比例原则论文精选(九篇)

第1篇：比例原则论文范文

摘 要 比例原则被学者们誉为公法领域的“帝王条款”，并被视为人权保障最重要的制度之一。它的实质在于规制国家正确行使权力以维护社会秩序，保障人权。本文以一个案例作为出发点，对比例原则的内涵，地位，作用进行探讨，旨在为行政执法提供一些参考，促进行政执法的规范化，合理化。 关键词 行政比例原则 自由裁量权 公权力 案例索引 一审：诸暨市人民法院（2008）诸行初字第15号行政判决（2008年7月3日） 二审：绍兴市中级人民法院（2008）绍中行初字第37号行政判决（2008年11月25日） 案情 原告：郭建军 被告：诸暨市国土资源局 2001年3月开始，诸暨市暨阳街道东三村赵四自然村村民郭建军在拆除老房的基础上，未经有批准权的人民政府批准，擅自重建东面一间40.96平方米的住宅。2002年11月16日，诸暨市人民政府向郭颁发了诸暨集用（2002）字第1—13279号《集体土地使用证》。2006年2月7日，诸暨市人民政府以郭提供的房屋权源证明失实为由，对郭建军作出诸政行决字（2006）第1号行政决定，撤销诸暨集用（2002）字第1—13279号《集体土地使用证》，由诸暨市国土资源局依法办理更正登记。郭建军不服，向绍兴市人民政府申请行政复议。2006年5月28日，绍兴市人民政府作出维持诸暨市人民政府行政决定的复议决定。郭于2006年6月19日向诸暨市人民法院提起行政诉讼。该院于2006年8月3日作出（2006）诸行初字第22号行政判决：维持诸暨市人民政府作出的行政决定。郭建军不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2006年10月27日作出判决：驳回上诉，维持原判。 2007年3月22日，诸暨市国土资源局立案查处，于2007年9月11日，向郭送达行政处罚告知书。11月28日，诸暨市国土资源局认为郭建军的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款，属非法占用土地的行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款之规定，对郭作出责令其退还在暨阳街道东三村郭庄处非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定书。郭建军不服诸暨市国土资源局作出的行政处罚决定，于2008年1月28日向诸暨市人民政府提起行政复议。2008年4月20日，诸暨市人民政府作出维持诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定的复议决定。郭建军不服，诉至法院。 绍兴市中级人民法院经审理，作出判决：（1）撤销浙江省诸暨市人民法院（2008）诸行初字第15号行政判决；（2）撤销诸暨市国土资源局作出诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定。审理认为，本案上诉人郭建军在拆除60多平方米老房的原宅基地上，重建一间40.96平方米的住宅，并未多占其他土地面积，也未改变土地用途和性质，从庭审调查情况及双方提交的证据看，上诉人所建房屋是否违反城市规划及所在村区域是否有具体的规划要求，被上诉人未提供充分的证据予以证明。而且从实际状况看，上诉人的重建房屋与其他房屋在结构上已联为一体。可见，上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微。考虑上述特定的基本情况，首先选择最小侵害的方式，在此方式不具备条件时，可再考虑更严厉的制裁措施。也就是，农村村民宅基地原拆原建，不改变土地利用性质，不扩大土地利用面积，不违反城市规划、村庄和集镇规划，虽未经审批，但其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微处理方式，应有所区别。否则行政裁量不符合比例原则。《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政处罚法》第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。因此，被上诉人适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定对上诉人作出的行政处罚决定属于适用法律错误。原审判决维持不当。行政机关必须选择相对成本最小的执法手段，选择对行政相对人最小侵害的方式，从而使行政执法的成本与执法收益相一致。 一、比例原则的应有之义 比例原则最早产生于德国，源于19世纪末期的警察国家观念。德国的行政法学鼻祖奥托•麦耶（Otto mayer）在其《德国行政法学》一书中最早明确的提出比例原则，即“行政 权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。”①比例原则受到越来越多国家宪法学和行政法学的借鉴和移植，目前已成为公法学界研究的热点问题之一。其作用在于规制公共权力行使的手段和方法，引导国家机关审慎地行使国家权力，协调好公益与私益之间的关系。发展至今，比例原则的基本涵义可以定义为：行政主体在职权范围内行使行政自由裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度，因而也被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”、“平衡原则”等。 比例原则在行政法学领域中具有重要地位，我国台湾著名的行政法学者陈新民教授认为: “比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于帝王条款之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’当不为过”。②德国行政法大师奥托•麦耶称之为行政法的“皇冠原则”。 一般认为，比例原则包括三个子原则：适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。 1、适当性原则（suitability）。适当性原则又称目的性原则，或适合性原则，是指行政主体的目的与手段之间必须适当，如果采取的行政措施不能实现行政目的或无助于达到行政目的，那么就违反了适当性原则，也就违反了比例原则。可见，这一原则是从“目的取向”上来规范行政权力与其行使主体所采取的措施之间的比例关系的。 2、必要性原则（necessity）。又称最小损害原则。行政主体的行政行为如果要造成对公民利益的侵害，那么必须采取可供选择的各种措施中对公民权益限制或损害最小的措施。例如我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡，财产损失为原则。 3、狭义的比例原则 指行政行为所追求的公益价值应当和所侵害的公民权益之间保持一定平衡性，公益价值应大于实现公益价值所侵害的公民权益。根据这一原则，如果损害或成本巨大，而所要实现的行政目的很小，行政机关是不得采取行政措施的。对于这一原则，德国学者mayer.kopp 曾讲到：警察为驱逐树上的小鸟已无他法，只有使用大炮时，虽可达到驱鸟的目的，但使用大炮的后果不堪设想，所以违反比例原则不得为之。③ 总之，行政法中的比例原则是目的与手段，权力预期的公共利益与损害的公民权利之间进行权衡，从中寻找最佳途径的一个可操作性的准则。 二、比例原则在德国的起源与发展 比例原则在德国具有悠久的历史。1882年，普鲁士的最高法院（Oberverwaltungsgericht）就判决，国家干预公民权利需要特别的“许可”，即行政行为必须受制于司法审查，以保证警察行为不超过对实现目标有所必要的力度。当时的《行政诉讼法》规定了“必要原则”：行政机构只能“采取对维护公共秩序必要的措施。”（ALR第10接第Ⅱ部分第17段）只有在保护公共秩序必要的条件下，个人自由才能收到限制。二战以后，比例原则被发展为“比例原则”，并获得了宪法化。④联邦宪法法院曾在案例中指出：“干预对实现目的必须合适并必要。他对有关个人不得施加过分负担，且因此相对其效果必须合理。” 作为一项超越的法律规则，比例原则也开始进入到德国其他法律领域。刑法领域，这项原则表现为对刑事制裁的限制：如果某一类行为对社会并没有真正的危险，就不应该定罪；如果没有绝对必要，个人行为，不应定为重罪。只有处罚导致冒犯的行为的发生频繁，而且没有其他更有效地方法的时候，才可以施加更为严厉的刑事处罚。在私法领域里，比例原则会作为解释工具调和私人权利之间的矛盾，是不同的权利达到最优化。从这一个角度讲，比例原则作为一项首要的公法原则，已经渗透到立法的各个领域。 三、我国行政执法中比例原则的重要性 比例原则作为行政法上的“帝王条款”、“皇冠原则”已经在德国等一些国家得到了深入发展，在我国尚没有得到充分的重视。笔者认为，可以从行政执法与比例原则的关系中得出，比例原则对我国行政执法的不可或缺性。 行政执法是指在实现国家公共行政管理职能的过程中，法定的国家行政机关和得到法律、法规授权的组织依照法定承诺实施行政法律规范，以达到维护公共利益和服务社会的目的的行政行为。⑤现代法治要求行政权的运作要最大限度地尊重人民的权利，行政手段与目的之间必须符合比例关系。 1、比例原则有利于行政执 法中更好的保障公民权益。行政权力的行使有一个重要特征就是容易为了公共利益而忽略公民的权益。比例原则恰好强调目的与手段的关系，它的实质在于促使国家正确行使权力以维护社会利益，保护公民权益，从而为实现行政目的与保障人权之间的均衡提供方法，最终实现公共利益和个人利益之间的平衡。 2、比例原则可以控制自由裁量权的滥用。行政自由裁量权，是行政机关的一项至关重要的权力，它普遍存在于行政执法的整个过程和各个环节中，也是行政机关面对复杂多变的具体情况的需要。但行政权具有天生的扩张性，自由裁量权也极易被滥用，这就需要对自由裁量权进行控制。，比例原则的可以对行政自由裁量权可以起到很好的制约作用，更易发现某些行为是否滥用裁量权。 当然，比例原则也不是尽善尽美的，也有它功能的局限性。但它起码为我们实现行政法治，为实现公共利益的同时保护公民的权益方面有着重要作用，在行政执法中，行政主体应该把比例原则与合法原则，合理原则，程序正当原则等结合起来，既达到实现公共秩序的目的，同时也维护好公民的权益。 注释： ①叶俊荣．论比例原则与行政裁量．宪政时代．1986（3）． ②陈新民．行政法学总论．三民书局．1997．59-62． ③陈新民. 中国行政法原理.中国政法大学出版社，2002年版． ④张千帆，赵娟，黄建军.比较行政法.法律出版社，2008年版． ⑤唐建华.行政执法实用教程.法律出版社，2009，(1):16.

第2篇：比例原则论文范文

[关键词]行政法；比例原则；借鉴

19世纪以来，德国在行政法学中提出了比例原则，目前已为世界很多国家所采纳，但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行政法中比例原则的涵义进行界定的基础上，探求我国行政法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。

一、渊源与内涵：比例原则概念之界定

比例原则的思想最早可追溯至英国大的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行政法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。[1]在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。[2]

比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义，在学说及其用语上，不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”，认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。[3]有的学者则提出“四分法”，将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。[4]在此，笔者采用“三分法”，对“传统”比例原则的适当性原则、必要性原则及狭义的比例原则作一概述。

1、适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的———手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。

2、必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。

3、狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。[5]比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。[6]

综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。质而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。

二、必要与可能：比例原则之借鉴

比例原则因其科学性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾地区等国家或地区都将比例原则作为行政法律的一条基本原则。台湾著名公法学者陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[7]

在我国，比例原则在行政法中至今还没有明确的概念，在行政法学研究中也远未为我国行政法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，[8]要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以介绍，并未将其放至我国行政法之应有的位置，[9]对在行政法领域如何适用比例原则更是甚少研究。理论研究的薄弱，导致在我国目前的行政性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行政处罚法》这样的极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有规定比例原则。这不利于对行政相对人合法权益的有效保障。在行政法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。

（一）比例原则借鉴的必要性集中体现在其之于中国行政法治建设的重要作用上。比例原则的借鉴对中国行政法治建设的行政立法、行政执法与行政司法三个相互联系、相互衔接的环节均具有重要意义。

首先，根据比例原则，可以规范行政主体的行政立法行为。其一，行政立法是否可以达到“欲求之目的”，可以根据比例原则之适当性原则作出判断，能够达目的的行政立法就是可为的，反之，则无需立法。其二，可以根据比例原则之必要性原则，对不符合必要性原则标准的行政立法加以变更，使之达到必要性标准。其三，行政法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，必然对另外一些人科以义务。基于行政法律关系的特殊性，需要对公共利益和私人利益加以考量以达到平衡。而平衡的标准即可适用狭义比例原则。

其次，根据比例原则，可以约束行政主体的行政执法行为。在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。此外，比例原则也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，对行败的遏制也会起到很好的作用。再次，根据比例原则，可以推动行政主体的行政司法行为。行政司法在我国包括行政复议和行政裁决。正确适用比例原则可以为行政复议或行政裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准，并据此做出公正的决定或裁决。例如，行政诉讼法第54条规定，对“”的，可以撤销或部分撤销具体行政行为；对“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。在这里，“”、“显失公正”的标准就较难把握，而用比例原则这把标尺来衡量，就可以更为容易地做出判断。

（二）从实践的角度讲，比例原则在我国行政法治建设中加以借鉴也是完全可行的。仔细研究我国现有的行政法律规范，不难发现，比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28条规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以撤销或变更。但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体的标准。因此随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，比例原则以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学中去是完全可以期待的。[10]

三、结语

行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。可以说，比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求，是值得我们借鉴的，但在借鉴的同时我们也应该注意其配套设施的建设和发展，对其局限性也要有所把握，否则期望或许会落为失望。

参考文献

[1][3][7]陈新民。德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001.380，373，389。

[2]彭云业，张德新。论比例原则在我国行政法中的适用[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2002，（3）。

[4]范剑虹。欧盟与德国的比例原则[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基础理论[M].台北：三民书局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原则[M].台北：三民书局，1994.126。

[8]胡建淼。行政法学[M].北京：法律出版社，1998.54。

第3篇：比例原则论文范文

摘要：比例原则被誉为行政法的“皇冠原则”，是行政权运行的一条重要原理，然而长期以来我国在制定一些行政法律时却往往疏于对此原则的应用或者关注，导致许多行政行为虽然是有法可依，但却无“度”可适，以致公众常抱怨显失比例的自由裁量无异于“无法可依”。为了解决这一矛盾，我们在此引介国外行政法中的比例原则，以期达到“它山之石，可以攻玉”的效果。sO100

德国行政法学鼻祖奥托。麦耶在其著名的《德国行政法》一书中，揭示了行政权运行的一条重要原理，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。这就是所谓的“比例原则”亦称“适当原则”、“禁止过分原则”、“最小损害原则”等等。比例原则是宪法与行政法的核心原则，它是通过考察目的与手段的关系，尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。比例原则源于正义的请求，它要求在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，避免过分的和错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成分在许多法律领域，尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均能发挥其平衡与保护作用。奥托。麦耶自己曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。我国台湾著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’，当不为过。”［1］

行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。

传统地讲，比例原则具有以下三层含义：

第一，适当性原则亦称妥当性原则、目的实现原则、特殊性原则等，是指行政机关所选择的行为方式和措施必须属于正确的手段，并且能够实现法律规定的目的或至少有助于目的的实现，而不是与法律目的相背离.

