宪政制度精选(九篇)

第1篇：宪政制度范文

论文摘要：在当代中国宪政现代化的历史上，“五四宪法”无疑具有特殊重要的地位。从法制现代化的分析视角出发，反思“五四宪法”与当代中国宪政制度现代化之间的内在联结关系，分析“五四宪法”得以产生的社会基础，可以概括出“五四宪法”的伟大制度创新及其对当代中国社会主义宪政制度建设的伟大里程碑意义；客观分析出“五四宪法”所存在的制度缺陷及其对当代中国宪政现代化的影响；进而探讨“五四宪法”对于当代中国社会主义宪政国家建设和宪政制度现代化所具有的时代价值。 论文关键词： 五四宪法；社会主义宪政；宪政制度现代化 一、问题的提出 54年前，中华人民共和国建国后的第五年，新中国第一部正式宪法诞生了。这是一部在中国宪政史上具有特殊意义的宪法。它确乎开创了中国宪政制度现代化的一个新的时代，创设了中国宪法文化理念和制度的一种全新的模式范型，成为中国宪法史上不可逾越的界碑，成为现行宪法的母本，具有划时代的意义；同时，它又是一部没有得到有效实施，后来几乎成为一堆废纸的悲剧性的宪法。对于宪法史学家来说，它的悲剧性命运几乎使人不愿或不忍触碰这块心灵的“痛区”。这部宪法史称“五四宪法”。 但是，这是我们不得不认真对待的一部宪法。这不仅是共和国历史上第一部正式宪法，更是在21世纪中国走向社会主义法治国家，实现社会主义宪政的历史进程中，无法回避，必须认真反思和深入研究的宪法。因此，今天，我们纪念“五四宪法”并不是为发“思古之幽情”，不是为纪念而纪念，写几句赞美的词句，唱几句颂扬的赞歌，尽管“五四宪法”确实担当得起这些赞美和颂扬，因为毕竟她是共和国宪法史上在现行宪法之前“写得最好的一部宪法”，是“中国宪法的基石”；{1}而是要深入研究“五四宪法”内涵的现代宪法精神，揭示“五四宪法”得以产生的社会文化条件，评估“五四宪法”在中国宪政制度现代化中的历史地位和意义，思考“五四宪法”给我们留下了哪些宝贵财富，以及它对于21世纪中国宪政制度现代化的时代价值。{2}{3}因此，本文将理性反思的焦点对准“五四宪法”在中国宪政制度现代化历史上的地位，它的社会文化基础，它的悲剧性命运与中国政治法律文化的功能缺陷之间的内在联结关系，以及“五四宪法”对于当代中国宪政制度现代化的时代价值和意义，以就教于学界同仁。 二、“五四宪法”的社会文化基础 1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，为新中国政权的构造、新中国法制的初创奠定了根本法基础，拉开了中国第三次法律革命的序幕。《共同纲领》在建国之初的五年时间里起到了临时宪法的作用，为实现全国解放、恢复国民经济、维护社会秩序的稳定、保障新生的人民民主政权和人民的基本权利，取得“抗美援朝”的胜利提供了根本的宪法保障，成为全国人民思想和行为的基本准则和统一基础。正如有学者所指出的：“可以说，共同纲领自产生起到1954年宪法产生止，一直是指导我国进行新民主主义建设的总的纲领性文件，起到了临时宪法的作用。共同纲领所确立的各项新民主主义的国家制度和社会制度在实际中都得到了很好的尊重并加以有效运行。……共同纲领在建国初期所起到的治国安邦的基础作用，对新中国的法制建设产生了巨大的影响，为新中国的宪政建设创设了一个良好的开端。”{4}（P32—33） 但是，建国初期的中国是一个社会剧烈变迁的时代。在新中国的最初几年时间里，中国社会发生了深刻的变化，旧中国的基本社会结构已经逐步解构，而新的社会秩序的基本形态初步形成。对此，刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中总结了新中国建立五年来社会和国家生活所发生的五个方面的深刻变化：第一，我们已经结束了在外国帝国主义统治下的殖民地和附属国的地位，成为一个真正的国家；第二，我国已经结束了年代久远的封建主义的统治；第三，我国已经结束了长期的混乱局面，实现了国内和平，造成了我国全部大陆空前统一的局面；第四，我国已经在极广泛的范围内结束了人民无权的状况，发扬了高度的民主主义，全国广大人民群众已经深切地体验到，人民代表大会是管理自己国家的最好的政治组织形式；第五，由于解放后的人民在劳动战线上表现出惊人的热情和创造能力，加上苏联的援助，我国已经在很短的时间内，恢复了被帝国主义和国 民党反动派所破坏了的国民经济，开始了社会主义建设和社会主义改造的事业。{5}（P140—141）显然，《共同纲领》已经在诸多方面不能适应新的社会结构的要求，它与中国共产党人所追求的社会主义理想之间的深刻矛盾也已经使其在实施五年以后完成了自己的历史使命。这构成了“五四宪法”得以制定的最深刻的社会文化基础。 第一，经济结构的变迁。中华人民共和国成立以前，中国的国民经济几乎已经瘫痪，经济结构严重二元对立。一方面是中心城市高度发达的商品经济，另一方面在广大农村自然经济仍然占据着主导地位。国家的经济命脉掌握在外国财团、官僚资本、买办资本和封建地主阶级手中，广大人民群众生活十分艰难。由于长期战争的破坏、庞大的军费开支和市场投机行为猖獗，国力十分贫弱，人民生活于水深火热之中。对于新生的共和国来说，面临着三项最基本的经济任务，一是医治战争创伤、恢复国民经济；二是没收官僚资本和外国资本，建立强大的国营经济，将国家的经济命脉掌握在人民手中，为国民经济的社会主义改造提供坚实的物质基础和经济条件；三是在农村实行土地改革，废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，推动农村生产方式的变革，解放农村生产力，以推动新民主主义经济的发展，切实保障国家的、合作社的、工人和农民的、小资产阶级和民族资产阶级的合法的财产和利益，推动国家的工业化进程。为此，党和国家采取了一系列切实有效的措施，推动了建国初期国家和社会经济结构的变革。在恢复国民经济方面，在1949年7月至1950年2月期间，采取果断措施，打击市场上的投机势力，平抑了四次物价大涨之风，保证了市场物资供应，稳定物价，打赢了经济战线的第一仗，稳定了社会经济秩序，为国民经济的健康发展奠定了基础。在没收官僚资本方面，“解放前，四大家族的官僚资本，占旧中国资本主义经济的80％，占全国工业资本的2／3左右，占全国工矿、交通运输固定资产的80％。新中国成立前夕，更主要的是新中国成立之后，人民政府没收了以前在国家经济生活中占统治地位的全部官僚资本企业，包括大银行、几乎全部铁路、绝大部分黑色冶金企业和其他重大工业部门的大部分企业，以及轻工业的某些重要企业。由于没收了官僚资本，使社会主义国营经济壮大起来。1949年国营经济在全国大型工业总产值中所占比重为41.3％，国营经济在全国五种经济成分中居于领先地位，是对国民经济进行社会主义改造的物质基础。”{4}（P27）在土地改革方面和农村社会变革方面，1950年6月，中央人民政府颁布了《中华人民共和国土地改革法》，政务院7月15日颁布了《农民协会组织通则》、7月20日颁布了《人民法庭组织通则》、8月20日颁布了《政务院关于划分农村阶级成份的决定》等法律、法规，没收地主的土地、耕畜、农具、多余的房屋和农具等生产资料，分给贫苦农民，调动了广大农民的生产积极性，极大地解放了农村生产力，使党和政府的政策在农村中得到了大力推进和贯彻执行，增强了党和政府在农村社会的意识形态渗透能力、社会控制能力和资源动员能力。1952年底，土地改革运动基本完成。随着土地改革的完成，农村的社会生产关系和阶级结构都发生了深刻的变化。 第二，新的政治结构建构的客观需要和法律条件的具备。《共同纲领》是建国的根本法，它一方面建立了我国建国初期的新民主主义的政权体系，奠定了新民主主义政治结构的基础；另一方面，又指出了新的政治权力结构的未来方向。随着建国初期各项任务的完成，《共同纲领》初步建构的政治架构已经逐渐不能适应新的政治发展的要求。这主要表现为以下几个方面：一是政权的性质。《纲领》所建立的政权是“包括工人阶级、农民阶级、革命军人、知识分子、小资产阶级，民族资产阶级、少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表”的统一战线的新民主主义的政权，是“实行以工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、团结各民主阶级和国内各民族的人民”的民主专政的“新民主主义即人民民主主义的国家”。而中国共产党人追求的目标是要建立“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，目标和现实之间有相当大的差距；二是政权的合法性问题。中国人民政治协商会议作为一个由共产党、各民主党派、各人民团体等多种政治力量进行政治协商的统一战线组织，在普选的人民代表大会产生之前代行国家权力机关的职权是可以的，但它毕竟缺乏经过人民普选的广泛的民主基础和合法性基础，代行国家权力机关的职权时间不能太长。斯大林在1952年10月28日对由刘少奇带队参加苏共的中共代表团指出：“你们不制定 宪法，不进行选举，敌人可以用两种方式向工农群众宣传反对你们：一是说你们的政府不是人民选举的；二是说你们国家没有宪法。”不管斯大林建议中国制定宪法的其他观点是否正确，但是他的关于政权合法性问题的这两点意见是有道理的；三是随着建国初期各项任务的完成，《纲领》所规定的建立我国人民代表大会制度的条件日益成熟。《纲领》第12条明确规定：“中华人民共和国的政权属于人民，人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府。各级人民代表大会由人民用普选的方式产生之，各级人民代表大会选举各级人民政府。各级人民代表大会闭会期间，各级人民政府为行使各级政权的机关。国家最高政权机关为全国人民代表大会。全国人民代表大会闭会期间，中央人民政府为行使国家政权的最高机关。”随着我国建国初期社会秩序的恢复，国民经济的恢复和土地改革、镇压反革命、“三反五反”等运动的结束，实行普选、建立全国人民代表大会和地方各级人民代表大会、建立各级地方人民政府的条件基本具备，特别是1953年2月11日，中央人民政府委员会的22次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，为实现全民普选、建立全国人民代表大会和地方各级人民代表大会奠定了坚实的法律基础。而人民代表大会制度的建立就必然需要一部新的宪法具体规定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的职权和职责等。 第三，意识形态的社会主义化。1919年“五四运动”以后，中国革命就进入了新民主主义革命阶段。新民主主义革命所要建立的目标是建立新民主主义社会，而新民主主义的发展方向必然是导向社会主义。建国初期，根据《共同纲领》，我们所建立的就是一个新民主主义的国家。但随着我国建国初期各项任务的完成，很快党和国家就宣布进入从新民主主义社会向社会主义社会的过渡时期，意识形态的社会主义化日益明显。毛泽东早在1952年下半年就开始提出中国共产党在过渡时期的总路线，1953年6月15日在中共中央政治局会议上作了比较完整的表述，8月正式写到周恩来在1953年夏季全国财经工作会议的结论中。1953年12月毛泽东在《关于党在过渡时期的总路线》一文中作了最后的确定的表述：“从中华人民共和国成立，到社会主义改造基本完成，这是一个过渡时期。党在这个时期的总路线和总任务是，要在一个相当长的时期内，逐步实现国家的社会主义工业化，并逐步实现国家对农业、对手工业和对资本主义工商业的社会主义改造。”“党在过渡时期的总路线的实质，就是使生产资料的社会主义所有制成为我国国家和社会的唯一经济基础。”{6}（P704—705）由于对过渡时期的总体界定，宪法也就成了在本质上是社会主义类型的宪法，不过不是一部完全的社会主义宪法。因此，刘少奇作的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，明确指出：“我们制定宪法是以事实为根据的。我们所根据的事实是什么呢？这就是我国人民已经在反对帝国主义、反对封建主义和反对官僚资本主义的长期革命斗争中取得了彻底胜利的事实，就是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家已经巩固地建立起来的事实，就是我国已经建立起社会主义经济的强有力的领导地位、开始有系统地进行社会主义改造、正在一步一步地过渡到社会主义社会去的事实。”{5}（P133）由此，我们可以清楚地看到，《共同纲领》所规定的“新民主主义的人民民主政权”的性质已经不能适应新的意识形态变化的要求，甚至新民主主义阶段不是一个独立的历史阶段，而属于向社会主义过渡时期的一个部分，国家正在快速迈向社会主义社会。 第四，社会结构的变化。经过建国以后短短的几年时间，我国的社会结构发生了深刻的变化，这种变化在经济领域主要表现为所有制结构发生了质的飞跃，国家通过对帝国主义在华资本和官僚资本的没收，建立了强大的国营经济。国营经济作为社会主义的经济成分，成为国民经济的强大基础；通过土地改革，农民获得了土地，极大地调动了广大农民的积极性，农村阶级成分的划分，根本上改变了农村的社会阶级结构和资源配置方式；通过镇压反革命和“三反”、“五反”运动，不同社会阶层的社会地位发生了根本性的变革，原来受剥削和受压迫的工人和农民成了社会的主人，而地主阶级、资本家成为革命和改造的对象。从而传统的社会结构和人际关系的基本格局得以彻底改变，党和国家的基层政权具有了很强的社会动员和社会控制能力，传统中国的社会动员和社会控制体系土崩瓦解，失去了其基本控制和支配社会资源的能力。 三、“五四宪法”的制度创新及其缺憾 从19 53年1月13日中央人民政府委员会决定成立以毛泽东为主席，朱德、宋庆龄等33名委员组成的宪法起草委员会，着手起草宪法草案，历经宪法起草小组和宪法起草委员会1年零8个多月的艰辛努力，经过历时三个月的全民讨论，中华人民共和国历史上第一部正式宪法，终于于1954年9月20日获得了中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议的通过。“五四宪法”是我国民主宪政史上的一个伟大创举，是我国第一部社会主义性质的宪法，在《共同纲领》的基础上，它第一次以正式宪法的形式确立了中华人民共和国的社会主义性质，建立了以人民代表大会制度为核心的政权体系，确立了我国国家机关运行和国家权力行使的基本原则，宣布了“中华人民共和国的一切权力属于人民”，规定了公民的基本权利和自由。关于第一届全国人大的召开和“五四宪法”颁行的意义，公丕祥教授主编的《当代中国的法律革命》中写道：“1954年9月，第一次全国人民代表大会第一次会议在北京召开。这次会议的召开，结束了全国政协代行全国人民代表大会职权的局面，结束了中央人民政府委员会行使最高国家立法权、行政权、司法权等最高权力的局面。在这一时期，以《中华人民共和国宪法》为代表的一批法律的出台，确立了我国社会主义的新型的宪政制度和法律架构，标志着人民民主政治走向新的阶段，我国社会主义法制道路新的起点。”{7}（P125）显然，“五四宪法”的颁行标志着我国宪政制度现代化进入了一个新的时期，实现了中国宪政制度现代化的一次重大历史性飞跃，是近代以来中国第二次法律革命的标志，在中国宪政制度现代化的历史进程中具有里程碑的意义。 关于“五四宪法”的特点，毛泽东概括为两条：“一条是总结了经验，一条是结合了原则性和灵活性。”关于第一条，毛泽东指出：“它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验，总结了最近几年社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验”；总结了从清朝末年以来关于宪法问题的经验：“主要是总结了我国革命经验和建设经验，同时也是本国经验和国际经验的结合”，“我们是以自己的经验为主，也参考了苏联和各国人民民主国家宪法中好的东西。”关于第二条，毛泽东认为，“五四宪法”的原则基本上是两个：“民主原则和社会主义原则。我们的民主不是资产阶级的民主，而是人民民主，这就是无产阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政。人民民主的原则贯串在我们整个宪法中。另一个是社会主义原则。我国现在就有社会主义。宪法中规定，一定要完成社会主义改造，实现国家的社会主义工业化。这是原则性。要实行社会主义原则，是不是在全国范围内一天早晨一切都实行社会主义呢？这样形式上很革命，但是缺乏灵活性，就行不通，就会遭到反对，就会失败。因此，一是办不到的事，必须允许逐步去办。”“社会主义全民所有制是原则，要达到这个原则就要结合灵活性。灵活性是国家资本主义，并且形式不是一种，而是‘各种’，实现不是一天，而是‘逐步’。这就灵活了。”{6}（P707—710）而韩大元教授根据“五四宪法”文本的精神意蕴和宪法的制定及讨论过程，将它的特点概括为原则性与灵活性的统一、本国经验和国际经验的统一、领导智慧和群众智慧的统一、科学性与通俗性的统一四大特点。{4}（P66—72）而在我们看来，“五四宪法”所以是伟大的、具有长久生命力的，乃在于它实现了我国宪法基本理念和国家根本制度的伟大创新，确立了社会主义宪法的基本理念和政权体系。这些宪法理念和制度在共和国50年的宪政历程中，尽管历经沧桑，但经受住了考验，甚至像“文化大革命”这样的历史浩劫都无法撼动。这些社会主义宪法理念和制度的创新主要有下列几个方面： 第一，“五四宪法”以根本法的形式确立了我国政权的社会主义性质，并将建成社会主义作为我国坚定不移的发展目标。宪法序言明确了我国建国初期国家政权和社会的基本性质，指出了建成社会主义是我国发展的必然方向，明确规定：“中华人民共和国的人民民主制度，也就是新民主主义制度，保证我国能够通过和平的道路消灭剥削和贫困，建成繁荣幸福的社会主义社会。”“从中华人民共和国成立到社会主义社会建成，这是一个过渡时期。国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化，逐步完成对农业、工业和资本主义工商业的社会主义改造。”对此，刘少奇在《宪法草案的报告》中做了进一步的阐发和说明：“大家知道，我国正处在建设社会主义社会的过渡时期。在我国，这个时期也叫做新民主主义时期，这个时期在经济上的特点，就是既有社会主义，又有资本主义。……社会主义 和资本主义两种相反的生产关系，在一个国家里面互不干涉地平行发展，是不可能的。中国不变成社会主义国家，就要变成资本主义国家，要它不变，就是要事物停止不动，这是绝对不可能的。要变成资本主义国家，我在前面已经说过，此路不通。所以我国只有社会主义这条唯一光明的大道可走，而且不能不走，因为这是我国历史的必然规律。”{5}（P143—144）历史证明，尽管我国后来不久就受到“左倾”思潮的影响，步子走得太急，在短短的几年时间里完成了社会主义的“三大改造”和向社会主义的过渡，提前进入社会主义，给国家的经济建设和社会发展造成了严重的影响和损失，但是，宪法对过渡时期的国家政权性质的规定、所提出的过渡时期总任务、以及当时所确定的过渡时期大概需要15年左右的基本估计是准确的，特别是宪法所确定的我国社会主义的发展方向无疑是正确的，为我国今后社会经济、政治和文化的发展指明了前进的方向。 第二，宪法关于我国的国家性质和政体、国家结构形式和民族区域自治的制度、共产党领导的广泛的人民民主统一战线制度等规定长期为我国所坚持和发展，奠定了我国国家基本制度的基石。宪法第1条明确规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。”第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。”第3条规定：“中华人民共和国是统一的多民族国家。各民族一律平等。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏各民族团结的行为。各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。各少数民族聚居的地方实行区域自治。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。”宪法序言明确指出：“我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。今后在动员和团结全国人民完成国家过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的人民民主统一战线将继续发挥它的作用。”此外，宪法还确立了继续巩固和发展与苏联和各人民民主国家的友谊，并“根据平等、互利、互相尊重主权和领土完整的原则同任何国家建立和发展外交关系”的外交原则。这些基本的制度和政策框架构成了国家制度建设的核心，成为正确处理民族关系、中国共产党与各民主阶级和党派之间的关系、外交关系等各个方面的根本法基础，为我国长期坚持并不断完善和发展。 第三，在国家基本经济制度方面。宪法第5条至第16条规定了过渡时期我国基本的经济制度和基本经济政策，主要规定了我国的所有制形式为四种所有制并存，宪法第5条明确规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现在主要有下列各种：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制。”第6条至第10条分别规定了我国不同所有制在国家经济体系中的地位、功能和未来发展的方向和命运，确定了国家对不同所有制经济的总体的政策安排和导向。具体表现为国营经济是全民所有制的社会主义经济，是国民经济中的领导力量和国家实现社会主义改造的物质基础。国家保证优先发展国营经济（第6条）；合作社经济是劳动群众集体所有制的社会主义经济，或者劳动群众部分集体所有制的半社会主义经济，其中“劳动群众部分集体所有制是组织个体农民、个体手工业者或者其他个体劳动者走向劳动群众集体所有制的过渡形式。”国家鼓励、指导、帮助合作社经济的发展，并以发展生产合作作为改造个体农业和个体手工业的主要道路（第7条）；国家总体上保护农村和城市个体经济，指导和帮助个体农民和城市手工业者增加生产、改善经营，鼓励他们根据自愿原则组织生产合作、供销合作和信用合作，对富农经济实行限制和逐步消灭的政策（第8、9条）；国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权，对资本主义工商业采取利用、限制改造的政策，逐步以全民所有制代替资本家所有制（第10条）。从而在基本经济制度方面，公开确定了不同所有制形式的不平等性，明确规定了社会主义的发展方向，保证了经济基础向社会主义过渡，具有鲜明的过渡时期特点。此外，宪法还明确规定“国家用经济计划指导国民经济的发展和改造，使生产力不断提高，以改进人民的物质生活和文化生活，巩固国家的独立和安全。”这实际上也预示了中国未来社会主义将实行计划经济。 第四，宪法要求国家机关和国家机关工作人员应当确立民主价值指向、民主原则和法 制原则等基本价值理念和原则，明确规定：“一切国家机关必须依靠人民群众，经常保持同群众的密切联系，倾听群众的意见，接受群众监督。”“一切国家机关工作人员必须效忠人民民主制度，服从宪法和法律，努力为人民服务。”（第17、18条） 第五，宪法明确规定国家武装力量属于人民，“它的任务是保卫人民革命和国家建设的成果，保卫国家主权、领土完整和安全。”（第20条），从而确立了中国人民解放军的宪法地位、国家性质和对内对外职能。 第六，宪法创设了富有中国特色的、以全国人民代表大会和地方各级人民代表大会为核心的国家机关体系，分别规定了各个国家机关的组成方式、任期、职权、职责、工作的原则等。这一新的国家机关体系是在继承了苏联等社会主义国家的国家机构体系，并结合我国新民主主义政权建设的经验基础上的伟大创新，具有自己的特点。如与苏联1936年宪法相比，苏联是一个联邦制国家，苏联最高苏维埃由联盟苏维埃和民族苏维埃两院组成，而中国是一个多民族统一的单一制国家，全国人民代表大会实行一院制：“五四宪法”设专节规定了国家主席为国家元首，形成了独具特色的国家元首制度；我国的最高国家行政机关是国务院，而苏联是部长会议；我国的地方国家权力机关是地方各级人民代表大会和地方各级人民政府，而苏联是加盟共和国的最高苏维埃和加盟共和国的部长会议；我国宪法规定最高人民法院对全国人民代表大会和全国人大常委会负责并报告工作，地方各级人民法院对本级地方人民代表大会负责并报告工作，而苏联没有法院报告工作的制度；我国人民检察院实行垂直领导，实行总检察长对全国人民代表大会和全国人大常委会负责并报告工作的制度，而苏联没有建立总检察长向最高苏维埃负责并报告工作的制度等。此外，关于国家机关的职权的规定，我国与苏联宪法差异也很大，特别是我国1954年宪法明显增大了全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的监督权，实行民族区域自治制度等，体现了鲜明中国特色。[11]因此，尽管我国国家机构体系的规定在整体框架上与苏联等社会主义国家具有相似性，但我国1954年宪法确实吸收了大量的本国经验，具有鲜明的中国特点。[12] 第七，宪法明确规定了公民的基本权利和义务。“五四宪法”第85条至第98条规定了本国公民的基本权利和自由。第99条规定了“中华人民共和国对于任何由于拥护正义事业、参加和平运动、进行科学工作而受到迫害的外国人，给以居留的权利。”第100条至第103条规定了公民的基本义务。这些关于公民基本权利和自由的规定一方面借鉴了前苏联关于公民基本权利和自由的规定，另一方面，也结合了本国的实际情况，进一步发展了共同纲领的规定，使这些公民基本权利和自由更具有具体性、广泛性和现实性。其中公民有获得物质帮助权利、住宅不受侵犯、通信秘密受法律保护、居住和迁徙自由等基本权利和自由的规定在现在看来也是比较先进的，对我国基本人权的保障具有重要的意义和价值。 但是，毋庸讳言，1954年宪法也存在着诸多制度上的不足和缺陷，这些制度缺憾在一定程度上也是宪法未能得到全面有效执行的重要制度性因素之一。 第一，在制宪权主体来看，我们将宪法看成是党和国家政策的法律化，制宪主体是全国人民代表大会，而不是人民，使全国人民代表大会的职权成为“无源之水”，混淆了作为“始原的创造性”权力的制宪权与作为派生的代议制机构的具体行使宪法制定权力之间的关系，使我们长期以来在立宪主体上模糊不清，宪法上不明确。宪法序言第三自然段明确宣告：“中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议，一九五四年九月二十日在首都北京，庄严地通过中华人民共和国宪法。”当时曾经有全国人大代表提出在全国人大的职权中专门规定“有权制定宪法”的建议。但正式颁布的宪法文本中没有规定全国人大制宪权方面的职权。对此，宪法起草委员会法律小组做了如下说明：一是本宪法的制定已在序言第三段庄严宣布；二是斯大林宪法是一个新的宪法，同时就是对1924年宪法的修改。所以，即使为了制定第二个宪法，那只是在社会经济情况发生重大变化时，根据情况的需要来修改现行宪法，这已包括在修改宪法的职权范围内，无须另外再规定制定宪法的职权。从这个说明中可以看出，当时对制宪权的理解是不够全面的，把制宪权与修宪权理解为同一个概念，没有确立制宪权本身独立的价值体系，也没有从理论上说明作为制宪权主体的人民和作为制宪权行使者的全国人民大表大会的关系等。从制宪权的一般逻辑看，全国人民代表大会的职权来源于宪法，而宪法是作为 制宪权主体的人民制定的，全国人大只是按照人民的意志通过宪法，并享有宪法的职权。{8}（P41） 第二，从制宪目的来看，毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》中有几段明确的论述，他指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”“我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全的社会主义宪法，它是一个过渡时期的宪法。我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结和应当团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为了这个目的而写的。”{6}（P710，P712）刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，明确指出：“在我国实现社会主义工业化和社会主义改造，是一个十分艰巨复杂的任务。必须动员全国人民的力量，发挥广大人民群众的积极性和创造性，在正确的和高度统一的领导之下，克服各种困难，才能实现这样的任务。因此，一方面，我们必须更加发扬民主，扩大我们国家民主制度的规模；另一方面，我们必须建立高度统一的国家领导制度。为了这样的目的，我们也有完全的必要制定一个比共同纲领更为完备的像现在向各位代表提出的这样的宪法。”{5}（P144—145）关于五四宪法的制定目的，我国学者有较多的论述，有的认为，它主要有两个：一是为了巩固革命成果和总结斗争经验；二是保障我国人民能够实现建设社会主义社会的共同愿望。{9}（P90）有的认为，就制宪目的而言，当时的基本目标是以宪法的确认已经取得的经验与成果，并通过宪法的纲领性功能把人们实现社会主义的愿望法定化，赋予其规范的性质。{8}（P57）而在我们看来，从毛泽东、刘少奇、周恩来的论述来看，“五四宪法”的制宪目的主要表现在几个方面：一是总结历史经验；二是建立新的国家机关体系；三是动员群众，扩大民主；四是为实现过渡时期总路线统一思想。这种立法目的，从本质上来说，充分体现了“五四 宪法”在立宪目的上并不是由人民来创制国家机关，对国家权力进行合理的配置，设定国家机关的权力运作范围和限度，防止国家机关及其工作人员的主观任性，对国家权力进行有效的法律控制，而是注重确立国家政权的合法性，以动员群众实现党在过渡时期提出的政治任务。这种立宪目的与现代宪法的基本价值和功能存在明显的指向偏离，也为后来党和国家领导人在一系列问题上的主观任性、“左倾”冒进留下了根本法上的漏洞。 第三，从党与国家的关系的来看，“五四宪法”在序言中两处涉及中国共产党的规定，一是在序言第一段总结中国革命的历史时，写道：“中国人民经过一百多年的英勇奋斗，终于在中国共产党领导下，在一九四九年取得了反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的人民革命的伟大胜利，因而结束了长时期被压迫、被奴役的历史，建立了人民民主专政的中华人民共和国。”二是在第四段规定：“我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成了以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。今后在动员和团结全国人民完成国家过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的人民民主统一战线将继续发挥它的作用。”但是，宪法并没有对中国共产党对国家的领导和执政的地位，党与国家机关之间的相互关系，党的权力的运作范围及其限度、运作方式等进行明确规定。“从根本上说，这是一种党和国家两种等级系统平行的制度，而在宪法中没有提到的党则是权力的最终所在。”而“在执行中的实际组织形式比宪法的规定更有重要意义。”{10}（P109）由于党和国家机关，特别是与国家权力机关的全国人民代表大会之间关系不明，党和政府、检察机关、审判机关的关系没有明确规范，党政不分、以党代政等以后发生的许多问题也就长期难以得到解决。对此，美国学者吉尔伯特。罗兹曼的分析尽管有不尽准确之处，但却颇有启迪意义：“晚近的国家宪法规定中国政府追随一个政党。”“分析中国宪政主义的一个更好的方法将是考察党的章程，而不是国家的法律。特别是在共产党统治时期，这些党章篇幅很短，不甚具体，热情洋溢，并且经常修改。它们是货真价实的宣言，而不是最高的法律。其主要目的是描述这些章程制定时的革命火焰；但这些火焰飘忽不定。中共章程在通过之后不会生效很长时间。没有一个党代会不写出一部新章程。这种习惯作法本身就对中国现代化时期的政治过程能够轻易地实现稳定，包含着一种强烈 的不信任感，而这种预期又往往变为现实。”“因此，法律在实践中常常被忽视或修改，也就不足为奇了。政府决策出现高度的个人化和随机性，中国不是这方面的第一个国家。履行法定程序的观念是微弱的。”{11}（P406—407） 第四，从宪法的技术和程序性规定来看，“五四宪法”关于高度技术性的宪法制度和程序性规定明显不足，导致宪法“宣言”色彩过浓，可实现性不强。“五四宪法”具有浓郁的“宣言”色彩。这表现在宪法的整体结构上，序言和总纲部分基本上是宣言性规定，公民基本权利和自由的规定也大多是“宣言性”的，缺乏基本的程序性保障机制。因此，尽管从宪法的价值理念和观念层面来说，“五四宪法”确实是中国历史上制定得最好的宪法之一，体现了中国共产党和全国人民建立社会主义的美好理想，保障公民基本权利和自由的价值诉求，但是，由于许多先进的实体性规定缺乏制度保障和程序安排，难以实现；更由于对违反宪法的行为缺乏宪法追究和惩处机制，无法启动宪法程序恢复被违反或破坏的宪法秩序，对党和国家领导人的主观随意性几乎没有宪法约束功能。宪法第二章“国家机构”是“五四宪法”中最具有宪法技术含量的部分，也是最注重法律程序规定的部分，其中有许多规定具有制度性安排和程序性配置的宪法技术性。这些制度性安排奠定了我国国家机构体系建立、运行和发展的根本法的基础，从而也使宪法关于国家机构的规定成为在今后得到了较好的实施。因此，尽管国家机构体系在后来的“文化大革命”中受到了一定的破坏，但国家机构体系的总体框架仍能能够保持相对稳定，并发挥稳定社会秩序、推进经济发展的重要作用。但该章中的许多规定都存在制度和程序性缺陷，这也是一套完整的国家机构体系无力抵御社会动乱的重要因素。举如，宪法第37条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者审判。”但宪法既没有直接规定违反本条的法律后果，也没有责成法律规定非经全国人大常委会许可逮捕或审判全国人大代表的法律责任，此外，非经全国人大批准不受逮捕，对全国人大代表进行刑事拘留等其他限制或剥夺人身自由要不要经过特殊法律程序？如果全国人大代表受到了非法逮捕或者审判，如何启动救济程序？由于缺乏宪法的制度性保障，后来从国家主席到许多全国人大代表受到政治迫害都无法启动宪法保障和救济程序。 四、“五四宪法”的悲剧性命运与法律文化功能缺陷 “五四宪法”是中国过渡时期政治文化和法律文化的产物，在50年代中期的社会和法律文化的背景下发挥其特定的作用。它是建国以来我国制定得最好的宪法之一，但也是一部没有得到很好实施，从而具有浓郁悲剧色彩的宪法。从理论上说，“五四宪法”从颁行到被1975年宪法修改和代替，实施期间长达二十一年之久。在此期间，宪法只是在制定后的前两年得到了一定的实施，主要体现于：从1954年到1957年三年时间里，宪法得到了较好的实施，依据宪法制定了一系列法律、法规，初步形成了过渡时期社会主义法制的基本格局；以宪法为基础建立起以人民代表大会制度为核心的新的国家机构、组织体系，国家机构体系在相当长的时期里基本能够正常运行。但是，1957年以后，随着国家政治生活逐渐脱离正常的轨道，宪法也逐渐失去了其功能，基本上成为一纸空文。1957年以后，先后发生了“反右扩大化”，“大跃进”、人民公社化、“文化大革命”等“群众运动”，在多次政治运动中，法律虚无主义泛滥，宪法所确立的社会主义和人民民主的基本原则受到了严重扭曲，人民代表大会制度受到了严重削弱，党和国家机构的正常工作秩序受到了严重干扰，宪法秩序逐渐为各种运动和动乱所代替，宪法规定的公民的基本人权受到严重侵犯。在“文化大革命”中甚至出现了人道主义的灾难，宪法所保障的公民的基本权利和自由被无情践踏，人民代表大会为核心的国家机构体系遭到严重破坏。[13] 反思“五四宪法”未能得到较好实施，并最终成为一纸空文的原因，是一件颇费心力，同时又难度颇大事情。在我们看来，它是“五四宪法”本身的制度性缺陷和20世纪50年代中期以后中国社会的特殊历史文化条件和法律文化功能缺陷综合作用的产物。具体来说主要表现在下列方面： 第一，党内“左倾”思潮逐渐占据主导地位。1956年，随着私有制的社会主义改造基本完成，中国共产党认识到社会主义建设的新的时期已经来到。在党的“八大”政治报告中，刘少奇提出，为了适应社会主义工业化建设的新的形势，目前国家工作中的一个重 要任务，是进一步扩大民主生活，开展反对官僚主义的斗争，加强对国家工作的监督。为了加强对国家的监督，必须加强党对国家机关的领导和监督；必须加强全国人民代表大会和它的常务委员会对中央一级政府机关的监督和地方各级人民代表大会对地方各级政府机关的监督；必须加强各级政府机关的由上而下的监督和由下而上的监督，必须加强人民群众和国家机关中的下级人员对于国家机关的监督。现在，革命的暴风雨时期已经过去，新的生产关系已经建立，完备的法制就是完全必要的了。“为了正常的社会生活和社会生产的利益，必须使全国每一个人都明了并且确信，只要他没有违反法律，他的公民权利就是有保障的，他就不会受到任何机关和任何人的侵犯；如果有人非法地侵犯他，国家必然出来加以干涉。我们的一切国家机关都必须严格地遵守法律，而我们的公安机关、检察机关和法院，必须贯彻执行法制方面的分工负责和互相制约的制度。”{5}（P249，P253）但是，党的“八大”所确定的基本路线和政策并没有得到有效的贯彻。“八大”以后不久，追求纯而又纯的社会主义、“一大二公”、急躁冒进等为主要标志的党内的“左倾”思想就开始抬头，并逐渐占据主导地位，党内的民主制度和民主集中制原则受到破坏，国家经济建设和政治生活逐渐脱离的正常的理性轨道，进而发展到令人无法理解的地步。麦克法夸尔在分析“文化大革命”起源时指出：“1956年发生了两个关键性事件——中国合作化的完成和苏共二十大的召开——它随后引发了一连串的事件，最终显然导致了文化大革命的发生，……。”{12} 第二，“要人治、不要法治”的思潮开始形成和蔓延。建国初期，党和国家领导人还是比较重视法制的，从而使社会主义的法制处于正常发展之中。然而，随着从1957年下半年开始的反右扩大化运动，法律虚无主义开始蔓延，法治受到了党和国家领导人和广大干部的轻视与否定，人治因素不断滋长，并逐渐占据上风，人治取代了法治。1958年8月，毛泽东在北戴河中共中央政治局扩大会议上说：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决，调解为主。”“大跃进以来都搞生产，大鸣大放大字报，就没有时间犯法了。对付盗窃犯不靠群众不行。不能靠法律治多数人，多数人靠养成习惯。军队靠军法治人治不了人，实际上是1400人的大会（指中央军委扩大会议）治了人，民法、刑法那么多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的，我们每个决议案是法，开会也是法……。我们的各种规章制度，大多数，90％是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序，人民代表大会、国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套。”刘少奇在会上则明确提出，“到底法治还是人治，看来实际靠人，法律只能作为办事的参考……。”1958年召开的第四届全国司法工作会议在批判司法的右倾错误时指出，“其错误的主要表现就是对法有了迷信，甚至使法成了自己的一个紧箍咒，用法律束缚对敌斗争的手脚。”“要人治，不要法治”思潮的形成，不仅使法制的一些基本原则遭到了批判，并且导致了随后取消法制的一系列后果，法律虚无主义得以泛滥。 第三，对毛泽东的个人崇拜逐渐发展。20世纪50年代后期，随着我国社会主义建设事业顺利发展，各项事业都取得了重要成就，党内对毛泽东的个人崇拜逐渐蔓延，并逐步发展到毛泽东的个人权威实际上凌驾于党和国家的组织之上，他的个人权力不受宪法和法律的限制，也不受党纪和政纪的约束的地步。到文化大革命中，全国对毛泽东的个人崇拜达到了登峰造极的地步。在“文化大革命”期间，一系列重大政治运动和重大决策几乎都是根据毛泽东的指示来做的，几乎不经过中央集体的讨论；即使在中央的最高层次会议上，也没有公开表示对毛泽东的不同意见；如果有人提出不同意见，甚至对毛泽东的意见有疑虑，都会被扣上“右倾”等各种政治“帽子”，受到排挤和批判。如1966年7月29日晚，刘少奇的一段话，典型体现了在“文化大革命”的一系列重大问题上，中央没有认真研究和讨论，对“文化大革命”到底应如何搞，除毛泽东以外，可以说其他的人都不清楚。刘少奇说：“怎样进行无产阶级文化大革命，你们不清楚，不知道，你们问我们，我老实告诉你们，我也不晓得。我想党中央其他许多同志，工作组成员也不晓得。”{13}（P1630）可以这么说，像“文化大革命”这样的空前政治运动，中央委员会集体、中央政治局和政治局常委都没有明确的目标和方向，中央主要领导人都在尽力猜度毛泽东的想法， 以致刘少奇感叹毛泽东的思想发展太快，难以理解，“跟不上”。而林彪、江青、康生等野心家和阴谋家正是利用了人们对毛泽东的个人崇拜，投其所好，毛泽东愿意听什么就说什么，毛泽东愿意看什么就做什么，大搞对毛泽东的个人崇拜，捞取他们个人及其小集团的政治资本，排除和打击异己。因而从理论上说，在“文化大革命”期间，除了毛泽东一人以外，任何人都可能受到怀疑和批判。 第四，用“群众运动”的政治运动方式领导国家的经济建设。“群众运动”是党在革命战争时期动员群众，发动群众进行反帝反封建的重要斗争方式。历史证明，这种方式对于开展人民战争和疾风暴雨式的阶级斗争是行之有效的，对于中国革命的胜利曾经发生过重要的作用。但是，随着新的政权逐步稳固以后，在党和国家的中心工作转向经济建设时期，这种阶级斗争的方式已经不适应社会主义长期和平建设的要求。但是，“五四宪法”颁行以后，由于党和国家未能及时实现党的工作中心的根本性转变，党的执政方式和治国方式也未能及时实现从运用以“群众运动”为主激发人民群众的工作热情、动员群众的方式向确立新的法律秩序、依法执政和法治理方式的转变。相反，频繁发动和开展大规模的群众运动，而不是依靠宪法和法律来领导全国的经济建设，甚至将经济建设、人民民主与社会主义法治对立起来。这充分暴露了党和国家在理解民主和法治的关系、社会主义经济建设规律等方面的偏颇，暴露了党和国家在经济建设上的急功近利、浮躁盲动和简单化。结果是，从根本上损害了社会主义新的宪法和法律制度的尊严，破坏了业已建立的新的社会主义的法律制度和宪政秩序，给经济建设也造成了严重的损害。 五、“五四宪法”对当代中国宪政制度现代化的时代价值 如前所述，“五四宪法”作为我国历史上第一部社会主义性质的正式宪法，作为新中国的第一部正式宪法，在中国宪政制度现代化的历史上具有十分重要的地位，他开创了中国宪政制度现代化的一个新的时代，创造了中国宪政制度现代化的社会主义模式，已经成为中国宪政制度现代化历史不可逾越的历史界碑。但是，如何科学评估和理性把握“五四宪法”对于当代中国现代化的时代价值？这是在建设社会主义法治国家，实现社会主义宪政国家的过程中必须认真思考的问题。 在我们看来，“五四宪法”开创了当代中国社会主义宪政运动的新的模式，确立了新中国政权的社会主义和人民民主性质，明确了党和国家执掌和运作国家政权的基本价值理念和基本价值取向；创立了我国公民的基本权利体系，确证了现代公民的主体性地位；奠定了当代中国以人民代表大会制度为根本政治制度和国家政权体系的根本法制度框架，创造了我国国家机关运行和发展的基本原则和基本制度，许多具体制度体现了人类宪政文明的先进理念和共同规律，实现了我国宪政运动现代化的质的飞跃，其中诸多的原创性成果的核心部分是当代中国宪政运动过程中必须长期坚持和不断发展的。从这个意义来说，当代中国的宪政制度现代化应当以“五四宪法”作为出发点和历史基地，我国现行宪法的基本框架、核心理念、基本原则、基本制度、许多具体制度都是由“五四宪法”奠定的。这些成果是“五四宪法”对我国宪政制度乃至人类当代宪政制度现代化所取得的伟大成就和重大贡献，界定了我国宪政制度现代化的发展的基本方向，必须长期坚持和不断发展、完善。 如前所述，“五四宪法”尽管创造了许多人类历史上前所未有的好的制度，开创了我国宪政制度现代化的一个新的时代，但作为我国第一部社会主义性质的宪法，“五四宪法”未能得到有效贯彻实施的原因之一，在于这部宪法也存在一些重要制度性缺憾。这给我们当代中国宪政现代化有重要历史启迪和借鉴意义，具有重要的时代价值。 首先，在我们看来，宪法作为国民全体意志的直接体现，作为主权者的国民全体创造国家、构造国家机构体系、界定国家与公民之关系、配置国家权力、规范国家权力运行机制的根本法，乃是一种保障公民基本人权，安排权力结构和建构权力制约体系的法律技术构造，具有高度的政治技术和法律技术含量。一部好的能够在现实生活中得到普遍有效实施的宪法必须要建构起较为完备的国家权力制衡机制、公民权利宪法保障和规制机制，而这需要通过宪法程序和宪法技术的精巧设计方能达致。加强宪法程序制度和宪法技术研究，进一步完善我国宪法程序制度，提高我国宪法的技术含量和技术水平，这是我国未来宪政制度现代化必须着力加以解决的问题。 其次，宪法的制度设计应当体现公民基本权利保障和国家权力制衡的内在规律，明确每一个机 关的职责和职权，而力戒在制度设计的过程中“因人设岗”、职责和职权不对应等“人为因素”对制度安排和权力配置的干扰，对此，“五四宪法”中的一些制度安排给我们以深刻的启迪。 再次，宪法是高度抽象的根本法，具有久远而普遍的最高权威。宪法规范应当具有高度抽象性、内涵的丰富性和能容纳长期社会变迁的高度弹性，只有这样才能确保宪法的稳定和历久弥新。只有为宪法的实施过程留下较为宽广的解释的空间，宪法才能经得起历史变迁的考验，具有长久不变的权威。而“五四宪法”用大量的篇幅规定国家在一定历史时期的任务、具体的经济、政治、文化制度甚至政策，已经内在地决定了其不可能具有长期的稳定性。实践证明，“五四宪法”得以长期保留、继承和不断完善的内容恰恰是那些关于公民的基本权利和义务、国家基本政治制度和体制、基本社会结构安排和国家基本国策的方面，那些规定特定时期具体经济制度、政治体制和文化制度的内容则历经多次变迁和修改。 最后，宪法作为国家的根本法，具有最高的法律权威。但是宪法的神圣权威不是自发实现的，更不是上天赐予的，它需要全国人民的内心遵从和自觉维护，需要国家机关，特别是最高领导者的自觉服从，更需要一个坚强有力、富有权威的宪法保障机关的坚决斗争和悉心保护。一个没有强有力的宪法审查和保障机关的宪法，没有完备的宪法权威的维护机制的宪法不可能是富有权威的宪法。长期以来，我国宪法之所以没有获得最高的法律权威，没有完全获得应有的最高法律效力，没有得到社会的普遍的尊敬和服从，重要的制度性原因之一乃是我们还没有建立起一个公正高效、富有权威、具有神圣性和不可挑战性的宪法保卫机构。 “五四宪法”诞生于公元1954年，作为中国宪政制度现代化历史上的一块丰碑，它傲立于中国当代宪法的发展历程中已经五十四个年头。它在沉默，因为它的存在本身就是我们民族的财富，就铭记着我们这个东方古国在走向宪政之路上的智慧与情感、成功与缺憾。它指明了中国宪政制度现代化的方向，也告诉我们走向宪政的道路是如此的曲直和坎坷。它给我们无限的忧思和遐想。（来源：法制与社会发展 ） 注释： 毛泽东在中国人民政治协商会议第一届全国委员会第二次会议的开幕词中明确指出：《共同纲领》“是我们国家现时的根本大法”。参见《人民日报》，1950年6月15日。 1952年6月，刘少奇在全国政协会议开幕式上明确指出，《共同纲领》包括了共产党的全部最低纲领，“共产党的当前政策，就是要全部实现自己的最低纲领”。参见《刘少奇选集》（上卷），人民出版社1985年版，第434页。毛泽东更为明确地指出了《共同纲领》是当时党和国家政策的基础，是教育改造资本家的思想基础。1952年9月，毛泽东在审阅黄炎培《三反五反运动结束以后怎样发挥毛主席对民建方针指示的精神》的讲稿时，特地把讲稿中的“用工人阶级思想教育改造资本家”改为“用爱国主义的思想，共同纲领的思想教育资本家”，并在给黄炎培的信中写道：资产阶级作为“一个阶级，在现阶段，我们应当责成他们接受工人阶级的领导，亦即接受共同纲领，而不宜过此限度”，“超过这个限度，而要求资产阶级接受工人阶级的思想，或者说，不许资产阶级想剥削赚钱的事情，只想社会主义，不想资本主义，那是不可能的，也是不应该的。”参见《毛泽东书信选集》，中央文献出版社2003年版，第441—443页。 《共同纲领》第3条明确规定：“中华人民共和国必须取缔帝国主义在中国的一切特权，没收官僚资本归人民所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济，稳步地变农业国为工业国。” 对我国的土地改革运动，《剑桥中华人民共和国史》是这样评价的：“在1950年6月，中央颁布了土地改革法以指导这项工作。新的法律和刘少奇就这个法律作的报告，反映了毛泽东关于当前情况不同于北方战争时期的土改和维持‘富农经济’政策的观点，它们为这个规划明确地提出了合理的经济内容。这样，土地改革的主要作用是济贫的观点被否定，而‘解放农村生产力’和‘为工业化铺平道路’的观点受到重视。此外，土地法对这一点充满信心，即可以用来在和平时期的条件下能够不费力地战胜地主的反抗，并且坚持政治秩序是贯彻此法的先决条件。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1 965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第86—87页。 关于斯大林建议中国制定宪法的情况，请参见师哲：《在历史巨人身边》，转引自俞荣根：《艰难的开拓——毛泽东的法思想与法实践》，广西师范大学出版社1997年版，第196—197页。 周恩来在1953年1月指出：“既然要召开全国人民代表大会，选举政府，共同纲领就不能再作为国家的根本法律了。当初共同纲领之所以成为临时宪法是因为政治协商会议全体会议执行了全国人民代表大会的职权。”参见《关于制定中华人民共和国第一部宪法的文献选载》，《当代中国史研究》1997年第1期。 关于新民主主义的社会，毛泽东在1940年1月发表的《新民主主义论》有全面的论述，他指出，新民主主义社会是一个具有新民主主义政治、经济和文化的全新的社会，是“无产阶级领导下的，一切反帝反封建的人们联合专政的民主共和国，这就是新民主主义的共和国”。参见《毛泽东著作选读》（上册），人民出版社1986年版，第362页。 “我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全的社会主义的宪法，它是一个过渡时期的宪法。我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”参见《毛泽东著作选读》（下册），人民出版社1986年版，第712页。 关于土地改革中国社会结构和社会秩序所带来的影响，《剑桥中华人民共和国史》作了这样的评析：“当新政策越来越明显地把负担从穷人转到富人身上时，就产生了对新秩序的支持。”“作为一项经济改革方案，土地改革成功地把43％的中国耕地重新分配给约60％的村人口。贫农大大增加了他们的财产，但是实际上中农获益最大，因为他们最初具有更有力的地位。土地改革对总的农业生产力的贡献究竟有多大，这个问题仍可以争论。总之，这个运动的主要成就是政治上的。旧的社会精英被剥夺了经济财产，其中有的人被杀，作为一个阶级，他们已经受到羞辱。决定性的事实是，旧秩序已经证明毫无力量，农民现存可以满怀信心地支持新制度。氏族、宗庙和秘密会社等旧的村组织已被新的组织代替，承担了它们的教育、调解和阶级职能。从贫农和中农队伍中产生了新的村干部精英，这些贫农和中农的眼界已被中共的有阶级的观点扩展了。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第88—89页。 “这三个运动的总的结果是使这些成分就范。这表现在几个方面；对情节最严重的人的直接惩罚，在加上施加的强大心理压力，破坏了有关集团的自信心。此外，这些压力摧毁了现存的社会关系格局；关系——即基于家族、同窗和同事纽带的个人关系——再也不能保证提反对国家要求的保护了。与此有关的是，党成功地在其他人的眼里贬低了这些集团，这些人历来对它们唯命是从。这样，以前接受其雇主的家长作风的小企业工人，这时开始采取官方的阶级斗争态度了。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第92页。 [11]我国“54宪法”与苏联1936年宪法对照表，参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2011年版，第716—736页。 [12]麦克法夸尔和费正清对“五四宪法”做了这样的评价：1954年宪法“代替了1949年所做的临时安排。严格地说，这不是一部永久性的宪法；它的目的是满足社会主义过渡时期的需要。但由于这个时期的长期性，人们预料它会延续很多年。宪法明确地维护与过去的延续性：”这个宪法以1949年的中国人民政治协商会议共同纲领为基础，又是共同纲领的发展。‘除了共同纲领中的统一战线立场外，宪法与1949年中央人民政府组织法制定的机构安排在结构上有某些相似点。但那些安排相对地说是不够的，所以宪法制定了远为明确的国家结构。这些重大变化反映了1949年大局未定的形势和进行计划发展的新时期之问的差别。1949年许诺的，理论上是最高国家权力机构的人民代表大会制度，这时正式建立了。“”具有更大政治意义的是，在最初几年出现的从军事统治向文官统治的转变正规化了。例如，根据组织法，以人民革命军事委员会为形式的军界原来与政务院平级，直接归中央人民政府委员会领导。但这时，国防部成立，置于新的内阁国务院之下，与其他34个部和委员会平级。“参见 （美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第106页。 [13]韩太元教授将“五四宪法”的实施分为三个历史阶段，第一阶段（1954—1956年），宪法实施主要表现为：以宪法为基础建立国家政权体系，以宪法为基础建立统一的法律体系，宪法实施推动了我国宪法学研究的发展，宪法在社会生活中基本得到尊重，在宪法实施过程中，经济发展较快；第二阶段（1957—1965年），由于党在指导思想上的“左”倾错误越来越严重，连续开展了反右斗争、大跃进

