在新居住地为其分配承包地。这种情况可能不利于远嫁他乡的妇女，因为一方面她对原承包地无力顾及，另一方面又不能在其所生活的新居住地取得承包地。

第二，该规定有过于保护妇女权益之嫌。《农村土地承包法》第20条本已规定，在承包期内，发包人不得收回承包地，该规定对妇女自然适用。但依第30条之规定的反对解释，在承包期内，若因男子入赘或举家外迁而迁入新居住地，那么即使其在新居住地未取得承包地，发包方也可以收回其原承包地。如此看来，该规定弄巧反成拙。因此，我们建议将该规定修改为：“承包期内，承包人迁入新居住地的，有权作为新的集体成员承包土地。其在新居住地取得承包地后，原居住地的土地承包经营权消灭。”

四、农村承包经营户的理解与农村妇女土地权益的保护

以上的法律实证分析证明，农地承包经营权被定性为物权后，更能起到保护农村妇女土地权益的作用。但我们认为，农地承包经营权的物权属性，只有在妇女单独作为民事主体承包农地时才能发挥其保护妇女权益的作用，而在妇女作为家庭①成员共同承包农地时，则需其他法律规范的配套设计才能达其功效。为说明问题，我们仍以案例解读为分析手段。

在上述案例中，李某在其夫死亡后事实上已单独成为所承包土地的权利人，②如果其承包经营权被定性为物权，那么基于物权的绝对性和排他效力，其权利能得到有效保障。对此，我们在前文中已详细论述，此不赘述。

然而，根据我国实行的农地政策以及《农村土地承包法》第15条的规定，我国农地的承包基本上以农户为单位。因此，在农村中发生的大量涉及妇女土地权益保护的案例是，某女在出嫁前作为家庭成员参与农地的承包，在出嫁后却因失去原家庭成员的身分而事实上不能取得承包地。如果该女欲主张对原承包地享有权利，那么根据现行法律，其权益能否得到保障？

欲对此做出解答，需理解我国民法中关于农村承包经营户的定义。对于所谓的农户，尽管《农村土地承包法》中没有加以定义，但《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中却对农村承包经营户有规定。根据该规定可知：农村承包经营户是指在法律允许的范围内，基于各种承包合同发生的、从事农副业经营的农村经济组织成员；农村承包经营户既可以是个人经营，也可以是家庭共同经营。③其中家庭共同经营的承包户以自身的团体特征而成为相对独立的民事主体，属于经营性非法人组织，亦即不同于自然人和法人的一种独立民事主体。此种家庭共同经营体以家庭成员共同劳动和经营为基础，经营收入归家庭共有；以家庭全部财产对外承担民事责任；以“户”的名义而非某个成员的名义对外从事经营活动，其代表人为户的责任人（即户主）。④显然，家庭共同经营的农村承包经营户是基于共同关系（如夫妻关系、父母子女等家庭关系）而产生的。这就意味着在共同关系存续期间，各成员对外共同享有权利并承担义务，不得请求分割承包地，但在共同关系终止时，例如夫妻关系终止、妇女结婚而不再成为原家庭的成员，⑤其成员身分终止之人可请求分割承包地。⑥

因此，根据我国民法中已有的规定，对于妇女结婚时原承包地的处理，应按照共有物的分割规则进行：如果所承包土地在分割后无损于其经济价值，则可按承包户各成员的份额进行分割，已婚妇女取得其应得份额；承包地的分割会减损其利用价值的，如其他成员愿取得承包地，则可把承包地作价，除自己应得份额外，按份额补偿该妇女，从而取得全部承包地的承包经营权；如其他成员不愿取得承包地，则可将承包地转让，各成员依各自份额取得转让价款。

这种法律方案本来公平合理，但在实际操作中，可能因“姑虽属于本宗，但嫁后归于异宗”、“嫁出去的女儿泼出去的水”等歧视妇女的传统宗法思想的影响而大打折扣。例如，在承包地本可分割而不会损及其利用价值的情况下，由于法律仅仅提供的是三种可选择的方案，而非一种强制性的单一分割方案，所以原承包户成员会利用各种手段，迫使出嫁妇女接受第二种方案，从而通过损害该妇女之利益的手段达到“肥田不落外人手”的目的。

此时，或许有人以为《农村土地承包法》第30条的规定可以防止这种情况的发生，其实大谬不然。因为按照民法原理，上述情况只是涉及承包经营户内部财产分割问题，和发包方并无关系。也就是说，在承包期内，由原承包户取得的承包地尽管因共同关系的终止发生分割，但对于发包方而言，如果承包地经分割而存在两个承包经营权（其中一个为继续存在的承包户取得，另一个则为出嫁后的妇女取得），那么这两个权利都是有效的，而且，既然农村土地承包经营权被定性为物权，那么这两个权利都可有效地对抗权利人之外的所有其他人（发包方亦包括在内）。可见，发包方不得收回出嫁妇女的承包地，本来就是《民法通则》中关于农村承包经营户以及共有物分割之规定的当然结果，《农村土地承包法》第30条的规定此时并无适用余地。

由此可见，对于出嫁妇女之承包经营权的保护，问题并非出在发包人一方，而是在妇女出嫁后要求分割承包地这个环节上出现了障碍。因此，我们建议在《农村土地承包法》中增设关于妇女出嫁时承包户分割承包地的规定：“承包期内，妇女结婚的，有权请求以实物分割的方式强制分割原家庭共同承包的土地，并取得其应得份额。妇女结婚后在新居住地取得承包地的，不得就原家庭共同承包的土地主张权利。”

注释：版权所有

①家庭在农村实际生活中表现为“户”。

②按照以下对农村承包经营户的理解，李某在其夫死亡前为家庭共同承包经营户，在其夫死亡后则为个人承包经营户，其性质为民事主体的一种-自然人。故李某可以自己的名义享有权利和承担义务，这一点不同于以下所述的家庭共同经营的承包户。

③⑥参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第111-112页，第252页。

第7篇：新版土地承包法范文

[关键词] 土地 农地产权制度 农业可持续发展

农业可持续发展的关键是农地的可持续利用，农地利用可持续性的基础是建立有效的农地产权制度。在我国现行农地产权制度下，存在着土地保护不力，土地利用效率不高，从业者利益得不到充分保障等，制约着农业的可持续发展。本文从我国土地利用的现状出发，了目前农地产权制度对农业可持续发展的制约，并提出若干改革农地产权制度，促进农业可持续发展的对策。