第二，必要性原则亦称最少侵害原则、不可替代性原则、最温和之手段原则等，是指在达成法定行政目的的过程中，如果有许多措施可以实现该目的，则必须选择那些最有必要的，而所谓“最有必要的”就是选择对公众不会造成损害或损害最少的措施，换言之，就是已经没有任何其他的能给人民造成更小侵害的措施来取代该项措施了。

第三，狭义的比例原则亦称相称性原则、比例性原则、合宜性原则、法益衡量原则、合比例原则等，是指必需的行为方式和措施对个人所造成的损害与社会获得的利益之间应成比例、保持均衡。

自从19世纪德国提出了比例原则以来，比例原则作为行政法的一项重要原则，在行政法治较为发达的国家和地区已得到越来越广泛的适用，但在广度和深度上存有较大差异。

一德国行政法中的比例原则

德国虽然在其某些具体法律中较好地体现了比例原则，但是，在1976年制定的《联邦行政程序法》及其以后的历次修订中都没有明确规定比例原则是行政程序法的基本原则，只是在个别条款中体现了比例原则的某些精神。

在立法制度上，比例原则正式被国家立法所承认源于1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》，该法规定如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害的危险，则警察机关得选择其中之一。但是警察机关应当尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小的方法。同时，假如仍有其它较温和的手段亦可同时达到排除危害之情形时，该法也准许人民可以申请警察采行之。该《普鲁士警察行政法》随后就成为德国各邦相同法律的“母法”，广被采纳。这是比例原则中的“必要性原则”在成文法中的首度出现。

1949年《德国基本法》公布后，次年的黑森邦Hessen《直接强制法》第四条即规定：“行政直接强制只应选择对当事人及公众损害最小的方式为之，并且不得与所达成之结果明显地不成比例”。1953年的《联邦行政执行法》第8条第2项中规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考虑当事人和公众受最少侵害。”［2］这些都揭示了比例原则中的“必要性原则”及“狭义比例原则”。

1958年6月

11日判决的“药房案”中，法院对于人民自由权利本案是营业权之侵犯约合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”-就是手段的“适当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。以后的法院审判实务也就将这“三阶理论”作为“比例原则”的内容。沿传至今，行政法学界已形成通说，将“三阶理论”视为比例原则的内涵。

1961年3月10日，联邦德国又颁布了《关于联邦官员行使公权力间接强制执行法》，它进一步丰富了8年前制定的《联邦行政执行法》1953年4月27日，联邦德国颁布了行政强制执行制度的基本法典，即《联邦行政执行法》中的间接强制手段部分，再次巩固“间接强制优于直接强制”的观念。［3］

1976年6月11日经德国联邦内政部会议议决通过，旋又于1977年11月25日经同会议通过其修订案之《联邦与各邦统一警察法标准草案》第二条明文规定：“

一、警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。

二、处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。

三、目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。”［4］

德国虽然是比例原则的最早倡行国，但是在比例原则的适用上却不如有些国家和地区广泛而深入。

二美国行政法中的比例原则

在美国，法院的判决也经常阐述必要性原则的思想。赫尔姆斯大法官曾经说过：“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民的协助。”这一思想与比例原则的精神是一致的。在成文法上，美国的《运输部法》和《联邦补助公路法》中都有关于比例原则的规定。［5］

在美国，法院判决亦常彰显出比例原则的思想，只是名称上稍有不同罢了，有的称为“较缓和的手段”lessdrasticmeans，有的称为“较缓和的选项原则”lessrestrictivealterativeprinciple。不管名称如何，均是彰显政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的。此种考量，揭示了比例原则的“必要性”原则的精神，有助于保障人民的权利自由。

美国《联邦宪法》修正条款第五条及第十四条所揭露的正当法律手续原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州“非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产”。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，可以径行行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原则：一是行政机关必须选择造成损害最少的途径；二是行政机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的机会。上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续summaryproceeding，实践中虽然常见，但行政手续法本身并无规定。此处应该指出的是，行政机关在紧急情况，不必经过听证程序而径行行政处分的场合中，仍必须遵守“比例原则”-选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上就对人民基本权利的保障而言，均体现了比例原则思想的精神。

美国的行政强制又称“行政执行”。但美国行政执行概念之涵义比其他国家广泛，接近于“行政法的实施”。美国《联邦行政程序法》第551节把行政机关的职能分为两大类：制定规则和行政裁决。行政执行事实上是指行政机关对规则和决定的执行，它涉及对行政规则和决定履行的监督与调查，以及解决履行争议的非正式裁决或正式的行政与司法程序，涵盖了行政机关对受规范的相对人的监督和调查、对违法的指控和制裁以及对裁决的强制执行的全过程。虽然行政机关的行政决定原则上由法院作为其执行的最终保证，但根据法律的规定，行政机关对自己作出的行政决定，在少数情况下，也有强制执行的权力。行政机关对行政决定的强制执行，必须符合行政程序的要求。这些程序的环节有：1告知；2听证；3执行。但是，在法律特别授权条件下，行政机关对行政的强制执行，可行使简决权力。这种无须通过听证程序的简决权力，适用四种情形：1对于负有缴纳国税义务人财产的查封和扣押；2外国人的驱逐；3妨害卫生行为；4妨害安全秩序的排除。［6］

三法国行政法中的比例原则

法国行政法中的比例原则的核心是对人民自由的限制不得超过维护公益所必要之程度。因此，法国虽然没有明确的比例原则，但比例原则的因素是存在的。根据最高行政法院判例，对公民自由的限制与公民自由的行使对公共秩序可能造成的危险必须具有足够充分的关系。法国行政法的比例原则，主要集中反映在《警察法》等特定的领域。

在《警察法》领域，法国行政法院在坚持比例原则时，认为一般行政警察的目的，在于保证公共秩序。专门行政警察的目的在于保证某一专门领域的秩序。警察活动必须符合警察权力的目的，行政机关利用警察权力以达到非警察活动的目的，不论出于私人的利益或图谋其他公共利益，都是权力滥用，这种行为可能为行政法院撤销。在审查行政裁量行为时要考虑限制公民自由与行政措施所要实现的公共利益之间的关系。正如王名扬教授所指出：“行政法院警察手段的必要性和比例性迸行审查，接近于审查行政行为的妥当性。但仍然是审查行政行为的合法性，不是审查行政行为的妥当性。因为行政法院对于警察权力行使监督的程度，随警察的种类而不同，在一般行政警察涉及公民的重要自由时，实行最大程度的监督，在这种监督下，警察手段的必要性比例性是合法性中的一个因素。”

四日本行政法中的比例原则

日本法中的比例原则与德国

一样都源自警察权的行使。在日本学者的论述中，比例原则也是与行政裁量紧密相连的。在法治实践中，日本法中的比例原则集中在警察法。日本《警察法》第1条规定，警察的目的是：1保护个人的权利与自由，维持公共安全和秩序；2警察的管理与动作应基于民主理念而施行；3规定足以有效地执行其任务的组织。在该法第2条中，又规定警察执行职务时应当“以不偏不倚、公平中正为宗旨，不得随意滥用涉及于涉日本国宪法保障的个人权利及自由等权限。”［7］

日本《警察官职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，另在同法第七条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的“适当性”和“必要性”两个原则。日本行政法学界对“比例原则”亦多阐释。日本学者片冈聪在《警察权行使的界限》一书中，强调：﹝1﹞、行政机关在为行政行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；﹝2﹞、行政机关于行政行为所欲达到的目的与所选择的手段应成适当之比例。他对警察权行使的正当性作一表解参见下表。

表：警察权行使的正当性

警察权行使的正当性

一、手段的正当性

﹝一﹞利益衡量：

因警察权之行使而获致的公共利益与丧失的个人利益之间，要保持均衡。

﹝二﹞警察比例原则：

警察权之行使以强制力和实力为手段，其手段系以达到目的之必要且最小限度内为限。

因警察权之行使系以强制力和实力为手段，该手段和其所欲达成之目的间，应有合理的关联性存在。

二、目的的正当性

警察权的行使以维持公共安全和秩序为目的例如：对被质问者要确认其嫌疑。

这里所称“利益衡量”，即指“狭义的比例原则”；所称“警察比例原则”，亦涵盖“必要性”及“适当性”原则。据此观之，日本法学界对比例原则的阐释与德国的“三阶理论”是一致的。

五我国台湾地区行政法中的比例原则

在台湾地区，比例原则已经较多地见诸于行政法的规定。1990年的《行政程序法草案》中将比例原则作为其五项基本原则之一予以明文规定，并对比例原则的内容和立法理由详加规定和说明。该草案第7条规定：“比例原则行政行为应依下列原则为之：

一、采取之方法应有且于目的之达成；

二、有多种同样能达成目的之方法时应选择对人民权益损害最少者；

三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”在立法理由中，草案特别指出，为了使比例原则从“宪法原则落实到行政权之行使，特将其明文化，以规范行政目的与手段之合理联结。”在1998年的草案中虽然没有作上述的明确规定，但是，其第4条所列举的八项原则中第

三、第

四、第五也即比例原则的三项内容。1999年2月正式通过的《行政程序法》第7条又恢复了1990年草案第7条的内容，表明了其对比例原则的重视。更值得注意的是台湾行政法院已援用比例原则进行判决。可见，比例原则在台湾地区行政法中，无论是广度还是深度都已达到了相当的程度。［8］

《行政执行法》第11条：“行政官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。”此处规定行直接强制的时机，揭示了比例原则的必要性原则。

《警械使用条例》第5条规定：“警察人员使用警械，应基于急迫需要为之，不得逾越必要程度，并应事先警告。但因情况危急不及事先警告者，不在此限。”另于同法第三条第一项第三款、第四条第一项第七款及第二项亦有比例原则的精神。本文出自:

在台湾，举凡宪法及司法院大法官会议解释方面、民刑法方面、一般行政法规及行政法院判决方面、以及警察行政法规与刑事判决方面，或以明文或以隐含方式，均对比例原则有所规定，并且取得了积极的立法效果。［9］

参考文献：

［1］陈新民。行政法总论修订六版［M］。台湾：三民书局。1997，59.

［2］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展双月刊，2001，6：42－49

［3］胡建淼。论德国的行政强制执行制度及理论［Z］。本论文从以下网址导入：chinapublaw/zlzx3-1.htm>

［4］朱金池。行政法比例原则之研究［J］。空大行政学报台湾，1994，1：131－151

［5］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展双月刊，2001，6：42－49

［6］浙江大学“行政强制法”课题组。美国行政强制制度［Z］。本论文从以下网址导入：legaldaily/gb/content/2002-08/04/content_41025.htm>

［7］杨临宏。行政法中的比例原则研究［J］。法制与社会发展双月刊，2001，6：42－49

第4篇：比例原则论文范文

【关键词】 比例原则；行政裁量；司法审查

一、前言

行政裁量行为是指行政机关行使行政自由裁量权所实施行为。行政自由裁量权是指行政机关自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力。根据社会发展需要，行政裁量扩张已经成为一个不争的事实，这也对行政裁量的控制提出新的要求。英国行政法学家韦德认为，绝对的和无约束的自由裁量权观点应该被否认。尽管立法机关通过立法授权，行政机关通过制定裁量基准的方式加强自身的监控对行政裁量权的行使可以进行制约，但正如孙笑侠教授所言：司法权对行政权的控制为当代行政法治的最重要的问题之一，而司法权对行政自由裁量行为的控制便成为当代行政法的焦点所在。司法权作为权力监督的最后一道防线，对弥补立法授权概括性，行政机关自身控制的不足起到重要作用，行政裁量的司法审查制度是行政裁量控制理论的重要的组成部分。

二、德国行政裁量司法审查中比例原则运用

比例原则是一种目的和手段间的考量，简而言之，就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段而产生对人民负担间的考量。。一般认为广义的比例原则具体包括妥当性、必要性和均衡性三个子原则。比例原则源于对正义价值的理解，其意义在于保护和平衡对个人利益与公共利益的冲突，也就是正确处理国家权力与公民权利之间的关系。既要保障国家权力的优越性，以集中力量实现公共利益，又要防止国家权力的膨胀和越位，侵犯了公民的基本权利。比例原则在德国行政法中起到重要作用，在1958年药房案中，联邦通过引出此原则，使得比例原则已经通过司法判例提升为德国一项宪法性原则，从而深刻影响德国各个领域。

比例原则是德国行政裁量司法审查标准的核心，德国行政程序法第40条授予了行政机关自由裁量的权力，但是该法条在规定了裁量授权之后，还明确指出，行政机关必须依照授权的目的进行裁量，并且遵循裁量的法定界限，如果行政机关不遵守法律规定的要求，就会出现裁量瑕疵，裁量瑕疵是违法的。现行德国《联邦行政程序法》第114条规定：行政机关经授权依其裁量而为时，法院仍得审查行政处理、与拒绝以及不作为之行政处理，是否因裁量行为超越法定范围，或因与授权目的不相符合之方法行使裁量权而违法。比例原则要求法院在审查行政裁量时考虑到行政机关在作出裁量行为时的相关因素，目的与手段的适当性，必要性与法益相称性，这是德国著名的三阶理论，这三个层次蕴含着行政裁量的合法性要求，只有满足这三个要求时，裁量行为才能合法有效。