第2篇：宪政制度范文

一、行政诉讼制度与法治政府

1、法治的第一层涵义是指法律的统治。也即政府和人民均按照既定的法律规则行事，当发生冲突时，是法律的权威而不是政府的权威大于一切。相对于人治来说，法治确实是一大历史进步。首先，政府和人民都要服从于一套可知的、明确的和稳定的行为规则。这意味着政府不再享有人治状态下那种专断、任意的权力；而人民也只需依规则行事，就可以预测到自己的法律后果，从而比以前较大限度地保留了个人权利和自由。其次，政府和人民发生冲突时，是诉诸法律手段和平解决。这意味着人类已放弃将人治状态下那种暴力镇压、武力反抗和复仇作为解决矛盾的常态手段。它标志着人类已告别野蛮和愚昧，正走向文明和理性。由以上分析可以看出，法治的第一层涵义大致相当于我国历史上“法制”（有法可依、有法必依、执法必严、违法必究）的涵义。而由于它并未触及法治的价值层面，故而它只能算是形式意义上的法治，或者说是最低层次上的法治。

而严格地讲，即便是这最低层次上的法治，也只是到行政诉讼法颁行后，才开始在中国落实。因为该法破天荒头一次承认，政府和个人在法律面前地位完全平等（《中华人民共和国行政诉讼法》第7条），并同样受宪法和法律的约束；也是破天荒头一次允许个人诉诸法律程序来反抗政府（《中华人民共和国行政诉讼法》第2条）。而这些在此之前都是不可想象的。