一、农业可持续发展与我国农地资源利用状况

联合国粮农组织(FAO)在“可持续农业和发展的丹博斯宣言和行动纲领”中提出，农业可持续发展是“采取某种管理和保护资源基础的方式，以及实行技术变革，以确保当代人及其后代对农产品的需求得到满足。” 《21世纪议程》对中国农业可持续发展进一步明确为：保持农业生产率稳定增长，提高食物生产和保障食物安全，发展农村，增加农民收入，改变农村贫困落后状况，保护和改善农业生态环境，合理、永续地利用自然资源。农业可持续发展就是要合理利用和充分保护农业资源，协调农业资源承载力和经济发展的关系，使农业资源在时间和空间上优化配置，达到农业资源永续利用，使农产品能够不断满足当代人和后代人的需求。

在我国农业可持续发展的诸多因素中，土地无疑是最关键的因素。农业可持续发展就是要实现农地资源的可持续和有效率利用。这要求在农业发展和农地利用上要处理好以下几个问题：一是农地资源的代际分配问题，即农地的可持续利用问题，要求保护耕地，规范和限制农地的非农用途，要求保持耕地肥力，保护农地生产力；二是农地资源的代内配置问题，即农地资源在其各种可选择的利用方式中的配置问题，要求提高农地利用效率，通过集约化和规模化经营，在有限的农地资源基础上满足人类对农产品的需求；三是农业从业者的利益实现问题，要求合理分配土地收益，保障农民利益，激发农民生产积极性。但是，在我国目前的农地利用上，存在着诸多不合理、非效率的状况，严重制约着农业的可持续发展。

1、土地保护不力，耕地流失严重。我国农地资源十分紧缺。现有耕地总面积为13.4亿亩，人均仅1亩多，仅为世界平均水平的1/4，人均占有耕地居世界第67位。全国2800多个县中，人均耕地低于联合国提出的警戒线0.8亩的有666个，其中低于0.5亩的有463个。在现有技术条件下，我国土地的自然承载力为14—15亿人口，现在已经接近极限。在土地供给形势相当严峻的情况下，耕地流失情况一直十分严重。建国以来，我国耕地面积平均每年减少约102.3万亩。近年来，由于城镇建设用地扩张过快、开发区热中违法大量圈地、农民宅基地超标等原因，耕地流失有所加剧。1986——1995年，全国净减耕地面积5万平方公里，超过日本耕地面积的总和。而最近4年中全国共减少耕地3451万亩。从长期看，耕地减少如果不能得到有效控制，将威胁到农业乃至整个国民经济的稳定发展。

2、土地经营规模过小，单产效率下降，粮食供给面临危机。我国农业生产率不高，是美国的1/40，法国的1/20，日本的1/3，远远低于世界平均水平。造成这一现状的原因主要有以下几方面：一是土地经营规模过小，规模经济效益不能充分发挥。在均田承包的土地制度下，农户经营的土地有细碎化、分散化的特点。80年代中期，农户平均经营规模为9.3亩，每户承包地块分割为9.7块，1990年户均规模下降到8.47亩，每户8.2块。目前我国农民人均耕种面积只及世界平均水平的l／4，美因的1／230，加拿大的1／3760。二是我国农业有机构成低，技术含量低。1998年我国耕地中只有53.7%采用机耕，17.7%采用机械化播种，9.1%采用机械化收割。三是农户对地力保护缺乏热情，土地生产力下降。承包制后农户追求短期利益，忽视地力的保护和培育。大量化肥、地膜的使用，造成地块板结，土壤有机质明显下降，其结果是土地单产效率下降。地力的下降使农业生产波动频繁，粮食供应越来越缺乏稳定性。

3、农民务农收入降低，负担加重，种田积极性不高，土地抛荒现象严重。由于工农业产品比价不合理，农业生产成本持续上升等原因，近年来农民人均收入增长呈现逐年下降之势。2000年农民人均收入增长幅度仅为2％，既远低于城镇居民人均收入增长6.4％的水平，更低于国民经济增长8％的速度。城乡居民收入比1978年是2.56∶1， 2000年是2.78∶1。国家统计局调查，2000年52.3%的农村家庭人均纯收入不足2000元，79.08%农村家庭人均生活费支出不足2000元。与此同时，各种不合理收费强加到农民头上，加重农民负担。1997年农民承担的“提留”、“统筹”、“以资代劳”及其他费用，全国人均达180多元，相当于现金收入的16%，而中央规定的最高限额是5%。务农比较收益的降低，打击了农民务农的积极性。大量青壮年劳动力外出打工，造成土地荒芜。据1991-1996年的不完全统计，全国长期闲置的土地为174.74万亩，其中闲置耕地达94.7万亩。

显然，目前的农地利用状况与农业可持续发展战略的要求是背道而驰的。而这种状况的产生，实际上是目前农地产权制度运行的必然结果。

二、农地产权制度对农业可持续的制约

联产承包责任制后推行的土地所有权和经营权相分离的，以均田承包为特征的农地产权制度，由于将土地经营主体和收益主体结合起来，推动了农业生产迅速发展。但是，这一制度在设计上存在着重大缺陷，随着市场体制的逐步建立和经济的发展，其绩效递减甚至为负，成为农业可持续发展的障碍。

1、农地产权主体不明确，导致农地缺乏有效保护。作为农业基本生产资料的土地，其供给具有完全的刚性，而且，其使用方式具有不可逆转性，农地一旦转入非农领域，再恢复为耕地的可能性极小。因此，实现农业可持续发展，保护耕地是首要任务。在产权经济学的意义上，财产的保护有赖于排他性的产权制度的建立，有赖于明确的产权主体的形成。在我国现行《宪法》和《土地管理法》中，规定农地所有权属于农村集体经济。但是，产权主体究竟是乡集体、村集体还是村民小组，相关中并没有明确的界定，其结果是出现了同一土地的“一权多主”的现象，严重背离了产权的排他性原则。正是农地的“一权多主”导致产权的保护性功能完全散失。这是因为，产权的保护是有成本的，在“一权多主”的情况下，保护成本由保护者单独承担，但利益却由多个主体分享，于是不可避免产生“搭便车”，人人希望他人保护产权，产权就失去了保护。失去保护的产权实际上处于一种无主状态，当国家强制性低价甚至无偿征用农地时，无人出面进行干预；当集体领导贱卖、侵占集体土地时，无人出面制约；既然土地实际上成为免费的午餐，谁也不愿意放弃无偿享用的权利，于是超标准占用宅基地成为潮流。