三、中国目前行政裁量司法审查现状

我国《行政诉讼法》第54条中可以看出和显失公正是我国行政裁量司法审查的主要标准，对的具体行政行为，人民法院可以判决撤销，对显失公正的行政处罚，人民法院可以判决变更。但是我国当前这样的审查标准不仅在理论上有一定缺陷，在司法实践中也存在难以适用的问题。

首先，概念较为笼统。关于，有学者认为是合法性审查的标准，也有学者认为是合理性审查的标准。行政处罚行为何时才被认为是显失公正并没有明确的判断标准。其次，对这两项标准之间的关系界定不清。最后，审查标准缺乏可操作性。由于这两项对合理性审查的标准自身规定的模糊性，缺乏有层次性的适用规则和弹性空间，在实践中只能依靠法官判断。然而在我国司法权相对弱势，分析法学派影响、规则中心主义盛行，司法能动主义欠缺的现实下，这种笼统模糊地规定，只能是导致标准的落空和虚化。同时，我国整个法律制度对合理性审查的错误导向。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条也规定：被诉具体行政行为合法，但存在合理性问题的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。这样必然导致了行政裁量的司法审查长期得不到重视，在实践中显示公正与的适用鲜见，形同虚置。

根据郑春燕教授以文献实证分析的方法，对《最高人民法院公报》自1985年创刊以来至2012年5月总共187期上刊载的76份行政裁判文书进行的实证分析中可以看出。在这76份行政裁判文书中，出现概念的合计有7份。其中，原告或上诉人主张被诉行政行为的判决书合计有4份。在前3个案例中，原告或上诉人将等同于违反法律、法规、无法律依据、越权办案，这是对《行政诉讼法》标准的误读。第4个案例中人民法院只是从程序违法和法律适用的层面进行了分析，并未对行政裁量是否构成作出回应。另外3份人民法院主动认定被告或被上诉人的行政行为构成的案例中，仅在王丽萍案中，人民法院从不符合合理、适当的要求层面诠释的内涵。人民法院适用显失公正标准的情形更少。在76个行政案例中，出现显失公正概念的行政判决书仅有2份。从中，我们可以看出由于缺乏有效的标准，在我国的行政裁量司法审查中对和显失公正，或错误判断、或难以判断，影响了我国司法权对于行政裁量的制约。

四、行政裁量司法审查引入比例原则可行性

（一）人民法院在判决中已经存在引入比例原则的现象

人民法院在解决和显失公平操作性不足的问题上，存在着通过比例原则解决问题的先例。

在王丽萍案中，法院在判决中，同样运用比例原则，来解决如何理解的问题。本案焦点是扣留这一行政强制行为的合法性以及其导致的相对人经济损失是否应该给予赔偿。对即时性行政强制行为给相对人造成损害的，一般只承担补偿责任，但若该行政强制行为被认定为违法，则承当赔偿责任。本案中交管部门的扣留行为时不合理还是应经构成了违法的情形？依比例原则的内涵进行分析，在法院对审理过程中，首先判断交警采取扣留的行政强制措施是否符合妥当性原则，是否能达到随追求的法律效果，及时扣押在一定程度上能保证上述目的的实现，在妥当性原则上符合要求。但是要充分考虑扣留之后所导致的后果，当时车上所载的是有生命的商品，在当时炎热的环境下，在强行扣留之后放任不管势必会造成不可挽回的经济损失，而且这些损失是可以预见并可以避免的，可以认为中牟县交警部门当时采取扣留交通工具的行政决定是违反必要性原则的，机械执法，造成生猪的死亡，给相对人造成了不必要的损失，在结果上也明显违反了均衡原则。所以中牟县人民法院依据比例原则进行审理认为被告的行为因严重不合比例而违法。人民法院从不符合合理、适当的要之层面诠释了的内涵，体现了比例原则的适用。

（二）比例原则自身有效性和包容性

比例原则所体现出的是限制公权力、保障私权利的价值理念，是对人权的尊重和维护，体现的是保护人的终极追求。比例原则的渊源可以追溯到雅典的梭伦时期。雅典的立法者梭伦早已对限度和过度的思想给予高度的重视，他将正义作为出发点，将限度作为社会秩序的界限，使其成为以后立法者的楷模。后来，德国颁布的《警察法手册》使广义比例原则得以蔓延。由于比例原则的重要性，其他大陆法系国家如日本、荷兰、西班牙也对比例原则作了研究或规定。比例原则在行政法学领域的地位逐步得到确认，成为多个国家和地区的重要原则。迈耶教授曾将比例原则誉为行政法中的皇冠原则。我国台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法的最有效的原则，其在行政法中的角色如同诚信在民法中的角色一样，两者均可称为相应法律部门中的帝王条款。可以说，比例原则的运用，可以弥补当前审查上的不足，更有利于进一步提高行政质量，拓展司法审查的深度，加强对行政的监督。

（三）当前法律中存在比例原则因素

《行政处罚法》第四条第二款规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。此条较全面的体现比例原则内涵，既体现必要性原则要求的最小侵害性，也体现均衡原则追求的公益和私益的平衡。警察法的规定则更具体。如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：人民警察使用普械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员仿亡、财产损失为原则。体现必要性原则。虽然以上条文没有明确的比例原则的字样，但其思想已经蕴涵其中。这也为法院在具体适用法律时，提供了直接适用比例原则解释适用法律的可能。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》，其中强调行政机关所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理时可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式，首次对比例原则全面表述，这也为比例原则的引入提供了理论支持和政策上的支持。

五、比例原则具体适用

在前文中，我们了解在德国比例原则作为德国行政裁量司法审查标准的核心，要求法院在审查行政裁量时考虑到行政机关在作出裁量行为时的相关因素，目的与手段的适当性，必要性与法益相称性，按照三阶理论进行审查，在我国由于司法权相对弱势，分析法学派影响、规则中心主义盛行，司法能动主义欠缺的现实下，显示公正与笼统模糊地规定，导致了司法审查的落空和虚化，出现了、显失公正避而不用，用而不准的现象。

比例原则在行政裁量权行使的审查中拥有优势，作为一个法律原则，它有极大的延展，作为一个可以操作的审查标准，它又有极大的适用性，通过引用比例原则可以有效解决法律适用的一些问题。目前，最高人民法院通过典型性案例以此逐渐引入比例原则，已经进行了一些有益的探索，各级法院应该通过司法判决逐步深化我国比例原则研究的实践基础，一方面通过用比例原则的思维方式，解决途径结合法律判断、显失公正的成立条件，另一方面通过对我国已经含有比例原则精神的法律加强适用，用比例原则细化法律适用的条件，条件成熟，司法实践基础深厚后上升为立法规定，符合我国行政法发展的趋势，对规范行政裁量权的行使，乃至对中国我国的行政法治建设都有重要的意义。

参考文献：

[1]孙笑侠.法律对行政的控制[M].山东人民出版社，1999，283

[2]蔡振荣.行政法理论和基本权利之保障[M].五南图书出版公司，1999，2：104

[3]周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉大学出版社，2005：51

[4]胡建淼，江利红.行政法学[M].中国人民大学出版社，2010：74

[5]娄宇.德国法和欧盟法中的比例原则及其在中国法上的借鉴，中国政法大学研究生论文，2008

[6]陈新民.中国行政法学原理[M].中国政法大学出版社，2002：315316

[7]郑春燕.隐匿司法审查下的行政裁量观及其修正[J].法商研究，2013，1.

第5篇：比例原则论文范文

    关键词：行政裁量权；合理原则；比例原则

    在早期的法治国中，行政权处于立法权的有效控制之下，“无法律则无行政”。这种严格法治主义使传统的行政法把行政裁量视为暴政的同义词，“法律终结的地方，便是暴政开始的地方”[1]（348页）。随着社会的不断发展，行政管理事务也日益繁杂，并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范，行政裁量不再被视为洪水猛兽，而被作为提高行政效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行政裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行政权力，从而对行政法治构成了潜在的威胁，如何控制行政裁量权，便成为现代行政法中的一个核心内容。可以说，行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权进行控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中，英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则，这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程，却又带有各自的鲜明特点，共同为现代行政法理论的飞跃作出了积极的贡献。

    一、合理原则（principleofreasonableness）

    合理原则存在的一个基本认识前提是：所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中，无约束的政府裁量权是自相矛盾的命题”[2]（68页）。在英国，合理原则的历史可追溯至16世纪，1598年的鲁克案首开其端。水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修护费，鲁克因之提起诉讼，主张所有受益人应公平负担此修护费，而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为，虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征的对象和数额，但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学，不能由行政机关按其自由意志和个人好恶来决定”[3]（395页）。韦德认为，这就是合理原则之滥觞。此后，又陆续有若干案例重申了鲁克案的精神，确立了行政裁量得由法院审查的先例。其审查基础是适当（sound）、公正（justice）等，还没有直接使用合理（reasonable）一词。直至1666年，法院在审查芬斯水利委员会案时，认为该委员会显然以不合理的程序作出行政决定，因此法院有权对其进行审查。这是首次使用“合理”作为审查行政裁量的基础。到20世纪上半叶，合理原则已相当成熟，法官们明确地将“不相关的考虑（irrelevantconsideration）”、“未考虑相关因素（failingtotakeaccountofrelevantconsiderations）”、“不合乎理性（irrationality）”“恶意（badfaith；malice）”等视为不合理。不过，至此时止，法院适用合理原则时仍然只注重裁量程序是否有瑕疵、有没有超越自然公正的程序性要求。在1948年的韦德内斯伯里案件中，才终于突破了这一界限。在这个案件中，法院并未发现行政机关有程序上的瑕疵，但格林法官认为，法院对于行政处分的审查，不但有形式审查权，而且有实质审查权。对于荒谬（absurd）的行政裁量，法院有权干预。这就是著名的“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”。传统英国行政法上的司法审查范围由是得以大幅度扩展[4]（180—185页）。

    1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。英美国家传统上采用“公共义务原则（publicdutyrule）”，认为行政机关仅对国家或公众而非对公民个人负有法律义务，因此，无论在理论上还是实务中，均否认公民对于行政裁量权的行使有介入请求权，从而当行政机关怠于行使裁量权时也不得向法院寻求救济。在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案件中，法官丹宁和里德认为：部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的政策（thepolicyoftheAct），裁量权的行使并非不受拘束（notunfettered），乃有积极行使之法律义务，从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行政介入请求权”。丹宁大法官认为：“在我们的行政法中，此案是一个里程碑。”[5]（115页）。

    1985年，在G·C·H·Q案件（GovernmentCom municationHeadquaters）中，合理原则不仅扩展到了传统上不受司法审查的国王特权领域，而且注入了比例原则的内容[4]（191—194页）。

    就这样，经过司法判例几个世纪的不断演进，合理原则的内涵从程序审查扩展到实质审查，从行政机关的积极裁量行为扩展到消极裁量行为，使之不断丰富和完善起来。据台湾学者林惠瑜概括，合理原则包括下列相互交叉的概念：不适当之动机或目的，考虑不相关之因素，未考虑相关因素，不合乎理性，荒谬，恶意，不诚实，恣意，反复无常，过分，禁止反言之违反，忽视公共政策，法律期待之违反，违反比例原则，法律解释错误[4]（197页）。这些概念从不同角度对裁量权的不适当行使进行了描述。

    合理原则极大地丰富和发展了行政法学理论。韦德认为：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一，……它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”[2]（66—67页）

    二、比例原则（principleofproportionality）①

    比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当，国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时，不能过度侵害人民的利益。这一基本思想在其他国家的民主思想中也有体现，但以德国为首的大陆国家把它发展成为一套结构完整、内涵丰富、思想深入的理论。18世纪末期，受法国大革命的影响，德国在一系列司法宣言中明确了国家仅得在必要情形下限制个人自由。1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度，以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为，警察机关未得法律授权，不得为不必要的措施，因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。德国行政法之父奥托·梅耶在其著作中强调了“警察权力不可违反比例原则”（1895年《德国行政法》）。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述，并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。此后，在德国公法学者的努力下，比例原则的内容进一步发展起来。至威玛时代，各邦的警察行政法普遍采纳了比例原则。可见，比例原则在其发韧之初，主要是对警察干预行政加以控制。至1958年联邦宪法法院在药房案中正式确认比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准[6]（144—149）（120—122页）。

    比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。按照通说，可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。所谓适当性原则，是指行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或者至少有助于达到目的，亦即在目的—手段关系上必须适当。所谓必要性原则，又称最少侵害原则或最温和手段原则，它要求在几个可以达到行政目标的适当手段中，必须选择对公民基本权利侵害最少的措施。所谓狭义比例原则，也叫禁止过分原则，它要求行政措施对公民造成的损害不得过分大于给社会带来的利益。这三个原则相互联系又各有侧重，组成了比例原则的三级台阶。法院在适用比例原则时，首先审查适当性，明确采取的手段是否适当，以此作为后两个原则适用的前提。其次是审查必要性，看所采取的措施是否在几个具有相同有效性的措施中侵害最小。最后是审查相称性，要求行政机关即使已经选择了几个措施中最温和的一种，也还是要在实施这一措施时防止过分的侵害[7]（87页）。

    比例原则在大陆法系有着深远的影响，荷兰、西班牙、葡萄牙、日本和我国台湾都在其行政程序法或其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确，但行政法院在审查行政行为的合法性时，也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的，其手段只能在维持公共秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法[8]（469—473页）。由于德、法等国在欧盟的重要作用，欧洲法院也采纳了比例原则，并对英国的合理原则的发展产生了重要影响。台湾学者陈新民认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，与民法中的诚信原则一样，属帝王条款[9]（62页）。

    三、合理原则和比例原则的比较分析

    从内容上看，合理原则经过400年的发展，积累了大量判例，内容远比比例原则丰富，特别是1985年G·C·H·Q案件中，迪普洛克法官正式将比例原则注入合理原则后，合理原则已经涵盖了比例原则的基本精神，但由于缺乏成文法的传统，这种由判例积累起来的合理原则内容虽多却失之庞杂。“我们寻找不到合理性或者非理性决定的更确切的标准，无论怎样地被定义，我们经常面临一连串的几乎不能缓解混乱的行政过错”[4]（449页）。而比例原则在宪法法院判例的基础上，经过德国公法学者的提炼，更加系统化、理论化。它紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心，三个亚原则各有侧重而又相互衔接构成了一个有机统一的整体。

    在适用范围上，合理原则一直只适用于干预行政的裁量领域，而比例原则虽然也发轫于警察行政且历史远没有合理原则悠久，但发展却比后者更快1958年以后，比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准，还是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则，成为具有宪法位阶的基本原则。我国也有学者提出应当在现代的给付行政、福利行政中体现比例原则的精神[10].