2、法治的第二层涵义意味着限制政府权力。今天，人们时常把政府的一切行为只须具有形式合法性的要求误作法治，当然法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能包括法治的全部意义。如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。2我国也一直遵循“民主的政府权力不受限制，它也不会侵犯个人权利与自由”的荒谬观点。诚然，把“民主的政府权力”和“限制”这个字眼联系起来，首先人们在感情上都是难以接受的，但是现实是来不得半点感情的。实际上限制并不一定是削弱，它们也能够加强。因为“单单为了使我们不致堕下泥坑和悬崖而作的规范，就不应被称为限制。”3中国行政诉讼制度作为中国宪政制度的重要组成部分，第一次明确提出政府必须“依法行使行政职权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条），从而正式在法律上确立起“有限政府”原则，也即政府的权力不是无限的，它必须接受宪法和法律的限制。这也就意味着以前种种“民主政府权力无限”的荒谬主张被彻底打破。由于行政诉讼制度是由一套直接指向政府的、明确的、程序性的，并有法律后果的行为规则构成，且由司法权保障实施，所以它起到了限制政府权力的作用，或者说在第二个层次上实现着法治。而这一点正是现代法治的核心，也正是宪政的核心。

3、法治的第三个层次要求司法独立。而这一层涵义是从前两层涵义中自然引申而来的。因为如果司法机关不独立于行政机关，那么当行政机关违宪或违法行使权力侵犯个人自由时，司法机关便只会一味地偏袒行政机关，甚至都不敢受理案件。这时法治的前两层理想都会落空，所以说司法独立是法治的必含之意。由于在行政诉讼中，法院要直接面对强大的行政权，所以行政诉讼法不仅像刑事、民事诉讼法那样在形式上确认了“司法权独立于行政权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第3条），而且还第一次赋予法院针对行政机关的强制取证、证据保全、缺席审判、停止执行行政行为、撤消甚至改变原错误的行政行为以及强制执行裁判等权力。而行诉讼机制中所要求的行政机关服从司法机关正是司法独立的引申要求，也是实现法治的保障和实现宪政的保障。

4、法治的第四层同时也是最高层涵义要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。自由是宪政的终极关怀，也是法治的最高理想。只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。4限制政府权力的目的就是保障人权和自由，这是现代法治的最高层涵义，也是行政诉讼制度的宪政价值定位。

二、行政诉讼制度与人权保障

尽管中国政府早在1991年就用政府法律文件的形式，5打破了建国几十年来对人权领域的长期禁锢，但是至今我们还未完全澄清许多人权基本理论问题。对于人权的种种误解多起因于中西文化的差异。6首先，在西方文化中，人权是只是因为他（她）是“人”就可以享有的权利，所以人权首先具有普适性。至于一个人基于才能、身份等外在属性而享有的一些权利不属于人权。而在中国文化中，我们倾向于将人首先视为家庭、社会的一分子，而由于不同社会之间的巨大差异，所以我们会自然得出人权首先不具有普适性的结论。其次，在西方权利观中，人权作为权利首先是一种合乎道德的正当要求（即“正当性”），而不是来源于恩赐；而我们的权利观倾向于首先将权利视为利益，而不去深究其道德性，从而得出权利是来源于国家授予的表面化结论。再次，在西方权利观中，人权乃至全部权利的核心都是用以保护个人对抗以政府为代表的多数人社会的，换句话来说，人权是保护少数派来反抗多数人压迫的；而在我们的权利观中，权利则是指向他人，而绝不可能是直接指向多数人社会或其代表-政府的。因为在我们的传统观念中，政府是权利的源泉和保护神，而绝不可能是权利的最大潜在威胁。

笔者认为，行政诉讼制度的出台意味着我们已在一定程度上接受了西方的权利观，即人权是少数人对抗多数人侵害的盾牌，而对人权的最大威胁恰恰是来自于多数人政府，所以有必要对多数人权力进行限制。如果说个人自由是政府活动的禁界，那么个人人权则是阻挡其擅自越界的一柄利剑。行政诉讼制度对政府权力的限制，是对人权的保障，也是对宪政的实现。

1、对财产权的平等保障。物质财富的高度丰富是人类迈向终极自由的共产主义社会不可或缺的物质基础。社会主义新中国本该更好地为公民享受充分的人权创造物质条件，为人类迈向终极自由的共产主义奠定物质基础，但遗憾的是长期以来，由于理论上的错误认识，我们将消灭资本主义私有制简单的等同于消灭个人财产，盲目追求“一大二公”。表现在法律上就是宪法只规定“公共财产神圣不可侵犯”，而不精确界定其范围。起因于中国“政企分开”的行政诉讼制度第一次借助司法权平等地保护个人财产权和公共财产权免受政府公共权力的侵犯（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条和第11条），因此它对中国的人权保障和宪政实施具有突破性作用。“保护公民、法人和其它组织的合法权益”的规定表明公共财产已失去了往日那件“公共权力”外衣，而一举降为与个人财产地位完全平等的“财产权”-一种在“法律面前人人平等”原则支配下受司法权平等保护的私权利。这是“政企分开”的硕果。它满足了市场经济条件下要求政府权力退出市场，所有参加市场交易的主体独立、自主、平等、公正地展开竞争，并平等地接受法律保护。而对财产权的平等保护本身就是对人权的平等保障。

人权要求对财产权予以平等地保障，而实际上，个人财产权不仅可能受到来自私法领域另一平等主体的侵害，而且更有可能受到来自公法领域公共权力的侵害。由于公共权力是以合法暴力为后盾的，因此它对个人财产权所造成的威胁往往是个人所无力抗拒的。从很大程度上讲，这种威胁远远大于任何来自私法领域的侵害。故而宪政主义一直致力于将公共权力限制在人民同意的范围以内，严防其侵害到人民保留的个人财产权。

2、对生命权、平等权及自由的保障。马克思指出：“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。”7个人是产生人权要求的源泉，个人生命的消亡就意味着人权主体的消灭。因此个人首先关注的人权必然是个人生命安全，可以说生命权是人权的起点。行政诉讼制度对生命权的保障集中体现在《中华人民共和国国家赔偿法》第3条第3、4和5款，以及第15条第4和5款的规定之中。而其宪政意义在于，一方面，通过该法的赔偿程序使个人获得救济；另一方面，政府得为其侵犯个人生命权的行为负法律责任。

如果说行政诉讼制度对财产权的保障直接促进了社会主义市场经济的发展，那么平等和自由就是发展起来的市场经济的结果。反映在法律上就是《中华人民共和国行政诉讼法》第11条对人身自由和经济自由的大量保障性条款。而其宪政意义在于这些个人自由是直接指向政府的，而不是像以前那些法律仅保障私人之间的平等和自由，并且这些“指向”是以司法权为后盾，以国家赔偿为保障的。这正如马克思所说：“自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关；而且就在今天，各种国家形式比较自由或比较不自由，也取决于这些国家形式把‘国家的自由’限制到什么程度。”8

3、对社会经济权利的保障。社会经济权利（或社会权利）即通过国家对整个社会的积极介入来保障所有社会成员的社会或经济生活权利，它包括劳动权（或劳动保障权）、物质帮助权（或生存权）、休息权、受教育权等多项权利。它是随着全球工人抵抗运动的高涨而首次被写入德国《魏玛宪法》的。二战后，随着人类的觉醒，对人权的普遍尊重被提上了议事日程，于是公民的社会经济权利也作为人权的一个新领域，被以不同形式写进了战后各国宪法。对公民社会经济权利的保障体现在我国行政诉讼制度中，就是《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第6款关于“认为行政机关没有依法发给怃恤金的”受案范围规定。公民的社会经济权利就意味着国家的义务（职责），它说明了国家不再是“自由放任”的，这正是其宪政意义之所在。

三、行政诉讼制度与宪政文化发展。

宪政文化属于法律文化的一支，因此要理解宪政文化，就得先弄清什么是法律文化。当今西方学者对法律文化的理解纷繁复杂，但总体来说比较偏重观念形态。如，美国学者L.S.温伯格和J.W.温伯格认为，它包括：“人们对法律、法律机构和法律判决的制作者，诸如律师、法官和警察等人的知识、价值观念、态度和信仰。”我国学者代表性观点认为它包括：“法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等的总和。”10故而笔者认为，宪政文化就是指人们的宪政观念、宪政思想等意识形态以及与之相适应的宪政规范、宪政制度和宪政组织机构等的总和。其中宪政观念是指人们关于宪政的知识，对宪政的态度、评价以及由文化传统积淀而成的宪政心理等等。宪政思想则是指宪法学家、政治家们关于宪法及宪政的系统的理论观点和学说。而宪政规范是指宪法和法律中有关宪政的法律规范。宪政制度和宪政组织机构是指依法产生用以实施宪政的政治、法律制度以及与之相适应的各种政治机构和设施的总和。

宪政文化是商品经济高度发达的产物。商品经济的发展导致以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变，也导致身份社会向契约社会转变。商品经济是宪政文化得以产生的土壤，中国行政诉讼制度建立于经济改革10年后便是明证。它的建立给中国带来了一场静静的宪政文化革命。

首先，行政诉讼制度促使人们形成宪政观念。对老百姓来说，通过行政诉讼法将个人利益上升为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权，使个人第一次意识到自己还有独立于国家的利益和权利，而国家则必须对此承担义务。行政诉讼教会人们把自己当人看，即培养他们的权利意识、独立主体意识，摆脱几千年来遗留下来的等级依附奴才心理。而对政府官员来说，被告席上的滋味使其恼怒但也促使其觉醒：原来政府也得守法，官员个人的行为并不等于政府的行为。这培养了他们的守法意识和容忍合法反对者的观念。总而言之，行政诉讼虽然个案教化功能微弱，但它作为一种文化，其影响则是深远的、革命性的。

其次，行政诉讼制度促进了宪政思想的发展。翻一翻资料便会发现，长期以来我国学者一直对西方的诸如“三权分立”、“以权制权”等宪政思想持以批判为主的态度。而随着中国行政诉讼制度将个人利益和公共利益平等化为法权，并确立了司法权制约行政权的诉讼机制，学者们的态度逐渐发生了戏剧性的变化。大量西方宪政译著的出版，“依法治国”在党的正式文件及国家宪法中的提出，以及学者们对中国宪政的反思……当然这一切不能全部归功于行政诉讼，但至少它作为一个全新的机制，令学者们不得不反思。

最后，行政诉讼制度促进了宪政规范和宪政制度的发展。行政诉讼法首先促成了行政诉讼及其配套制度的完善。1989年出台《中华人民共和国行政诉讼法》后不得不制定与之配套的《中华人民共和国国家赔偿法》，然后是《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》……可以说，一部《中华人民共和国行政诉讼法》推动了行政诉讼制度，乃至整个行政法律制度的发展。

此外，行政诉讼制度也为违宪审查制度奠定了基础。我国长期奉行的是“议行合一”原则，不承认司法权制约行政权，更无法容忍司法权对立法权的“干涉”，所以我国的法院在行政诉讼中无权对法律进行违宪审查。然而“保护宪法赋予的权利不受民主立法机关的侵犯是法院行使其权力以保护个人权利不受民主的攻击的中心问题。”11因为尽管立法权形式上比行政权民主，但作为一种异化于人民权力的国家权力，如果不对其加以限制，它也同样可能侵犯少数派的权利和自由。实际上违宪审查制度才是西方司法审查制度的核心。在我国目前的行政诉讼中，尽管法院还不能直接审查政府的抽象行政行为，但行政诉讼开创的这种“以权制权”的审查模式，至少在观念上为中国违宪审查制度的早日出台奠定了基础。

综上所述，笔者认为行政诉讼制度的建立，的确是中国宪政史上的一块里程碑。因为它第一次试图借鉴西方的司法审查制度来实现宪政，而实际上它通过对法治政府、人权保障和宪政文化发展三方面的促进，也的确体现出其它宪政价值和意义。

注释：

1/2（英）弗里德利希。冯。哈耶克：《自由秩序原理》，生活。读书。新知三联书店，1997年版，第235页，第260页。

3/11[美]埃尔斯特，[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主》，生活。读书。新知三联书店1997年版，第253页，第284页。

4[英]弗雷德里希。奥古斯特。哈耶克：《通向奴役之路》，中国社会科学出版社1997年，第82页。

5参国务院新闻办公室：《中国人权状况白皮书》，中央文献出版社1991年版。

6参[美]路易斯。享金：《当代中国的人权观念：一种比较考察》，载夏勇编：《公法》第1卷，法律出版社1999年版。

7\8《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第24页，第20页。

第3篇：宪政制度范文

   

    导论

    当宪政作为“世界图像”呈现的时刻，[1]中国是一位缺席者。在通往彼岸的路途中，我们沦落为迟到的异乡人。

对于宪政的成败具有决定性意义的两大进程——亦即宪法成为真正的法律和司法审查成为宪法的看护者——的相互辉映，[2]照亮了后来者初看起来近乎迷茫的宪政转型之路。[3]但是，这种逻辑并非总是在普世的客观意义上被理解，地方性经验可能构成了一一种合理的挑战，而在儒教传统和社会主义诉求下的中国，宪政转型中司法审查制度的创建则面临着更加复杂的政治和意识形态因素。

本文的主题是探讨司法审查在中国宪政转型中的地位和应用问题。我提出和论证的命题是：建立司法审查制度是使中国宪法成为真正的法律并完成从宪法到宪政转型的必要条件。围绕这一命题，本文拟从下列几个方面展开论证：中国宪政转型中面临的宪法危机是司法审查缺席的必然结果；中国的宪法审查经验具有历史和地域的局限性，中国问题的特殊性应当被置于普世逻辑的背景下实行创造性的转化；在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的政治框架里，中国能够通过对意识形态和理论基础的反思，沿着阻力较小的渐进方式（从宪法与人权委员会到宪法法院的分步实施方案）建立司法审查制度，以逐步完成从宪法到宪政的转变。

本文的路径是通过历史考察和比较研究，提出、分析和解决中国的问题。中国所面临的问题根本不是认识目标的分歧，而只是方法论的差别；而且仅当司法审查制度从书斋里的讨论转变为立宪者严肃的机制设计时，转型中国的宪政改革才将具有史诗般的意义，而司法审查也将成为史诗的英雄主角。

一、转型中的宪法危机与司法审查

二十世纪九十年代以来，中国的宪法文本发生了深刻的变革，[4]这些变革表明国家正置身于宪政转型的关键时刻——一种区别于前苏联和东欧社会主义国家立宪模式的渐进转型模式正在形成。中国模式的显著特征是在保持稳定的前提下，由执政党根据经济社会改革的进程和要求，通过民主协商的途径形成共识，并最终以宪法修正的形式在制度上推动宪政转型。其目标是发展和完善由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的宪政体制，形式是渐进改革。这个转型在制度上已获得了令人称道的成效，并试图在宪政转型的世界图像中证明自身的真实存在。[5]

但是，宪政转型在中国仍面临着严肃的挑战，因为，作为具有最高法律效力的宪法，至今仍然不是真正的法律，宪法至上和依宪治国的精神远未深入民心。由于缺乏司法审查的看护，宪法成为了一颗“冷却的太阳”。宪法危机是我们时代的基本现象，正视这一问题是理解所有相关问题的前提。鉴于渐进式改革的不断成功，中国宪法危机真实存在吗？其根源和出路何在？

宪法危机不只是在我们时代，而是自戊戌变法以来一直困扰中国人的问题。[6]而且，不限于中同，宪法危机曾经是一种世界性的历史现象。但在百年立宪史上，中国之宪法危机是全面体现在思想、政治、立法、行政和司法等诸多领域的一种原生性的、结构性的和普遍性的危机，而更多国家曾经历或面临的是一种后发性的局部危机——在既定的宪政环境下，宪法维持的稳定秩序和平衡机制受到了暂时的挑战或部分破坏。而这种危机最终可通过正常或非正常的政治协商和修宪程序，或对宪法自身所具有的平衡机制的重申和尊重中得到克服。[7]

今日中国的宪法危机深刻地表现为宪法丧失了对生活的指引意义。而这种危机的直接根源则是由于宪法自身丧失了法律的严肃性和司法审查的看护而导致的信任危机。史诗般的壮丽话语、伟岸的主角、神圣的使命、崇高的理想、远大的航程，还有那些至高无上的自由精神和民主权利——宪法文本的内在价值和叙事功能正遭遇空前的质疑。在信任崩溃的地方，宪法孤独地忍受着集体无意识的违宪——一种最根本的思想危机，并被迫屈从于“良性违宪”的正当性。[8]

立法者不必为自己的行为寻求宪法的正当性，因为它本身就是宪法的解释者和监督者；行政官员也不必考量宪法的具体意义，因为宪法既不是依法行政的根据，也不是诉诸司法审查的理由；法官早已将自身置于宪法之外，他们似乎被告知，司法判决既不能引用宪法为根据，也不能引用宪法说明理由；[9]律师们不会去研习宪法条文了，宪法对律师的案件和生计有什么关联呢？

宪法上神圣不可侵犯的自由和权利如果不能直接被引用和获得司法保障，宪法的许诺便化作了天边的彩虹。于是，公民大众渐渐地沦落为宪法家园的异乡人。面对宪法上的侵权，却状告无门；[10]期待宪法改革的回应，却犹如面向枯叶飘零的幽谷。宪法的面孔，投向人间的是冷冷的一瞥，但唯有此刻，人人都感受到宪法的信任危机已经滑向冰冷的低谷。

在缺乏司法审查的地方，却标榜宪法为具有最高法律效力的根本大法，并赋予人们那些根本不可能通过司法程序保障的权利。这样的安排根本不能有助于维护宪法的信念，相反，只能摧毁人们对它的尊重，甚至在应当尊重的场合也不例外。[11]

当宪法未能获得尊重和信任时，“法律帝国”的根基就被动摇了，[12]而当“伟大的废墟”呈现时，宪法大厦的设计师们——他们的动机和智慧将面临严肃的拷问。

作为根本大法的宪法既然不能具体实施，那宪法的存在一定在更宏大的层次上另有所图——以元叙事的话语，总结过去，规划未来，展示宪法作为施政纲领、人民的总动员令、治国安邦的总章程的独特价值和风格。[13]但是，当宪法一再证明自身并非是一部可以严格实施的法律并丧失了对生活的指引意义时，宪法的宏大叙事功能还能独立自存吗？而当宏大的叙事已崩溃时，人们仍恪守原有的逻辑思维，试图通过修宪注入新的元话语，以激活昏睡中的宪法之梦。这些举措并非没有意义，但其意义类似于建筑师在废墟上添砖加瓦。

要缓解今日的宪法危机，要解决中国宪政转型的实际困难，就必须直面中国宪法文本的那些“基因性缺陷”。[14]同时要在“党的领导、人民当家作主和依法治国”的制度框架里对意识形态和宪法的理论基础作出深刻的反省和批判性的重建，——宪法根基的重建，乃是使宪法成为真正的法律和司法审查成为宪法的看护者。

这一重建过程将面临非常复杂的技术性问题，普世逻辑和地方性经验应当被重视，司法审查作为一种机制设计，要审慎地面对信息和激励问题。

政府主导下的渐进改革方案将在宪法根基的重建中面临新的机遇和挑战。[15]

二、中国经验及其创造性转化

中国的宪政转型始自1898年的戊戌变法，其目标是转变自秦汉以来形成的大一统的帝国体制，通过立宪建立现代民主政治。[16]这一过程命运多舛，中国成了世界宪法的试验场——从1908年大清“宪法大纲”到1982年宪法，中国先后颁布了14部宪法文本[17]（包括著名的1913年“天坛宪草”和1936年“五·五宪草”），但至今，只有宪法，而没有宪政。

在中国的立宪史上，一个最显著的现象是，由于所有的宪法在实施中均未成功地建立起专门的审查制度，特别是缺乏司法性质的审查制度，因此，宪法从来就不是真正“直接有效”的法律。即使在台湾地区，也直到1994年通过“宪法修正案”，授权“司法院”大法官组成宪法法庭审理政党违宪之解散事项，此时的“宪法”（1946）才不再是“骗人的把戏”。[18]

司法审查的缺席，是中国宪法的基因性缺陷。这个论断并不否定具体文本中有关于宣称宪法为最高法律和授权相关机构进行宪法解释的规定，[19]也并不否定中国经验的自主探索。在百年立宪史上，中国曾多次试图建立一种适合本土的宪法审查制度，但终归失败。对中国经验的考察呈现三个初步结论：

第一，宪法审查制度并非决定宪法存亡的必要条件。其中，6部宪法文本对此制度没有任何规定。另外8部文本先后试图建立四种审查模式：宪法会议模式（以1923年宪法为代表）、执政党审查模式（1931年约法）、司法院模式（以1946年宪法为代表）和全国人大常委会审查模式（以1982宪法为代表）。但这四种“中国模式”由于其自身的内在逻辑矛盾或政治和意识形态的原因，从来没有作为一项正式的宪法制度实行过。因此根本上就不曾存在法律意义上的宪法审查制度：在立法上从未对审查机构、对象、程序和标准作过系统而明确的规范；在宪政实践和司法个案中殊少出现过宪法审查案例。但在宪法文本之外，中国的立宪史上则长期存在一种非制度化的宪法审查形式：由政治力量和军事力量，并通常借助于民意的关于某部宪法废存的“审查”。如1912年“临时约法”、1914年“约法”、1923年“宪法”和1947年“宪法”的命运均是由这种非制度化审查决定的。1982年以后，由中共中央（建议）和全国人大（表决）相结合的宪法审查形式（主要体现为修宪）呈现制度化的趋势。

第二，宪法并非真正的法律。宪法文本的变更遵循着“胜者为王败者为寇”的逻辑，反映了现实政治斗争和意识形态的变化，是“胜利果实的总结”，是政治宣言和总动员令，是“治国安邦的总章程”。因此，宪法总是在急剧变化的政治危机中演绎着自身的悲剧命运：几乎每部宪法文本的诞生就同时意味着死亡，它象征着开端，也标志着结束。从1908年到1982年，中国平均大约五年就推出一部宪法，大大超过了同期的拉丁美洲国家的频率，成为世界立宪之最。[20]因此，在中国，宪法并非是在语义上被明确界定的，在司法上可以直接应用的，对任何人都会产生持久的规范效力的法律，它也不必通过司法审查使自身成为真正的法律。宪法的自存构成了中国独特的政治现象——比如，1958— 1978年期间，中国大陆的法律已整体消亡，而宪法“仍然活着”。

第三，在中国大陆，“宪法审查”仍未获得普遍认同。这种制度始终未能扎根于中国的立法实践并在学术上获得共识。在漫长的学术引进过程中，“宪法审查”已经渗透到诸如宪法保障、宪法监督、违宪审查、宪法诉讼、司法审查及宪法解释等相关概念中，并在同一领域交替使用这些概念。[21]在逻辑上，尽管这些相关的术语在内涵和外延上是可以明确界定的，但术语应用上的分歧表明，中国没有稳定的宪法语境，而这一状况则源于中国缺乏明确、持久而稳定的宪法审查制度。

综上，我的判断是中国不存在一种现实有效的宪法审查制度，特别是司法性质的审查制度，中国各种制度内和制度外的宪法审查经验具有历史和地域的局限性。此判断并不否定中国存在相关的规定，也并不排除把台湾、香港和澳门作为特定对象来看待的必要性。

从实证或经验上说，中国目前尚不存在宪法审查制度，或者说，该“制度”根本未曾启动过。导致这一现状的原因主要有五点：

第一，在最根本的制度建构上，全国人大及其常务委员会作为“国家最高权力机关”和最高立法机关与宪法的“至上性”相抵触。该机构先于宪法的存在，它是宪法的制定者和修改者，它的地位和权力在逻辑上是“自封”的。[22]因此，法律便被排除在宪法审查之外，法律与宪法一起，共同构成了全国人大常委会审查法规、条例和司法解释是否与“宪法与法律”相抵触的标准。据此，法律便拥有了宪法的同等效力，这体现了宪法文本在逻辑上的内在冲突。并且，因为该机构为最高权力机关，不受任何其他机构的监督，它是否履行解释宪法和进行宪法裁决的职责便成了一种“自律性”的机制。全国人大常委会迄今除了在1997年和1999年分别对香港和澳门原有法律是否与《基本法》相抵触作出审查决定，并在此后作出过三项有关香港基本法的解释案外，[23]在中国大陆没有行使过宪法审查权并作出任何一项宪法审查决定。特别是在《立法法》实施以后，有关机构和公民可以提出违宪审查的要求或建议，但全国人大常委会一直在放弃或拖延履行职责。

第二，在机构设置和后续立法上，缺乏专司宪法审查的机构和约束该机构行为的程序和责任制度。[24]即使是诸如在全国人大及其常委会下增设“宪法监督委员会”这样成本最低和看似最可行的建议都不被接受。《立法法》作为一部专业性的宪法性法律，对全国人大常委会根据什么组织形式和时限要求审查有关违宪审查的要求和建议，以及拖延、拒绝履行职责或放弃职守应当负什么责任等重大问题没有任何规定。因为全国人大及其常委会当了“自己案件的法官”，它不可能通过立法限制自己的自由和设置自己的责任——事实上，现行宪法和所有的法律都未曾规定过该机构的责任。人民的罢免和可能的问责制只适用于人民代表，而不针对机构。

第三，司法制度的歧变及法院被剥夺了宪法审查权使宪法丧失了生活的意义。[25]放眼世界，所有实行宪法审查制度的171个国家本质上都是司法性质的审查。经验证明，唯有将宪法审查案作为司法个案来处理才可能获得彻底的解决，并使该制度对于公民个人和审查机构都有充分的激励和约束机制。人大常委会根据立法程序来行使宪法审查权，本质上是一种立法行为，而非监督行为，它并不针对具体的个人和事件，没有特定的“利益相关性”，因此该“制度”就成了无源之水，它要么被蒸发掉，要么窒息在死亡的静寂中而丧失水的意义。正当全国人大常委会令人失望地放弃职守的时候，最高人民法院试探性地进入了这一领域。2001年8月13日该院关于“齐玉苓案”的司法答复——陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任——几乎令人鼓舞地开启了宪法司法化的道路。这一年，建立中国司法审查制度的呼声席卷全国，遗憾的是，这一诉求很快就被扼杀在摇篮。

第四，以维护形式上的法制统一和尊严，而不是以实质上的尊重和保障人权为目标来构建宪法审查制度，使该“制度”丧失了道德基础，迷失了正确的方向。[26]

第五，国际合作与对话的缺位或错位使中国面向这一制度时思路狭隘，行动迟缓。[27]

面向世界，对传统的意识形态和理论基础的反思和批判性重建，是我们的当务之急。目标是为有效推进宪政转型，建立一种适合本土的宪法审查制度。普世逻辑是存在的，但中国的经验，特别是党的领导和人民代表大会制度，应当被置于改革与发展的背景下实行创造性的转化。

三、普世逻辑与地方性知识

二十世纪是司法审查的世纪。[28]司法审查制度的建立和实施，使宪法具有了生活的意义，并使宪政成为一种世界图像。

据完全统计，[29]在迄今全球195个国家中，已经确立并已实际实施了司法审查制度的国家有171个，约占总数的88%。其中，在宪法文本或专门立法中明确规定了审查机构和基本程序的国家有164个，通过判例和习惯确立起来的国家有7个。[30]以审查主体论，由普通法院（特别是最高法院）、宪法法院（或宪法委员会）和“欧美混合模式”[31]行使审查权的国家分别为82、74和15个。以审查方式论，实行集中审查和分散审查的国家分别为129个和42个。[32]完全没有实施司法审查制度（并不排除文本中规定了“宪法至上”的精神和立法机构自行审查的内容）的国家有24个，[33]其中亚洲有15国、欧洲有2国、大洋洲有2国、非洲有3国、美洲有1国（见表1）。在时间上考察，除了美国（1803年）、挪威（1814年）、阿根廷（1853年）、芬兰（2000）、印度尼西亚（2003年）、阿富汗（2004年）、英国（2004）、列支敦士登（2004）、伊拉克（2005年）等极少数国家外，绝大多数国家都是在二十世纪创建或重建这一制度的。