2、承包权的频繁调整弱化了农户投资的收益预期，刺激了农户的短期行为。产权关系不清是现行农地产权制度的一个严重缺陷。农地的所有权、使用权、收益权、处分权等权能缺乏清晰的界定，各产权主体间的责、权、利关系也没有明确的规范。表现之一是农户的承包经营权缺乏明确的空间界限，拥有所有权的集体组织可凭借所有权随意干预经营权。表现之二是农户的承包经营权缺乏明确的时间界限，承包期限可以随意调整。土地的可持续利用要求不断培养地力，而地力的培养如修建梯田防止水土流失、播种绿肥、施用农家肥增加土壤有机质等，或者是需要长期、大量投资，或者是需要付出较大的机会成本，如短期内施用化肥比农家肥有着更高的产出效率。在农户地权不稳定的情况下，农户对土地投资的长期收益缺乏稳定预期，其结果是造成农户行为的短期化，忽视地力的培养，对土地进行掠夺式经营。

3、土地流转机制不健全，小规模经营格局无法改变，降低农地资源配置效率。现行农地产权制度的产权关系不清还表现在农户承包经营权的不完备，农户对承包土地缺乏实际的转让权。在均田承包格局下，农户占有的土地分散而又细碎，导致单产效率和农户收入的极端低下。解决的方式是实施规模经营，将分散的土地向种田大户、种田能手集中。但是，由于农户缺乏土地转让权，只能保持小规模经营格局。这是造成目前农业生产中基础设施建设落后，劳动生产率低下的重要原因。土地流转机制的不健全同时是加剧耕地抛荒的重要因素。由于务农比较收益低，农民外出打工是一种理性的选择。由于土地转让受到限制，外出打工的农户只能选择放荒土地或者粗放经营。流转机制不健全也是造成农户忽视地力培育的重要原因之一。农户对土地的长期投资实际上增加了土地的价值，由于土地流转机制的不健全，农户对土地投资形成的价值不能得到合理的评估，不可以借助于市场得到补偿，农户失去土地投资的积极性。

4、土地收益分配的不合理，加剧农民负担。现行农地产权制度下，各产权主体的利益关系缺乏规范，土地收益分配不合理。主要表现是租、税、费关系不清。其结果一是方便乡镇集体组织将各种不合理收费捆绑进承包合同中，随意加重农民负担。二是租、税、费关系的模糊，导致农户因承包土地而承担了太多的义务。如在集体提留中，数额最大的是干部和民办教师工资及补贴、五保户和军烈属补贴、行政费用等，这些支出项目都属于社会职能，理应由国家承担，却不恰当地加到农民头上。农民负担的加重，务农比较收益的不断降低，进一步降低了农民的经济和社会地位，迫使农民离开农村和农业生产。农业劳动力是最重要的农业资源，当农业劳动力大量流失，农业的可持续发展只能成为空中楼阁。 三、改革农地产权制度，实现农业可持续

改善农地利用状况，提高农地利用效率，遏止耕地流失、地力下降趋势的关键是建立有效的，适应可持续发展战略的农地产权制度。为此，应当从以下几个方面对农地产权制度进行改革。

（一）所有权——明晰化

关于农地所有权改革，界有国有化、私有化、复合所有制和完善集体所有制几种观点。本着尊重又照顾现状的原则，笔者倾向于通过明晰产权主体，合理界定产权权能的方式，进一步完善集体所有制。其一，现行土地产权制度存在的，不在于集体所有制本身，而是制度设计上不规范的问题，这些问题可以通过改善制度设计得到解决，而没有必要改变所有制性质；其二，在我国农业生产资源和技术条件下，保持和发展集体所有制有利于提高组织化程度，促进农业产业化的实现；其三，由于土地承载着福利的职能，因此，土地产权制度改革要考虑农户对土地分配的公平要求，这也是农业可持续发展的内在要求；其四，农地产权制度改革宜采取渐进的方式，这是联产承包责任制以来农地产权制度改革成功的基本经验。改革的步子过大，会造成农村经济和农业生产的波动，动摇农业可持续发展的基础。因此，农地所有权改革，关键是塑造明确的土地所有权主体而不是改变集体所有制的性质。

目前农地所有权主体主要是村民委员会（行政村）和村民小组（村）。村民委员会是政府机构的派出组织，承担着大量行政职能。在现行土地制度中，村民委员会具有作为集体土地所有权的人格化代表和作为土地行政管理部门的准行政主体的双重身份，是导致农地处于“无主”状态的主要原因。以村民委员会作为集体土地的所有权主体，不仅产权主体不能真正落实，而且，由于村民委员会职能的行政性，会导致各种行政费用向农民分摊。同时，通过村民委员会对农地利用进行监督，对农地资源进行配置，也面临着较高的交易费用。可见，村民委员会不适宜作为农地产权主体。将村民小组界定集体土地产权主体是较为合理的。其一，建立在自然村上的村民小组不承担任何行政权，可以保证土地所有权的独立性；其二，通过村民小组监督土地利用，配置土地资源，有着交易费用低廉的优势，而村民小组的行为也较容易得到监督；其三，相对于由村民委员会行使所有权，较小的产权范围可以提高村民对土地的关切度，有利于土地保护和地力培育。

在确定所有权主体之后，应进一步明确产权关系。村民小组行使的土地所有权是包括占有、使用、收益、处分权能的完全所有权。土地收益属于集体所有，处分权需通过全体村民或村民代表大会行使。村民小组依照和土地行政管理规定将分离出来的土地经营权让渡给农户，有获取分离出来的土地使用权部分收益的权利。作为独立的所有权主体，村民小组有拒绝违法征用和变相买卖集体土地的权利，有与其他主体交换土地的权利。同时，村民小组有保护集体土地，对国家依法征地提供方便和依法纳税的义务。

（二）承包经营权——物权化：

在实行承包制的情况下，集体经济组织通过与农户签定合同，把土地承包经营权交给农户。应该说，在这种土地关系中，承包权本身具有物权的性质。但是，从我国农地产权制度变迁的历史看，承包权一开始是以债权的形式出现的。正是债权的性质决定了，承包权由于依据契约设立因而其具有很大的随意性，一些并非与该权利对等的义务被捆绑进土地合同中；也正是由于债权的性质，决定了作为人的乡村干部可以随意调整土地分配关系，随意向农户摊派，随意调整承包合同，使农户的地权失去稳定性。承包权的债权性质使其不能成为有效的土地市场运作的制度基础，完善承包权，就必须改变其债权性质。

在法律上，与债权相对应的是物权，与债权是按照契约约定而产生不同，物权是依照法定主义原则由法律设定的权利人所享有的直接支配其物并排除他人干涉的权利。承包经营权的物权化，就是指承包权的法定化、固定化、长期化、可继承化和市场化。法定化要求农户的承包权应通过法律手段加以界定和保护，通过完善民法建设，把承包经营权法定为农户对土地的当然权利。固定化要求把土地承包经营权固定在具体的地块上，实行“增人不增地，减人不减地”的政策，对土地不再进行行政性调整。长期化要求农地使用权的期限应符合农地利用和农业生产效率提高的要求，延长承包期。可继承化指农地使用权可以按照法定程序继承。市场化指内地使用权可以通过市场进行交易。承包权的物权化，实际上赋予了承包者完善的经营权，变单一的土地经营权为占有、收益、使用、处分四权统一的承包经营权。