    在适用方法上，由于英美国家严格的权力分立宪政模式，法院不能侵犯议会委任的公共当局作决定的自由裁量权，因此，合理原则是在越权无效原则的范围内适用。法院假定议会不能有授权不合理行为的意图，这样，不合理的行为便是越权的，因而是无效的。法院不能仅按自己对案件的理解进行判决，如果决定是在合理的限度以内，法院就无权干预，即使法院认为该决定并不明智。“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”[2]（77页）。从诸多对不合理的表述也可以看出，法官对于合理原则的适用是相当克制的。英美国家的合理原则实际上是以法院对法律所作的解释为标准，划分正确行使裁量权和滥用裁量权的界限，从而在有效控制行政裁量权和保证行政效率方面达到平衡。

    而德国传统上行政权十分强大，在经历了二战的噩梦后，为了保护公民权利免受行政权的侵害，德国用基本法（第十九条）的形式建立了一个全面的没有漏洞的、有效的法律保护，因而倾向于赋予法院强大的审查权。德国行政法院和宪法法院在运用比例原则时不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查，而且可以深入到行政行为内部，并且在必要时，用自己的决定代替行政机关的结论[8]（65页）正因为如此，英国尽管受欧盟法的影响，对比例原则产生了浓厚的兴趣，但在采纳时采取了十分谨慎的态度。他们认为，比例原则对行政行为全面审查的积极姿态“将会危及整个英国行政法的理论基础”“引起制度和观念问题”[1]（357页）。

    从着重控制羁束行政行为到着重控制裁量行政行为，从要求行政权的行使符合法律的形式规定，到要求符合法律的内在精神，行政法实现了从形式法治到实质法治的飞跃。合理原则和比例原则的意义就在于它们起到了实质意义法治原则的作用。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”[11]（31—32页）。我国的行政法治建设起步较晚，对行政合理性问题殊少关注。对合理原则与比例原则进行深入的分析研究，对于我国行政法律制度的完善和行政法理论的丰富和发展，都将起到积极的作用。

    注释：

    ①这一翻译其实并不准确，也并未统一。有的学者译为“平衡原则”（于安），有的学者译为“均衡原则”（王桂源），有的译为“相称原则”（刘文静）。究其实质，“相称”更能满足“达”的要求。但为避免误解，这里按目前学界通行的说法，称为比例原则。

    参考文献：

    [1]转引自：杨伟东 行政裁量问题探讨[A].罗豪才 行政法论丛：第3卷[C].北京：法律出版社，2000。

    [2]（英）威廉·韦德 行政法[M].徐柄，等译 北京：中国大百科全书出版社，1997。

    [3]H.W.R.Wade.AdministrativeLaw[M].6thed.Oxford：ClarendonPress1988。

    [4]林惠瑜 英国行政法上的合理性原则[A].城仲模 行政法的一般原则[M].台北：三民书局，1994。

    [5]丹宁 法律的训诫[M].杨百揆，刘庸安，丁健译 北京：法律出版社，1999。

    [6]林惠瑜 必要性原则之研究[A].谢世宪 论公法上之比例原则[A].城仲模 行政法之一般原则[M].台北：三民书局，1994。

    [7]M.P.Singh.GermanAdministrativeLaw[M].Springer VerlagBerlinHeidelberg，1985。

    [8]王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988。

    [9]陈新民。行政法学总论[M].台北：三民书局，1995。

    [10]黄学贤。行政法中的比例原则研究[J].法律科学，2001，（1）。

第6篇：比例原则论文范文

关键词：比例原则 行政自由裁量权 控权

一、比例原则之概念界定

（一）比例原则的含义以及适用领域

比例原则是在符合宪法的前提下，先考虑手段的有效性，再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。①

我国现有法律规范中没有明确规定比例原则，但是比例原则在公法领域中广为适用，有的学者称之为"公法领域的软化剂"，如刑法中的"罪行相适应"原则，诉讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。另外，比例原则在私法领域中也有所体现，如民法上对物权的限制。同时，法理学中也蕴含着比例原则，如在法律原则的适用上，必须采取比例原则，方能排斥法律规则而适用法律原则。

（二）行政法上比例原则的起源与含义

比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创，这源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托·迈尔首先提出，他主张"警察权力不可违反比例原则"。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出"不可用大炮打小鸟"的名言来比喻警察行使权力的限度。后来，德国借由联邦的判决，将此原则概念化与体系化，并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在，比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。

德国学者毛雷尔指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括："目的和手段之间的关系必须有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。"②

有关比例原则的释义学结构，学界主要又两种观点，一是"三阶理论" ，即比例原则包含适当性原则，必要性原则，狭义的比例原则三个子原则。二是"二阶理论"， 即比例原则包括适当性原则，必要性原则两个子原则。但是"三阶理论"为通说，本文也采用此观点。所谓适当性原则，又称妥当性原则，是指行政机关采取的方法必须是有助于目的的达成，具有目的导向作用；所谓必要性原则，又称损害最少原则，要求在多种同等有效地达成目的的手段之中，应当采用对公民权益干涉最少者；所谓狭义的比例原则，又称相当性原则，是指行政机关采取的行政手段所造成的损害，要求应对所牵涉的相关价值法益作出均衡。根据比例原则的三个子原则，我们可以提取其中的三个关键词来表示比例原则的精髓，即"目的－手段－法益均衡"。

二、比例原则对行政自由裁量权的规制

（一）行政自由裁量权概述

有关行政裁量权的概念，学界未达成统一认识。我国基本上采用的是德国式的行政裁量权概念，承认行政机关在法律效果方面有选择权，而对于构成要件方面是否也享有裁量权，由于缺乏对不确定法律概念的分析，理论和实践中都尚不明确。

从一定意义上而言，行政自由裁量是现代行政法的核心问题。随着近代行政的发展，行政职务和行政权力迅速扩张，行政机关行使的行政自由裁量权不断扩大。然而，行政作为一种人的活动并不能与机器的运作相比较。行政人员受到主客观因素的影响，在行使行政自由裁量权时会出现各种问题，行政机关因价值判断的矛盾而导致的与自由裁量权的冲突，致使程序的正义与实质的正义没有达到统一，影响公平、正义的实现。

（二）行政自由裁量权的滥用

孟德斯鸠已经提出了一个有关权力本性的公理,即"一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验"。"权力－权利"的关系是研究的核心，公权力需要正确行使才能保证公民基本权利的实现，首先要杜绝的就是裁量权的滥用。行政自由裁量权具有一定的自由度和灵活性,可以对改善行政管理、提高行政效率起到积极的作用,但行政自由裁量权的存在与行使,客观上是一把"双刃剑"。它一方面适应了行政权行使快速高效的特点,在法律无法到达的地带通过权力行使者的自由裁量实现实体公正；另一方面,它为权力异变,使自由裁量成为"恣意裁量"提供了可能。因此，很有可能因其自由、灵活而被某些行政主体在法律规定的幅度内滥用。我们大致可以对滥用行政自由裁量权的表现归纳为以下几个方面:

首先，行政自由裁量权的滥用不符合适当性原则。行政裁量行为必须符合法律授权的目的，在目的取向上，其不能有助于目的的达成或者实现目的。如对不确定法律概念的严重不当解释。对不确定法律概念的解释必须符合所属法的精神和立法目的,符合社会公认的基本准则,否则就是滥用自由裁量权。这种滥用包括:对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释;不确定法律概念的解释前后不一致;对不确定法律概念的解释直接违背已有的规范性行政文件对此所作的政策性解释。

其次，行政自由裁量权的滥用采取不正当的程序和手段。行政自由裁量行为必须建立在正当考虑的基础上, 并符合情理，不得考虑不相关因素。我国行政程序规则还很不完备,行政机关在程序上自由度很大,行政机关及其公务员办事拖拉、互相推诿的现象还比较严重,特别是赋予权利或解释义务的自由裁量行为,更容易出现不当程序和手段，忽视行政相对人的合法权益。这包括:严重失当的步骤,如必经步骤的省略、颠倒或者随意增加步骤等;非常不得体的方式;或因疏忽等造成拖延以及毫无理由的故意拖延。

再次，行政自由裁量权的滥用会显失公平。我国许多法律法规都赋予行政主体可以根据权力的目的自由判断行为条件,自由选择行为手段,自由做出处理决定。但行政裁量权的行使一方面要符合合法性原则,依法办事,另一方面还要符合合理性原则，合乎理性。这就要求行政主体所做出的行政行为应合理地施加于行政相对人,做到标准基本统一,结果基本合理、公正、公平，并且与达成的目的需要程度成比例，对于个案的处理，既不可以小题大做，也不可以大题小做，要做到利益的均衡并且一视同仁。但是,由于具体行政行为的实施者难免有自身条件的局限性,往往会发生自由裁量超过一定的范围,从而出现畸轻畸重的现象,造成行政自由裁量权运用中的严重失衡，没有切实的进行利益衡量，从而对行政相对人的权利造成侵害。

最后，行政自由裁量权滥用之消极不作为。根据效率原则,行政主体应及时行使行政权,履行法定职责,但在具体实践中,违反效率原则或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的大有人在。这种滥用行政自由裁量权的形式有四个构成要件:一是行政主体对是否行使权力享有自由裁量权。二是某种法定情况达到一定程度时,行政主体应该行使权力。三是行政主体拒绝行使该权力,或因疏忽、误解等原因没有行使该权力。四是拒绝行使自由裁量权。

正是因为上述原因，如何控制行政自由裁量权的滥用就成为研究行政自由裁量权的必要课题。如果行政自由裁量权得不到有效地控制、制约，就可能会导致公众对行政权公信力的怀疑，甚至引发自由裁量权力滥用、权力恣意的危机。正因为如此，我们应当在授予行政主体自由裁量权的同时，对其运行过程予以必要的规制，以实现自由裁量权应有的理论及现实价值。

（三）比例原则是约束行政自由裁量权的有力武器

比例原则是裁量性原则，是专门针对控制公权力而设置的，是控制行政自由裁量权的有力武器。在行使过程中要对手段和目的之间的关系进行判断衡量，并且加以分析，进行法益均衡，是一种有很强操作性的原则。

首先，比例原则比合法性原则与合理性原则更加明确，更具有可操作性。就行政自由裁量权的控制而言，以往都是以行政法的两大基本原则，即合法性原则和合理性原则所规制的，但是这在具体实践中难免会遇到各种操作性的难题，因为行政主体的行政自由裁量权是行政法所授予的，其本身具有合法性与合理性，并不超出此范围，对于行政自由裁量权滥用的标准的界定也是模糊不清，难以体现法律的理性，无法保障公平正义。这就需要比例原则去规制行政自由裁量权，在公众的监督之下，减少行政权的滥用的可能性。

其次，比例原则的适用能够引起裁量收缩。所谓裁量收缩，是指裁量意味着行政机关可以在不同的的处理方式之间选择，在具体案件中，选择余地也可能压缩到一种处理方式，也就是说，只有一种决定没有裁量瑕疵，行政机关有义务选择剩下的这个决定，这种裁量必然是合比例的。③这说明，相对于裁量权这一"权力"，比例原则含有"义务"的特质，行政主体必须遵守这个义务，以自身的义务约束权力，从而达到调和公益与私益的矛盾。

另外，比例原则具有效率和程序理性。比例原则可以使行政主体在最短的时间内作出最合理的决定，平衡的加以权益取舍，是对公民基本权利、私权利保护的最大化，符合效率原则。法治社会要求法的理性，尤其使程序理性，追求的是"最大多数人的幸福"，这对追求个案正义的裁量权是一个有效的控制。当然，在这里并不是忽视实体正义，放弃个案正义，而只是相对而言的，即在控制行政自由裁量权的前提下，追求个案正义。

三、我国引入比例原则的意义及应用

（一）我国现行行政法中的有关立法现状

我国现行行政法中没有明确确定比例原则为行政法的基本原则。但是国内学者在比例原则的探讨上有显著成就，如姜明安教授在《行政法与行政诉讼法》中已将比例原则确定为行政法的实体性基本原则之一。

我国行政法中许多规定在实际执行和司法审查中难以把握，具有不具体性，难以操作。如《行政诉讼法》第54条规定，对""的，可以撤销和部分撤销具体行政行为；对"行政处罚显示公正的，可以判决变更"。这就需要比例原则的引入，规制行政自由裁量权。