    全球司法审查制度的分布

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  ┃ 地理 ┃ 国家 ┃ 司法 ┃ 普通法 ┃ 宪法法院 ┃ 混合 ┃ 分散 ┃ 集中 ┃

  ┃ 分布 ┃ 数 ┃ 审查国 ┃ 院模式 ┃ （委员会）模式┃ 模式 ┃ 审查制 ┃ 审查制 ┃

  ┣━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫

  ┃ 美洲 ┃ 36 ┃ 35 ┃ 28 ┃ 0 ┃ 7 ┃ 15 ┃ 20 ┃

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  ┃ 欧洲 ┃ 43 ┃ 41 ┃ 9 ┃ 26 ┃ 6 ┃ 11 ┃ 30 ┃

  ┣━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫

  ┃ 大洋洲 ┃ 14 ┃ 12 ┃ 12 ┃ 0 ┃ 0 ┃ 4 ┃ 8 ┃

  ┣━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━━╋━━━━━┫

  ┃ 非洲 ┃ 54 ┃ 51 ┃ 19 ┃ 31 ┃ 1 ┃ 7 ┃ 44 ┃

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  ┃ 亚洲 ┃ 48 ┃ 32 ┃ 14 ┃ 17 ┃ 1 ┃ 5 ┃ 27 ┃

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  ┃ 总数 ┃ 195 ┃ 171 ┃ 82 ┃ 74 ┃ 15 ┃ 42 ┃ 129 ┃

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    司法审查发展的一个趋势是越来越多的国家建立了宪法法院制度。目前，全世界总共有74个国家采用了宪法法院审查制。如果考虑到15个“欧美混合审查制”中的14国建立了宪法法院（芬兰除外），实际建立宪法法院的国家有88个，超过了美国的普通法院模式。可以说，除了美洲和英语语系的大部分国家和受美国特殊影响的国家（如日本）外，宪法法院模式在全世界“攻城略地”。1989年以后的东欧社会主义转型国家，除爱沙尼亚以外，全部建立了宪法法院。[34]

    继奥地利之后，德国建立了“全欧洲最强大的宪法法院”。[35]在德国，既有捍卫《基本法》的联邦宪法法院，也有保卫州宪的地方宪法法院，如巴伐利亚宪法法院。宪法法院对议会立法、行政行为和普通司法判决均有审查权，是名符其实的“终极的宪法捍卫者”。特别是，公民个人可以对涉嫌侵犯了基本人权的法律、命令和司法判决提请违宪审查，宪法法院成了国内最高和最后的“人权保护神”。因此，德国经验受到了普世关注，特别是1989年以后的转型国家均到德国考察取经。“总体而言，德国联邦宪法法院在国际上常被视为参照模式和榜样。……按照一个美国人的说法，基本法和联邦宪法法院法在最近几十年里已经取代美国宪法而成为‘世界民主宪政的主导模式’。”[36]

转型国家或后宪政发展国家接受宪法法院的原因主要有三项：

第一，历史传统。美国的普通法院审查是漫长历史形成的传统，主要是一种“自生自发的秩序”。而宪法法院更像是“人为建构的秩序”，[37]符合后发展国家改革发展的同情。

第二，政治与宪法分权体制。在具有多元政治传统和“平衡宪法”——确立严格的分权与制衡的宪法——的体制里，普通法院审查制没有政治意识形形和宪法障碍。但在信奉君权、一党制和“议会主权”的政治传统和宪法体制下，唯有“至高无上”的宪法法院容易被接受——它事实上符合“集权”的思维传统。

第三，普通法院的地位。在后发展国家，普通法院的地位通常是卑微的——远远低于议会和行政部门，它要么过于靠近政治而沦为奴婢，要么受到政治的疏远而徒具虚名。因此，唯有彻底的司法体制创新才能承担宪政转型的重任。

整个十几世纪，司法审查是孤独的，它几乎仅仅是美国的地方性知识和经验，世人仍不知司法审查为何物。但二十世纪却成了“司法审查的世纪”。对于宪法文本来说，司法审查总是迟到的，绝大多数国家是在经历了上百年的立宪实践后最终确立这一制度的。因此，它通常不是立宪者的原始设计，而是漫长经验的产物。[38]在这一过程中，政治体制、司法传统、意识形态和国民素质等地方性知识对该制度的选择和实施产生了重大的影响。无疑，当司法审查成为世界图像时，地方性知识不再是拒绝潮流的借口，而是使自身既融入主流而又能恰当地保持特色的理由。

基于全球考察和对不同模式的比较分析，我对实行了司法审查制度的171个国家所共同认同的“普世逻辑”概括为六项：

第一，一种关于宪法至上和宪法亦法（宪法是直接有效的法律）及由此确定的有限政府观念是宪法审查制度得以建立的充分条件。凡是该观念占主导地位的国家都建立了宪法审查制度。从英国光荣革命以来的立宪史考察，阻碍上述观念和制度形成的根本原因有三个：绝对君主制，如日本1889年宪法确立的关于“君上大权”的天皇制度和欧洲大陆18、19世纪的君主制；议会主权制，如1689— 2004年的英国，1789年法国大革命以来到1945年的欧洲大陆主要国家，和1989年前社会主义阵营的几乎所有国家（除南斯拉夫和波兰外）；一党专制，如1933— 1945年的德国，1928— 1948年处于国民党训政时期的中国。在传统中央集权和计划经济主导下的社会主义国家，共产党领导、人民主权和面向未来与全社会重建任务的无限政府体制也排斥宪法审查，特别是司法性质的审查的观念和制度。因此，后宪政发展国家首先必须进行意识形态和理论基础的重建。

第二，独立的宪法审查制度是宪法的看护者并成为一个国家从宪法文本走向宪政实践的必要条件。凡是未建立该制度的国家，宪法都是“名义性的”或“门面性的”东西，而未能成为“保障性宪法”。[39]

第三，而且仅当宪法审查成为司法性质的审查时，宪法才获得真实的保障。这是一项充要条件，即只有建立了司法审查制度（普通法院或宪法法院审查制），才存在宪法的保障；只要宣称宪法是有保障的，一定存在司法审查制度。“司法性质”是指：在组织结构上，审查机构本质上是司法机构，不管是普通法院或宪法法院（委员会），抑或是国家法院；在程序上，遵循司法程序而非立法程序；在结案形式上，能围绕具体宪法审查诉求作出具有约束力的判决或裁定，并具有司法的执行力。在立宪史上，除了“司法性质”的审查能够真实存在外，其他“性质”的审查尚未有效发挥过作用。比如，所有的议会主权制f的“自我审查”都形同虚设，它充当了“自己案件的法官”，因此根本没有激励和约束机制，中国、越南、古巴、朝鲜等国家就属于这种情形。

第四，当宪法司法化，并当宪法诉讼成为公民个人可以诉求的机制时，宪法就具有了生活的意义，从而，宪政成为“世界图像”。司法化成就了宪法审查的形式化，而形式化最终导致了宪法诉讼制度的形成——审查机构、起诉者、审查对象、标准和结果等司法要素逐步呈现和得以完善。于是，继刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼之后，宪法诉讼成为最后一种诉讼形式登上了司法舞台，它是终结者，同时又标志着新的开端。“诉讼”形式是非常重要的，唯有这种形式能对所有参与者产生激励和约束作用。以美国为代表的普通法院审查制一直都是通过具体个案来解释立法的合宪性，因而有持久的生命力。德国宪法法院的管辖范围包括了所有的立法、行政和司法判决的合宪性问题，特别是允许公民基本权利受到侵犯而又穷尽了其他救济途径后有权诉诸宪法法院，这是该模式被普遍尊重和仿效的根本原因。[40]

第五，维护宪法的分权体制和保障人权是司法审查制度的两大使命。今天人们可以看到，正是两大使命驱使司法审查走向世界各个地方——而即使在分权没有确立和人权不受认真地尊重和保障的少数地方，司法审查也开始受到了关注和激烈的讨论。

第六，司法审查的良性持续运作有赖于法官在内在的司法能动性与司法自制之问，和外在的大众民主与少数精英的司法判断之问，明智地保持恰当的平衡。[41]审查是至关重要的，但绝不是万能的，它不能解决所有的宪法问题，它也绝不是宪法问题的终极裁判者。如果超越了“司法的”界限来干预政治问题，法院将可能自讨没趣（如新政时期美国联邦最高法院）或招致彻底的失败（如1991— 1994年间俄罗斯的宪法法院）。如果过分“自制”，司法审查当然也会形同虚设（如1947年至1956年，意大利在试验美国模式的十年中仅作出一个宪法判决）。宪法审查确实通常面临政治问题，但法律并非解决政治问题的唯一途径，甚至不是最佳途径。比如，还存在政治协商和民主投票途径，特殊情况下“枪杆子里出政权”可能是最现实的选择。法院和政治冲突在许多宪法法院国家尽管有法律保障，但其自身无法克服两个弱点：其一，法院不是“民意机构”，少数专业精英的判断时常面临“反多数主义难题”；[42]法院既无“钱袋”，也无“刀剑”，是“危险最小的部门”，[43]是在政治舞台上最弱小的角色，经不起折腾。司法审查的正当性来自于对宪法的持久原则和基本价值的捍卫——司法部门在政治上的绝缘以及它尊重理性商谈的结果，特别适合维护社会的基本价值。[44]司法审查必须谨慎地在“司法范围”内保护宪政体系的平衡，并将主要精力放在对基本人权和价值的保障上，是中立的宪法捍卫者和宪法变革的“看门人”。

上述六项结论，是在经验基础上的逻辑总结。各国的地方性知识和经验尽管不同，但面临的基本问题是相同的，每个国家都可以在其中追溯到自己的历程，或寻找到未来变革的方向。但在具体模式的选择和实施中，“一个国家一个模式”永远是一个不变的逻辑，儒教传统和社会主义制度下的中国尤其要意识到自身的特殊性和普世逻辑的关系。

四、意识形态与理论基础

我坚持认为，中国与宪政国家在司法审查上面临的分歧，不是目标，而是方法论。而方法论上的分歧可以通过事实论证和逻辑推理来消除。关键是对产生偏见的传统意识形态和理论基础进行反思和逻辑重构。这项工作的目标是要证明：在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的现行宪法框架内，中国应当，并且已具备条件建立司法审查制度。

围绕这一目标，我试图回答五个在逻辑上相互关联的问题——提出我的结论，简要地展示事实和逻辑论证思路。

（一）司法审查制度是不是一项好制度

这是一个前提性问题，正如“市场经济是不是一项好制度”的提问一样，如果不好，当然不会予以接受和持续运行。“好制度”，在规范的意义上是指，司法审查之于宪法的实现及其人权保障目标是不是一项必要和适当的制度设计；在实证的意义上是指，司法审查是否被普遍接受并收到了预期的效益，尤其是，其效益是否明显大于其付出的成本。因为，一项不受欢迎和成本高昂的制度根本上就不是可行的制度。

对这个前提性疑问，答案是肯定的。理由如下：

1．宪政是一个好东西，[45]而司法审查已被证明是一个国家从宪法文本向宪政转型的必要条件。

2．几乎所有实行了司法审查制度的国家都在立法或判例中明确宣称该制度应当并且必须是基于特定的良好动机或目标的制度。比如，《俄罗斯联邦宪法法院法》（1994）规定，宪法法院的目标是“为了保证宪法制度的基础和个人与公民的基本权利和自由，确保俄罗斯联邦宪法在俄罗斯联邦所有领土上具有最高和直接的效力。”

3．在全球195个国家中，已经有171国（约占总数的88%）先后实行了司法审查制度。该制度超越了政治、意识形态、经济发展水平、种族和文化等差异而在全球推行。

4．在时间维度上，司法审查是经验的产物。18、19世纪的宪法文本殊少规定此制度，有超过160个国家是在二战后二十年和20世纪80年代末90年代初的两次制宪浪潮中建立司法审查制度的。并且，除非出现了特殊的政治和军事原因（如奥地利宪法法院在1938— 1945年期间停止活动是因为德国入侵），该制度一旦在一个国家建立，就没有被否定和彻底地取消过。司法审查是经受过时间考验的好制度。

5．成本低廉、收益巨大。在由专门机构实行集中审查制的宪法法院，法官数目通常在7— 20人之间，[46]不到相关国家法官总数的千分之一，以区区数人，捍卫着一国的宪法和基本人权。司法审查可能是迄今为止立宪上最符合“成本一收益”分析方法的好制度。[47]

6．在全球尚未实行司法审查的24国中，要么没有宪法（4国），要么宪法是“名义性的”或“门面性的”，宪法对于统治者和人民都事实上丧失了生活的意义，这是后宪政发展国家共同面临的宪法危机。

基于上述论证，司法审查是符合普世逻辑的好制度。

（二）中国要不要建立司法审查制度

我的考察结论是，今天中国几乎“举国上下”都有创建或完善宪法审查监督制度的需求，但未达成共识，无从下手。事实如下：

1．立宪者（全国人大）在1982年的宪法文本中已初步确立了“全国人大常委会审查制”及宪法至上、人人守宪的理论基础。但由于文本自身的逻辑断裂——宪法第5条规定法律不得同宪法相抵触，但终其文本未见后续条文规定法律违宪应如何处理的问题；并且由于文本的逻辑悖论——全国人大常委会当了“自己案件的法官”，使宪法规定无法形成可行的制度。因此，今日的问题源于宪法文本的“基因性”缺陷。

2．中国的国际承诺。2001年由国务院签订并事先得到全国人大常委会“同意”（这种先后倒置的内部审批程序是否违宪已受到了有关方面的高度关注）的《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》在“司法审查”一节，明确承诺，中国将设立、指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（“gatt1994”）第10条第1款，gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和与行政决定的实施有关的所有行政行为。基于此，中国已明确承诺将接受和建立司法审查制度。[48]

3．全国人大常委会已正式启动法规审查程序。根据2000年的《立法法》，法规和条例开始进入审查范围（排除了法律和规章）。全国人大常委会于2004年5月成立了法规审查备案室。[49]2005年12月完成了对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的修订，并通过了《司法解释备案审查工作程序》。这些努力虽然与宪法的规定、国际承诺和人们的期待还有很大差距，但全国人大常委会似乎开始尝试作出改变。

4．公民对宪法司法化的强烈诉求。2001年8月13日，最高法院就齐玉苓案公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，此后，全国掀起了“宪法诉讼”的热潮。宪法审查成了宪法学界近年研究和争论的主题。[50]实施宪法，尊重人权，众心所向。民意不可违，这是历史的规律。

5．国家最高领导者的态度和决心。这是一项重要的变量，不仅可以影响宪法的实施，在特殊的历史时期，甚至可以决定宪法的存与废。毛泽东在1954年宪法颁布前强调：“这个宪法草案是完全可以实行的，是必须实行的。”要求“全国人民每一个人都要实行”，并说“不实行就是违反宪法”。[51]但4年后的1958年8月，毛泽东却出人意料地指出：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，……不能靠法律治多数人，民法、刑法那么多条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。”[52]毛泽东曾指示54宪法要管15年，未及4年，他已作出了另外一种判断。邓小平提出过著名的“十六字”方针，但在一个“效率优先”和“稳定压倒一切”的战略背景下，宪法是一个过渡时期的产物。江泽民先后在1993年和1998年两次当选为国家主席时慎重表示“将忠诚地履行宪法赋予的职责，恪尽职守”。[53]并于1996年首次提出“依法治国，建设社会主义法治国家。”[54]至此，最高领导者的态度体现了与时俱进的全球关怀。胡锦涛进一步明确指出：“实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。……要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都得到及时纠正。”[55]胡锦涛并多次强调“党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上”。最高领导者如此强调“宪法至上”的精神并要求“抓紧研究和健全宪法监督机制”，坚持将“国家尊重和保障人权”写进宪法，并授意和支持由周永康主持的中央政法委员会大力推进政法体制改革，特别是司法体制和人权保护体制改革，显然已经不仅是态度问题，而且是决心和现实的行动。

许崇德教授曾感慨道：“领导人虽曾发表重视宪法的一些讲话，但只是用言辞点到为止。他们一直停留在口头上，而没有进一步考虑去寻找某种可靠的机制，建立有效的制度来保证宪法实施。”[56]胡锦涛的言行和中共中央的改革意向直指问题的关键。我认为，以司法审查制度的建立为契机的宪政转型已步入关键时期，必须持续显示决心、信心并作出更大努力。

（三）司法审查制度是否与中国政治意识形态相冲突

对这一问题的迷惘是滋生偏见和疑虑的根源，陈旧的意识形态偏见必须被清理。我首先界定两个定义：一是“中国政治”；二是“意识形态”。根据宪法和《中国共产党章程》，“中国政治”是一种以坚持党的领导、人民当家作主和依法治国为特征的、三位一体的社会主义民主政治。“意识形态”，“是一种文化系统”，[57]“科学是文化的诊断的、鉴别性维度，而意识形态则是辩护性、辩解性维度——它指文化中那个积极关心建立和防护信仰与价值的模式的部分。”[58]政治意识形态是指一种旨在论证和维护某种政治制度及其价值观的正当性的说辞和理论体系。每一种政治制度的背后都有一套意识形态。“中国的政治意识形态”是指围绕“中国政治”的正当性论证而形成的文化系统。根据第一个定义，中国旨在建立一种三位一体的政治体制。“党的领导”是前提，由中共中央代表全党行使最高领导权；“依法治国”是表现形式和主要途径；“人民当家作主”是目的，主要通过人民代表大会这种形式“作主”。因为政治领导的最高权威只有一个，因此作为其表现形式的法律上的最高权威也只能有一个，这是中国实行人民代表大会制（“议会主权制”）而不是三权分立制（在美国，联邦议会，总统和联邦最高法院是三个并列的最高主权行使机关）的根本原因。任何破坏了人民代表大会制的举措都会伤及到党的领导——因为全国人大作为民意机关和立法机关，在体现政治领导的正当性方面的作用是任何其他机关无法取代的。基于上述分析，“中国的政治意识形态”主要是围绕“党的领导”、“人民代表大会制”和“依法治国”的正当性论证的一套话语。那么，我的问题便明确为：司法审查制度是否与这一套话语相冲突？我的答复是否定的，因为司法审查与中国政治建构方向是一致的，司法审查的理论基础本来就应该是这套话语的一部分。[59]

1．司法审查是使“党的领导”在法律形式上得以彻底实现的必要条件。

第一，宪法是由党中央组织起草和提议通过的，体现了全党的“集体意志”。如果违宪的法律和事件未被审查和纠正，宪法就在执行中被扭曲和破坏，党的意志就会出现断裂。而当宪法在事实上已被忽视或践踏的时候，“党的领导”在宪法上的地位也将被瓦解。

第二，司法审查是使党实现“自我节制”的重要形式。如果党领导人民制宪而又不捍卫宪法，就出现两种情况：一是党组织违宪，出尔反尔，它将丧失公信力；二是党员违宪，用个人的意志去蹂躏“集体的意志”，从而带动全民集体违宪，“党的领导”将面临合法化的挑战。

第三，宪法规定：各政党都必须遵守宪法和法律。《中国共产党章程》也规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”。没有司法审查作保障，党的这项“意志”必将落空。

司法审查可以被视为中共中央实施依法治国的必要制度。断言该制度不利于“党的领导”是一种缺乏逻辑论证的偏见。

2．司法审查与人民代表大会制（“议会主权制”）并不抵触。美国的司法审查建立在三权分立的基础上，不存在“议会主权制”的障碍。欧洲国家在建立宪法法院时，基本废除了议会主权制。[60]特别是法国，议会沦为普通的立法机关，既不是最高权力机关，也不是最高立法机关，更不是最高主权的行使者。欧洲联盟的条约和法律高于国内法并受各国宪法审查机构的尊重，特别是人权公约，被认为是“超级宪法”，而成为司法审查的标准。[61]同时，美国和欧洲国家也缓和了司法审查的“反多数主义难题”和“非民主化倾向”。前者强调了作为“危险最小的部门”所具有的特殊宪政教育和示范功能；后者则通过民主选举宪法法院法官和实行任期制，及保留议会的修宪权（或提议者）来回应司法民主化的要求。[62]

我认为，在中国建立司法审查制度和人民代表大会制度实际上并不存在任何抵触。我分两种情形来论证：

第一种情形，最低方案是在全国人大及其常委会之下授权某一机构（如最高法院）或设立专门的宪法委员会抑或是宪法法院来行使审查权。此方案未超出现行人民代表大会制度。

第二种情形，最高方案是设立独立的宪法法院，即实行德国模式。为实现宪法第5条确立的宪政目标，由全国人大及其常委会来行使宪法审查权是不恰当的，由于当了“自己案件的法官”，法律的违宪问题根本不可能通过自查自纠来解决。因此，作为主权者的人民，把不适合和不可能由人大行使的宪法解释和监督权撤回，另外委托给宪法法院行使，体现了人民主权和宪法至上的精神，是对现行人大制度的改进和补充。宪法法院没有减少全国人大的权力（人民把一项人大从来没行使过的权力撤回是对自身错误委托决定的改正），而是促使其行为与宪法相符，这本身就是宪法文本规定的应有之义。宪法法院也不可能威胁到全国人大依法行使主权，因为后者可以通过修宪来解决问题。

（四）司法审查制度是否符合中国的宪法体制

宪法第5条确立了“宪法至上”和“有限政府”的理论基础，据此建立司法审查制度是恰当的。[63]但宪法第67条将“解释宪法，监督宪法的实施”的权力授予了全国人大常委会，即宪法审查的方向系采取“全国人大常委会审查制”。但审查的对象仅限于国务院的“行政法规、决定和命令”，以及省、自治区、直辖市国家权力机关的“地方性法规和决议”。审查标准为是否“同宪法、法律相抵触”。与宪法第5条比较，审查对象未包括法律和其他国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织的行为，未体现“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的宪政精神。特别是把最重要的关于法律合宪性审查的问题排除在外，与第5条关于“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定在逻辑上是明显的断裂。但如果把对法律的合宪性审查列入第67条，也是不合乎逻辑的。因为全国人大常委会不可能审查自己的法律和全国人大的法律是否违宪。

如果我们相信立宪者当初已注意到了这个矛盾，那么，对宪法文本作出一种合乎逻辑的解释是，宪法先行授予全国人大常委会行使部分审查权，其余问题留待以后解决。作为全国人大的一个常设机构，全国人大常委会可以获得授权解释宪法，但没有理由认为此系其专属权力。宪法文本的预留空间意味着应当有其他机构行使最高解释权，否则第5条关于政党违宪和法律违宪案等如何获得解决呢。如果立宪者没有意识到这个问题，那么宪法文本中的这个“基因性缺陷”或逻辑断裂也必须给以弥补。因为宪法第5条必须有“下文”，否则整部宪法必将形同虚设。司法审查制度的缺席，不符合中国宪法文本应有的逻辑。

（五）司法审查制度在中国是否具有现实可行性

这个问题涉及两项重要的挑战：一是合法性或正当性的追问；二是技术可行性的严谨考验。前者是一个规范问题，前面已论证过，关键是尽快达致共识并诉诸行动；后者是一个实证问题，实质上是一个机制设计问题——对于任意给定的一个社会目标，能否并且怎样设计一个制度框架以达到既定的社会目标。一般来说，机制设计需要解决两个问题：一是信息问题，二是激励问题或积极性问题。在中国，建立“司法性质”的宪法审查制度，并在技术上注意机制设计中的信息和激励问题，是完全现实可行的。

五、从宪法与人权委员会到国家宪法法院：渐进方案与宪法改革

到目前为止的研究对中国问题的解决显示了若干规范性建议。但无论怎样对司法审查问题，特别是宪法法院作为必然的改革方向作出“彻底的”论断，替政治家或立法者法制定方案是不明智的。事实上，自从1982年宪法实施以来的25年，学者们对该问题的“过度建议”[64]使自己“扮演了很坏的预言家、报警人、说教者甚至很坏的智者这类角色”。学者们任何一种“越俎代庖”的姿态都可能会自讨没趣。[65]尽管如此，作为本文的一项结论，基于事实考察和逻辑推论，并考虑到中国政府近年在人权和司法审查方面的承诺和行动，仍有必要明确提出一些方向性的建议。这些建议并非是全新的，但在技术上都可以转化为具体可行的机制设计，并在我们的政治和宪法体制中获得正当性和合法性地位。

（一）回顾

最近25年来，学者们围绕宪法审查主体标准主要提出了4种方案：

1．宪法委员会审查制。有两种设想：一是在全国人大之下设立与全国人大常委会平行的宪法委员会；[66]二是设立专门委员会性质的宪法委员会。[67]后者是目前中国宪法学界的主流观点。

2．宪法法院审查制。[68]借鉴欧洲（尤其是德国）模式，设立专门的宪法法院。

3．最高人民法院审查制。[69]借鉴美国的普通法院审查制，但主要由最高人民法院（或专设违宪审查庭）集中行使审查权。

4．设立全国人大宪法委员会和最高人民法院违宪审查庭并行的复合审查制。[70]

上述4种方案，按其与现行体制及技术难度的关系，又分为最低方案（第1方案，尤其是第二种设想），中间方案（第4方案）和最高方案（第2、3方案）。[71]按其时间维度，又可分为一次性方案和渐进改革方案。[72]尽管方案有别，但学者们就下列两个问题获得了共识：保持现状是“最不看好的选择”；[73]必须尽快走出困境，开启通向宪政的新路径。对于上述方案中的任何一种，至今均未被中共中央和全国人大采纳。当然，也未见明确表态拒绝或否定过任何方案。

（二）思路

1．立足中国。从时间上看，中国处于宪政转型期；从空间上看，中国是一个类似于其地理落差一样不平衡的大国。众多的人口、特殊的政治和意识形态、根深蒂固的儒教文化，我们如何去保持自己的传统和特色而又不至于沦为世界大家庭中的“异乡人”。因此，在中国建立司法审查制度，既要谨慎地权衡方案，更要在行动上“有大气魄，下大决心，使大气力”。[74]“立足中国”不是政治口号，而是哲学立场。它不是辩解性的，而是建设性的，通过理解、反思和检讨来寻找它在世界和未来的适当角色。若从这一立场出发，司法审查制度讨论中的许多分歧将会消除，比如关于美国模式和一次性方案的设想，明显有悖国情。

2．面向世界。这根本是一个方法论上的问题，也是一个态度问题。既然司法审查不是中国的经验，既然“全世界”都在实行该制度，那么，我们就应当像当初考察西洋宪政一样来彻底考察今天的司法审查制度。既然中国人不是另外一个星球上的动物，那么普遍适用于其他人类的经验，同样适用于中国。“面向世界”，将使我们摆脱许多无谓的争论，并节省“试错”成本。[75]

3．分步实施。由于中国处于转型期，且系渐进改革而非“突变”；且因中国在地理空间发展上的不平衡，可行的司法审查方案是分步实施，次第推进。分步实施，适合中国“自上而下”的政府主导型改革经验，“阻力小，成本低，见效快”。