（三）使用权——流动化

建立规范完整的土地经营权流转机制具有十分重要的意义：第一，土地承包经营权作为一种财产权利，应该是可以依法流转的，这样才能真正发挥其资源效益，保证权利人享有的权利的最终实现；第二，随着市场经济发展，更多的农户将会放弃土地的耕种，对土地承包经营权流转的限制只会导致土地的闲置和浪费；第三，针对我国农户占有土地细碎化的特点，允许土地经营权的流转，能在一定程度上实现土地的相对集中，实现规模经营。可见，建立完善发达的土地经营权流转机制已迫在眉睫。

土地经营权流转主要有土地承包经营权的转让、继承、出租、抵押等。在现行法律中，土地经营权是可以继承的。但是，对转让、出租、抵押的规定存在诸多问题。关于转让，在现行的法律解释中，土地经营权可以转让，但必须以发包方同意并无偿为条件。这一规定实际上否认了农户的转让权。土地经营权的抵押在现行法律中是受到严格限制的。在市场经济条件下，允许土地经营权的抵押，既可以使承包农户保留对土地的耕种，又可以融通资金，增加投入发展生产。因此，对法律规范进行调整，允许土地承包经营权的依法抵押，具有重要的意义。土地经营权的出租在现行法律中同样是被禁止的。这是加剧土地利用效率低下的重要原因。土地是农民主要的社会福利保障工具，由于放弃土地的机会成本太高，当农户因为某种原因无力或不能耕种土地时，他们极有可能选择放荒土地。而允许土地经营权的出租可以解决这一问题。

（四）土地收益分配——法制化、规范化

长期以来，农业中租、税、费关系不清，以税代租、以费代税、税费不清的情况比较普遍。其直接结果是加剧农民负担，并强化农民的抗税抗费意识，恶化农村社会关系。为适应发展社会主义市场经济的要求，应明晰租、税、费关系，明确各产权主体的产权边界，以合理的租、税、费标准和水平调节土地利用方向，协调土地利用中各产权主体的关系，切实保障农民利益，促进土地资源利用效率的提高。土地收益分配关系可进行以下调整：其一，用规范的地租取代不规范的“集体提留”。农户承包集体土地，负有交纳地租的义务，为规范这种关系必须签定具有法律效率的租约，明确规定地租收取依据和标准。在承包期满集体土地时，对农户投资增加的土地价值应参照市场情况给予经济补偿；其二，理顺农民和国家的税收关系，将暗税改为明税，并通过制定实施具体的《土地税法》规范地税的征收和使用；其三，要把地税和地租分开，明确其征收依据和使用方向。将原来向农民征收的一切税费明确划分为税、租、费三大块进行征收，然后根据各自的性质分配其用途；其四，各地根据具体情况给向农民征收的税、租、费确定一个上限，以避免农民负担的加重。可以将原来三提五统不能超过上年人均纯收入5％的控制线，改为农村地方对农民收取的一切税租费不能超过某一个绝对额，即由相对量控制变为绝对量控制。：

（1） 王军：《可持续》，发展出版社，1997年版

（2） 曲福田：《可持续发展的与政策选择》，中国出版社，2000年版

（3） 立周：《21世纪的中国可持续发展》，文献出版社，2000年版

（4） 郭熙宝：《农业发展论》，武汉大学出版社，1995年版

（5） 王满船：《中国农村可持续发展的政策选择》，中国经济出版社

（6） 张淑焕：《中国农业生态经济与可持续发展》，社会科学文献出版社，2000年版

（7） [美]伊利、莫尔豪斯：《土地经济学原理》，商务印书馆，1982年版

（8） 周诚：《土地经济学》，农业出版社，1989年版

（9） 曲福田等：《中国土地制度》，1997年版

（10） 卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社，1996年版

（11） 刘燕萍等：《市场经济条件下我国农村集体土地产权制度构建思路》，《中国土地科学》，1998年第7期

（12） 张孝直：《中国农村地权的困境》，《土地经济》，2001年第1期

（13） 张敦胜：《论建国后我国农村土地使用制度的变革》，《中共济南市委党校学报》，1999年第2期

第8篇：新版土地承包法范文

关键词 英国土木工程学会 土木工程合约范本 新工程合约条件

英国是国际公认的在工程管理领域发展最早、管理制度最完善的国家之一。在工程建设领域，英国土木工程师学会(The Institution of Civil Engineers，以下简称ICE)编制的土木工程合约条件在国际土木工程界有着广泛的应用。英联邦的法律属英国普通法体系，目前这些国家和地区的工程承包都是采用ICE合约条件，或在此基础上做些变通。国际咨询工程师联合会（FIDIC）的土木工程施工合约条件（红皮书）最早的版本也大量借鉴ICE合约条件。

一、ICE合约条件的演变

第一版ICE合约条件于1945年出版，是以ICE与英国工程承包商联合会(Federation of Civil Engineering Contractors，后来更名为“土木工程承包商协会”－CECA)联合名义的。1950年的第二版又加入了英国咨询工程师协会(Association of Consulting Engineers, ACE)作为联合人。为了适应第二次世界大战后迅速扩大的土木工程建设规模，ICE分别于1951年和1955年以上述三个机构的联合名义出版了第三版和第四版合约条件。

在第四版使用18年后，1973年出版的第五版根据当时建筑业发展的现状对以前版本进行了若干原则性的修改。由于当时的建筑业发展很快，ICE在1979年决定设立一个常任联合委员会，以便对ICE合约条件进行持续的审查以及接纳修改建议，并在当年出版了第五版的修订版。1986年进行了重印，同时做出了一些改进和修订。之后，ICE根据当时的建筑业不断发展的实践，对ICE合约条件第五版进行了详细的审查。1991年，ICE合约条件第六版正式出版。在第六版的编制中，常任联合委员会设定了若干编制原则，如：合约条件应该反映当前惯例做法；语言应更加明确；对篇幅太长的条款进行分解，增加可读性。与此同时，ICE还于1988年出版了适用于小型工程的合约条件，并于1992年出版了设计－施工合约条件。

ICE合约条件第六版出版后，经过一段时间的实践，ICE常任联合委员会认为，虽然在第六版的编制过程中引入了很多新的规定和内容，但实践中仍存在某些重要问题，特别是关于合约双方责任均衡分担的原则，并没有在第六版中很好地体现出来，加之新颁布的法律，需要在合约条件中反映，于是，ICE在1995年和1997年又分别对第六版进行了修订。由于修订版本繁多，容易引起混乱和造成用户使用不便，ICE常任联合委员会最终在1999年出版了合约条件第七版。