（二）我国确立比例原则的意义

首先，比例原则是体现法的正义价值的重要原则。正义是法的最高价值，考虑到正义的理念，必然要重视比例原则的调节。比例原则强调的正是在个案中的"微调"，通过在公益与私益间的谨慎衡量，要求行政机关采取的措施和要实现的行政目的间达到一定的比例关系，为达成一定的行政目的而采取的手段不得对私益造成不必要的侵害，从而在个案中体现法律的尊严和所追求的正义价值。④通过控制行政自由裁量权，保证行政法的可预测性，维护行政法的公信力和公定力，在程序正义的框架下寻求实质正义。

其次，比例原则是社会主义法治理念的应有之义。社会主义法治理念基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。比例原则正是行政机关依照法律，维护相对人利益，本着服务大局的重要使命，以实现公平正义的价值追求。

再次，是打造"有限政府"的必然要求。铲除无限政府，建立有限政府是顺应建设现代法治国家的发展潮流。"有限政府"是指政府自身在规模、职能、权力和行为方式上受到法律和社会的严格限制和有效制约。比例原则通过限制行政自由裁量权，制约行政公权力，是建立有限政府，缩减政府权力的必然选择。

（三）引入比例原则在我国行政法中的建构

在比例原则的应用方面，有学者认为，比例原则应当作司法审查的标准，可表现为限制"立法权力"和"行政权力"两个方面，即对"立法裁量"和"行政裁量"的限制。在这里，我们主要论述一下有关"行政裁量"的限制。

比例原则的适用要均衡司法权与行政权的关系。我们一方面要用司法来规范行政裁量行为, 另一方面我们也要承认行政自由裁量权的作用, 如果司法权对行政权进行过于严格、广泛的限制, 则很可能使行政陷于瘫痪的状况, 这是我们所不愿看到的。我们认为比例原则并不是相等原则, 由于行政主体在作出行政裁量行为时可能要综合考虑各种利益关系, 而且行政法对行政裁量行为设立的行为方式、行为手段可能也有所不同, 寻求一个绝对的标尺是不现实的。

比例原则在行政立法、行政司法和行政执法中都应该有所应用。有学者提议将比例原则确立为行政法基本原则之一，明确比例原则为行政法位阶，甚至提升为宪法位阶；或者将比例原则直接作为判案依据。目的都是为了规制行政主体的行政权，以保障公民权利，全面衡量各种利益冲突，尤其是公益与私益之间的冲突。

注释：

①范剑虹：《欧盟与德国的比例原则》，浙江大学报，2000年第5期

②哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，第66、106页

③哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社，2000年版，第132页

④姜昕：《比例原则研究》，法律出版社，2008年版，第147页

参考文献：

[1] 湛中乐：《现代行政过程论》，北京大学出版社，2005年版

[2]李静、杨会永：《比例原则与司法裁量》，河南科技大学学报，25卷第2期

第7篇：比例原则论文范文

答记者问认为, 条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担民事责任”的规定(第49条2款)应当被解释为“不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”,不应当被解释为排除了医疗机构对不构成医疗事故的医疗侵权的赔偿责任。不应当认为条例该条款的规定与民法通则关于人身侵权民事责任的原则规定( 民法通则第106条2款 )相抵触, 因为作为行政法规的条例“不可能与民事基本法的基本原则相抵触”。

上述见解涉及两个问题。一是条例第49条第2款规定的含意, 二是条例的该项规定没有违反民法通则的理由。笔者认为, 答记者问对这两个问题的解答也都是不妥当的。

1． 答记者问对条例第49条第2款所作的解释, 并不符合条例的原意

基于下述情况, ① 不仅条例的该项规定含意明确, 既没有附加限制性条件, 也没有设置例外情况, 而且无论条例自身还是条例的制定史, 都没有迹像表明, 条例关于医疗事故的定义是在意识到两类医疗过失侵权案件论的情况下作出的或者是以两类医疗过失侵权案件的区分为理论前提的; ② 条例制定史显示, 在条例起草者看来, 条例关于医疗事故的定义在外延上已经扩大, 包括了应当赔偿的医疗过失侵权引起的损害, 在医疗事故损害以外不存在应当赔偿的医疗过失侵权损害; 条例关于赔偿的规定是根据民法通则规定的侵权损害赔偿责任的基本原则作出的; ③ 条例的制定目的之一是保护医疗机构的合法权益, 笔者认为, 条例第49条第2款规定的原意, 是排除医疗机构在其医疗行为被认定为不属于医疗事故的情况下对患者方承担赔偿责任的可能性,以此来保护医疗机构的“合法权益”。WWW.133229.cOm如果答记者问仅仅将该条款规定的含意解释为“不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”, 那么也许算不上违反条例的原意。但是, 答记者问却从该条款的规定进一步推出了医疗机构“仍有可能按照民法通则的规定承担赔偿责任”的结论。这一结论显然违反了条例的原意, 有强加于人之嫌, 是没有说服力的。事实上,答记者问为了证明条例第49条第2款没有违反民法通则的基本精神, 对该条款作了不符合其原意的解释[42]。

2。 答记者问关于“作为行政法规的条例, 不可能与民事基本法的基本原则相抵触”的论断本身就是根本错误的，甚至是违反宪法的。以其为据, 当然不能证明条例第49条第2款符合民法通则第106条第2款规定的侵权民事责任的基本原则。

在这里, 答记者问不是直接回答(更不用说阐明理由)条例49条2款到底是否与民法通则106条2款相抵触的问题, 而是特别突出条例作为行政法规的地位, 从行政法规不可能违反作为其上位法的法律这一根本脱离实际的因而是完全站不住脚的前提出发,极其武断地作出了条例不可能违反民法通则基本原则的判断。笔者实在难以相信, 这一论断竟会出自于最高法院的一位法庭负责人之口, 并且是通过答记者问这种带有浓厚官方色彩的形式出现在最高法院的机关报上( 因而使人们不得不将其视为最高法院的见解)。

众所周知, 我国现行宪法规定了保障宪法的最高性和国家法制统一的基本原则和制度, 立法法明确赋予了最高法院请求最高国家权力机关审查法规(包括行政法规和地方性法规)的法律适合性的权力。宪法之所以要建立以宪法保障为中心的制定法审查制度, 是基于下位法存在着违反上位法甚至宪法的现实可能性。立法法之所以要充实宪法所确立的制定法审查制度, 将法规审查请求权赋予最高法院(和最高检察院),是因为我国已经存在着相当严重的下位法违反上位法的现象, 宪法的权威和国家法制的统一已经受到了诸法乱立的严重挑战,而宪法设立的审查制度由于缺乏具体程序和起动装置又难以有效地应付法制混乱的严峻现实。答记者问根本无视我国法律体系中存在的下位法违反上位法的现实可能性, 根本无视立法法赋予最高法院法规审查请求权的重要的现实意义, 十分轻率地以条例是行政法规为由, 作出了条例不可能与民法通则的基本原则相抵触的论断[43]。无庸质疑, 这一论断是完全错误的,根本不能成为证明条例第49条第2款符合民法通则106条第2款的正当理由。

(第一部分注释)

[1]“区别不同类型分别适用法律”之语引自《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（以下简称答记者问）, 是答记者问对最高法院《关于参照〔医疗事故处理条例〕审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称通知)的精神所作的概括, 而非通知中的用语。尽管答记者问的这一表述至少在字面上与通知中的有关表述存在不同之处 ( 比如，对条例, 通知仅用了“参照”一词, 而答记者问则用了“适用”一词, 并且强调“应当优先适用”, 还把优先适用条例解释为就是通知所说的“参照条例”, 在二者之间画上了等号 ), 笔者不得不怀疑答记者问是否确切地解释了通知的精神。但鉴于答记者问所具有的权威性 (后注2), 笔者在本文中姑且将其对通知的精神所作的解释视为符合通知的原意, 反映了最高法院在医疗案件审理的法律适用问题上的立场。

[2] 人民法院报记者王连印《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》, 2004年4月10日人民法院报第1及第3版。由于答问人是以最高法院民一庭(该庭负责审理最高法院管辖的医疗纠纷民事案件和起草涉及该类案件审理的法律适用问题的司法解释)负责人的身分回答最高法院机关报记者的提问, 所以答记者问被认为具有官方性质。它不仅是我们据以理解通知精神的权威文献, 也是我们据以评价区别不同类型分别适用法律这一原则是否具有妥当性的重要素材。

[3] 附加几点说明。

（1）卫生部根据条例的授权制定的《医疗事故标准》也是与此问题的处理有关的实体法规范。

（2）关于医疗损害民事责任的法律构成, 我国民法理论上存在两种见解 (显然是受到一些大陆法系国家民法理论的影响 )，一种是侵权行为构成论, 一种是合同不履行（或曰债务不履行）构成论。两种构成论似乎都能成立，不仅民法通则第106条第2款和第119条(关于侵权责任的规定), 而且第106条第1款和第111条112条 (关于债务不履行责任的规定), 都有可能被视为医疗损害赔偿请求权的实体法上的依据。不过, 我国民事审判实践和最高法院的有关司法解释, 似乎倾向于将医疗损害赔偿责任统一地理解为侵权责任。本文所讨论的答记者问也是如此。笔者鉴于，① 在存在这类议论的大陆法系国家(比如德日), 合同不履行或债务不履行构成论的提出的主要目的原本是为了减轻原告的举证负担(即在采用侵权行为构成论的场合, 原告应当承担证明医疗侵权成立的责任, 在采取债务不履行构成论的场合, 被告应当承担医疗债务履行的证明责任); ② 我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经就医疗侵权案件的举证责任作出了有利于减轻原告举证负担的规定 (即规定被告对其医疗行为没有过错、与损害后果没有事实上的因果关系承担举证责任 ), 从而使债务不履行构成论失去了其主要的实际意义; ③ 一般而言，关于两种法律构成的议论对医疗损害赔偿案件的实体处理并没有什么特别的实际意义，所以在本文中不再言及两种法律构成论的问题，只从侵权责任构成论的角度展开议论。

（3）现实中的医疗损害赔偿案件所涉及的医疗致害行为多种多样, 对其中某些行为, 如适用民法通则, 未必能从法律上恰当地解决损害赔偿问题。在这种情况下, 法院应当根据该致害行为的法律性质, 选择适用相应的法律。比如, 医院配售或使用伪劣假冒药品或器具材料(比如某医院对十几位心脏病患者植入劣质无牌号心脏起搏器)导致患者人身损害的, 法院可考虑适用《消费者权益保护法》。

[4] 民法通则第106条第2款规定, 公民、法人由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任; 第119条规定, 侵害公民身体造成伤害的, 应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用; 造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。以下是笔者就这些规定的意义和射程范围、与条例的比较、与最高法院司法解释的关系等问题所作的若干说明。

（1）上述规定是作为法律、作为民事基本法的民法通则对侵害他人身体导致伤害或死亡的民事责任所作的基本规定, 除非存在特别法（限于法律）, 当然适用于包括医疗侵权在内的所有侵权的民事赔偿责任的认定。

(2) 第106条第2款采取了概括主义, 是一个包括性的规定。根据这一规定, 过错侵害他人人身的, 无论该侵害行为发生在什么生活领域或具有什么特殊性, 行为人都应当承担民事责任。因此, 医疗机构及其医务人员在医疗过程中过错侵害患者身体导致伤害或死亡的, 当然应当承担民事责任。换言之, 医疗侵权赔偿责任的发生, 不应当以系争医疗过错行为构成条例所定义的医疗事故为条件。

(3) 第106条第2款中所说的“过错”, 包括过失和故意这两种情况。作为侵权一类型的医疗侵权, 其民事责任的构成也实行过错责任原则, 在主观要件方面, 既可能是过失也可能是故意。条例所规定的构成医疗事故的侵权限于过失(条例第2条), 不包括医疗上的故意侵权。

(4) 第119条列举的赔偿项目虽然很有限, 但由于是不完全列举, 所以现实的医疗侵权所引起的该条规定未列举的损失也有可能(虽然未必)被法院认定为应当予以赔偿的损失。从这个意义上讲, 尽管条例列举的赔偿项目较民法通则第119条所列举的广泛, 但由于条例所作的列举是完全列举, 没有扩张的余地, 所以在确定赔偿范围时, 适用民法通则较之适用条例,在存在条例规定的赔偿范围以外的损失的情况下, 对医疗事故受害者的救济而言可能有利。比如, 民法通则第119条虽然同条例第50条一样未列举残疾赔偿金和死亡赔偿金, 但在适用民法通则的场合, 因医疗事故导致残疾的患者, 其本人有权就其因残疾而丧失的收入获得残疾赔偿金; 因医疗事故导致死亡的患者, 其亲属(作为继承人) 有权就患者因死亡而丧失的收入获得死亡赔偿金。在适用条例的情况下, 则得不到这两种赔偿。