4．保障人权。世界17l国建立司法审查制度，最初都起因于两个契机：一是维护宪法分权体制；二是保障基本人权。前者如美国，后者以德国为代表，英国2004年的转变也直接因为《反恐法》与《欧洲人权公约》相抵触。“尊重与保障人权”作为一项宪法根本原则既已被承认，且最高法院并非被授权为基本人权的最高和最终捍卫者，并因中国公民在穷尽国内途径后无权诉诸区域性或国际人权保护机构，因此中国应以“保障人权”为契机，并在转型期的机构设置中体现“人权”与“宪法”的关联性来建立司法审查制度。如果不考虑这种关联的特殊意义，中国司法审查制度将丧失根基，并由此丧失了该制度创新的最佳理由。

5．司法取向，注重机制设计。

6．在行动中寻求共识。“最佳方案”不是设计的产物，而是经验和行动的结果，即使是像美国宪法这样“审慎精密”的文本，当初也遗漏了司法审查的授权问题。对于今日的中国，对于几乎丧失了生活意义的宪法文本，行动才是“硬道理”，尤其是中国已在2001年加入wto时作过承诺，基于什么利益和道德基础使中国抱残守缺并丧失信义呢？

（三）渐进方案

第一阶段（宪政转型期）：宪法与人权委员会

1．我建议用这一机构名称而不是“宪法委员会”的原因有5项：

（1）“宪法至上”和“尊重与保障人权”是现行宪法的根本原则，但文本中均未规定专门的宪法与人权保障机构，是宪法逻辑结构上的缺陷。将“宪法”与“人权”这两个内在不可分割的问题一并考虑并设立同一机构，有利于为“宪法审查”和“人权保障”制度的设计相互提供契机，特别是，直接标示“人权”，明确表示了中国宪法和宪法审查制度的动机、目的和努力方向。

（2）只有将具体的人权问题作为重点，才可能建立一种“司法性质”的审查制度，不涉及具体利害关系的抽象的法律审查是无法满足信息和激励要求的。比如，著名的孙志刚案件，如果不是由“三博士上书”，而是由孙志刚的家属在具体诉讼中提出对《收容遣送办法》的审查请求或直接向有权机构提出并予以撤销，实际情况将会产生重大而深远的变化：前者出于“社会良知”而偶尔“得逞”，后者将可能形成“司法审查”制度并持续发挥作用。

（3）人权既是宪法的根本，也是中国外交战略问题。在宪政转型的时期，它对中国公民和政府都有特别重要的意义。中国已加入wto和《经济、社会和文化权利国际盟约》等人权公约，并对外作出了许多关于司法审查和人权保障的承诺。设立该机构，也是贯彻1992年“巴黎原则”（各成员国应当建立独立的人权保护机构，目前共有166个国家建立了相关的机构，在亚洲只有中国和朝鲜没有设立该机构）的要求，有利于调整中国人权外交的方向——注重国内人权的宪法保障，注重国际承诺，注重公约和宪法意义上的人权对话、交流与合作。而不是积极地去“关心”别国的人权或消极地为自己辩护。同时，在外交策略上，将“最敏感”的人权对话机构从外交部转向宪法与人权委员会。

（4）许多国家的议会都有常设的“人权委员会”，因宪法发展的差别，中国可作创造性的借鉴，宜与“宪法审查”一并考虑。

（5）用该名称，便于奠定第二阶段设立宪法法院的人权基础并积累相关经验。

2．地位：全国人大下属的独立常设机构。全国人大作为最高权力机关，将立法权和立法监督权分离，符合最基本的法理原则和宪法第5条的要求。前者主要由作为一般常设机构的常委会行使，后者由专司宪法审查和人权保障的特别常设机构行使。宪法与人权委员会由全国人大选举产生并对其负责，组织和业务上独立于全国人大常委会。这个方案也可分两步走：第一步是先成立一个“专门委员会”性质的宪法与人权委员会，并列于各委员会之首，全国人大同时制定专门的授权法案，让该委员会在业务上对全国人大常委会具有相当的独立性。第二步是在条件成熟时将该委员会晋升为独立的常设机构。理由：

（1）符合法理和现行宪法体制。多数学者认为，只有将“宪法委员会”作为专门委员会（等同于民族委员会等9个专门委员会），并在全国人大闭会期间受常委会的领导，才符合宪法体制。这种理解忽视了一个更基本的问题：宪法第5条设在“总纲”里，是宪法制度的基础，而宪法第67条设在“国家机构”里，是一项具体的授权条款。具体的授权条款不能与宪法基础相抵触。何况，第67条排除了对法律的合宪性审查，而第62条保留了全国人大的最高审查权，“监督宪法的实施”、“改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定”。联系到第5条，应当包括改变或撤销与宪法相抵触的法律。因此，第67条是将部分较低级别的事项（主要是法规）交由常委会审查，而宪法文本将法律违宪或政党违宪等事项留待未来处理。

（2）对法律的合宪性审查是全世界司法审查制度共同的核心内容，除开全国人大常委会的“法律”，“司法审查”就是无源之水。由独立于常委会的机构行使该权力，中国法律的合宪性问题有望基本解决。据我完全统计，从1993年3月1日至2007年12月31日，第八、九、十届全国人大及其常委会共通过了法律和有关法律问题的决定共467件，其中全国人大通过43件，约占9%。1998— 2007年，全国人大只通过20件，约占同期总数300件的6．7%。而93．3%的法律及决定是由常委会通过的。[76]全国人大在立法上的发展趋势是：保留修宪权和若干“基本法律”的“复决权”——均由其常委会“_三审”（有少数法案甚至经过了“四审”、“五审”）以后交付表决。基于此，建立宪法与人权委员会专司宪法审查权是顺应时势的。

（3）表面上，将“宪法委员会”作为专门委员会设在全国人大及其常委会之下，符合第67条、第70条（关于专门委员会及其“研究、审议和拟订有关议案”的规定），并且阻力应当是最小的，最有“可行性”。但该设想，不但违背了宪法的根本基础，排除了法律的合宪性审查，而且事实上无法可行：它要么加重全国人大常委会的工作负担（第十届常委会有175名成员，当选时61岁以上委员123人，每年六次例会，平均每年会期约27．5天，每次4至5天），常委会的年龄构成和会期根本无法审议“宪法委员会”提交的议案，要么让该委员会成为积案如山的“上访机构”。一种在逻辑上已被推倒的无效制度，无论其“多么容易”建立，都不值得尝试。据我了解，有关决策者对此“最低方案”都未明确接受，是基于更本质和更深层的考虑的。

3．组织：由全国人大选举产生的具有司法性质的委员会，类似于英国上议院的司法委员会（但不是“最高法院”，英国正在组建最高法院，并拟授予全面的司法审查权）。突出专业性和较长的任期（比如10年任期，每5年改造其中的一半成员，不得连任），委员有较高的地位（参照全国人大常委或大法官）和相对独立的职位保障，其成员规模相当于目前一个专门委员会即可，以20— 30名为宜（现在9个专门委员会共有239名委员，欧洲国家的宪法法院或委员会的成员一般是7— 20名）。该机构应系名符其实的“常设”委员会，实行专职制，适用法定的全年工作和休假制。因为“司法性质”的工作是不能中断的。[77]

4．权力：行使最高的宪法审查权和最终的人权保障权。

（1）对法规、自治条例和单行条例、司法解释和全国人大常委会制定的法律是否与“宪法”和中国加入的国际条约（特别是有关人权公约）相抵触作出审查和裁决。

（2）对公民在宪法或相应国际人权公约上的基本权利受到侵犯而又穷尽了相关法律途径后的申诉（不是上诉）予以立案初审，决定是否调卷、听审，并有权作出裁决。宪法与人权委员会的裁决应当成为普通法院审理类似案件赖以引用的依据，即在该领域，实行“判例法”制度。

（3）审议全国人大交付的宪法和人权方面的议案，审议常委会交付全国人大表决的法律草案，并向人大提出合宪性审查意见或修改建议。

5．程序：司法程序

（1）宪法与人权委员会要独立和“消极地”行使审查权，不要主动介入，不要进行普遍的“抽象审查”，不要越俎代庖或“为民作主”。[78]

（2）有明确、可诉的审查对象。

（3）有独立的“原告”和“被告”，有清晰的请求。

（4）有明确的立案、调卷、听审、调查和质证规则。

（5）有明确合理的时限。

（6）最终形成有法律效力的裁决和决定。

第二阶段（宪政成型期）：宪法法院

如果第一阶段的实践是成功的，那么进一步建立宪法法院体制是水到渠成的逻辑结论。为了全面实现宪法第5条的目标，德国式的宪法法院体制是一个变革的大方向。[79]根据国际经验和中国的国情，中国将在2020— 2030年间初步建成宪法法院体制，并最终在2050年前得以完善。上帝是反对预测的，我们就将这一问题留待后人去设计和选择吧。

（四）宪法改革思路

1．调整授权条款，为制度创新奠定宪法基础。

（1）撤回对全国人大常委会的相关授权。即删除宪法第67条第（一）项（解释宪法，监督宪法的实施）和第（七）项、第（八）项权力。

（2）调整宪法第62条第（二）项（监督宪法的实施）权力，在该条文中不再作规定，即全国人大不再直接监督宪法的实施。

（3）在宪法第57条（中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会）之后增加一款修正案，内容为：“全国人民代表大会设立宪法与人权委员会，解释宪法，监督宪法与人权的实施。宪法与人权委员会的组织由法律规定。”

2．由全国人大依据宪法修正案，制定《宪法与人权委员会组织法》，对其地位、组成、权力、程序，及与全国人大的关系作出明确规定。

3．根据中国已加入的有关国际条约和政府的承诺，应当考虑在宪法第5条增加一款修正案，明确规定：“中华人民共和国加入的国际条约，是国家法律的组成部分。”并完善宪法文本中的人权体系，体现“国家尊重和保障人权”的逻辑和要求。对世界绝大多数国家来说，国际公约都被视作“宪法性法律”，特别是有关人权公约，普遍成为了各国宪法不可分割的组成部分，是司法审查的重要标准。

（五）司法改革

让宪法和国际公约进入司法领域是当务之急，同时要修改《行政诉讼法》，授权人民法院对行政行为（包括规章）实施全面司法审查。建立和完善法院向宪法与人权委员会提出审查诉求的法定程序，使普通诉讼与宪法审查之间能有效衔接。司法改革的逻辑是使法院成为真正的裁判者，即“法院就像法院的样子。”[80]在中国贯彻这一逻辑，仍需显示决策者的智慧和胆识。

六、结语

在思维丧失了严谨性的地方，即使是最明了的事实和逻辑都要遭受拷问。而意识形态和习惯势力一旦充当了判官，创新思维注定要沦为命运多舛的囚犯。宪政是人类过去二三百年来最大的制度创新，但宪法在一些国家仍然是制度王国里的傀儡。二十世纪的经验表明，司法审查制度是迎接王者归来的英雄主角。这一经验是否有普世的意义？对于今天的中国宪政转型又意味着什么？人们为什么会拒绝一项对自己有利的变革？这种情境再次呈现了一个根本问题：对于一个宪政转型国家来说，其面临的最大挑战是如何获得一致性。各种分歧和争论能否在事实和逻辑面前达致基本共识，这个任务无论对决策者还是专业学者，都是一项在智慧和思维力量上的挑战。

    从中国的宪法危机这一基本事实出发，本文追溯的问题的根源，正是由于司法审查制度的缺席，导致宪法丧失了生活的意义。而在中国的立宪史上，政党审查制、宪法会议审查制、司法院审查制和人大常委会审查制，以及非制度化的各种模式虽经尝试却终归失败。中国经验可以在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的宪政框架里实行创造性的转化。问题的解决思路是将中国的经验置于世界宪政的进程中来理解，并在普世逻辑的指引下重新确定自己的位置和前进的方向。在特殊时空背景下的中国，从宪法与人权委员会到宪法法院的政府主导型的渐进改革思路，应用于司法审查制度的重建是值得期待的。本文得出的结论，主要是依靠逻辑的力量，当然，也尝试地去寻找了一切可能的事实。但是，我们所能看到的超过了我们所能做到的。一个时代的转型有史诗般的意义，转型时代的领导者也必定要显示出史诗般的气魄与决心。

【注释】

[1]宪政（constitutionalism）在规范的意义上说，是指以基本人权保障和有限政府（体现人民主权、分权与制衡、法治和政治民主等基本原则）为特征的宪法（constitution）在现实生活中作为“最高根本法”的贯彻和实现。参见louis henkin，“a new birth of constitutionalism：genetic influences and genetic defects，”cardozo law review 14（1993）．在实证的意义上说，是指宪法文本已体现为现实的生活状态。萨托利将宪法文本分为：保障性（granitite）宪法、名义性（nominal）宪法和门面性或虚假（facade or fake）宪法，只有保障性宪法才可能是“真正意义上的宪法”。参见giovanni sartori，“constitutionalism：a preliminary discussion，”56 american political science review 853．本文主要从第二种意义上理解宪政，但是，从世界立宪史的经验来看，只有以“人权保障”和“有限政府”为特征的宪法才转变为了宪政的事实。因此，划分两种宪政标准是非常困难的。

[2]“司法审查”（judicial review），在宪法的意义上说，是指由司法性质的机构对立法、行政决定（有时还包含某些政治行为和普通法院的判决）的合宪性审查，以美国普通法院对法律的合宪性审查和德国宪法法院的全面审查制为代表。在行政法的意义上说，是指法院对行政行为的合法性审查。参见de smith，woolf ＆ jowell，judicial review of administrative action，london：sweet ＆ maxwell，1995．在中国，“行政诉讼法实质上是司法审查法”，参见罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1997年版。本文从第一种意义上理解司法审查，尤其是对法律的合宪性审查。

[3]“宪政转型”通常是指一个国家以特定的制度创新和宪法事件为标志，比如颁布新宪法和推行民主选举，向宪政目标的转变。一般认为，在世界立宪史上，有三次转型浪潮：第一次是18、19世纪，约有30个欧美国家进入宪政状态，以英国、美国为代表，称为“老牌宪政国家”。第二次是二战后20年左有，一批国家重建和创建宪政，以法国和德国为代表，是曾中断而“后起”的宪政国家。第三次是20世纪80—90年代，席卷东欧和拉美、非洲的宪政浪潮，以俄罗斯、巴西和南非为代表，为“新兴”宪政国家。关于第三次转型，尤其是东欧的情形，参见a．e．dick howard（ed．），constitution making in eastern europe，washington，d．c．：the woodrow wilson center press，1993；ulrich k．preuss，“patterns of constitutional evolution and change in eastern europe，”in joachim j．hesse and nevil johnson（eds．），constitutional policy and change in europe（1995），p．95．宪政的三次转型浪潮与亨廷顿分析的“民主化浪潮”是基本一致的。参见（美）亨廷顿：《第三波——20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，上海三联书店1998年版。

[4]主要体现为通过1993、1999和2004年的宪法修正案，使“市场经济”、“法治国家”和“国家尊重和保障人权”成为主流宪法制度。“政治文明”、“三个代表”与“和谐社会”（有望写进宪法）推动了意识形态的转型。

[5]但在国际上，学者们一般不将中国作为“宪政转型国家”来理解，以区别于东欧前社会主义国家。在他们看来，中国“渐进改革”不是以制定新宪法和实行更加民主化的普选制度为特征的，看不出“明显的”转型。

[6]有一个显著的现象是，1982年宪法之前的所有宪法文本都是短命的，以正式宪法论，1923年“曹锟宪法”只实行1年；1947年1月1日生效的民国宪法，于1949年2月被中共宣布废除；1954年宪法，毛泽东说要管15年，事实上4年后（1958）已被抛弃；1975和1978年宪法分别只有3年和4年寿期。总体看来，5部正式宪法总共只实施了14年。更严重的问题是，这些宪法几乎都是“骗人的东西。”毛泽东曾说：“宪法，中国已有过了，……都是假东西。”见毛泽东：“新民主主义的宪政”（1940）。刘少奇在1954年9月15日“关于中华人民共和国宪法草案的报告”中总结道：从清朝、北洋军阀到国民党，总是拖到末日已临近的时候，才制造一种“骗人的宪法”。后来的宪法也没有改变这一命运。而刘少奇作为国家主席被迫害致死则是中国宪法危机的直接例证。

[7]“宪法危机”（constitutional crisis）主要指政府部门间因根本宪法问题的分歧而又不能诉诸正常的政治和法律途径解决时产生的状态。如美国内战、新政和水门事件等都引发了宪法危机。但通常都是局部危机，修宪是好的解决方法。参见stephen m．griffin，american constitutionalism，princeton univ．press，1996，pp．192—211．国内关于此类研究，参见李伯超：《宪政危机研究》，法律出版社2006年版。

[8]“集体无意识违宪”是一个国家宪法危机最严重的表现形式，其源于领导者的示范作用和意识形态提供的“正当性”。比如说，毛泽东1958年公开说“宪法我也记不得了”。刘少奇说“法律是办事的参考”。

[9]宪法不进入司法的根据是：最高人民法院于1955年7月30日研字第11298号对新疆高院的批复（在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据）；1986年10月28日对江苏高院的（1986）31号批复（制作法律文书应引用法律、法规和条例，不明确可引用宪法）；1989的《行政诉讼法》，“合法性审查”依据不含宪法。但在逻辑上说，上述文件也未明确拒绝引用宪法，事实上，司法答复和立法也无权对此作出否定性的规定（直接与宪法第5条抵触）。但上述规定通常被理解为不能依宪断案（对刑事案当然不能仅以宪法为根据）。

[10]2001年8月13日，最高法院对“齐玉苓案”作出司法答复后，全国有多起“宪法侵权诉讼”，均被驳回起诉。

[11]在目前全世界尚未对合宪性问题建立任何司法审查制度的24个国家，宪法的“至上地位”从未获得现实生活的认可。

[12]借用德沃金的术语，参见ronald dworkin，law's empire，harvard university press，1986．

[13]毛泽东在1954年6月14日“关于《中华人民共和国宪法草案》的讲话”中指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”参见《毛泽东文集》（第6卷），页325—330。

[14]宪法文本的设计问题，既没有明确建立专门有效的宪法保障制度，也没有使文本的逻辑保持内在和前后的一致性。如关于第5条和第62、67条的逻辑断裂问题。

[15]与西方法治之路不同，中国遵循的是“政府推进型”的法治之路。参见蒋立山：《法律现代化——中国法治道路问题研究》，中国法制出版社2006年版。

[16]但中国立宪转型的动机，不是限制强权、保民权，而是要救国和强国，甚至如孙中山所言，要把人民的“公权”暂时搁置起来，“国家要获得完全自由”。用李泽厚的话说，“救亡压倒了启蒙”。自戊戌以来，政府推动立宪皆因“东西各国之强，皆以立宪法开国会之故”（康有为，“请定立宪开国会折”）。因此，中国的宪法历史一开始就走上了不同于西方的“歧途”。

[17]在欧洲，唯有法国有类似的经历，从1791年到1958年，法国也颁布了14部宪法。但法国的1958年宪法，及同时建立的宪法法院，使法国成功转向宪政。

[18]胡适等人对民国各种宪法和“约法”的总体评判，也被毛泽东等人接受，参见前注[16]。

[19]没有具体的司法审查制度，类似规定就会成为“骗人的把戏”。据我们查阅没有实行该制度的20国宪法（另外4国无宪法），均作了类似规定。

[20]拉丁美洲，从1824年墨西哥和巴西立宪以来到1988年，拉美国家共产生了267部宪法，平均每个国家近14部。但经历的时间跨度是164年，中国只有74年。拉美长期仿效美国，20世纪后半期注重学习欧洲大陆宪政经验，制宪环境不稳定。参见keith s．rosenn，“the protection of judicial independence in latin america，”19 university of miami inter-american law review 1987—1988，p．33．

[21]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，页324。

[22]1982年宪法“授权”全国人大修宪，但宪法母体却是全国人大制定的。全国人大成了“制宪机关”，也是“立法机关”，因此由其自身（及常委会）审查法律的合宪性是违背逻辑的。

[23]严格地说，这是合法（基本法）性审查而非宪法审查。全国人大常委会对香港基本法的三次解释：1999年6月22日关于居港权的解释；2004年4月6日关于基本法附件的解释；2005年4月27日关于补选行政长官任期的解释。关于上述解释案，参见强世功：“文本、结构与立法原意——‘人大释法’的法律技艺”，《中国社会科学》2007年第5期。

[24]在全世界实行宪法法院制的74个国家和实行“欧美混合制”中的14个国家建立的宪法法院，都对此有专门的立法，如德国1951年《联邦宪法法院法》，阿尔巴尼亚2000年《宪法法院组织与程序法》。有专门的司法机构，并遵遁法定的程序去履行职责是转型国家建立司法审查制度的共同经验。

[25]司法权本质上说属于“判断权”，目标是维护法律的公正，内在要求是独立，职业伦理是客观、中立、不偏不倚。违背了这四项特征的设计就会导致司法制度的歧变——徒有法院的形式。

[26]德国基本法和宪法法院对此作出了最成功的榜样。中国目前该主题的讨论很少涉及人权及有关人权公约的问题。

[27]中国在2001年加入wto时，曾明确承诺建立对法律、法规和规章等是否与有关wto规则相一致的“司法审查”制度，至今仍未见兑现这一承诺，这是一种“外交错位”的体现。

[28]引自以色列最高法院的判词，见1995年的里程碑决定：united mizrahi bank bank ltd．v．migdal village，c．a．6821/93，49（4）p．d．221（1995）．

[29]考察的宪法文本主要从下列来源获得：里奇蒙大学（richmond university）的“宪法搜寻网”，http：//confinder．richmond．edu/；乔治城大学的“美洲政治数据库”，http：//pdba．georgetown．edu/；“国家宪法网”，http：/">文献出版社2006年版，页1。“宪政是个好东西”也是基于同样的逻辑。1905年载泽等人在“奏请以五年为期改行宪政折”中说“立宪政体，利于君，利于民，独不便于庶官者也。”从公务角度看，权力在宪政体制下受到了制约，但从人权角度看，官员作为公民的权利和自由也同样得到了保障。

[46]一些国家宪法法院的法官数目：德国（16）、法（9）、奥地利（20其中6人为候补法官）、葡萄牙（16）、西班牙（12）、俄罗斯（19）、罗马尼亚（9）、波兰（15）、哥伦比亚（9）、秘鲁（7）、智利（7，其中5名候补法官）。

[47]美国学者关于法律的经济分析，一般结论是普通法比成文法和宪法更有效率。但“宪法经济学”仍然能对后者作m富有成效的分析。参见．james m．buchanan，explorations into，constitutional economics．texas a ＆m univ．press，1989．在宪法制度中，比较其实现的效益（宪法和人权保障）和支付的直接成本，司法审查是最有效率的制度。

[48]《议定书》是一项国际条约，具有法律效力和公信力。因此中国兑现“承诺”不是单方面的自觉行为，而是法律义务。

[49]设在全国人大法工委（工作机构）里的内部办事机构。人人可以向其提请违宪审查。参见李飞：《人大释违宪审查制：任何公民可提请违宪审查》，载http：//www．china-em-bassy．org。

[50]关于该主题的争鸣及综述，可参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版，页505—563。

[51]毛泽东：“关于《中华人民共和国宪法草案》的讲话”，1954年6月14日。

[52]转引自项淳一：“党的领导和法制建设”，《中国法学》1991年第4期。

[53]江泽民是中国历史上第一个在就职演说中“宣誓”忠诚地履行宪法职责的最高领导人。

[54]江泽民在《坚持和实行依法治国，保证国家长治久安》（1996）中第一次提出广为人知的中国式“依法治国”概念。

[55] 《人民日报》，2002年12月5日。

[56]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年版，页560。

[57]（美）克利福德。格尔兹：《文化的解释》，纳日碧日戈等译，上海人民出版社1999年版，“作为文化体系的意识形态”，页221—266。

[58]l·a·fallers，“ideology and culture in uganda nationalism”american anthropologist 63（196）1：677-86．转引自《文化的解释》，同上注，页258。“意识形态”都具有价值判断，曼海姆试图建构一种“与价值无涉的意识形态概念”，这被认为是一件“吃力不讨好”的事。参见（德）卡尔．曼海姆：《意识形态与乌托邦》，黎鸣、李书崇译，商务印书馆2000年版。

[59]从宪法文本中体现出来的理论基础主要有：宪法至上、法制统一、人人守宪、党在宪法和法律的范围内活动、国家尊重和保障人权。根据宪法第5条，全国人大也在宪法之下。

[60]“议会主权制”的母国——英国，也在2004年否定了议会的“至上地位”。

[61]施莱希、科里奥特，见前注[36]，页26—28，“联邦宪法法院与欧洲法院”。另见peter leyland＆g．anthony，textbook on administrative law，lbid．pp．72—115，“欧盟法的至上性”。

[62]这些经验对中国是非常重要的，比如在我们拟建“宪法委员会”或“宪法法院”时，对其成员也实行选举制，并保留全国人大的修宪权来制约宪法判决。这些举措解决了“民主”问题，根本上与“人民主权”是相符的。

[63]再结合宪法第33条第3款：“国家尊重和保障人权”，确定司法审查的方向和目标。

[64]“过度”表现为：一是该主题是宪法学者争论最多的问题，并都热衷于提出建议。二是几乎没有系统的比较研究和扎实的实证论证，包括逻辑论证。因此对决策者都缺乏说服力。

[65]以“在全国人大设立专门委员会性质的宪法（监督）委员会”的方案为例，学者们先后在1982年（通过宪法修改委员会秘书处）、1983年（以王叔文为主的30名全国人大代表联名提案）、1993年（修宪前）、2005年（起草“监督法”时）四次正式提出建议。中央对1993年的提议明确答复，在《关于修改宪法部分内容的建议的说明》中有这样的语言，“根据宪法第七十条的规定，全国人大可以设立专门委员会性质的宪法监督委员会，宪法可以不再做规定。”但始终未见付诸行动。

[66]最早的提议参见于浩城：“一个极其重要的建议：关于宪法实施的保障问题”，《法学杂志》1982年第4期。

[67]最早的提议参见何华辉：“论宪法监督”，《武汉大学学报》（社会科学版）1982年第1期。

[68]最早的提议参见康大民：“建议设立宪法法院”，《法学杂志》1981年第2期。

[69]最早的提议参见王磊：“中国的宪法解释机构”，许崇德主编：《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，页98—106。

[70]最早的提议参见包万超：“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制：完善我国违宪审查制度的另一种思路”，《法学》1998年第4期。

[71]参见林广华：《违宪审查制度比较研究》，社会科学文献出版社2004年版，页204—208。

[72]吴家麟提出“三步走”的设计思路，即首先参照转型前罗马尼亚宪法的规定，宪法委员会只有建议权；然后参照苏联宪法监督委员会的模式，宪法委员会在某些方面有决定权，在某些方面只有建议权；最后参照各国宪法法院的模式，宪法委员会除有建议权外还可受理有关宪法的诉讼案件。参见吴家麟：“论设立宪法监督机构的必要性和可行性：为现行宪法颁布8周年而作，”《法学评论》1991年第2期；季卫东提出第一步先行建立宪政委员会，第二步在具备条件和重新立宪的基础上设立宪法法院。参见季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会科学》2002年第2期。