由于ICE合约条件的高水平和权威性，其他机构在编制合约条件时，也以ICE合约条件为蓝本。英国的机械工程师学会、电气工程师学会以及化学工程师学会在编制其合约条件范本时，无论从内容还是格式，均以ICE合约条件为基础。爱尔兰工程师学会在编制其土木工程施工合约条件时，也一直参照ICE合约条件。例如，其第四版合约条件主要参照的就是ICE第六版。FIDIC从1957年出版其第一版“国际土木工程合约条件”时起，直到1999年的新版系列合约条件也都是参考ICE合约条件，甚至FIDIC“红皮书”在条款的编码上与ICE合约条件也基本一致。

二、ICE合约条件第七版与第六版的对比分析

目前最新的ICE合约条件为1999年第七版，与ICE合约条件第六版（以下均简称为“第七版”和“第六版”）相比，第七版从合约条件的结构、语言、权责划分以及程序规定等方面均有所改进。

（一） 结构与语言

第七版与第六版在结构上的微小差异主要体现在相关条款的合并、增添与修改等方面，如：第七版对第六版的第52条（变更估价）作了较大修改，其中关于索赔通知的内容在第七版中被单独编写为一条；而原来第六版的第53条（承包商设备的归属权）和第54条（现场外的物品和材料的归属权）在第七版中合并为一条（第54条――不得将承包商设备和材料移走）；将第六版的第64和65条关于不能履约和战争条款在第七版中合并为一条（第63条），并将内容进行了修改。第七版的这些修改均以促使整个文件的结构更合理，逻辑性更好，阅读性更强为目的。

在语言上，第七版对原来意思模糊的词语具体化、明确和精简。如：将原来使用的Tender（投标书，投标函）一词换成The Form of Tender（投标函格式），将含义同为“实施”、“执行”的Execute修改为Carry Out，将有可能在法律上带来异议的Approval（批准）修改为Acceptance（接受），使行文更加简练、流畅，并更加符合现代英文习惯。

（二） 内容方面的修改

1. 责任分担方面的修改

与第六版相比，第七版在责任分担方面做了一些修改，主要包括以下三个方面：一是对分包实施了更严格的规定，减弱了承包商在分包方面的权利。二是要求承包商在现场考察时调查清楚工程的“水文条件”，增大了承包商的风险责任。三是增大了业主在提供现场方面的责任。

2. 明晰化方面的修改

明晰化是第七版修改的另一个主要方面，主要体现在：

一是第七版明确规定，监理工程师给予承包商的任何同意或批准，不减少承包商的责任。

二是第六版规定，“业主应被认为在承包商提交投标书之前已经向承包商提供了他掌握的一切相关工程地质水文资料等”，这在实践中很难界定和操作，因此很容易引起争议。在第七版中，修改为“承包商在其投标报价中只考虑在投标前业主向其提供的各类地质水文资料，以及地下、地表、地上的管道和电缆资料”，这样使原来模糊的义务更具体化，因而更易于操作。

三是第六版只规定业主负责获取永久工程等规划许可，但对业主不能按时获得此类许可而影响了承包商实施工程的后果没有规定，第七版则明确规定了业主的后果责任。

四是第七版在规定竣工时间延长的原因中，增加了一项新内容，即：在“业主违约或延误工程”的情况下，赋予工程师决定给予承包商延期的权力，在第六版中无此规定。

五是第六版规定，承包商不经过工程师的同意，不能从现场撤离施工设备和各类临时工程，在第七版增加了补充规定，即：工程师若不同意撤离，他必须给出理由。第七版中的规定合理地限制了工程师在这方面的权力。

3. 使程序更加具有操作性的修改

可操作化是工程合约的一个十分重要的特点，这方面的修改包括：

一是第六版只规定工程师或工程师代表以书面形式下达指令，第七版中则将有权下达书面指令的人员扩大为任何工程师的授权人员。

二是在第六版将“开工日期”定义为“授予合约后的28天内工程师通知的那一天”，在第七版中则修改为“授予合约后的14天至28天内工程师通知的那一天”。

三是第七版增加了一个新规定，即：在工程师决定给予承包商延期时，除了及时通知承包商外，同时也应通知业主，而第六版只规定通知承包商。

四是第七版规定，在涉及拖期赔偿费以及承包商因外部不可预见的障碍索赔工期时，工程师在作出决定后，应正式通知(notify)业主和承包商双方，并详细说明相关情况，而不是简单地将决定结果告知(inform)双方。

五是关于变更估价的程序，第七版增加了一项程序性的规定，即：在变更后，承包商应主动为变更提出报价供工程师批准，若工程师不同意，双方可以谈判，谈判不成功再按合约中的单价或类似单价由工程师决定临时的单价。新的程序有助于双方尽可能对变更工作的单价达成一致意见，尽量避免争议。

六是关于“紧急修复”，第六版规定，无论工程师还是工程师代表都可以向承包商发出紧急修复指令，但在第七版规定，只有工程师才能下达此类指令，工程师代表则无权这样做。

（三） 根据立法变更的修改

除上面的内容外，第七版中还针对英国新的立法变更，对相关内容做出了规定。如在第七版中对第60条和66条进行了修改，使其更符合1996年英国出台的关于房建工程的一个法令，即：“Housing Grants, Construction and Regeneration Act”。第69条增加了1996年的土地填筑税收条例，即“Landfill Tax Regulations”。第71条增加了1994年建设（设计与管理）条例的相关规定，即：Construction (Design and Management) Regulations。

三、ICE出版的新工程合约条件系列

（一） ICE新工程合约编制过程

虽然上述传统的ICE合约条件在英国广泛使用并不断更新，但限于固有的框架，其编制思想、结构、语言等方面似乎不能满足建筑业工程采购市场日益多元化的发展，因此ICE合约条件也通常被称为“传统合约条件”。早在20世纪80年代，ICE的法律事务委员会就向ICE提出建议，要对土木工程设计与施工的其他合约策略进行梳理，以便能够使合约的编制更好的服务于实践。该建议得到ICE的批准。此后，在Martin Bunes博士的带领下，ICE开始了编制一套新型合约范本的工作。经过几年的努力，1991年新工程合约（New Engineering Contract，简称NEC合约）的征求意见本出版，并收到了英国以及其他国家和地区的大量反馈意见。1993年，NEC合约第一版正式出版。