问题在于, 民法通则第119条没有列举精神损害抚慰金, 而条例列举了精神损害抚慰金。如果适用民法通则而不适用条例, 是否意味着被害人不能获得精神损害赔偿, 因而对被害人的救济反而不利呢？这个问题的答案取决于对民法通则第119条如何解释。理论界较为流行的意见似乎是, 民法通则第119条在事实上排除或否定了精神损害赔偿（比如，杨立新《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评》.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛）。这类意见的理由大致如下。① 民法通则制定史表明, 起草当时，被理论界和法律实务界意识到的精神损害的民事责任问题主要存在于名誉权等精神性权利的救济方面, 当时主流的见解似乎认为, 根据我国的国情, 用赔礼道歉的方式来解决精神损害的救济问题比较合适(尽管最终成立的民法通则，在其第102条将赔偿损失规定为名誉权侵犯的民事责任的形式之一)。至于侵犯身体造成伤害或死亡导致精神损害的金钱赔偿问题似乎尚未引起人们的足够的注意或关心。② 民法通则第119条没有列举该项损失的赔偿。③ 民法通则第119条尽管采取了不完全列举的方式, 但由于其列举的赔偿项目在性质上是侵权所引起的财产损失, 因此在解释上难以将精神损害这种非财产性质的损失作为无名损失归入该条所规定的赔偿范围之内。不过据笔者观察，在这个问题上, 法院判决的立场似乎并不一致。另外, 值得注意的是, 起草条例的卫生部认为, 民法通则没有规定精神损害赔偿金, 所以 (在条例实施以前的医疗侵权赔偿案件的的裁判中 ) 法院判令医疗机构支付精神损害赔偿金是没有法律依据的, 因而是不合法的。后注5,卫生部汇报。

笔者认为, ① 即使民法通则制定当时的国情确实如当时的主流见解所认识的那样 (笔者并不认为所谓的主流见解对当时国情的认识是正确的, 并不认为主流见解对精神损害的金钱赔偿采取消极态度是符合当时的民心的 ) , 国情也是会改变的, 事实上有关国情确实在较短的时间内发生了明显的变化( 即权利救济对精神损害抚慰金的需求明显增长; 社会对精神损害抚慰金的认同程度明显增长 )。因此, 我们对所谓的主流见解应当作出这样的理解, 即她尽管认为在当时的国情下未必有必要规定精神损害抚慰金, 但她并不否认随着国情的变化, 法院可以根据侵权案件的实际情况, 依据民法通则所体现的侵权民事责任的基本原则, 采用金钱赔偿的方式对精神损害进行救济。② 在论及精神损害的金钱赔偿在法律上的许容性的问题时, 应当考虑民法通则所体现的民事赔偿的基本原则和社会正义的要求, 而不应当拘泥于第119条的规定。③ 以第119条未列举该项损失的赔偿为由，断言第119条否定该项损失的赔偿，或以列举的赔偿项目是经济性损害为由, 把该条未列举的项目说成只能是经济性损害, 似乎是没有充分说服力的。④ 民法通则的立法史并不存在任何迹像,表明民法通则第119条未明文列举精神损害抚慰金意味着否定或排除该项目。⑤ 最高法院制定的精神损害赔偿解释明确表示该解释以民法通则为根据, 表明最高法院认为精神损害的金钱赔偿符合民法同通则的基本原则。⑥ 从比较法的角度看, 即使是在大陆法国家, 法院也往往通过判例承认民法典没有明文规定的，但根据民事赔偿的基本原则和社会正义的要求被认为应当赔偿的某些损害。我们不应当以民法通则第119条没有明文规定精神损害的金钱赔偿为理由, 束缚法院的手脚。综上所述, 尽管民法通则确实存在不明确之处, 它的有关具体规定确实在一定程度上受到了制定当时历史条件的限制, 但根据她的基本精神, 在审判实践中, 作为对民法通则第119条的合理解释，承认精神损害的金钱赔偿是可能的也是妥当的。

如果人们同意笔者的上述意见, 那么就应当认为，即使最高法院没有制定精神损害赔偿解释, 在医疗侵权的精神损害的金钱赔偿方面, 对被害者的权利救济而言, 适用民法通则也比适用列举了精神损害抚慰金的条例有利, 因为条例对该项赔偿的数额作了低标准的限制, 而民法通则体现了实际赔偿原则 ( 如下所述 )。

(5) 由于民法通则第119条没有对侵权损害赔偿的范围和金额计算标准作出限制性规定, 所以人们大都认为该条规定采用了实际赔偿的原则。判决的立场似乎也大都如此。条例对赔偿项目和部分项目的金额作出限制, 所以人们一致认为条例采取了限制赔偿的政策。这被人们视为条例与民法通则在赔偿问题上的基本区别。

不过，我国民法通则所体现的实际赔偿原则在法律上到底意味着什么，似乎是个未必完全清楚的问题。不少文章把实际赔偿原则说成是“损失多少赔多少”。笔者认为，这种说法虽然似乎通俗易懂，但却容易使人产生误解，因为它过于简单化了。事实上，法律上的赔偿对象或赔偿范围是立法者（或司法者）根据一定的政策考虑所确定的，它未必与事实上的损失即实际损失相一致。从比较法上看，不受限制的赔偿制度大概是不存在的（在英美侵权法上，损害赔偿的范围受到预见可能性的法理的限制；法国民法则实行限制赔偿原则；即使在实行完全赔偿原则的德国法上，赔偿范围也受到相当因果关系的法理的限制；在历史上受到法德民法影响的日本民法，在解释论上，赔偿范围也被认为是受到某种法理，比如相当因果关系的法理或保护范围的法理的限制的）。简单地把我国民法通则所体现的实际赔偿原则说成是损失多少陪多少，并不符合民法通则的精神和民法通则的制定史，也不符合我国民事审判的实践（此外，损失多少赔多少的说法，对于精神损害的金钱赔偿似乎也是不适宜的。因为精神损害本身在事实上是不可能用金钱来计算的。精神损害的金钱赔偿的数额完全是法官根据有关案情和社会的通常观念作出的裁量性的判断）。

笔者在本文中将条例第50条所体现的赔偿政策说成是“限制赔偿政策”，仅仅是相对于民法通则第119条而言的。仅仅是指条例规定的赔偿范围实际上小于民法通则；条例对部分赔偿项目作出了低标准的数额限制，民法通则未作出这样的限制。并不是说根据民法通则的实际赔偿原则，任何能够证明存在的事实上的损失都能得到赔偿。

(6) 最高法院的精神损害赔偿解释明言以民法通则等有关法律的规定为根据。但有种意见认为, 精神损害赔偿解释与其说是在解释民法通则的适用问题, 还不如说是在事实上修改了民法通则所确立的侵权民事责任制度, 创造了新的赔偿法规范, 因而它的制定超越了最高法院的权限。如前所述, 笔者并不这样认为。

(7) 最高法院的人身损害赔偿解释同样明言以民法通则等有关法律的规定为根据。该解释规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金等民法通则第119条没有列举的赔偿项目。大概由于这些项目在性质上是经济性的, 所以一般认为它们属于民法通则第119条所可以容纳的损失项目,该解释将它们明确纳入赔偿范围符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则。但是, 人身损害赔偿解释毕竟也限制了赔偿范围和部分赔偿项目的数额。虽然其所作限制在程度上明显宽于条例, 但与条例一样, 也存在是否符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则的问题。不过人们对此似乎并不在意。

[5] 条例与其前身医疗事故处理办法(实际上是与地方政府制定的办法实施细则)相比，不仅增设了赔偿项目而且提高了赔偿标准。见《卫生部就医疗事故处理办法修订向全国人大教科文委员会所作的汇报》(以下简称卫生部汇报。该汇报是笔者所见到的唯一的条例制定史文献 )。

[6] 有的文章将人身损害赔偿解释所规定的死亡赔偿金理解为对死亡引起的精神损害的抚慰金，并将其与条例规定的精神损害抚慰金加以比较（认为前者远高于后者）。但是，只要看一下人身损害赔偿解释关于精神损害赔偿的规定和死亡赔偿金的规定就会发现，该解释所规定的死亡赔偿金并不是对被害人死亡所引起的近亲属精神损害的抚慰金，而是对被害人死亡所引起的被害人自身在继续生存的情况下能够获得的财产利益 (收入)的损失的赔偿金 (当然, 赔偿请求权的主体不是死者本人, 而是死者的继承人)。请见最高法院副院长黄松有就该解释所作的答记者问中的说明, 人民法院报2003.12.30.第3版。

[7] .cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛、医疗法律专门网上有不少这方面的文章。另外,中国私法网、卫生法学网和健康网上也有一些这方面的文章。

[8] 这方面的文章似乎不多，议论大多也很简单。比如，张新宝《人身损害赔偿规则的统一》.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛。在此附带指出一点，在批评条例有关赔偿规定的部分文章中，某些议论是不确切的。比如，署名许先明黄金波的《略论医疗事故处理条例的缺陷》（出处同上）认为，条例关于精神损害抚慰金计算标准的规定，与最高法院精神损害赔偿解释（第10条第1款）关于确定有关赔偿金的根据因素的规定存在冲突；而且，其中的死亡抚慰金标准远远低于《国家赔偿法》规定的死亡赔偿金标准（前者的上限仅为6年的事故发生地居民年平均生活费，而后者与丧葬费合计的总额却高达上年度国家职工平均工资的20倍）。但是，如果该文作者注意一下《解释》第10条第2款的规定，也许就不会把这种所谓的“冲突”当回事了；如果能再确认一下《国家赔偿法》所规定的死亡赔偿金的性质，也许就不会作这种比较了。

[9] 条例的起草机关卫生部持这一见解。前注5卫生部汇报。该汇报指出, 此次修订, 要“将现行的医疗事故的一次性经济补偿制度改为民事损害赔偿制度”,“根据我国民法通则的基本原则, 建立医疗事故的赔偿制度”。不过,笔者认为,卫生部的这一说明是不能成立的。正如本文三所分析的那样,条例关于赔偿问题的规定存在严重违反民法通则体现的实际赔偿原则之处。

[10] 比如,杨立新《医疗事故处理条例的新进展和审判对策》，.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛.。

[11] 同前注。

[12] 前注5,卫生部汇报。

[13] 答记者问共包括如下六项答复意见。(1)医疗纠纷案件应当区别不同类型分别适用法律;( 2)不构成医疗事故的其他医疗侵权应当适用民法通则; (3)医疗事故损害赔偿应当适用医疗事故处理条例的规定; (4)完善医疗风险分散机制,促进医学科学技术进步; (5)正确认识医疗侵权举证责任倒置;(6) 司法正义的目标是人权保障和医学科学发展双赢。其中第5项意见超出了答记者问的主题范围, 与本文的主题亦无关系, 所以本文对其不加以讨论。

[14] 关于经济补偿问题,　办法仅在其第18条作了如下规定:“确定为医疗事故的,可根据事故等级情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿标准由省直辖市自治区人民政府规定。医疗事故补偿费, 由医疗单位支付给病员或其家属,病员及其家属所在单位不得因给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴”。

[15] 卫生部副部长顾英奇就国务院颁布医疗事故处理办法答记者问(1987.7.13)。答记者问指出, 发生医疗事故的医疗单位,对病员或其家属“给予以一次性经济补偿,而不是赔偿, 同时病员因医疗事故而增加的医疗费用由责任单位负责支付。由于医院是福利性质的事业单位,卫生事业经费有限,医疗尚未按成本收费,事故保险金也未解决,又无专项补偿经费拨款,因此医疗单位不能全面承担病员医疗事故的损失”。

[16] 有的学者解释说，因为办法对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违背了民法通则的精神，所以最高法院在复函中提出了适用民法通则和办法的原则。如果适用办法的补偿标准能够保护受害人的权益，就适用办法，如果适用办法不能全部赔偿受害人的损失，就适用民法通则第119条。见前注10杨立新。笔者认为，这种解释显然是与最高法院在复函中所表达的见解相矛盾的。

值得注意的是, 最高法院在复函中对办法的评价与办法的起草者和解释者卫生部先前已经表明的观点有明显的矛盾之处。见前注15卫生部副部长答记者问。十五年后, 卫生部又在事实上否定了最高法院在复函中对办法的这一评价。卫生部汇报承认,“办法规定的一次性经济补偿与民法规定的损害赔偿不完全一致”,表示要“将现行的一次性经济补偿制度改为民事赔偿制度”,要“根据民法通则的基本原则建立医疗事故的赔偿制度”。见前注5卫生部汇报。

[17] 在笔者看来, 似乎第三种推测是能够成立的。因为笔者不太相信最高法院真的认为办法与民法通则的基本精神是一致的。

[18] 前注5卫生部汇报。

[19] 历史已经证明, 最高法院提出的并用原则在审判实践中有时是根本行不通的。地方法院有时不是抛开民法通则而适用办法和实施细则, 就是抛开办法和实施细则而适用民法通则 (一些认为办法与民法通则不一致的地方法官, 搬出法律的效力高于行政法规这一宪法规定的原则,“片面地”执行并用方针, 将民法通则和办法的“并用”变成了民法通则的优先适用, 在事实上排除了办法及其实施细则, 作出了不少令办法的起草者卫生部和办法的坚决执行者最高法院不能容忍的赔偿金额高得离谱的判决)。如果说前者也许符合最高法院的真正意愿, 那么就应当说后者是最高法院所始料未及的, 是违反最高法院采取并用原则的初衷的。笔者推测, 并用方针的失败是导致最高法院在条例时代排除民法通则,采取单独适用条例审理医疗事故赔偿案件的政策的重要原因之一。

[20] 笔者曾想起了行政诉讼法关于法院审理行政案件以法律法规为“依据”（52条），“参照”规章（53条）的规定及学者们对“参照”的含义所作的近乎一致的解释，试图从那里找寻有助于理解通知中的“参照”含义的线索。结果失败了。笔者从答记者问中得到的启示，见前注1。