[73]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版，页501。

[74]王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，页395。

[75]比如，吴家麟提出的“三步走”方案，罗马尼亚和苏联的经验证明是失败的，我们再“试错”不可取。

[76]1993—2004年的数据，引自朱景文（主编）：《中国法律发展报告》，中国人民大学出版社2007年版，页121—122。2005—2007年的数据由研究生兰捷帮助收集

[77]实质上是最高国家权力机构内的一个常设的“司法委员会”——专司宪法和基本人权的委员会。

[78]对行使司法审查权的机构来说，“消极”是一种司法美德，参见a．bickel，the least dangerous branch，yale univ press，1962，pp．111—198．

第4篇：宪政制度范文

论文关键词：宪法；宪政意识；宪政建立

在中国共产党领导中国人民迈人21世纪，进一步深化经济和政治体制改革，推进社会主义现代化建设的关键时期，依法治国，建设社会主义法治国家，已成为加强社会主义民主和法制建设中的最强音；宪法作为国家的根本法，是依法治国、建设社会主义法治国家的基础和依据。因此，在推进依法治国。建设社会主义法治国家进程中，必须把宪法和宪法实施置于头等重要的地位，建立起具有中国特色的宪政制度。

一、加快我国宪政建设的必要性和紧迫性

中国人对宪政的追求从清末就已开始，但在跌宕起伏的历史进程中，我们与宪政一次次擦肩而过。中国宪政史应从1898年康有为、梁启超变法开始算起。第一次立宪是变法之后清政府被迫实施西方现代政治制度——颁布宪法、实施宪政。于1908年产生的《钦定宪法大纲》。在这之后。又相继出现了孙中山的《中华民国临时约法》、袁世凯的《民国约法》、曹琨贿选《宪法》以及国民党政府的《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》等，到新中国建立后的54宪法、75宪法、78宪法、82宪法的制定，中国的制宪历史至今已有一百多年。对这一百多年来的中国宪政运动可以作出这样的评价：有宪法而无宪政，有法律而无法治。目前则是正在向宪政过渡，从人治向法治过渡。

建国以来我国在宪法发展过程中所得出的一条经验教训是，光有一部字面上规定得完善的宪法，并不意味着宪法在实践中就能够真正地起到根本法应当具有的作用。有了一部好的宪法。还要学会如何使用。不然，不仅宪法不可能得到很好的实施。宪法的权威地位也会丧失殆尽。如1966年国家主席刘少奇举着宪法被迫害，连国家元首的基本人格尊严宪法都保护不了，宪法被践踏到了极点。

就目前现行宪法在社会公众中的印象而言。宪法更多的是与组织国家机构有关的根本大法，而与公民的切身法律权益没有直接的关联。人们对宪法权利往往是“闻其声不见其人”，并且在司法实践中也形成了“不用宪法”的惯例。这就导致了宪法的预期法律作用与社会公众认知的社会作用之间出现巨大差异。2001年8月13日，最高人民法院在“齐玉苓案”中以批复的形式认可了以司法程序直接保护宪法权利。

首开了宪法司法化的先例，也使宪法社会化和平民化了，宪法与普通民众的距离被拉近了，有效地扭转了长期以来在人们心中形成的“宪法与自己无关”的模糊观念。推动了公民维护宪法权利意识的增长。江泽民同志在党的十六大报告中提出了建设社会主义政治文明的远大目标，并同时指出“宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。必须严格依法办事，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权。”胡锦涛同志在纪念宪法施行20周年大会上的讲话中也指出“宪法……具有最大的权威性和最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”应当说。作为体现了现代宪政精神的宪法，不仅仅是一种规定国家机构的组织法。

也不是简单地规定保障公民宪法权利的法律。它是一个国家的根本法，它以人民主权学说为基础，强调法律具有优于任何国家机关所拥有的国家权力的权威。宪法至上才能保证“法的统治”，否则“法的统治”权威就是有限的。在法律的权威无法涉及的地方。人治仍然具有生存的空间。所以，我们在强凋“依法治国”的时候。这里的“法”首先应当是宪法。否则，法治无从谈起。“社会主义法治国家”必然是不受人治影响的以宪法的至高无上权威为基础的“宪政国家”。所以。必须旗帜鲜明地将“依宪治国、建设社会主义宪政国家”作为“依法治国、建设社会主义法治国家”的核心内容。只有把宪法推到历史的前台，给予其崇高的社会地位，宪法所确立的一整套社会制度才会在实践中成为人们行为的基本准则。与此同时，只有强化了宪法的权威，法律、法规的权威也才能得到必要的尊重。因此要在全体人民中树立这样一个观点，即尊重宪法，就是尊重法律、法规；贬低宪法权威也就等于降低了法律、法规的权威。

市场经济就其本质而言，就是权利经济、法治经济。它反对权力至上和人治，主张法律至上、宪法至上和法治。由于它主要靠主体平等、意思自治的法律规范调整，因而本能地要求树立宪法与法律的权威，实行宪政。

经过20多年来的经济体制改革，当下中国市场经济的发展已经进入了这样一个阶段：一方面，经济改革产生了不同的利益集团，价值观和要求都不一样，这就需要协调和磨合的机制，就必然导致政治的多元化、民主化，这必然与宪政有关；另一方面，经济改革的结果是私有财产的出现，这个财产需要保护，另外私营企业主以及整个市民阶层的抬头，使社会越来越复杂，过去那种简单的国家机构已不足以应对。

因此，当新的经济方式发展到这个阶段时，需要政府与市场经济相适应，必须依靠宪政确立“有限政府”。即政府的职能必须是有限的，政府的行为必须是法治化的，政府的权力必须是分散的、以自助治理为基础的，政务信息一定是制度化公开的，政府的合法性是以选举为基础的，或者是以法律为基础的。只有这样的政府，才能确保有中国特色的社会主义市场经济得到充分发展。这也是近几年来宪政呼声日渐高涨的最根本原因。改革开放让我们看到了西方市场经济带来的多方面优势，而与西方市场经济相配套的政治制度就是宪政，这是经济学家和法学家的共识，也是一种被实践反复证明了的理论。可以说，经过20多年的改革开放，随着我国市场经济制度的确立，尤其是加入WTO之后带来的经济全球化和法治的一些规则逐步世界化，为宪政建设、法治建设提供了最强大、最坚实的社会基础。

二、实现有中国特色的民主宪政制度的现实途径

实现宪政是一场意识形态的革命，它的深厚基础在于全民宪政意识的普及与提高。因为推行宪政所涉及的不光是政治领导人、执政党，它同时还是一项全民族的事业。实践表明，实现宪政既是一个全民的政治过程，同时又是一个法律文化重建过程，民主、法治、宪政会成为越来越多人的生活方式的一部分，成为领导人和一般公民的社会行为和社会期望的组成部分。实现宪政，说到底，是确立法律信仰和宪法信仰的过程。

19世纪法国政治学家托克维尔在考察美国的政治制度时指出，美国取得成功的因素有三个：“第一是上帝赐予美国人的特殊和偶然的状况。第二是他们的法律。第三是他们的习惯和习俗。”而在这三个要素中．“最具有生命力的是第三个要素——人民的精神、感情、信念，即人的心灵和思想、习惯。”

美国当代著名公法学家伯纳德·施瓦茨也提出：“我们的公法，就其效力来说，依赖于广大人民对其基本生活条件的接受。法律得以贯彻的决定力量不是形式上的法律机构而是人民的接受。”

在资本主义条件下尚且如此，而在以人民为主体，强调国家一切权力属于人民的社会主义国家，更应当是如此。实际上，没有人民群众的参与，任何政治改革或者法律制度的建立与实施都是一句空话。正因如此，人民具有怎样的宪政意识，往往是决定宪政成败的关键。

中国正处于变革之中。但对于有两千多年专制皇权的统治而无宪政主义思想资源和精神资源的人民来说，历史上形成的皇权崇拜和奴才自居心理积习难改，直到现今，通行于古今立宪国家的人民与国家的关系应建立在相互忠诚和相互保护基础上的观念仍没形成。要真正走上使民族实现健康发展的宪政之路，虽然不应该彻底抛弃中国的传统文化，但肯定需要对文化的改造，其核心就是把义务、服从本位改造为权利本位，大力宏扬权利文化。即一方面是要保障公民权利，另一方面是要制约公共权力；在全社会真正树立起“一切权力都是有限的，权利原则上都是无限的(特殊限制除外)”现代宪政新观念。

“十六大”以后，我国提出了“政治文明”的新主张，表明了现在中国开始准备接受在国际社会具有普遍性治理的模式，因为文明是普适的。胡锦涛总书记作为国家最高领导人第一次提出“违宪审查”，强调健全宪法监督机制、及时纠正一切违反宪法的行为，要把国家治理纳人制度框架。因此，在现实的制度框架下，司法审查是马上应该做而且马上可以做的。

就世界范围而言，宪政国家的违宪审查制度有多种模式，有的建立专门的宪法法院，也有的由普通法院直接管辖，我国的国情适合选择什么样的模式?这应综合考虑多方面的因素。笔者认为，在现行制度框架下，我们应采用建立一个与全国人大常委会并列的机构来进行宪法监督，它只向人民代表大会负责，它日常的工作就是监督所有的立法机关，最核心的是看法律法规是否违宪、国家权力的行为是否得当，人权是否获得了充分的保障。这是因为我国的法治化水平相对较低，宪政的短暂历史还未能积累足够的经验使法院能够胜任这项重要职能；同时，违宪审查往往涉及国家行政机关的抽象行为，法院对这种行政行为的影响力较弱，难以体现法律的强制性，建立专门的宪法机构可以集中典型问题．作出有效裁判。

其次，通过一系列制度性安排和创造一种可能的社会环境，使业已载入宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。一方面要切实保障公民的权利和自由，凡是宪法规定的要全面落实，凡是宪法没有而应有的应该明确。私有财产的宪法保护问题很多学者在修宪时都曾提出过．强调应在宪法中明确个人自由空间和公共权利空间的界限．国家不能动辄以人民的意志或自己的意志剥夺、没收、征用私有财产，一切都要纳入法治轨道，否则会对社会造成不稳定感，造成财产外流，反过来影响经济发展。另一方面，应当改变我国现行宪法文本中存在的不是很规范的法律语言，为宪法司法化打下基础。比如，宪法规定：“国家厉行节约，反对浪费。”这种用意识形态语言所表述出来的条款，削弱了宪法作为根本大法的权威性。因此，我们完全可以根据现行的政治制度，成立一个修宪委员会．重新在内容上和语言的表达方式上对宪法进行重新设计。同时．进一步加强司法改革．在司法独立方面迈出实质性的一步，改变司法权受地方控制的状况，当下可以傲的是先实现法官、律师和检察官的职业化，形成专业化的力量，有助于宪政的启动。

第5篇：宪政制度范文

2003年《凤凰周刊》关于“北京上访村”的报道，引起了我们对“上访”这一政治生态现象的关注1。在与被称为“上访村民”的上访群众的接触中，在深深地被他们的生存境态的困厄和背后故事的辛酸所震撼的同时，我们将眼光投向了“信访”这一制度内申诉救济渠道的历史、现状和可以发展的未来——

一、概念和理论综述

为了更好地进行课题研究，在课题开始阶段对本课题涉及到的一些重大问题说明如下：

(一) 概念与历史沿革

1．基本概念

信访。新华字典里是如此解释信访的：其“是用写信的方法向党政领导机关反映或申诉冤屈。也指亲自到领导机关了解和反映情况或申诉冤屈。”根据1995年10月28日国务院的《信访条例》，信访是指公民、法人和其他组织采用书信、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门（或称各级行政机关）反映情况，提出意见、建议和要求，依法应当由有关行政机关处理的活动。

上访。与信访的定义相比，上访更具通俗语言的意义，即指“群众到上级领导机关反映情况或申诉冤屈请求解决问题”，是一个带有行动意向的词汇。

信访人。在《信访条例》中，信访人是指采用书信、电话、走访等形式向各级行政机关反映情况，提出意见、建议和要求的公民、法人和其他组织。

信访制度。信访制度是关于信访活动行为规则的总称。信访制度可归于“公共行政”的范畴，因为就最广的意义而言，“公共行政”不仅包括立法、司法，而且包括受到法律规范制约和授权等限定的政府的活动。信访表现在行政领域，是现代国家为公民提供的补救措施，公民通过获得司法行政中的补救，以保护其利益2。

信访工作。信访工作实际上是实现政治需要的一种手段,都为经济基础、国家政权和社会制度服务,通过国家机器去协调去规范各种社会关系,以期达到维护社会秩序、社会稳定和让人们过上安居乐业的社会生活的目的。

2．信访制度的历史沿革

新中国成立后，政务院1951年6月7日颁布的《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》一般被视为信访制度正式确立的起点。

信访制度是中国共产党成为执政党之后，创造的一种特殊的人权救济方式，该制度的演变经历了三个阶段：一是1951年6月至1979年1月的大众动员型信访。这一阶段的信访受到政治运动的制约，每逢政治运动一开始，来信来访猛增，其内容主要是揭发他人的问题；到运动后期及运动结束后相当一段时间里，反映运动中存在的问题或要求落实政策的信访开始增多。二是1979年1月至1982年2月的拨乱反正型信访。在这一时期，信访迅速从国家政治生活中的边缘位置走到了中心位置，信访的人数之多，解决问题之多，都是史无前例的，主要内容是要求解决大批历史遗留问题，平反冤假错案。三是1982年2月至今的安定团结型信访。随着国家在1982年宣告拨乱反正任务的基本完成，信访制度最主要的功能转变为化解纠纷、实现救济3。

信访在我国政治制度架构中一直是沟通国家机关与人民群众的制度性渠道，起着平衡社会与国家间信息和回应交换的功能。尤其在社会大变革和制度大转型过程中，其能否有效地运行直接影响到国家与社会能否在矛盾与冲突中重建信任关系，从而在确保社会稳定的基础上，及时有效地解决关系到人民群众利益的各类问题，提高政府能力与合法性，推动制度的成功转型。

(二) 理论价值及现实背景

信访制度的存在在国家政治生活中有着重要意义。根据设计初衷，信访部门及其机构开展的相关工作，无论是对党政机关的纪律检查、工作监督，还是对民意反映、社会稳定的位次保障，都发挥着相当重要的作用。

信访部门通常是民意最为集中的地方，信访问题是社会问题的窗口，是观察所在单位和领导存在问题的镜子。一切解决社会问题、做群众工作的党政机关，群团组织，公检法机关，经济管理部门，可以说如果离开了信访问题将无法工作，无法正常运行，更谈不到依靠群众，从群众中来，从实践中来和调查研究。信访工作在国家政治生活中发挥了重要的作用，在纪检监察、反腐败、党风政风建设、社会问题调查、了解民情民意、保持社会稳定方面甚至发挥了无可替代的作用。据统计，仅自1993年1月至1995年3月，全国纪检监察机关共受理群众信访举报310多万件次，获得重要案件线索12．8万多件；在各级纪检监察机关立案查处的违纪违法案件中，有83．8％是由群众信访举报提供的线索。与此同时，各级信访举报工作部门通过监督催办和直接查办，查处信访举报案件近50万件3。

信访部门因为其作用的特殊，往往扮演了“社会安全阀”的角色，发挥了民意的“出口”的作用。它往往是各苦主在选择游行、抗议等示威性活动前所采取的最后的措施，而且在事实实践中，各信访部门往往在政府部门中披上“独立设置的行政机构”、“领导直接过问”的色彩，因之被民众目为在各种尝试均告失败的情况下最后一道可以尝试的、且成功率也不低的“制度内措施”。所以一方面各种民意纷涌至信访部门，如果信访工作行之有效，可以收到排解民愤，在制度内就把许多可能引发更严重后果的社会问题解决了；另一方面通过对大量的信访案件的调查统计可以很直接地了解到现时的民意的焦点，以及党政机关应该重点解决的社会问题。如，在对“上访村”的初调查中，我们发现城市拆迁所引发的行政侵权和经济违法案件在众多上访问题中相当突出，这在一定意义上反映了时下在全国各地存在的典型社会问题。通过了解它，适时出台相关措施、法规和行政管理办法可以起到“预警”的作用。正因为信访部门的重要功能，因此无论是政府部门还是公民群众，都给与了高度期望。

但是，在现实中，信访制度未极大充分地发挥其设计之初所寄予的重要功用，民意疏导作用乏力，反而在现实政治生活中面临着不断的冲击和挑战。“上访洪峰”的问题近期变得愈发突出。在2003年中，虽然有“非典”疫情，但是非典过后，外地群体访增势迅猛，数量同比大副上升，七、八两个月，国家信访局等中央信访部门，共接待外地进京群体访533批，11878人次，比去年同期457批，9235人次分别上升17%和29%，共发生外地群体访进京后直接到天安门，中南海等重点地区聚集上访76批，1357人次，比去年同期22批，441人次分别上升了245%和208%。更为极端的事例是，外地上访个人到天安门、中南海地区采取自焚、自杀、下跪喊冤、冲闯新华门、警戒线等极端行为制造影响情况异常突出，七、八两个月发生外地上访人到天安门地区、中南海周边极端事件发生43起，59人次，比去年同期25起，38人次，分别上升72%和55%5。

在“上访洪峰”局面的背后，凸显了信访部门在实际工作中存在功能发挥乏力和大量信访案件得不到及时妥善解决的问题。“民意淤塞”在现实政治生活中也因此变得并非不可能。信访问题是一定范围的矛盾已经激化的信号。一旦信访失败，或者信访之途堵塞，民意将淤积，得不到必要途径宣泄。其社会影响将相当的严重。在对“上访村”的初调查中，我们了解到其中大多数上访者有着多年上访的经历，而且上访的结果往往难以达到令人满意的结果，主管部门处理方式得不到上访者认同，除此之外，更经常常出现的情况是，即使得到了最高人民法院的信访接待处的受理（批了“路条”），但在下面执行的时候就是解决不了，上访者往往滞留其间而求告无门。众多案件滞留信访部门，民意民情“拥堵”其中，信访部门的工作实际效果不容乐观，“民意淤塞”现象比较严重。

(三) 研究工具：宪政、法制、以及代议制民主

依照我国宪法，“中华人民共和国的一切权力属于人民”；人民行使国家权力的机关是通过民主选举产生的国家和地方各级人民代表大会；人民享有“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的权利。此即说明：1．表达意见和愿望是社会公民的基本民主权利；2．公民有对国家事务享有监督权利；3．根据“一切权利属于人民”的“主权在民”的宪政思想，公民自身权益在收到挑战甚至侵害的时候，国家有倾听意见和提供救济的义务和责任。信访制度的设计初衷和现实功用在一定程度上也正是基于这样的国家机制的。

从1954年宪法起，我国的权利机制就形成了有别于西方宪政体制的议行合一的代议制民主机制。国家的权利属于全体公民，代表公民行使权力的是人民代表。公民和代表之间就通过这种“委托—”方式来实现全体公民参与政治、参与国家政治生活。代议制是宪政机制的自然结果，代表的产生基于宪政运作当中的基本矛盾：宪政要求公民有参与权，但实际上所有人的参政能力是不相等的。要想解决这一矛盾，就要允许人们自由地选择自己的代表，于是逐渐产生了一些代议人6。

公民表达意见的权利在宪法中得到确认并要求制度建设中要加以保障。在代议制民主的调价下，通过“委托—”关系，公民表达意见和愿望自然必须寻求作为自己通过选举产生的利益代表。但是，在现实生活中，公民在表达意见时选择的方式是上访，寻求的仍然是党政关及其工作人员，既不是通过法制国家的诉讼程序，也不通过代议制民主下的人民代表的相关程序，而更多的是将问题纳入行政范畴。司法和代表功能的弱化或虚置，是“上访洪峰”的产生原因，也因此决定了信访部门是无法解决所遇到的所有上访案例，决定了“民意淤塞”产生有其必然的体制原因。

从法制建设和我国代议制民主建设的视角，既可以考察出我国现行信访制度困境产生的原因，最终，我国的民意表达机制和救济渠道的建设和完善，也都要落实到法制建设和人民代表制度建设中来。

二、综述我国信访制度所面临的制度困境

（一）我国目前信访活动的类型和特点

简单概括，我国目前的信访活动大致可以分为三种类型：参与类信访；求决类信访；诉讼类信访。

参与类信访主要是指对各级人大常委会、政府及司法机关工作提出建议、意见及批评的信访事项。这类信访的出现，是改革开放以来中国公民获得经济自由后开始关注社会生活和城市建设发展的结果，也与中国公民有了更多的权利意识与言论民主分不开。

求决类信访在目前各级政府机关受理的信访事项中所占比例最大。大到动拆迁、征地补偿、失业保障，小到社区水电煤的维修、邻里纠纷甚至家庭矛盾，都会找政府信访部门，以求解决。求决类信访确实是一定时期政府工作的“晴雨表”，如当城市建设中动拆迁矛盾激烈时，动拆迁方面的求决类信访就会大幅度上升。国有企业转制过程类中，大量的社保、下岗及失业方面的信访也在提醒政府应注意到社会成员对于改革所能承受的限度，以及建立与完善社会保障机制之迫切。

诉讼类信访是目前中国最叹为观止的奇特信访类型，没完没了的大量申诉案件是对已经终审生效的法院判决提出的申诉。颇有中国特色的是，一些案件刚起诉到法院，一方或双方诉讼当事人就开始信访，要求人大或者党政机关监督法院公正司法。这种状况一方面显示了中国司法权威及法院公信力存在的危机，另一方面信访人的各种心态也十分耐人寻味——他们往往寄希望于某一领导的批示以加重在其案件中胜诉的砝码7。

与公民的民主权利相关，参与类信访代表公民的参与政治、监督公共权力的基本权利，而求决类信访和诉讼类信访说明公民在通过制度内的各种渠道申诉、寻求救济以维护自身权益。在现实政治生活中，信访的后两者类型显较前者大量，反映的问题也更尖锐、引人注目。

（二）我国目前信访活动的制度困境

现行的信访制度虽然是中国公民权利救济的重要渠道，但这项制度的设计及其运作中存在的缺陷也是导致信访量居高不下、愈演愈烈的重要原因之一。

困境一：信访机构错位、越位的现象屡见不鲜

从信访的内容来看，有相当一部分信访是向国家机关提出的具有建设性的建议、批评和意见，对于推进国家机关依法行政起到了积极的作用。通过信访这种非法治化的方式，政府的行政权力不断受到制约，政府执政的水平不断受到检验，司法体制中的种种矛盾不断得以凸显，最终推进中国法治化的进程。另一方面，相当部分的信访事项在合法合理的原则下，通过信访工作人员耐心析致的疏导和协调工作得到解决，也能实现一定的社会稳定的目标。

但是同样也存在信访事项的处理运用的是法治以外的方式的问题，或强压，或妥协，或哄骗等，成了许多基层信访工作人员不得已而为之的无奈选择。

面对大量的群体信访或矛盾激化的各类个体信访，上有领导指令化解的压力，下有群众极端不满的怨气，信访部门在解决信访事项的过程中处于两难的境地。在这种工作状况下，信访机构错位、越位的现象屡见不鲜。

预期的社会稳定的目标非但没有实现，反而陷入一种更为可怕的恶性循环之中。因为一些领导直接过问通过非正常的行政手段而解决问题的个别案例的示范效应，一部分上访人员发生了目标对象的扭曲，将希望过分地寄托在领导亲临上；而且同时上访人员也了解政府希望稳定，因此大量的群访、极端上访的事件层出不穷。大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决”带来了极大的负效应。

困境二：信访体制松散 职责划分不清

《信访条例》第六条的规定，“县级以上各级人民政府及其所属部门按照有利工作、方便信访人的原则，确定负责信访工作的机构（以下简称信访工作机构）或者人员，负责具体受理、办理信访事项。”由于没有具体规定所设信访工作机构的名称、工作程序、职责归口等事项。我国信访机构数量庞杂、名称繁多、效率低下。

从中央到地方，各级党委、人大、政府、立法机关、司法机关以及政府相关职能部门，均设有信访工作机构。有叫信访局、信访办的，有叫信访工作局、信访室的，还有一个党政机关同时有两个信访机构。有些地区甚至在社区居委会也挂牌设立这一机构，叫社区信访接待室。一些相关职能部门内部也设有信访机构，名称也不一样：接待处、接访处、设诉中心、举报室等。

虽然信访部门众多，但并未形成统一协调机制。党政机关的信访机构与政府相关职能部门的信访机构之间职能交错，缺乏内在的沟通和协调、信息不共享，信访资源被大量浪费闲置。有时对一些信访案件常出现多重受理或相互推诿的现象。信访干部形象指出，信访办是“什么都管，什么都管不了；什么都不能不管，什么也都可以不管。”8

困境三：从信访人的心态来看，几乎所有的信访人的潜意识里都有一种挥之不去的清官情结，即便是面对法院已经判决生效的裁判文书，信访人仍意欲通过信访渠道来改变其败诉的现状。

从源远流长的中国历史来看，这种信访的制度结构及运作方式，有着与之相适应的国家体制、文化和民众心理的背景。从封建社会中的击鼓鸣冤、拦轿告状等场景中，都能找到信访活动的许多痕迹。

困境四：党政及人大信访部门在处理涉及不服法院裁判的诉讼类信访时，将各级人民法院作为这类诉讼信访的责任归属单位，也存在严重的社会负面效应。对诉讼类信访的行政化处理模式，导致许多诉讼类信访多年申诉不止。此外，在社会稳定的统一目标下，所有的法院在重大节庆和会议期间花费大量的人力、财力做诉讼类信访老户的稳定工作，在政府、社会和民众的眼里，法院已经成了相对信访人而言的另一方当事人，与政府部门或其他社会组织并没有什么不同，结果导致司法裁判的权威大为削弱9。

制度困境的产生必有其深刻的体制原因。一个本应发挥重大作用的机制发生了功能的无力，问题出在哪里？是制度设计原来的弊端造成这一制度的“先天不足”呢？还是这一设计完美的制度又掉进了行政机构“组织病”的怪圈，或是原有功能削弱、或是程序不当造成的非效率？

三、初探：在制度设计之初，是否就存在 “民意不畅”的隐患

1995年10月28日国务院令第185号《信 访 条 例》，根据此条例，各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门都制定了本部门的相关信访工作条例。经过分析发现有以下几个重要事实：

1．机构和规模

信访机构遍及基层。在《信访条例》中，各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门，都属于信访受理部门，都应及时受理各地群众不同层次的信访申诉问题。各级党委、人大、政府、立法机关、司法机关以及政府相关职能部门都能建立专项解决民情民意的信访机构。所以至少从规模和覆盖面而言，信访机构完全涉及了公民权益的方方面面。

2．信访受理原则

《信访条例》规定信访受理原则是“分级负责、归口办理，谁主管、谁负责，及时、就地依法解决问题与思想疏导教育相结合”。

因此，在受理方式上，规定信访人的信访事项应当向依法有权作出处理决定的有关行政机关或者其上一级行政机关提出。即限制越级上访。

就此至少说明：1．信访讲求归口办理，要求专业解决，例如土地管理局信访部门专项解决土地管理纠纷，如当下各地都十分突出的城市拆迁问题；卫生局信访部门可专业协调有关医疗卫生方面案例。2．信访同时讲求程序，限制越级上访，同时让位于司法程序。《信访条例》第十、十九条规定：“信访人的信访事项应当向依法有权作出处理决定的有关行政机关或者其上一级行政机关提出。” “信访人未依照本条例第十条的规定而直接到上级行政机关走访的，信访工作机构应当告知其依照本条例第十条的规定提出；上级行政机关认为有必要直接受理的，可以直接受理。”