在1994年，英国的Latham爵士领导的英国建筑业调研小组，经过对英国建筑业广泛细致的调查后，发表了著名的调研报告――“团队建设”（Constructing the Team）。该报告列举了英国建筑业所存在的在工程建设过程中合约各方存在的“敌对关系”等问题，指出缺乏团队精神的不良工程建设文化极大地影响了建筑业的效率。该报告建议，NEC合约鼓励建立“团队精神”，有助于解决英国建筑业存在的问题，应广泛地在英国使用，并应成为英国工程建设中的标准合约，同时提出了NEC合约应进一步修改，以便使其更符合现代合约的原则。

根据实践中的反馈意见以及Latham报告中的建议，ICE对NEC合约的第一版进行了修改。除了文字修改之外，主要修改的内容涉及三个方面：一是标题的修改。原来的主合约名称为“新工程合约”(NEC)，第二版将其更改为“工程设计与施工合约”(The Engineering and Construction Contract，简称ECC合约)，而将NEC合约作为该合约系列的总名称，ECC合约为NEC合约系列中的主合约。另外，两方面的修改分别是与保险和裁决有关的内容。

（二） NEC合约的特点和内容

NEC合约是一个系列合约，包括：工程设计与施工合约、工程设计与施工简明合约、工程设计与施工分包合约、专业服务合约、争端裁定合约。这些合约类型满足了工程建设过程的全部需求。在NEC合约编制之前，合约编制小组就设定了其指导原则：

――具有更大的灵活性，适用于各类模式的工程建设；

――应“用户”友好，清晰和简洁，便于阅读与使用；

――合约的各项规定应能符合现代项目管理思想，能激励合约各方良好的合作，从而以“伙伴关系”和“团队精神”的思想，高效率地完成项目的各项目标。

在上述原则的指导下，NEC合约无论在合约文件的结构上，还是在内容上都可以说是对原传统ICE合约条件范本的一个挑战。下面以NEC系列中的主要合约――“工程设计与施工合约”为例具体说明如下：

“工程设计与施工合约”从结构上分为：

1.核心条款，包括总则、承包商的主要责任、工期、检验与缺陷、支付、补偿、权利、风险与保险、争端与终止9个条款，无论是采用哪种合约类型，都必须采用并包含在合约之中。

2.主要选项条款，包括附有工序计划表的标价合约、附有工程量清单的标价合约、附有工序计划表的目标合约、附有工程量清单的目标合约、成本补偿合约、管理合约6个选项，业主根据工程的特点和其合约策略，只能从其中选取一项。

3.次要选项条款，包括履约保函、母公司担保、工程预付款、结算币种、区段完工、设计责任、价格波动、保留金、提前竣工奖、工期延误赔偿、工程性能降低赔偿费、法律变更、1994年建设法规、信托基金、附加合约条件16个条款，业主可根据具体情况选择其中一些甚至全部条款用于整个合约。

上述的各类条款可以由业主根据项目的具体情况自由搭配，在使用过程中具有更大的灵活性。从合约的内容来看，它融入了更多的先进的现代管理理念，如：NEC合约条件中的核心条款第16条规定了“早期警告”，指合约当事人双方，即承包商和业主的项目经理一经察觉可能会影响工程成本、工期和质量的事件时，承包商与项目经理有义务尽早向对方发出警告。任何一方一经发出警告，另一方有权在任何时候要求对方参加“早期警告”会议，并在对方同意的前提下，邀请与工程有关的其他人员出席会议。“早期警告”会议上所研究的建议方案和做出的决定等均由业主聘用的项目经理做好记录，并将记录的复印件发给承包商及有关人员。NEC合约引入的此类预警机制能使风险在刚刚发生时或问题恶化前得以解决，从而减少或避免这类事件可能导致的争端或冲突，对实现业主的项目目标起到积极作用，有利于项目的顺利实施。又如，NEC合约核心条款第1条就规定，“雇主、承包商、项目经理和监理工程师应按本合约的规定，在工作中相互信任、相互合作。裁决人应按本合约的规定独立工作”，并且作为单独的一份文件出版了“NEC伙伴关系选项”供在合约中选择使用。在NEC合约中引入的“预警机制”和“伙伴关系”思想，体现了现代管理理念，更有利于高效率地达到项目的目标。

四、ICE合约范本演变和发展的启示

一个理想的合约范本应能提高项目建设中的效率，降低交易成本，提高资金使用的价值，从而在兼顾参与各方利益的同时顺利完成项目。通过上述分析，可以看出，ICE系列合约范本的发展主要有以下趋势：

一是吸收现代管理理念，在合约条款中纳入“团队精神”和“伙伴关系”思想，提倡合作精神；二是结合工程管理中风险分担理论研究成果，力求在业主和承包商之间合理分担风险使达到平衡，同时尽可能使风险分担条款明晰化；三是合约条件越来越系统化和模块化，可以根据项目情况选择相应的“模块”，在使用上更具有灵活性；四是更符合项目管理过程和规律，更倾向程序化和可操作性；五是争端解决程序越来越完善，并从程序上鼓励在某一问题形成争议前尽可能友好解决；六是语言更加简明，结构简单；七是采用多种版本并存的做法，适合项目建设模式多元化。

上述演变趋势反映了ICE在基于合约治理的项目管理思想的发展。新的发展有助于降低合约执行过程中的不确定因素、减少项目参与方的机会主义和道德风险，为工程建设业的健康发展提供了一种机制上的保障。

目前，我国工程建设事业虽然处在高速发展阶段，但还没有建立起完善的工程合约治理制度，我国的建设公司在国内没有形成“基于合约来管理项目的思想”，使我们在国际工程建设过程中无法适应国际工程承包严格的合约管理，造成不应有的损失。因此，基于先进的经济管理理论，结合我国工程建设业的具体实践，编制完善的合同范本，并将合约治理思想贯穿到工程项目管理中，形成完善的工程建设合约管理制度，已成为理论界、实业界与政府管理部门一个亟待解决的问题。

[本文为国家自然科学基金课题（基金号70772057）以及建设部软课题（批准号2007-R3-9与2007-R3-10）研究成果之一。作者单位：天津大学管理学院。]

参考文献

Brian Totterdill, 2001. FIDIC User’s Guide: a Practical Guide to the 1999 Red Book. London: Telford.

Nael G. Bunni, 2005. The FIDIC Form of Contract (the Second Edition). London: Blackwell Science.

（英）土木工程师学会编，方志达等译：《新工程合约条件－工程施工合约与适用指南》，中国建筑工业出版社，1999年。

R.L. Patterson, 2001. “Using the NEC for multiple-site, undefined contracts”. Proceedings of the Institution of Civil Engineers: Civil Engineering. 144( 2): pp78~83.