[21] 两点说明。

(1)关于上述原则所解决的裁判问题的范围

任何案件的审理都包括两个实体意义上的法律适用问题。第一个是关于定性标准的选择问题，第二个是关于处理标准的选择问题。医疗纠纷民事案件的审理也不例外。首先, 法院必须确定选择什么“法”作为定性标准, 来判断系争医疗行为的法律性质( 如果选择民法通则第106条作为定性标准, 那么法院只能得出系争医疗行为是否构成侵权行为的结论。只有选择条例第2条作为定性标准, 那么才能得出系争医疗行为是否构成医疗事故的结论)。只有在得出了定性结论的情况下, 法院才面临着选择什么“法”作为处理标准的问题。本文讨论的最高法院所提出的法律适用原则，从通知对该原则的表述来看，其射程范围只涉及第二个问题,即处理标准的选择问题,未涉及第一个问题,即定性标准的选择问题。从此意义上讲，把该原则称为医疗侵权纠纷民事赔偿案件的法律适用原则未必确切，称为医疗侵权引起的民事赔偿责任的法律适用原则才恰如其分。

(2) 关于条例在医疗侵权纠纷案件审理的法律适用中所处的实际地位

那么,最高法院事实上就医疗侵权案件的定性标准采用了什么法律适用原则呢? 人们可以作出这样的推断, 既然最高法院就处理标准问题提出的法律适用原则是以系争行为是否构成医疗事故的定性结论为前提的,而系争行为是否构成医疗事故的判断又只能以条例第2条为标准才能作出, 所以在定性标准的选择问题上, 最高法院必然要求选择条例。据此, 法院在判断系争医疗行为的法律性质时,必须以条例为标准, 作出是否构成医疗事故的结论, 如果认为构成医疗事故(包括几级医疗事故的认定),则定性阶段到此结束; 如果认为不构成医疗事故,则法院以民法通则为标准,进一步作出是否是否构成侵权的结论(当然,也可以先以民法通则为标准,作出系争医疗行为是否构成侵权的结论,如果认为构成侵权,再以条例为标准,作出该侵权行为是否构成医疗事故的结论)。要言之, 在最高法院看来,条例不仅仅是通知所说的法院确定医疗事故引起的赔偿责任的法律依据, 而且是法院对系争医疗行为定性的必要法律依据,即答记者问所谓的“区分不同案件”的必要法律依据。

笔者的上述议论是想说明, 由于最高法院在其通知中所作出的选择, 条例在我国医疗侵权民事案件的法律适用方面取得了完全的支配地位。

[22] 值得注意的是, 无论是最高法院的通知还是人身损害赔偿解释, 都没有表明最高法院在理论上接受了这一定义。通知并未对医疗赔偿案件一词下定义, 通知关于第二类案件的表述也未言及该类侵权的主观要件。那么,答记者问所作的分类到底是否与通知所作的分类相同呢? 如前注1所述, 鉴于答记者问的权威性,笔者在此还是作出肯定的理解。

[23] 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(8)。从比较法上看, 这似乎可以说是我国民事证据法的一个特点和优点。不过, 不少文章对这一规定的意义的阐述和法院对这一规定的运用似乎都存在一些值得注意的问题, 笔者对此将在另稿《关于医疗侵权民事诉讼证据的若干问题》(近期发表预定)中加以讨论。

[24] 笔者认为, 就医疗侵权要件事实的认定和民事责任的判断而言, 原本就没有必要在民法通则以外作出专门规定, 更不应当以行政机关的自主立法的方式作出专门的规定。条例对医疗事故下定义不仅是不必要的而且是有害的。法院适用条例对医疗侵权民事案件的裁判而言是不利的。关于这个问题的分析, 请见本文四。

[25] 这一推测是针对我国医疗侵权的法理和诉讼的现状而言的。

第8篇：比例原则论文范文

关键词：国际法；风险预防原则；比例性原则

风险预防原则是我国数十年以来提出的市场影响力最大、核心价值最高的新兴理念，风险预防是针对社会群体中存在的风险进行研究。考虑到社会群体无法获取与社会所有危险因素相关的补充资料，也不可能对某一指定事务进行完全的科学层面确定，因此，需要在环境管理工作中，全面落实风险预防原则。根据国际法研究学者的反馈信息可知，风险预防原则只有在《里约宣言》文件中才能得到较好的体现，在此文件的第十二条原则中明确提出：所有可能对环境造成严重损失或不可抗力威胁的因素，均应当以科学性的统计方式，合理支出风险预防费用［1］。尽管现今国际法中的《里约宣言》，已经为风险预防原则的界定与规划提供了一个参照模板，但在实际原则制定的过程中，各个国家仍没有达成一个统一的意见。对于预防原则的研究与表述，在国际会议组织研讨中的表述是存在明显差异的［2］。例如，在国际海洋环境保护条例中，明确规定了海洋环境被直接或间接引进某种生物，对人类生存环境造成威胁时，缔约方应当按照适用性原则，采取有效的措施，尽量规避这种行为。但针对提出的言论，《海洋环境公约》与《国际湖泊公约》对其因果关系进行了辩证，认为提出的言论没有完全经过证实，并且是没有法律依据的。

一、风险预防原则的构成要素

在对风险预防原则的深入研究中发现，其原则主要由下述五个基本要素构成，要素具体内容如下。其一，为确保数据的严谨性与科学性。现如今市场内大多数与环境预测相关的言论，均无法保证其真实性，主要原因是预测的言论不仅没有充足的数据作为支撑，也没有标准的模型作为言论的参考［3］。而一旦国际法中有充足的数据或绝对严谨的证据表明时，未来环境就会存在某种定向风险，那么就应当及时采取有效的措施，对风险进行限制，从而确保原则可以全面落实。其二，为一定量的社会生态空间。综合市场反馈数据可知，人们无法得知生态环境的最高承载能力，而要避免生态系统出现崩盘现象，应当预留一部分的生态空间作为弹性空间，也可以将此部分空间作为针对资源的缓冲器。目前，已有国家将此理论应用到实际的风险预防中，并制定了相应的法律条文对人类社会行为进行约束。其三，为严格管理能力。由于人类现有的技术，无法预测环境可能发生的所有结果，因此在设定原则时，有必要将部分对关注环境的注意力，转移到对人类的危险的关注中，即严格管理人类的社会，以此控制或管理一些不规范行为对生态环境与社会资源造成的威胁［4］。其四，为举证责任转换。所有参与环境与资源保护的社会群体，应当承担一定的社会责任，保证自身不会对社会环境和资源造成损害。而基于风险预防原则层面分析此问题时，可将举证的责任划分到行为发起者个人身上，由这部分群体负责保证，其个人或组织群体对于环境保护所采取的行为，属于正向。其五，为比例平衡。要确保国际法的落实，应当严格遵循风险预防原则，为了达到平衡的目的，需要从多个维度衡量：支出的花费与预计为社会带来的收益，两者之间是否实现平衡。倘若前者大于后者，则应当对提出的行为再次进行权衡，需要考虑是否需要改变策略。倘若前者小于后者，则认为此种行为属于一种可行的行为，满足风险预防的需求［5］。

二、国际法中风险预防原则的确立标准

在掌握风险预防原则的构成后，进一步分析原则的确立标准，尽管现今国际市场针对风险预防提出原则的定义较多，但最终的原则制定标准却是唯一的。此标准便是1992年《里约宣言》提出的，在其文件导入语中明确指出：为了维持人们赖以生存的环境，各个国家应当全力发挥其自身的作用，采用可以广泛应用的预防措施。在遇到严重危害或不可逆的社会威胁时，不可以将缺少证据作为理由推脱责任，也不可出现由于延迟成本支出导致的环境恶化。此标准是所有分项标准的参照，也属于一个概括性的标准，但针对此标准的解释，目前仍缺少一个统一的尺度［6］。为了细化标准，下述将详细地对原则标准进行描述，具体内容如下。一方面针对原则的直接标准。在确定人类行为与社会活动对环境造成严重后果的辩证关系后，应立刻采取有效的预防措施，避免对环境造成不可挽回的损失或不可逆转的伤害；开发者应当承担起举证的责任，并证明其个人不会做出有害环境的行为；在判断某项社会行为是否会对环境造成严重威胁时，应当评估过错风险是否大于成本效益风险；提出的相关标准应当同样适用于海洋环境保护文件、生态环境可持续发展文件、危险品或废品的海洋运输文件等。另一方面针对原则的间接标准。所有关于风险预防的标准，应当在政府某项活动前设立，也可以认为政府执行的每项社会活动，均应当按照某个标准程序进行实施；所有与环境责任风险相关的保险、公共债券、财务基金均应当采取合理的手段进行风险规避。有必要的情况下，可以对其进行激励，以此降低相关行为对环境造成的不确定损失。

三、国际法中的风险预防原则

（一）遵循比例性原则划分风险预防界定范围

在完成上述对风险预防原则的相关研究后，采用国际调查与检索文献的方式，深入对国际法中的风险预防原则进行分析。在与此相关的分析与调查中发现，国际研究学者提出了比例性原则，并认为此原则适用于各个国家不同类型的宪法与行政法律。而国际法属于宪法与行政法律的总称，因此也可参照比例性原则，对国际法中的风险预防界定范围进行划分。例如，在规划风险界限时，可按照比例性原则，将社会公共权利与所得利益规划在风险预防的必要范围内，认为只有限制了人们的权利，才能避免个体或组织的某种行为对社会造成的潜在风险。同时认为国家内的行政单位与司法范围，在处理与社会风险相关的案例时，应当结合个体所属的权利，对其现行的社会权利进行评估，以此判定其社会行为是否存在“越界”或“超出个人权利范围”的现象。在按照这种权限进行风险预防原则的立法时，需要全面考虑个体权利的必要性，或分配给个体的权利与社会所有权是否呈现一种正比例关系。在深入对预防风险原则界定范围的研究中，应当关注并衡量公共“权利”与行政“目的”之间，是存在平衡关系并且具有一定的比例，而这种平衡关系一旦失去“比例”，便会出现国际风险。而比例性原则并非其表面含义，在进一步对比例性原则的研究中发现，它是由三个隐性概念构成的。即在确保两者处于一种平衡关系时，应当按照适当性原则、必要性原则与狭义性原则展开工作。其中适当性原则是指在划分风险预防界定范围时，国际行政单位采取的风险预防行为应当具有至少可以实现部分预防目标的作用，或者说国际行政单位采取的风险预防行为应当至少具有一定有效性。必要性原则是指在相关工作中，风险的发生已经危害或影响到国家公民，因此，划分的界定范围有必要将区域个体纳入其中。狭义性原则是从收益的另一层面进行范围的界定，即行政单位每次执行的主体行为，对于国际协同发展，均是存在一定负面影响的，即划分的界定范围不可能是标准的，但在执行某个主体时，应当关注到两者的平衡，即执行措施对行政主体所带来的坏处，不可大于或高于执行此种行为对于国际发展所带来的益处。而这也是比例性原则的主要表现形式之一，即所有行为的发生均应当按照某种固定比例实施，一旦超出比例，便会导致一定的风险。

（二）遵循成本收益原则，提高风险预防行为适用性

在完成上述相关研究后，应明确国际法中的风险预防，要遵循成本收益原则，以此为依据，对国际行政单位所执行的行为适用性进行评估。与此相关的辩证分析应当从社会经济学角度入手，并将风险预防行为纳入相应经济活动成本收益范围内，认为国际行政组织在执行某种预防行为时，是存在成本支出的，而要确保风险预防行为的实施具备一定有效性，可采用数量统计与综合分析的方式，进行成本收益与支出两者比值的计算，以此种方式判断风险预防行为是否真实可靠。在上述提出的内容中，应考虑风险预防行为的执行不可避免涉及外部经济性的问题。例如，在《里约宣言》文件第十五条原则中已针对此种问题，明确提出了国际法中与风险预防相关原则的制定，应当全面考虑成本支出问题；在欧盟协同制定的文件中，也制定了与成本收益相关的条例，区别于前者的是，后者文件中增加了对行为潜在利益的分析。综合对国际市场现有法律文件的分析，无论是哪一项文件，其内容中均提出了与成本收益相关的内容，因此，在规范国际法中的风险预防原则时，也应当从此方面入手，通过权衡行为中风险预防行为支出成本与收效之间的关系，提高制定原则的适用性。

（三）按照程序化原则保障风险预防规范性

在保证风险预防原则的实施具备一定有效性的前提下，可按照程序化原则，对国际风险预防流程进行规范化处理。应在对相关行为的实施中，保障所有参与主体对行为具有前期知情权。例如，在执行某种风险预防行为时，一旦某个具体指令或行为不符合或违反国际主管单位的条例要求，不可将保护环境与保护人类安全作为条件，而是应当按照需求明令禁止此种违规行为。在程序化原则下，各个国家有必要采取有效的措施，对其管辖范围内的机构与单位进出口进行规范化处理，一旦有必须要跨境运输的货物，应在进出境过程中，向国际部门上交具有审批资质的文件、信息与资料。提交的资料与信息中应当包括运输货物的详细介绍、来源、运输地、特性、是否存在危险、危险程度、应急方案与运输个体的身份证明。总之，在执行某种存在危险性的行为时，应当按照规范化的程序执行行为，并尽量将文件在运输前3～5天递交，为国际组织委员会审核预留充足的时间，以此避免由于程序审批与文件审核，造成有关工作的延误。综合上述分析，程序化原则是国际法风险预防工作实施的前提条件与必要条件，为了降低国际运输对市场发展带来的潜在负面影响，行政单位应当重视此方面工作，并及时采取有效措施，对程序进行规范化处理，以此提高国际法的适用性与可靠性。本文通过上述论述，在明确风险预防的构成要求和确立标准的基础上，从三个方面提出了在国际法领域当中风险预防的重要原则。将本文上述提出的重要原则，应用到实际风险预防行为当中，实现对开展国际法等相关活动的风险问题的有效预防。控制国际法本质特点和危险特性，可以更好地实现对风险问题的防护。采用防护手段，能够进一步体现社会在发展的过程中，采取怎样的手段，可以将其风险控制在最低限度。在明确风险预防原则的基础上，开展国际法及相关活动能够有利于其对危险废物越境转移的管理，并提高政府及有关部门的重视程度。因此，通过上述方式，向人们不断强调转变环境吸纳能力及对风险预防管理的重要性。在后续的研究中，为进一步促进国际法中相关措施的有效实施，本文还将结合更多创新型的管理理念，对其原则进行优化，将清洁生产、无害环境管理等理念引入到国际法当中，并将其放置在最重要的位置。