3．时间限定与效率

通过对答复信访者的时间限定方面，《信访条例》同样要求各级行政部门在受理过程中讲求高效的及时受理和反馈。

《信访条例》第三十、三十一、三十二条分别规定：“各级行政机关直接办理的信访事项应当在30日内办理完毕，并视情况将办理结果答复信访人；情况复杂的，时限可以适当延长。”“各级行政机关对交办的信访事项，应当自收到之日起90日内办结，并将办理结果报告交办机关；不能按期办结的，应当向交办机关说明情况。”“交办机关认为对交办的信访事项处理不当的，可以要求办理机关重新处理。”“有关行政机关对转办的信访事项，应当自收到之日起90日内办结，并可以视情况向转办机关回复办理结果。”

4．分工与协调

《信访条例》在涉及政、法、人大部门分工的问题，也有交互合作的规定。第九、十六条规定：“信访人对各级人民代表大会以及县级以上各级人民代表大会常务委员会、人民法院、人民检察院职权范围内的信访事项，应当分别向有关的人民代表大会及其常务委员会、人民法院、人民检察院提出。”“信访人提出属于本条例第九条规定的信访事项的，信访工作机构应当根据情况告知信访人分别向有关的人民代表大会及其常务委员会、人民法院、人民检察院提出。对已经或者应当通过诉讼、行政复议、仲裁解决的信访事项，信访工作机构应当告知信访人依照有关法律、行政法规的规定办理。”

信访部门在体系间严格区分，行政权力部应越级，妨碍司法或者消解司法的作用，在一定程度上，行政部门的信访部门的处理程序要先考虑是否转入司法渠道，让位于司法程序。

当然，这样一份行政部门的信访条例也反映出其存在的一些漏洞。在《信访条例》中，并没有很明确地以规章条文的形式提出 各级信访部门的职能，以及与之相匹配的解决问题的各项权力。信访部门在一级行政机关里属于哪个职能部门？它应该有怎样的隶属关系？它实际肩负的具体职能是怎样？与之相应，应该赋予怎样的权力？

因此将有可能出现这样的两种可能：1．信访机构在一些领域可能突破秘书性质的工作机构的定位，在可能出现的信访工作模式看，不具有行政权力的信访机构将有时权力无限且不受制约，其工作的触角往往延伸到社会生活的各个领域，有时甚至替代行使了国家机关的一部分职能，而以领导批示为信访督办的依据带有人治色彩。2．走向另一个极端：“传达室”和“邮局”式的归口转处，只能导致多数信访群体对国家和政府产生更大的失望与不满。

但是，综合来看，大的层面上，这样一份在许多方面有着严格规定的信访条例还是有着相当的适应性和现实操作的合理性的。至少在规模上和相关程序要求、原则上，自国务院以下,各部门如果严格按照规章制度高效、依法办事，将不至于将大量的上访案件积压累计，民意淤塞。

四、再论：矛盾双方——信访机构和上访者以及其所处的社会环境

与现实的窘境相比，很显然制度本身的能量并没有得到真正的释放。因此，将眼光从制度本身来出来，投向社会现实。“信访洪峰”这一社会现实的矛盾双方主体：信访群众和信访机构。而在分析双方行为的同时，我们也不能脱离信访这一政治现象所处的社会环境所造就的政治生态。

（一）社会环境：民主缺位，结构性压力造成上访部门重荷

直接选举、间接选举、媒体形成舆论、信访，是民主社会表达民意的四种重要方式，但是在中国现实国情下，前三种方式，或是条件不成熟、正处在于建设中，或是尚未取得大范围的民众的信任，在中国现实国情中作用发挥得并不是很充分。因此，所有的民意表达的压力都交给了上访部门。这实际上是将除上访部门之外的其它所有行政部门所造成的民意问题，都交给了实际并不掌握能够解决所有问题的权力的上访部门。因此，“大流量、窄口径”的民意表达渠道，自然造成了民意的表达不畅，淤塞的出现也是在意料之中。

（二）上访群众：盲目以及法制意识薄弱和其它的一些心理因素，造成上访工作的难度和艰巨

上访，在中国民间具有悠久历史。可谓是一种最传统、最贴近市民社会的民意诉求机制，是市民社会维护正义的最后一道防线。事实证明，上访既是公民参政议政的特殊通道，也是弱势群体维权的有效法宝。上访是民怨的释放通道、民情的反馈渠道，也是民意“用脚投票”的表达机制。

从封建社会中的击鼓鸣冤、拦轿告状等场景中，都能找到上访活动的许多痕迹。从上访人的心态来看，几乎所有的上访人的潜意识里都有一种挥之不去的清官情结，即便是面对法院已经判决生效的裁判文书，上访人仍意欲通过上访渠道来改变其败诉的现状。

但无数的案例已经向我们证明，上访制度之所以不能得到充分的发挥，也和上访群众盲目的行为有关。越级上访、无端上访甚至无理取闹的例子屡见不鲜。这也从一个侧面凸现了群众薄弱的法律意识，他们上访，只是想用一种“鸣冤诉苦”的方式来达到自己的目的。不仅影响了正常的群众上访，也给上访部门带来了诸多的不便。

为什么如此多的民众不惜一切来寻求和求助于上访这一途径呢？

大多数群众认为：上访实际上就是“鸣冤诉苦”，包含了申诉、控告、检举以及批评建议等法律权利。它既可以反映民意，也可以调解矛盾，还可以裁判纠纷，几乎无所不及，无所不能。因而，它的功能不是单一的，而是综合的，或者从反面讲，它是模糊不清的。人们受了委屈，遭了冤苦，自然而然想到这个向所有人开放的机构。

上访在很多人的眼里已经成为最后一根“救命稻草”。上访所能纠正的错误、所能带来的戏剧性变化，通常具有强烈的轰动效应和强大的榜样力量。因此，虽然人们为此需要付出大量的财力、人力和物力，并且受到重视、得到的解决的概率也不高，但是人们还是执着于此，争取一线希望。于是乎，上访似乎成为人们追求正义的最后武器。但实际上，由于上访者很多，有关部门不可能一一处理，只能依据严重程度择其一二，于是，人们几乎就是在比试“谁更惨”——最惨的人才能受到领导的重视，才能受到正义的眷顾。因而，这不是依靠规则来解决所有的问题，而是依赖更高的权力来解决个别的问题。结果，在一些人争取到正义时，大多数人仍在苦苦寻求10。

（三）信访部门：程序不当，非效率的工作模式也在一定程度上造成民意表达的不畅

信访制度不能充分发挥其固有的功能，还与信访部门处理程序不当以及非效率的工作方式有关，其具体可以表现为如下几个方面：

就现行信访机构在机构设置和处理程序本身来说，其问题在于：

第一，上访机构庞大而分散，立法机关、司法机关、政府以及政府的各个部门大多都设有上访机构，但整个系统缺乏统一协调的机制，甚至缺乏统一的计算机联网，上访者一个问题可能同时找几个机构，得到的答复和解决方案可能不一样，甚至相互矛盾；

第二，因为上访机构分散，每个机构的工作人员即非常有限，有的几个人，有的十几个人，面对大量的上访案件，不要说件件亲自处理，就是件件亲自过问处理结果在很多时候都是不可能的；

第三，上访机构没有独立处理问题的权限，一般实体问题(甚至某些程序问题)的解决均需请示行政首长；

第四，法律对上访案件的处理没有严格的程序规范，有的上访机构对同一案件反复批转下级机关或其他有关部门处理，上访人即没完没了的反复上访；

第五，法律对上访案件的处理大多没有规定严格的实体标准，而行政首长对个案的批示、处理有时又太过随意。

五、反思：从信访与法制建设精神的冲突说开去

（一）信访制度其存在的合法性思考

信访制度所暴露的问题越来越多，其所引发的思考也越来越多。一开始对现行信访制度功能的改善方面的各种制度建议，慢慢走向对这种信访工作开展对社会民主和公民利益保障的利弊得失分析，在法制建设的时代大背景下，这种反思更是走向了对信访制度其合法性和必要性的思考！

在学界的讨论中和在现实的行政实践中，我们可以发现，面对中国目前的信访制度的困境，有主张加强信访制度权威，更大限度地给予信访制度以解决实际问题、排解民意的权力的主张；同时，关于信访制度是否违背法制建设精神的辩论也此起彼伏，越来越引人注目。

1. 一种声音：权威加强的隐忧

见诸报端，我们发现各地各级地方政府部门在加强信访制度建设方面有颇多建树。许多地方形成了具有鲜明地方特色的信访工作模式。

上世纪90年代末，福建漳州市委组织部创建了一个“部长夜谈”制度，也即，每月15日下午4点到晚上11点，由组织部长坐镇，接待来访来电。由于组织部门的特殊地位，一时间访者如云，颇有轰动效应。

2003年，贵阳市建立“人大信访法律咨询日”制度，每周一次约请“一府两院”有关负责人、人大代表、法律工作者共同参与接待来访，时称“贵阳模式”。

2004年1月，浙江《浙江省信访条例》，规定信访人有权获知信访结果、重大疑难信访事项可以组织听证、工作人员在信访工作中推诿、拖延的要追究责任。

2004年2月，广东建立信访督查专员制度，规定信访督查专员从省直机关新任的副厅级领导干部当中产生，然后分期分批派到省信访局工作，专职处理来信来访，着重协调处理重大信访案件。各专员工作期满之后将接受组织考核，考核结果将记入本人档案，作为奖惩、任用依据。

2004年，四川省将问责制引入信访制度，对于信访工作人员的种种懈怠和不作为，以及对信访人的打击报复等行为，有关部门将给予处罚。

2004年6月，中共北京市委正式发文，规定任何单位及个人不得以任何借口阻拦、压制信访人依法检举、控告。对那些拒不受理或无理由久拖不决信访事项的责任人员将视情况给予通报批评、纪律处分直至追究其刑事责任。

2004年安徽制定《省直机关新任副厅级领导干部担任省信访专员暂行办法》，规定省委、省人大、省政府、省政协工作部门和省纪委及法院、检察院等单位新任副厅级领导干部，都要分批分期到省信访局担任信访专员，任期一般为4个月。

2004年8月，辽宁省盘锦市检察院出台了《盘锦市人民检察院方便人民群众控告申诉的若干规定》，规定，对可能越级上访或者在本地区具有较大影响的集体上访案件，检查机关要邀请当事人及其相关人士进行听证，并在7日内移办，3个月内办结，还要书面答复控告申诉人。此外，《规定》要求检查机关，对不属于其管辖的案件，也应当受理，并在7日内移交有主管权限的机关处理，同时将移送理由、部门与时间书面通知控告申诉人；对于农民上访群体和“涉农”案件，检察人员负有告知、引导与明确解答的责任，不得推诿。11

这些措施虽然只是局部地区、个别部门（尽管都是省市重要部门面目出现），不能绝对说明信访制度在整个中国行政和检察体系中得到了切实的权威加强或功能强化。但是，从中我们也可以略窥到这样一个动态，在个别地域和部门，出于某种原因——往往更多是因为领导者重视——信访工作及其制度在不断地得到重视和加强，反映社情民意、解决社会突出问题方面的作用越来越大。

这种现象，对于为数甚巨的上访者而言无疑是一件好事，但是对于在此之外更为广大的人民群众来说，这样的国家制度安排，却未必是一件同样让人欢欣鼓舞的事情。

最让人关注的问题在于，这种权威的加强所带来的对法律地位的冲击。

如前分析，三类信访活动：参与类信访；求决类信访；诉讼类信访。其中“诉讼类信访是目前中国最叹为观止的奇特信访类型，没完没了的大量申诉案件是对已经终审生效的法院判决提出的申诉。甚至一些案件刚起诉到法院，一方或双方诉讼当事人就开始信访，要求人大或者党政机关监督法院公正司法。”

在法治社会，只有司法机关才能为公民提供真正有效的救济。法在调节利益关系，也即在缓解利益与正义的矛盾中，具有极为重要作用，是处理这种矛盾的一个重要手段12。法在调节各种利益关系的形式是多种多样的，从消极方面讲，包括对受损害方提供补救，对损害他人利益方实施制裁，等等13。而信访制度，在法理上探究，其法律地位仍很模糊。

但是信访制度的存在很大程度上冲击了法律的地位，由此所引发出来的个别案例（特别是为媒体所广泛追捧的因个别领导人过问而上访成功案例）所带来的示范效应，在极大地消解法律出台时人民对法律效用的预期和实际执行过程中对法律真正解决实际问题的有效性的信任，从而从另一方面加强了对信访的依赖，而这种依赖所带来的一系列的行为，结果是使信访更加处于一个与法律权威相对抗的地位，造成进一步对法律不信任的恶性循环。

就信访制度的自身发展和建设而言，一方面，因为其在法理学上的地位模糊（或者说其权力来源想的是不那么合法），其自身被赋予的权限就具有很大的政策弹性，其地位和职能因为这种不确定性而难以定位，发展很难有一个明确的导向；另一方面，随着因人民的依赖而使信访制度被寄予的期望值越来越大，信访制度只能选择要么“不作为”令上访者失望，要么“有作为”但是因为这种“有作为”而使这种期望值越来越大，而这种“有作为”势必会在无形中超越了法律，超越了程序。结果，它不但削弱了我们在法治之路上的种种努力，而且也使自身负担日重，难以为继。

造成法律和信访制度同时陷于尴尬境地的大致原因有：1．司法困难，寻求法律援助的成本过高。这既包括复议、诉讼门槛过高，限制过严造成的物质的损耗，人民群众打不起官司，更包括程序繁琐所带来的成本。2．信访本身所带有的与现存体制的“适应性”：a. 信访功能具有综合性，包含了申诉、控告、检举以及批评建议等法律权利。它既可以反映民意，也可以调解矛盾，还可以裁判纠纷，几乎无所不及，无所不能。因而，它的功能不是单一的，而是综合的，或者从反面讲，它是模糊不清的。人们受了委屈，遭了冤苦，自然而然想到这个向所有人开放的机构。b.信访无须烦琐的程序。所有的国家机关在处理问题时，都会有一定的规章，都需要走一定的程序。此外，更为重要的是，这样的规章和程序，在人们投入大量时间和精力的情况下，未必能保证产生预料结果。相比之下，信访可以方便地将人们的问题直接送达相关领导，并可能得到问题的解决14。c.最为诱人的是，信访案件中个别事例强烈刺激上访人员将希望寄托在能解决所有疑难困境的领导、高层上，驱动着大量人员盲目地投入到信访洪流中。

本质上说，信访不但契合于权力体制，而且符合我们重实质正义而轻程序正义的传统15。从以上各地的信访制度建设模式中可以发现，大多数在加强权威方面入手，在以上分析成立的前提下，学者对这种权威的加强所带来的对法律、规则、程序正义的忽视，抱有深深的担忧。

2.  另一种声音：信访制度与法治目标相悖吗？信访是人治的表现吗？信访冲击了司法制度吗？

给予以上问题以否定回答的学者的立场是强调在现存的制度条件下，应该加强信访制度作为替代性救济渠道的功能，其理论出发点更多是强调中西方国情不同所带来的法制建设的差异性。

1)  上访作为公民向政府表达自己意见的一种方式，是宪法赋予人民的基本民主权利。

西方法制建设，从宪政的思想和理论出发，认为在人民在代议制条件下将权力让渡给政府后，人民对政府权力的控制一般有两种方式：1、以权力制约权力，即通过各项分权制度建设，将国家权力一分为几，互相制约，以达到政治平衡。2、以权利制约权力，即人民保留各种表达自己意见的权利，向政府施加民意压力。或通过和平的质询、罢免程序限制政府权力，即“用手投票”；或通过暴力革命推翻现行政权的“用枪投票”；或以迁徙离开逃避保证的“用脚投票”。

在宪政体制范围内，人民保留有游行、示威、请愿、集会等诸多权利，但是如果不是通过对政府的罢免程序，政府对人民的意见并没有回答的义务16。

我国的议行合一的人民代表大会制度有别于西方宪政体制，在宪法里可以找到上访作为公民基本民主权利的依据。依照我国宪法，“中华人民共和国的一切权力属于人民”；人民行使国家权力的机关是通过民主选举产生的国家和地方各级人民代表大会；人民享有“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的权利。为了保证这种权利在实际政治生活中落到实处，一方面在宪法第二章“公民的基本权利和义务”规定了公民可以通过行使选举权、罢免权参与到政治生活，同时对政府事务可以通过行使“对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”来表达自己的意见；另一方面，与公民的民主权利相对应，国家机关负有“经常保持同人民的联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督”、“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”的责任。通过这两方面的制度安排，我国的法律体制试图营造出公民可以在制度内表达自己意见的正常渠道，而向国家机关表达意见就是其中一项重要权利，而上访可以被认为是这种权利的某种极端的形式。由此可见，信访可以从宪法中找到其合法性依据，上访作为公民的民主权利是被宪法所确认并加以保障的。

2)  信访制度是公民基本权利的行使和政府部门接受民意的表现，并不可以简单划分为“人治”范畴。

第一、我们要将旧时代的拦轿告状、击鼓鸣冤的“子民”告状与人民掌握国家权利条件下“公民”行使基本民主权利严格的区分开来。两者具有根本性区别。但是，也不否认在实际生活中这种年代久远积淀下来的思想在某种程度上影响着某些上访群众的非理性行为。

第二、信访作为公民的基本权利，可以进一步分为对政府的“批评建议权”和“申诉控告权”。在实际政治生活中，因为对政府的批评建议，往往取决于公民的政治热情、受教育水平、参政议政能力等条件，相对来说中国法制建设的新阶段尚不具备使之十分活跃的因素。而与之相对，公民一旦受到利益损害，就会选择申诉和控告，并不需要主观上的其它更多条件。因此出现批评建议权相对失语与申诉、控告、检举权相对活跃的失衡状况。这种失衡的状况，在相当程度上异化了信访的民主性质和民主功能的定位。但是，我们不应当就此淡化信访的民主功能，将信访视同公民告状的第二渠道17。

第三、将“人治”标签贴于信访制度上并不准确，而且与宪法精神相背。的确，在许多信访成功的案例中，相关领导者的亲自过问发挥了很重要的作用，与此相伴，形成了上访者对信访解决问题方式的不当预期，但是就以此来确认信访是“人治”模式是不准确的。信访是公民的基本民主权利，接受信访是国家机关及其工作人员的义务，这在宪法里都已经得到确认。如果，行政领导在解决问题过程中，是依照国家法律、通过正常程序，这与法制精神相符，是依法行政的表现。

3) 司法上的起诉权、申诉权与信访的申诉、控告与检举权都是保障公民基本利益的权利，信访制度的存在与司法制度并行不悖。

因为信访制度的存在，的确存在大量原本可以通过行政复议或者司法诉讼等途径解决的问题涌入信访渠道的现象，目前中央到地方省、市、县的三级信访统计数据中，属于不服行政处理决定、法院裁判的信访和要求政府解决实际问题的信访，约各占总量的30%至40%左右；属于提出控告、检举的信访，约占总量的20%左右；属于对政府工作提出意见建议的信访，约占总量的10%左右。

但是，这种现象是否属于非正常，是否与司法制度相冲突，这必须从信访功能的分析来考察。在宪法第四十一条规定，公民的信访权由两大权利组成：一是“对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”；二是“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。很显然，在这种划分中，公民的基本民主权利在相对于国家的公权力而言在监督政权、保障民权方面各有侧重，其中，批评建议权，更多地侧重于保障人民当家作主、参政议政权利的功能；而申诉、控告与检举权，则更多地侧重于保障人民的合法权益，起到“权利保障（救济）底线”的功能18。而现实中，信访制度的功能更多的选择落脚在后者。

成本较低的信访制度，因为其功能导向（主要作为救济手段），在很多时候为公民所采用，这与司法的诉讼程序互相补充，共同保障公民的合法权益。所以，研究的重点与政策的走向不应该是如何将信访制度排除在救济手段之外，而是如何处理好两者关系，更为行之有效地使公民的基本民主权利得到完备充分的发挥。

综上，信访权利是为宪法所确认并加以保障的公民基本民主权利，公民上访是行使表达意见的权利，国家机关及其工作人员接受信访是履行宪法所规定的义务，这共同构成了民主的基石，依照法律通过合法的程序，与司法制度一起构筑了公民的救济渠道。因此信访制度建设并不是该不该存在的问题，而是应如何使之完善的问题。

对比以上广泛存在的两种意见，一方面确认了信访制度其存在确有其必要和合法性。在现行的制度条件下，信访救济是公民的一项基本民主权利，是一项替代性纠纷解决方式，应当予以保障。另一方面，信访制度理论上所面临的争议和实际中的制度困境，特别是如何捋顺其与法制建设的相互关系，说明变革信访制度也是推进法制建设的迫切需要。

（二）规范化、法制化道路的新型信访制度建设

关键在于信访立法，将信访制度纳入法制建设的正规轨道上去

信访作为公民的基本民主权利，应该得到切实保障，随着法制建设的不断推进，将这种制度纳入严格的法律轨道，既是法制建设的题中之义，也是处理好信访和司法制度两者关系的现实所需。而将宪法所赋予的公民的这项基本权利通过人大立法的方式规范，这是针对现存各地各级人民政府方式多样的、成果各异的信访模式提出的规范之道，而且只有这样其地位和效力等级才与信访的宪法地位相符。

在制度条件成熟后，出台的专门规范信访制度的法律应该从以下几个方面入手使制度规范化：

1.  规范信访接受主体。在现行的国务院的信访条例中对接受主体的规定是各地各级地方地方政府相关部门。一方面，信访法律应该充分整合资源，改变现在实际中存在的信访部门林立但是却缺乏协调统一机制的混乱和非效率局面。将众多建立在行政部门内部的信访机构整合形成一套完整的体系。另一方面，对信访机构的工作人员要有严格的职责规定。在现存的信访制度中，信访的接受主体往往又是具体落实到每一个相关部门的行政领导人。为了保证民意的切实表达和公民的权利的充分行使，另外从国家机关领导人的人民公仆地位来看，接受信访不仅是一种法律义务，更是一种政治责任。因此，未来的信访法将国家机关领导人作为接受信访的主体加以明确规定，并进一步强化国家机关领导人的信访工作责任，杜绝行政不作为。

2.  规范信访的接受内容，捋清与司法的相互关系。通过对信访接受内容的规范，将信访有可能与司法相冲突的可能性降低。信访制度既然被定位在表达民意和行政救济的地位上，其接受内容就应该重点在于接受公民的批评和建议，同时在法制建设的现阶段，适当发挥救济渠道的功能。但是，应该严格地把申诉和控告案件纳入司法渠道，特别是避免在法律决议尚未出来即开始上访的事件发生，而是将此类案件重新归口到司法渠道，减少对司法的消解作用，树立全社会对法律和司法的信赖，树立司法的裁判权威。

3. 规范信访的问题解决方式。信访解决问题同样应该依照法律精神，按照合法程序进行，属于行政领域可以解决不需要引入司法诉讼程序的案件，应该严格依法行政。从程序和实体两个方面对国家机关的信访工作责任加以具体规范，并且对国家机关解决问题在许多方面给与刚性规定，如受理信访的时限要求和告知义务；办理信访事项的时限要求和书面答复义务；书面答复应当必备的实体内容等。

4. 规范信访工作的类别，将公民的权利得到全面充分的发挥。在现阶段，信访中多申诉求决，而对国家的批评和建议却并不活跃。在国务院信访条例第三十七条基础上，进一步明确规定各级国家机关应当建立信访奖励制度，对人民群众提出的有重要政治、社会、经济价值的意见、建议、批评等，进行表彰和奖励。从而，一方面，对人民群众的智力劳动进行肯定；另一方面，可以鼓励更多的人民群众参政议政，有助于尽快恢复信访功能的平衡。

5. 规范信访主体权利和义务，保证信访秩序。权利与义务是相对应的。公民在行使民主权利的同时，也要遵守相应的法律规定，履行相应的义务。针对当前逐步增多的非正常信访现象，要在立法上旗帜鲜明地加以规范和制止，引导人民群众依照法律规定的途径和形式依法信访，发挥立法对现实生活的引导和规范作用。

（三）最根本的解决途径：改革中国现存的人大信访制度

1．人大信访制度为什么是最合法、最有效的信访制度？

在我国宪法第一章“总纲”第二条即确认“中华人民共和国的一切权力属于人民”。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。因此在人民行使信访这一同样在宪法里得到确认的基本民主权利时，人大自然是最根本的落脚点。

作为人民代表大会的组成人员的人大代表，宪法也要求其“同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”

人民代表大会是国家权力机关，其他的一切国家机关都是由其产生、受其监督、对其负责。这对几乎涉及到政治生活方方面面的信访案件而言，人大这种权力最高性和监督的全面性正适合了这种需要。

因此，人大信访制度自身的特性：宪法所赋予的权力最高性、监督的全面性以及人大代表的民意代表身份都和信访制度本身所需要的权力合法性、监督的有效性、工作人员的代表性直接联系在一起，是最适合的信访机制。

2．人大信访在实际运行中所遇到的制度冲突  

在十届全国人大常委会第十一次会议上，吴邦国委员长在关于加强信访工作的指示中明确提出：“要把信访工作当作人大加强监督工作的重要内容，当作宪法规定的国家权力机关的重大责任，予以高度重视。”但是在实践过程中，虽然人大凭借自身合法性的优越性开展工作颇具优势，但是其大多采行党政系统的工作模式，而未形成属于人大自身的工作方式，在实践中仍然面临着党政系统的困境与问题，甚至面临着巨大的制度冲突。

人大信访制度运行中的问题及已有对策的局限在经典的代议制理论中。人民与代表和政府的关系可以概括为：人民通过普选产生出自己的代表，执行自己的意志，并接受自己的监督；代表再代表人民行使选举权，选举出为人民服务的政府；而人民和代表又都有对政府的监督之权。这一理论化成制度并真正按原意运行的两个前提是：人民要具有主动性，人民有条件按照“人民——代表——政府”的这样一种机制来表达自己的意志和利益⑿以及人大代表具有得到完全信息的条件。

但是在实际政治生活中，这两个条件都不同程度的缺失。民众缺乏主动寻求代表表达意见的行为习惯，作为兼职代表的代表个体在工作方式上因此就很难建立起有效的和选民的直接联系。在这种“委托—”的渠道作用被严重弱化的情况下，人大信访往往就不再强调人大代表个体的功能，而是更多侧重人大这一国家机关的接受民意功能，从而人大成为民意表达的直接场所，但这却是建立在代表制被不断削弱、代表个体作用被不断虚置的之前提下，因此为了维持这种运行模式，人大信访的工作模式就越发的偏离代表制设计初衷，而与党政系统的信访模式别无二致！

1)  人大信访机构的设置仍然是采用在行政机关适用的科层化的处理方式。

为了解决“上访洪峰”的困境，地方人大常委会所采用的一个惯常的措施是增加机构和人员，这一方面带来的直接后果就是机构臃肿而分散、人员过剩的组织病，另一方面更为严重的是这种做法跨越了人大代表个体与公民个体直接联系，而把这种联系建立在人大机构与公民个体之间，背离了建立代表制的创建本意。