此恨绵绵无绝期

若干年前，我参与了我公司与另一家公司的合并工作，尽管在我看来世上根本没有合并这一说。其实过程只有一个，那就是一家公司吞并其竞争对手。有时是大鱼吃小鱼。还有些时候，一只拥有巨大优势的小鱼也可以吞掉十倍于它的大家伙，如蛇吞野猪。

这一过程的失败者不断谈论所有的一切多么不公，因为在他们看来这个过程本应该是合并，而不是收购。而胜利者则在谈论这是一次多么伟大的合并，因为他们知道，等到部门重组和选择实权派的高级经理时，他们将掌握主动。

在上述交易中，我们是失败的一方。我失去了许多朋友，包括一些挚友。我不得不忍受一大批人当着我的面笑嘻嘻地说谎。

在所有类似的交易中都会有蛀虫和似乎要上钩的吃夜草的人：如投资银行家、外部律师、公关顾问，以及与双方均无利益关系，只为赚取手续费的人。他们并不在乎会导致什么关系破裂。他们关心的只是自己的公司可能实现的营收规模，有些时候还会牵涉到他们所施展的金融手段的巧妙性。

在我们所经历的这起悲剧中，我遇到了一个小伙子，他的工作是处理这起交易给华尔街留下何种印象。他是个快乐的家伙。我们都叫他德里克。他时刻都很忙碌，以至于什么都听不进去，他按照根据类似情形制定的模式工作，你知道这个模式没理由不奏效。

德里克描绘出巨大的前进动力，但他却把所有实际工作留给了其他人。这使得他有时间在那些有权决定其费用高低的高级经理面前溜须拍马，向这些高管阐述他们想要听到的计划，以及诸如此类的事情。

最终，公众对这起交易的印象非常糟糕。媒体、华尔街、顾客，没人能够理解做这起交易的原由。宣布这起交易的新闻会是个典型的愚蠢举动。收购公司的CEO竟然忘记了很快就被收购的公司董事长的名字。所有人的发言都是漫无边际。胜利一方的管理层衣着光鲜、趾高气扬的坐在前排。我们坐在后面，感觉就像是小跟班儿。德里克在前面，穿着细条纹的西装，大摇大摆地走来走去，活像个花花公子。之后对这起交易的新闻报道使所有人看上去都像个傻瓜。

我也曾和许多马屁精共事过，但我从不把时间浪费在憎恨这些人上。不过，德里克在我心目中却有特殊的位置。这是个冰冷的地方，没有血液从这里流过，而且空虚、寂寞。他是个傻瓜，他伤害了许多人并且从中大发横财。随后他又去新的地方破坏其他人的生活。而这就是我们二人所面对的情况。

我直到今天还是这样认为。再过一刻钟，我就要与一家公司的高管会面，我们非常珍视该公司的好点子，我们要与这家公司做笔大买卖，因此不能有任何事情阻碍我们。

于是我走进了我们的大型会议室……而且我将再次见到德里克。我敢肯定，我们两人都已经开始脱发，而且腰围也大了不少。他会从他坐的地方站起来，我猜那个位子定然是会议桌的首位，而且他会面带微笑，抓住我的肩膀，可能还会谈点过去的事情。

而我呢？我会抓住他的手，盯着他的双眼，听他讲点过去的事情，然后把话题引到未来可能发生的所有美好事物上。这天将要结束时，我们会站起身来，而且我再次握住他微微出汗的手，露出我最灿烂的笑容，同时脑中在想，也许有一天我会有机会把裁纸刀戳进他的胸口，看着他慢慢倒在地上死去，而且圆鼓鼓的脸上留下惊讶的神情。

第9篇：新版土地承包法范文

1.1土地承包经营权的性质

对土地承包经营权的性质问题，存在着债权说和物权说之争。有些学者认为承包经营权是基于合同构建的，是承包合同的债权体现，是一种债权。笔者认为土地承包经营权式一种物权，而且是用益物权。对其性质应该从我国的国情和历史的角度进行认识。我国实行家庭联产承包的双层经营机制，目的是为了提高农民的劳动生产积极性，提高土地的产量和经济效益，克服“公社化”的弊端。由于我国是农业大国，人多地少，在实行起始，农村土地（主要是耕地）是以“承包”的形式按人口平均分配的，不论该人口是否有“承包”能力，以期达到土地使用权人人有份的目的，重要的目的是为了解决农村人口的生存问题。以后，随着国家经济体制改革的不断深入，这种人均“承包”的做法暴露出了一些缺点，因而有些地方对这种承包方式进行了小调整，但其基本内容至今仍得到了广泛的肯定，被称为“口粮田”。口粮田实际上不是被承包而是分配以用益的，是中国现实经济状态和社会保障状态下的必然产物，在短期内是不能被否定的。承包只是国家将土地使用权实行分配得一种手段，承包合同使得农民取得了土地的使用权，而且是一种用益物权。在农村现阶段存在“口粮田”或者“责任田”的人人有份的承包地，也存在部分成员通过竞价等形式个别签定承包合同取得的承包地，他们取得的经营权是一种用益物权，我国的承包地存在30年的使用期限，在三十年之后变更的必要性也很小，虽然不能等同于历史上的永佃权，但农民所获得的土地使用权相当于佃农从佃主取得的对土地占有、使用、收益的权利，而且现阶段的承包经营权还包括对土地一定的处分权；农民交纳的税费相当于佃农向佃主交纳的地租，但笔者认为农民交纳的应该称为费，集体向国家交纳的叫做税，如同佃农向佃主交纳地租，佃主向国家交纳税。我国正在推行税费改革，实行“费改税”，从我国土地制度沿革来讲是不符合历史习惯的，我国正在逐步取消农业税的做法是正确的 。

土地承包经营权是一种用益物权，从实践情况看，作为土地用益物权的土地使用权与作为所有权权能之一的使用权往往容易混淆。所谓使用权是指权利主体根据物的性质和用途加以利用，从而实现其利益，它是所有权的一项权能。由于所有权的权能可以与所有权人发生分离，因而就有他物权形式的使用权。在传统民法上，当然存在只有单一使用权的他物权形式，即只是单纯地使用标的物而取得其价值。这种他物权称作使用权就无可厚非。不过，这种情形并不多见，常见的是具有使用权能和收益权能的他物权形式，这类他物权传统民法有别于单纯使用权能而称为用益物权。我国民法规定的土地使用权就是用益物权意义上的，所以我们应该用传统民法的土地用益物权理论规范和保护我国的土地承包经营权。同时囿于用承包经营权表达一种用益物权种类容易引起对权利性质定位的争议，笔者认为在立法中将土地承包经营权改为“农地权”比较合乎法理。