参考文献

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第9篇：比例原则论文范文

一、研究样本的确定

为呈现我国会计理论研究30年之全貌，我们收集了《会计研究》从1980~2009年共266期上所刊载的4225个信息点，并将其作为研究的原始信息库①为保证研究样本的相关性和代表性，我们依据以下四个原则对上述原始信息点进行筛选。

(一)剔除毫无关联信息原则

由于信息公告、简讯、新年献词、社论、书评以及编译文稿等信息点与我国会计理论研究是毫无关联的，故应将其删除。由于会议纪要、会议综述、读者来信、论文摘编、人物介绍、会计诗歌以及回忆录等信息点与我国会计理论研究关联度不大，故应将其删除。

(三)剔除代表性不强信息原则

鉴于对领导讲话的非学术性，以及不足两个版面的短论对专业问题论述的全面性和深入性等方面考虑，仅从会计理论研究的学术视角上看，它们的代表性不强，故应将这两个方面的信息点删除。

(四）剔除统计项目残缺信息原则

由于一些论文未标明本研究所需的信息，致使我们的分类项目研究无法进行，故应将涉及所有统计项目有残缺的信息点删除。

经过上述筛选，共剔除不符合要求的信息点1438个，最终得到与我国会计理论研究高度相关的论文2787篇。

二、样本总体的分析

为从宏观上把握30年来我国会计理论研究的总体情况，分别从样本总体各年数量分布情况和各分类项目结构情况等两个方面，对《会计研究》的刊文进行总体性研究。

(一)各年数量分布的分析研究期间样本总体各年数量分布情况详见表1。

由表1可清楚看出，根据各年刊文数量的多少大致可分为三个阶段:第一个阶段是1980~1985年该阶段年刊文数量均值为40篇;第二个阶段是1986~1994年该阶段年刊文数量均值为60篇;第三个阶段是1995~2009年，该阶段年刊文数量均值为134篇。

各年刊文数量为什么会如此分布呢？两次改版是其主要原因。首次改版是1982年即《会计研究〉从1982年开始由季刊改为双月刊。这次改版导致了第二阶段刊文绝对数量均值的明显上升。但我们同时也注意到，在1982~1985年间各年的刊文均值数量(为40篇）并没有比改版前各年刊文均值(约为40篇)有明显增加。1982~1985年《会计研究》改版后，信息点绝对数量增加不少，但其中增加的信息点很多又因未标明作者单位而被剔除，因此，1982~1985年间的刊文均值数量并没有比改版前有明显增加。但随着刊文信息的逐渐完备，从1986年开始无作者单位信息的刊文明显减少;第二次改版是1995年，即从1995年开始至今《会计研究》改为月刊，此次改版是出现上述第三阶段特征的直接原因。

(二)分类项目总体的分析

为详细研究期间样本的特征，本文按研究领域、单位性质、联合署名以及研究方法等四个不同标志分别对研究样本进行分类，各分类项目的结构分布情况详见表2@。

表2 研究期间研究项目总体分布情况表

由表2可知，在研究领域项目中“会计”占的比例最大，高达49%,“审计”占的比例最低，仅为5%。“财管”居第二位，“成管”排第三位。其主要原因有三：（1)会计领域研究的基础性。由于会计领域的研究是在会计理论研究结构中处于基础性地位，即成管、财管与审计等三个领域的研究往往都依赖于或相关于会计领域的研究。（2)会计领域研究的广泛性。（3)审计领域研究成果发表的多渠道性。审计领域高水平的研究成果有专门的、专业性更强的发表通道一《审计研究》，因此，其在《会计研究》上刊文的比例一直处于最低位;在单位性质项目中“高研”的比例最大，达80%。“政府”的比例为14%居第二位，“实务”占的比例最低，仅为6%。此结论表明，高等院校的教育工作者是我国会计理论研究的主力军;在联合署名项目中“独撰”的比例最高，达58%。“两人”的比例居第二位，“其它”的比例最低，仅为12%。此结论表明，我国从事会计理论研究的主体大多还是“单独”作战，“联盟”氛围还有待培养;在研究方法项目中“实证”的比例还远低于“规范”的比例，它表明我国会计理论研究主要还是‘规范”研究，“实证”研究的应用空间还有待拓展。

三、分类项目变化趋势的分析

为动态反映30年来我国会计理论研究特征的变化趋势，下面分别从研究领域、作者单位性质、联合署名以及研究方法等四个方面对《会计研究》30年来的刊文进行分类研究。

(一)研究领域变化的分析

为揭示我国会计理论研究在不同时期研究重心的变化，依据前述标准将其分为会计、财管、审计和成管等四个研究领域。为使不同年份不同领域刊文数据之间具有可比性，我们采用了项目比例办法对绝对数据进行了转化③研究期间各研究领域的刊文分布情况详见表3。

由表3可清晰看出，研究期间“会计”和“成管”领域的研究总体呈逐渐下滑趋势。而“财管”和“审if’领域的研究总体则呈逐渐上升趋势。研究环境的变化是研究领域出现上述变化趋势的主要原因。1990年以前，我国会计理论研究主要是要解决会计基本概念和基本理论问题，以及如何有效控制并降低成本等问题。因此，在此期间，研究重点主要集中在“会计”和“成管”两个领域，而“财管”和“审if’的研究则相对薄弱。但在1990年之后，随着沪深交易所的挂牌成立，有关上市公司的各种商业数据库的不断推出，使得研究数据的获得变得更为方便。20世纪90年代我国注册会计师考试以及执业逐步制度化。这些基础环境的深刻变化是导致从20世纪90年代起我国“财管”和“审计”研究呈上升趋势的主要原因。

(二)单位性质变化的分析

为全面了解并摸清从事我国会计理论研究的主体情况，我们按作者单位性质将研究样本分为高研、政府和实务三个类别。研究期间作者单位性质分布情况详见表4。

由表4可清楚看出，研究期间“高研”部门的研究者在整个会计理论研究者中所占的比例呈逐渐上升趋势，而“政府”和“实务”两部门研究者的比例均呈不断下降趋势。此结论表明，“高研”中从事会计理论研究的队伍不断扩大，而‘政府”和“实务”两部门则相反。在“高研”部门，其人员的主要任务是专业教学和理论研究。另外，职称晋升也与其专业领域的研究成果，尤其是高水平的专业研究成果紧密挂钩。而‘政府”和“实务”部门工作者的理论研究成果对其自身来说，并非是“非有不可”，主要是“锦上添花”。因此，工作性质和考评机制是出现上述趋势的主要原因。

(三)署名情况变化的分析

随着外部研究环境的变化，尤其是研究手段的“实证”化，往往就会使每位在知识结构方面难免存有一定局限性的研究单体，在从事大型综合性研究方面显得力不从心®。对于这种大型综合性研究通常需要由研究团队的合作来完成。为全面分析我国会计理论研究主体的合作情况，按照作者署名情况将研究样本分为独撰、两人和其它三大类别。研究样本的联合署名情况分布详见表5。

由表5可清楚看出，研究期间“独撰”的比例呈逐渐下降趋势，而“两人“和”其它”两类的比例则均呈逐渐上升趋势。此结论表明，我国会计理论研究的“团队”越来越多，“合作氛围”也越来越好。不过，目前的合作大都还只限于师徒间的合作，尤其是在校学生(硕士、博士)和导师的合作，合作的范围对象还比较狭窄。近些年来硕博招生规模的扩大、研究资助项目的增多以及博士生或硕士生参与导师研究项目的广泛性，可能是合作成果比例逐渐增长的主要原因。另外，随着经济发展和报告表述的日益数字化，定量研究的基础环境逐渐完善，而进行大量数据统计和处理的专业研究在客观上就需要有多人合作才能有效完成，这也是导致近年来合作成果比例逐渐增长的又一重要原因。

(四)研究方法变化的分析

“工欲善其事，必先利其器”充分说明利“器”在善“事”过程中的重要性。由于其它学科理论、方法和研究成果在会计理论研究中不断借鉴并被广泛运用，使得会计理论的研究方法也在不断变化，这一趋势在国外尤为明显。我国会计理论研究工作者是否做到与时俱进了呢？为全面了解我国会计理论研究方法的变化趋势，根据研究方法的差异将样本分为实证和规范两大类。使用不同研究方法的研究样本分布情况详见表6。

由表6可清晰看出，研究期间“规范”的比例呈逐渐下降趋势，而“实证”的比例则呈逐渐上升趋势。此结论表明，我国会计理论研究者的研究方法正在发生深刻变化，实证研究方法正在日益得到重视。研究方法发生如此深刻变化既有客观原因，也有主观原因，但主要还是客观原因。客观原因主要有二：（1)定量研究的基础环境逐渐完善。如我国资本市场的建立并逐渐完善，上市公司信息披露的日益全面和规范，以及各种商业数据库开发和运作的迅速展开等。（2)实证研究的人才队伍日益壮大。近些年来，随着国内外学术交流的日益频繁，国外研究方法对国内学者(尤其是中青年学者)影响的不断扩大。另外，归国留学人员也是从事实证研究的一支重要主力军;主观原因是，研究者正逐渐感悟到单纯规范研究的困惑和乏力，并认识到“数据”说话的确凿和有力，这些也直接促使了他们在研究方法选择上的变化。

四、《会计研究》和AccountingReview刊文的比较与分析

为揭示国内外在会计理论研究特征上的差异，尤其是与美国会计理论研究特征上的近期差异，我们分别选取了2005~2009年连续5年《会计研究》和AccountingReview上的刊文并进行分类比较研究。经过筛选共得到AccountingReview的有效研究样本246篇，《会计研究》上有效研究样本727篇⑤为使研究项目在数据上具有可比性，我们仍对其采取了项目比例的办法进行处理。两者在研究领域以及研究方法等四个方面的情况详见表7。

由表7可知，两者在研究领域的内部构成排序和构成比例高度一致。“财管”位居第一，比例占40%左右。“会计”位居第二，比例占31%左右。“成管”位居第三，比例占15%左右。“审计”位居第四，比例占14%左右。另外，两者在单位性质的内部构成排序上也高度一致。“高研”位居第一，“政府’位居第二，“实务”位居第三。但两者在单位性质的内部构成比例上有些差异。美国“高研”比例高达99%,“政府和实务”部门的研究者却寥寥无几。而我国“高研”的比例比美国要低，但也高达92%,

“政府”部门研究者的比例却比美国高，另外，我国还有一些“实务”部门研究者。此结论表明，无论是国内还是国外，“财管”领域的研究已成为近5年来会计理论研究最重要的领域，从事会计理论研究的主体仍是高等院校的工作者。

同时，由表7还可以看出，两者在联合署名和研究方法项目上还存有不小差异。在联合署名方面，美国“独撰”和两人合作的比例均低于我国，而在“其它”项目比例上却明显高于我国，高出近21%。在研究方法方面两者的差异也非常明显，美国“实证”研究的比例高达99%,“规范”研究微乎其微。而我国研究仍以“规范”研究为主，“实证”研究为辅。出现这些差异的主要原因是我国“实证”研究的环境还不像美国那么完善。反过来，“实证”研究为辅的地位又是导致我国“其它”项目比例明显偏低的主要原因。

五、结论与启示

根据前述对《会计研究》刊文样本总体分析、分类项目分析以及与AccountingReview近5年(2005~2009年)刊文分项目的比较分析，得到以下几点结论与启示。

(一)单位性质高度集聚，研究主体需进一步分散化

无论是对国内研究主体单位性质的总体分析(见表2)和变化趋势分析(见表4)还是对国外研究主体单位性质的总体分析(见表7)研究结论均表明，从事会计理论研究的主体高度集聚于高校及其设立的研究机构，相比国内，美国的集聚度更高（占99%)。鉴于高校及其研究机构工作人员的主要任务是搞好教学和专业理论研究工作，比较而言，他们更擅长于逻辑性较强的纯理论性研究，而对会计学科来说，它不仅是一门理论性较强的学科，而且还是一门实践性较强的学科。为此，要全面提高会计理论对会计实践的指导作用，进一步促进会计理论研究的繁荣发展，研究主体队伍中不仅要有专业理论研究工作者，而且还需要有从事会计实务活动的实践工作者，故会计理论的研究主体仍需进一步分散化。

(二）团队合作氛围趋好，合作范围有待进一步扩大

国内研究主体署名情况总体分析(见表2)以及变化趋势分析(见表5)的研究结果表明，“单独作战”的情况还比较严重(占58%)，不过从长期变化趋势上来看，“独撰”的比例在不断减小，“两人和其它”的比例在不断增大，即团队合作的氛围在不断形成。与美国在这个项目上的同期比较研究(见表7)结果表明，美国的团队合作意识更强。另外，国内的合作团队多为“师徒团队”，由于师徒在知识结构，甚至思维方式等方面难免会有很大的相似性，这种天然的局限性可能会对研究成果的创新性产生不利影响。因此，合作团队的合作对象范围可进一步扩大至其它专业和学科领域相信在不同学科交叉融合的大背景下，“大”合作必将会带来创新性更强的“大”成果。