1.2农村土地承包经营权的流转问题

农村土地承包经营权派生于集体对土地的所有权，是所有权部分权能和所有权分离的结果。土地承包经营权作为一种用益物权，便具有用益物权的排他性与独立性，可以排除非物权人的侵犯，拥有对土地进行占有、使用、收益和处分某一方面对物的支配权。

在农村，随着外出打工潮流的形成、农民兼业行为的增多等现象的出现和三十年农村土地承包政策不变的真正实施以及政府的鼓励、引导，土地承包经营权的流转成为现阶段调整、建设“三优”农业，实现规模经营，提高农业生产效益，实现农业市场化的客观要求与必然趋势。这有利于改善经济发展不平衡、地区差异拉大、贫富差距扩大的趋势，克服“生不减地、死不去地”政策带来的“有人无田、有田无人”现象的弊端，增加农民收入，同时实现土地的合理利用和效益的最大化。我国《土地管理法》规定，农村土地承包经营权“可以依法转包、出租、互换、互让或者其他方式流转”。在实践中还存在“入股”、“反租倒包”、“股份合作制”和“两田制”基础上的承包、出租等。

1.3农村土地承包经营权流转中存在的问题与建议

1.3.1农村土地承包经营权流转中存在的问题

第一，虽然我国《土地管理法》中规定了土地承包期限，耕地、草地、林地地期限分别为30年、30―50年、30―70年，但在相当地区的实践中，土地承包期限要低于法律规定的最低期限；也有些集体领导人仍然将土地承包经营权作为债权对待，任意收回承包地、频繁变更承包地的现象仍然存在，这是对土地承包经营者权利的侵犯，在一定程度上影响着土地承包经营者对承包地投资的积极性，不利于改善、提高地质，增加产量，也制约着土地承包经营权的流转。

第二，在外出打工等流动人口较多的地区，尤其是较为贫困的地区，年轻劳动力进城务工，集体内土地出现闲置、抛荒无人耕种的情形；也有部分流动人口将土地转让后在城里又难以获得就业的机会，陷入进退两难的境地。

第三，由于土地并没有规定土地流转数量，集体组织大面积的土地由集体组织以外个人或者组织经营的，便出现了新时期的“地主”，其雇佣的无地农民的性质难以定位。

第四，土地承包经营户作出流转处分后，不能按照法律规定，作适当的备案、登记，不利于集体对土地资源使用的监督与管理。

1.3.2笔者建议

第一，国家、集体要严格执行《土地管理法》与《土地承包经营法》地规定，对权利作正确的用益物权性质定位并加以物权保护，不得随意收回、调整承包地，尊重经营者的生产自和流转处分权。

第二，建立土地流转的中介机构，实现土地资源较优化配置和土地效益的最大化，保证土地承包经营权流转价金由市场决定，切实保护农民的合法权益。

第三，土地承包经营权流转要严格按着法定程序进行，办理审批、登记、备案等法定手续，以规范土地市场秩序，保护当事人的合法权益。

第四，若出现集体土地由组织以外的个人或者组织大面积经营的情形，即多个农户的土地由集体组织外的单个人或者组织经营的，必须经村民会议三分之二以上或者三分之二以上的村民代表同意，并报乡镇人民政府批注。

为防止“地主”的出现，集体可以采取股田合作制，农民既可以享有股份收入，又可以作为普通雇农取得劳动报酬，实行按生产要素分配和按劳分配的结合。有经济基础的集体组织也可以采用“反租倒包”的方式经营本集体的土地，既实现了一定的规模生产，又提高了单个原承包者的经济收入。

2、农村宅基地使用权流转的问题

我国《土地管理法》规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”我国物权法草案第一百六十二条规定“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”我国法律不允许宅基地使用权和农村住宅流转给城镇居民，对此学者观点纷纭，笔者认为，对宅基地使用权和农村住宅的转让应该有条件地适当放开，既要方便农民融资，又要保障农民基本居住。

宅基地使用权和住宅是农民的重要财产，对其转让仅应该加以最低限度的限制，如果住宅不可以较自由的转让，则是对农民地役权的侵犯，尤其是在农民仅剩下这项财产权，如果不允许其处分则会使其陷入绝境时，对农民权利的侵犯就有了更加明显的不利后果；如果只允许住宅在本集体内转让，就会限制公民迁徙的自由；随着城镇化进程的加快，农村向城镇流动的人口数量越来越大，农村会出现大量闲置的房屋，而城镇的住房则会随着人口的增加而更加紧张，农村住房资源的浪费与城镇住房价位的不断提升造成了市场资源配置的尴尬。

我国《土地承包经营法》第26条规定：“承包期内，承包户全家迁入设区的市，转为非农业人口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方；承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”那么当该承包方的土地收回，其住宅在本集体内又无人购买的情况下，如果不允许转让给城镇人口，则会造成住宅的浪费和住宅所有权人的财产流失，阻碍了其房屋的收益权和处分权。同时也影响了城镇化的进程和房地产市场的健康有序发展。

笔者认为，农村宅基地使用权具有美国衡平法上的地役权性质[7]可以允许城镇人口受让农村住宅或者单纯的宅基地使用权，但只能作住宅或者作建设住宅之用，不能用于工业厂房等的建造。由于农村宅基地使用权是无偿取得的，但城镇人口受让时要在一定情况下支付转让金。

如果城镇居民受让村民住宅的，则同时取得宅基地使用权，不须另外交纳宅基地使用权转让金；若该宅基地使用权期限届满，或者原住宅不能再使用的，同时存在本村宅基地不够本村村民需求的，则本村村民可优先取得该宅基地使用权；如果对于本村宅基地，本村村民没有需求，则可在交纳宅基地使用权转让金的基础上继续使用。

村集体在满足本集体内部成员合法需求的前提下， 允许城镇居民有偿取得宅基地使用权，建造个人住房或者进行房地产开发，转让价金按照房地产市场价格确定，充分保护集体和村民作为宅基地使用权人的合法权益。值得注意的是，集体不可将耕地作为宅基地转让以获得收益。

宅基地使用权作为集体土地使用权的重要组成，有条件的进入市场进行资源优化配置，不但实现了土地所有权人和使用权人的经济利益，而且满足了不同市场主体的利益需求。我国的立法应明确保护宅基地使用权人的合法权益，具体宅基地使用权流转的程序，完善我国宅基地使用权制度，以期在市场条件下更好的保护和实现农村农民利益的基础上实现利益多元化。

参考文献：

[1]梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版，第53页

[2]黄河：《房地产法（修订版）》中国政法大学出版社，1999版，第47页

[3]孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，1993年版，第84页

[4]张学春：《全国房地产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期第123页

[5] 胡建淼主编《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年6月第1版