2) 信访的具体处理方式带有浓重的行政色彩。

各级人大常委会所建立的领导批阅重要信件和定期接访制度、信息报告制度、复信回访制度、催办制度和审查结案制度无不带有浓重的行政色彩。如此而下去的结果是，信访职能的膨胀将导致集体决策的代表机关日益走向行政化和科层化，从而越发背离人民代表大会的工作原则19。

3）为了避免人员冗胀，许多地方人大强固公民与代表之间的直接联系，将处理上访案件交由人大代表反馈，但是这种制度安排首先会面临兼职代表的时间安排是否能到位的问题，特别是当代表的接待日与其本职工作相冲突之时，很难避免代表的缺席。在人大专职信访机构与代表轮流接待双轨并存的情况下，也极易出现二者之间的职能和权力冲突。还有一个问题是，代表所接待的群众并不一定是来自于他较为熟悉并代表的本选区，在接待和办理的过程中因信息的缺乏和业务的生疏也很难真正发挥代表的应有功能，真正运作整个信访流程的仍然是人大原有的信访机构和人员20。

3．人大信访制度的改革出路

我国现行《代表法》规定：“代表应当与原选区选民或者原选举单位和人民群众保持密切联系，听取和反映他们的意见和要求，努力为人民服务”，“乡、民族乡、镇的人民代表大会代表分工联系选民，依法组成代表小组，反映群众的意见和要求，协助本级人民政府推行工作”。在现实之中也早已存在公民与代表之间直接联系的萌芽，有的地方的公民已经开始有了遇事找代表的现象，也已经有一些代表在主动为本选区的公民信访提供力所能及的服务。只要我们的人大机关能持续推动这一渠道的建立的话，这一关系是能够不断加强的。

良性代议制按照“人民——代表——政府——人民”这种政治运行的顺序进行运作，公民与代表之间的“委托—”关系的强化，在这种方式条件下，公民表达民意的最理想的方式是直接向自己的代表传达自己的诉求，表达自己的利益。这一制度设计的长远效果在于，使代表制政府能按照制度设计的初衷良性运作；其短期的优势则是可以使分散、无序的利益表达有一个理性的聚合通道，通过公民与代表的个别接触来化解大规模非理性参与所带来的政治震荡21。

但是，由于在条件缺失的实际政治中，我们应该采取更加合理、渐进的过渡性措施。人大的信访机构在收到来信来访时可以不再直接寄发给有关单位和部门，而是有意识地引导或直接将信访件转发给信访人所在选区的代表，由所在选区的代表的来代表信访人处理有关问题，并将结果反馈给信访人。这种做法的目的在于，由人大机关来推动公民与代表之间委托——关系的强化，从而使公民与其代表之间建立起持久而稳固的直接联系，促使公民在今后有诉求时直接将对象指向人大代表，并逐渐在人大系统内部排除体现官民关系的信访制度22。

理想的人大代表信访制建立面临的一大制约条件就是现行的兼职代表制。它使得人大代表个体在履行职责时会遇到时间、精力和个人权威不足的限制。在这种条件下，人大代表在收到来自人大信访机关寄发的信访信件时，选择：1．个体代表能够通过约见政府官员解决的问题，可以运用个体代表的力量来促使问题的解决；2．个体代表在个人无力解决的情况下，可以将问题传输给常委会委员（最好是联系本选区或本代表小组的常委会委员），由常委会委员来出面代表公民约见官员、答复代表或选民；3．遇到重大或普遍性的问题，人大代表还可以通过将问题传输给人大常委会或人民代表大会的方式，由人大会议来解决23。

事实上，从新制度主义的视角来观察我国现行信访制度的重构问题，可以发现，信访作为一项曾长期存在并发挥重要作用的制度安排，其存在有其合理的必然24。而在政治生活的演进过程中，产生了对制度安排的新的需求，此即制度变迁的诱因25。但是，现实的状况是，自信访制度设置以来，无论社会发生了如何重大的变迁，信访的改革始终并未如期提上日程。固化了的制度安排将规定人的选择的维度，以提供具有经济价值的激励或限制的方式诱使社会将原来的非正式制度逐渐提升为正式制度，因此规则逐渐硬化。因此，在现实已然产生了对制度变迁需求的情况下，信访制度如仍固守过去模式而不从根本上适应潮流，就会如戴维森和诺斯在1994年诺贝尔经济学奖颁奖式上所说的一样：“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”，这种因“初始制度”安排所产生的某种“路径依赖”26，将严重阻滞信访本身的功能发挥和发展。当“制度供给不足”和“制度需求”之间的矛盾到了无法规避的情况下，社会变革因此要付出的代价将是巨大的，甚至冲击到社会体系与结构。重构我国的信访制度，就是要在我国的宪政体制条件下，根据人大代表制度自身的优越性，突破人大信访制度所面临的现实冲突，建立起公民与人大代表之间 “委托—”的稳固关系，积极发挥人大代表的监督职责，使社会公民树立一种“有事找代表”的行动习惯，在这种渠道中信息流通更加顺畅，更加完全，从而有力建立公民与公权力之间的信任。

 

【注释】：

1．《凤凰周刊》2003年第7期，总第119期，香港凤凰周刊有限公司出版         有关“上访村”的概况以及本小组调查详见附录1、2

2．[德]马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》， 中国大百科全书出版     1999年9月版   第42—44页

3．应星著：《新中国信访制度的历史》， 《瞭望东方周刊》2003年第4期载。

4．李云清《试论党和国家信访制度的改革》，《北京社会科学》1995年第9期载

5．北京市公安局治安管理总队内部资料：  “关于当前外地群众进京上访情况的汇报”，详见附录3

6．秦晖“代议制是宪政机制的自然结果” ，《经济观察报》 2003年3月2日第4期转载

7周梅燕著：《信访“削峰”：不能消解法治权威》，《新民周刊》 2004年07月12日第7期

8．王薇丹《新时期我国信访制度重构探析》 

9．周梅燕《信访“削峰”：不能消解法治权威》， 《新民周刊》 2004年07月12日第7期

10、11．钱建强“信访制度：权威加强的隐忧”，《法制日报》2004年2月16日第6707期

12、13．沈宗灵主编《法理学》高等教育出版社1994年7月版  第62、63页

14、15．钱建强“信访制度：权威加强的隐忧”，《法制日报》2004年2月16日第6707期

16．张千帆《西方宪政体系》(上册)   中国政法大学出版社 2000年版353页

17、18．刘永华“信访制度的法治思考”， 《浙江人大》杂志2004年第3期

19、20、21、22、23．何俊志 王伊景“关于人大信访工作改革的几点意见” ，《中国人大新闻》2001年7月12日第7期

24．科斯制度理论的一个特点就是从降低交易费用角度理解制度起源，在我国的信访制度设立初衷，可以明显看出，正是由于信访与现行法律和其它相关救济模式的交易费用相比更为低，因此在新中国成立至今，都具有信访制度存在的社会需求。

25．新制度经济学认为制度需求受制于产品和要素的相对价格、宪法秩序、技术和市场规模等，制度供给受制于现有知识积累、制度设计实施成本、制度存量和宪法秩序及意识形态等因素。

26．初始制度既限定了当期资源、技术与偏好，又使制度变迁产生某种依赖性，即发生路径依赖（path dependence）。

【参考书目】：

1.   [法]孟德斯鸠《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版

2.  [德]马克斯·韦伯著《论经济与社会中的法律》  中国大百科全书出版     1999年9月版

3.  [意]萨尔沃·马斯泰罗内著、黄华光译：《欧洲政治思想史》 社会科学出版社     1998年版

4.  [美]科恩著、聂崇信、朱秀贤译： 《论民主》 商务印书馆  1994年版

5. 沈宗灵主编 《法理学》高等教育出版社1994年7月版  第62、63页

第6篇：宪政制度范文

一、运用宪法分析法解读政府大楼的 门禁制度

1、宪法原则分析法

宪法原则分析法是以宪法的基本原则为衡量标准，针对具体案例进行分析的一个过程。常见的宪法原则包括：个案法律禁止原则、法不溯及既往原则、比例原则、平等原则、正当程序原则、自由原则等等。根据宪法原则分析法，笔者认为政府大楼实行门禁制度触犯了我国宪法的基本原则，具体分析如下：

第一，政府大楼的门禁制度违背了平等原则。门禁制度将政府工作人员与普通老百姓区别开来，政府工作人员可通过刷门禁卡自由出入政府大楼，但是普通老百姓却被挡在门外，这种保护少数人做法造成了一种不平等，有悖于我国宪法规定的平等的基本原则。

第二，政府大楼的 门禁制度违背了自由原则。政府的工作宗旨是为人民服务，应当坚持政务公开，对人民负责，从群众中来到群众中去的工作方法。政府大楼 门禁制度限制了办事群众出入政府大楼的自由，与政府应当秉持的开放性的服务理念相悖，违背了自由的原则。

第三，政府大楼的 门禁制度违背了比例原则。比例原则又包括三 个子原则：一是妥当性原则，即所采取的措施应当有利于达成目的;二是必要性原则，也称为最小侵害原则，当存在多种方法可供选择时，应当进行比较综合考量，从中选择侵害最小利益的措施而为之;三是狭义比例原则，即所采取的措施与所达成的目的不得显示均衡，也就是说若所采取的措施牺牲了较大利益达成较小利益的目的，这也是不可取的。政府大楼设立门禁制度是为了维护政府办公大楼内部工作人员的人身和财产安全，但却是以牺牲多数人的自由利益为代价而换来的，比例原则要求我们以最小的损害以实现利益的最大化，很明显违背了比例原则的要求。

2、利益衡量法

利益衡量法是指通过对具体案件涉及的多方利益进行分析衡量而得出结论的过程。政府大楼 门禁制度涉及到政府机关工作人员与普通老百姓双方的利益冲突问题，具体来说，包括三个方面：第一，多数人与少数人利益的冲突。 门禁制度一方面涉及的是政府机关大楼内部工作人员的人身与财产安全利益，这是少数人的利益;另一方面涉及的是广大普通老百姓的自由进出政府机关办事的利益，相比前者来说，这是多数人的利益，因而，政府大楼 门禁制度形成的是多数人和少数人的利益对峙，通过牺牲了多数人的自由利益成全了少数人的人身安全和财产利益。

第二，自由与秩序的价值冲突。门禁制度

对阻止不法分子直接混入政府机关大楼行窃或对政府公职人员实施加害行为形成了防范的效果，从一定程度上来说，政府大楼的门禁制度对加强政府办公大楼的安保工作，维持良好的办公秩序起到了一定的作用。然而，这道门禁不仅将不法分子挡在了门外，把正常来办事的普通老百姓也挡在了门外，秩序是我国极为重要的社会价值，但自由也不例外，也被视为人类崇高的社会价值之一。当秩序与自由这两种价值利益发生冲突的时候，如果为了实现一定范围内的秩序，而完全抛开自由的价值利益，这种情况下维持来的秩序想来也不会长久，更何况，牺牲自由引起的混乱和后果或许是根本无法承受的。

第三，平等与秩序的价值冲突。政府大楼门禁制度将政府机关工作人员与普通百姓做出区分，牺牲平等利益来换取一定范围内的秩序存在，本来就体现了一种不平等。尤其是针对法院办公大楼的门禁制度，律师也必须通过严格安检制度，而不能直接通过绿色通道入内，律师出入法院本也是出于公务活动，但是却不能等同于法院内部公职人员，和他们享有同样的自由出入法院的权利。因而，根据利益的衡量比较，可以说在这种情况下所维持的小范围的内部秩序是通过牺牲绝大多数人的平等而换来的，这样的局面必然会引起一部分群体的愤怒和不满。

二、平衡政府大楼 门禁制度中价值冲突

的合理路径

根据以上两种不同的宪法分析法对政府大楼门禁制度的分析，可以从中找到分析法所关注的共同焦点：第一，政府大楼门禁制度产生的自由、平等与秩序价值之间的冲突;第二，政府大楼门禁制度对比例原则的把握不到位。笔者认为，政府大楼设立门禁制度应当充分考虑到其中的利害关系，并正确处理其中所涉及到的价值冲突问题，这样才能真正的体现为人民服务的宗旨，实现人民的根本利益。笔者认为，平衡政府大楼门禁制度中价值冲突的合理路径应当从区分对象的不同、对自由的限制程度以及对不平等范围的控制三个不同的角度进行考虑。

1、根据对象的不同对平衡的调控

政府机关大楼根据对象不同一般可以分为两类：一类是党政机关的办公大楼，如市委组织办公大楼，地方行政机关办公大楼等;另一类是司法机关的办公大楼，如地方法院办公大楼和检察院办公大楼等。我们可以根据政府机关属性的不同来讨论确定是否有必要设立门禁制度。

目前，我国部分政府机关门难进脸难看话难听的现象依然存在，拉开了政府与群众的距离。对于这些政府机关来说，改作风当从改门风开始，党政部门不但有门禁，有保安把守，甚至进入内部，进电梯也还需要刷卡。层层把守，把党政部门包裹得严严实实，人为地在官方与民间之间树立起一道严实的墙，使得官民正常互动交流收到阻碍。党政机关的工作内容通常和广大人民群众的利益联系较为密切，属于政治的范围。党政机关需要进行政务公开取信于人民，以利于人民群众的监督，保障行政工作的透明与高效。根据党政机关的工作性质和具体属性，笔者认为，按照比例原则的最小损害观点，小范围内形成的秩序和大范围的平等自由相比，更应当保护后者。因而，对于党政机关办公大楼，为了保护广大人民群众享有我国宪法所赋予的自由和平等，不应当设立 门禁制度，这不仅体现了我国党政机关密切联系群众的工作作风，还体现了一切为人民服务的宗旨。相比于党政机关，司法机关的工作性质明显有所不同，司法机关是处罚犯罪或裁决私人争讼的机关，具有一定的专业领域范围，性质上属于纯粹的法律作用，有别于政治作用，其对于维护社会稳定和谐以及促进公平正义具有极为重要的意义，因而，对司法机关内部秩序的维护也应当是不可缺少的重要内容。而且，现实社会中发生的一系列法官被杀和法院办公大楼爆炸的恶性事件一直警醒着我们，司法裁判结果直接关系着社会生活中发生的具体案件的利益分配或冲突的解决，直接关系着当事人的真实利益，而针对一项具体案件的裁判结果，只能判一方胜诉，而败诉一方心有不甘在所难免，我们所提倡的公平公正虽然可以无限接近但不可能达到真正的完全正义，而因此造成的冲突是难以难免的。更可怕的是，这种冲突稍有不慎很可能会变成难以控制的愤怒和对社会的强烈报复情绪，为防范这种冲突带来的恶果应当重视对秩序的强调，对司法机关设立门禁制度在一定程度上能够减少悲剧的发生。因此，从这个意义上说，笔者认为司法机关的办公大楼可以设立门禁制度进行严格安检以确保司法机关内部的正常秩序。

2、根据对自由的限制程度来实现平衡的调控仅仅依照对象的不同来讨论是否应支持政府办公大楼设立 门禁制度是远远不够的，这只是片面的解决了其中一个问题，还需要调和其中对自由的限制程度，而根据对自由的限制程度又可分为以下两类：第一，进出登记制度，这是对自由的限制较为宽松的一种方式。即对于某些政府办公大楼，进出人员采取登记制度， 只要进行正确合法登记后，就可自由进出，这种方式赋予了自由很大的空间。在不适宜设立门禁制度的场合，为了尽量实现秩序与自由平等的平衡，对需要维持一定的秩序，又不能完全抛开自由平等的价值的情况下，可采用进出登记制度进行一定程度的缓冲以解决不同的价值冲突带来的问题。第二，严格安检制度，相比进出登记制度，该种方式对自由的限制程度较大。通常指的是在对秩序价值要求较高的场合，应当对进出政府办公大楼的人员进行安检，以保证其不存在不轨意图或动机，并未携带任何危险物品进入政府机关内部，从而确保政府办公大楼内部工作人员的人身安全和财产安全。这种制度对自由的限制程度较高，但是并非完全抛弃了自由，仍然保留了人民群众小范围的自由，只是将秩序看的尤为重要，如果在此处将秩序和自由排序，毫无疑问秩序排在了自由的前面。

从某种程度上来说，对自由的限制程度实际上是对比例原则的把握，是采取 进出登记制度还是选择严格安检制度，对是否有利于目的的达成，并在存在多种方法可供选择时，从中选择侵害利益最小的措施，而采取的措施也必定应当是为了维护更大的利益而进行的，对这些因素进行综合考虑之后，以确定对自由是否应当限制，以及限制程度的大小和范围，从而尽量减少不必要的牺牲以实现利益的最大化。

3、控制不平等的范围以实现平衡的调控

政府大楼设立 门禁制度，必然会对主体进行一定的区分，而在这种区分的过程中就必然会产生不平等。既然政府大楼 门禁制度多多少少都会造成一定范围内的不平等，那么若能有效控制不平等的范围，这也会有助于达到内部价值冲突的平衡。针对秩序要求较高的场合，为了强调一定范围内的秩序存在，可以通过缩小不平等的范围进行调和其中的冲突，来实现一定程度上的平等。比如，针对法院办公大楼的 门禁制度，可以为律师等为公务活动而进出法院的人员开启绿色通道，也就是说实现律师群体与法院内部公职人员的平等出入法院的权利，这有利于缩小不平等的主体，扩大平等的权利享有主体。如此一来，既符合了法院内部一定程度上的秩序要求，又有利于缓和一定范围内的不平等冲突，扩大平等的范围，对解决因政府大楼 门禁制度产生的平等与秩序的冲突具有重要意义。

第7篇：宪政制度范文

关键词: 制度建构/最高权力/利益妥协/民主参与 内容提要: 五四前后的思想文化运动为什么没有产生有效的现代宪政制度，因为我们缺乏形成和革新制度的能力。制度经常是利益斗争和调和的产物；制度需要建立在一定的基本共识基础上；制度的构建还需要法治文化、社会和经济因素以及制度本身的作用。 一、问题的提出 对于大多数人来说，五四运动是一场文化论战，目的是要在中国全盘引人西方思想，革新或扫除被认为是腐朽的传统文化。传统保守势力自然出于各种原因抗拒这种努力，从而在中国知识界引发了激烈的思想斗争。{1}五四前后的思想文化运动为什么没有产生有效的现代宪政制度—或更准确地说，任何维持久远的制度？这个问题之所以值得我们反思和探讨，是因为它在今天和九十年前一样仍然摆在我们面前。事实上，正是因为我们固守僵化的祖宗成制和教条，几千年没有实质性的进化，才最终导致了全盘反传统的五四运动，而后者只不过是没有认识到中华文明的根本局限，因而不可能真正打破历史的桎梏而已。 做为问题答案的事实确实很简单：我们缺乏形成和革新制度的能力。制度建构的能力缺失几千年一以贯之，几乎成了中华民族的“基因缺陷”。自鸦片战争和维新立宪以来，中国知识分子好不容易认识到制度对于社会发展的重要性，但是制度建构屡战屡败；法律学人多半对制度建设的百年失败痛心疾首，但是并没有多少人认真探讨过失败的终极根源。但凡学过法律尤其是宪法的“过来人”，难免对制度建构采取一种犬儒主义态度，尤其是对那些在法理上出生“不干不净”的制度显得颇为不屑：这个马伯里诉麦迪逊，不就是一场政治斗争吗？最高法院通过马歇尔的技术—或更确切地说艺术—处理，“失去了一场战斗，但赢得了一场战争”，为自己揽得了审查立法的权力而已。这么描述这项判决背后的历史故事当然也没错，但说这话的人似乎忽略了一个问题：如果只是政治斗争，中华文明上下五千年可不算短，大大小小的政治斗争也不少见；同样都是政治斗争，为什么中国的斗争几乎从来都没有完成制度上的建树？ 我们可以对比一下西方的“政治斗争”。英国从中世纪开始，国王和贵族就斗得你死我活，但最后还是在1215年通过了《大宪章》：以后，国王和议会仍然龃龉不断，有时甚至长年内战，但最终还是确立了议会至上和近代民主制度。美国在独立革命之后，贵族和小农阶级发生利益冲突，结果是在1788年制定了联邦宪法；15年以后，代表小农利益的杰弗逊共和党控制了国会和总统职位，代表贵族的联邦党则保留了对最高法院的控制，两者之间的斗争产生了马伯里诉麦迪逊这一历史性判例，并最终被作为一项制度确立下来。以后发生的杰克逊民主化革命、进步党改革、新政和战后的公民权利运动，无不以制度的创新和确立为标志；即使是对美国联邦构成重大考验的南北战争也不例外，因为它促使美国通过了意义重大的内战后修正案，其中第十四修正案的正当程序和平等保护条款堪称美国宪法的两大基石。 西方的政治斗争最终导致制度和社会的进步，反观中国的政治斗争呢？从春秋战国的合纵连横、远交近攻和秦汉的儒法较量到清末改良派与保守派的角逐，从袁世凯和国民党之间的明枪暗箭到革命军和大小军阀之间的南征北伐，这些政治斗争究竟给我们带来什么？除了作为史学家或戏剧小说家的材料之外，它们没有给我们留下多少制度遗产。当然，西方的政治斗争也经常只是产生内耗而非新的制度，而中国也不是完全没有制度建构：早在五四之前，辛亥革命就已经建立了一种全新的民主制度；尽管屡经军阀战争的波折，北伐后还是确立了民国制度。然而，制度的实施总是步履艰难。 因此，我们今天面临的问题是：为什么中国的政治斗争从来没有像西方那样产生新的制度？为什么中国的制度形成与确立如此艰难？制度的建构不可能完全是理性设计的产物；制度是由人形成的，而人不是上帝：他们有七情六欲，有必须获得满足的需要—不仅是对安全、金钱和权力等理性的物质需要，而且还包括抒发政治激情和满足好胜或虚荣心的需要；这些需要在他们之间产生了难以调和的利益冲突和斗争，而制度就是利益冲突和斗争的结果。但只是斗争、激情以及人的“有限理性”，恐怕不能完全解释中国和西方在这一点上的差异，不能解释中西方在制度建立上所走的不同路径，也不能解释为什么党派斗争对西方的制度建设发挥了积极作用，而在中国则似乎是纯粹消极和破坏性的。即使以彻头彻尾的犬儒主义眼光看待马伯里诉 麦迪逊，别人的政治斗争毕竟产生了一项历时200年（尽管至今还有争议）的制度，而这本身就是没有人能否认的伟大成就。然而，当维新派和保守派彼此相持不下的时候，当国民党和袁世凯打得不可开交的时候，国人的行为想必也是受自己眼前的利益和激情支配的；他们也没有想到要理性地设计某种伟大的制度，而伟大的制度也确实没有产生。我们难道不应该问一问：为什么别人“无意插柳柳成荫”，而中国的“柳”却一直长不出来？ 问题究竟出在什么地方？是中西“文化传统”的差异使然？但是这句话除了将一个很有问题的概念当作答案之外，似乎什么也没有说。是中国人没有“从实际出发”，把太多的注意力放在了理念和理想制度的设计上？历史似乎并没有什么特别的事例证实这类主张。事实上，可能恰恰是因为中国人太“实际”、太注重眼前的可见的结果，以至不够关心长远的制度建构。但是本文认为，我们的问题恐怕绝不仅仅是一个短视、习惯或缺乏意识；即便我们有意识尝试建立一种制度，也未必有能力巩固新制度。百年宪政功败垂成，其间中国送往迎来多少“制度”？但是它们几乎无一例外都失败了。改革开放三十年，经济发展取得了成功，公民维权意识空前高涨，但是法治进程依然缓慢。时至今日，我们不得不为中国欠缺制度建构的能力而担忧。 本文尝试探讨制度建构能力的制度和文化原因，以及中国制度能力缺失的历史根源。在长期受制于中央集权统治的中国，这种缺失不是一朝一夕形成的，而是几乎与生俱有的，甚至可以说是中华文明的“基因缺陷”。我们从来不知道如何通过政治斗争达成妥协，进而形成稳定的制度；更致命的是，我们从来不具备自发形成制度的政治与文化条件。我们总是要诉诸一个最高权力，只有得到它的应允之后制度才成其为制度，否则似乎就只能是说了不算的私人约定。离开了最高权力，我们似乎就感觉一无所有、惟恐大厦将倾，连孔圣人都“三月无君，则皇皇如也”。（《孟子·滕文公下》）但是实际上，对于最高权力的依赖才是不稳定的根源。 或许，这正是哈耶克的“自生自发秩序”理论对中国的启迪所在。只有在一个不仅有勇气反叛国王、而且有智慧和他妥协并签约的国度，在一个表面上坚持议会至上但实际上不承认最高权力的民族，才有可能通过不同利益集团的较量和妥协直接形成恒久的制度。背后倚仗着人民这个强大的靠山，如此形成的制度才能维持八百年之久的生命力。1803年的判决之所以产生，无论从理据还是动力上都源自美国宪法的分权框架为政治利益集团的斗争和制约留下的自由度，而其后之所以维持了一个多世纪，至今依然保持着强大的生命力，最终也是因为决定其存亡去留的不是某一个或某一群最高领导人，而是一个有权自由表达意志的人民。只有在一个权力结构相对自由与民主的社会，制度这根“柳”才可能从孕育纷争的政治土壤中生长出来。 二、制度的特征 所谓“制度”，在此是指政府创造或承认并加以实施的规则。成功的制度因被社会普遍接受而获得确立和有效实施。制度往往体现为成文的法律，因而法律是制度最通常的表现形式。当然，制度未必是成文的，不成文的英国议会惯例可能比许多成文制度更有效。不论如何，制度的实施需要独立于特定利益集团之外的中立解释机构。或者如果绝对“中立”是可望不可求的目标，至少这个机构的组成必须能比较均衡地反映对立利益集团的成分，且一旦产生便在相当程度上独立于外界压力。 如下所述，社会不同利益集团之间经常产生争议，而任何争议都有两种解决途径：通过制度或通过权力干预。制度是和规则联系在一起的，权力则和命令与制裁联系在一起。制度规定了不同利益集团的权利和相应的义务，以及解决利益冲突的程序。相反，如果争议是通过权力解决的，规则就不那么重要，因为不同集团的权利与义务之界定最终是取决于各自所掌握的政治、经济乃至军事等通常受到承认的实力。权力作为解决争议的途径有时也被称为“丛林规则”(jungle rule)—如果还能被称为“规则”的话，也就是人在野蛮状态下弱肉强食的自然法则。 国际贸易提供了一个贴切的例子。在不存在国际贸易规则的年代里，贸易冲突的解决最终取决于国家的实力对比。如果美国指责中国对其倾销纺织品，那么不论中国对美国的纺织品出口是否确实构成了国际法意义上的“倾销”，美国都可以如此指控并采取单方面措施；如果中国方面不服，那么它唯一能做的是通过政治和外交途径解决这一争端，或在这些努力失败后采取报 复措施。这样就导致了贸易战，而最终结果和中国一开始是否实施了倾销的事实无关。为了改变这种弱肉强食的丛林规则，WTO为国际贸易提供了一种“规则导向”( rule-oriented）的制度。现在，中美贸易冲突可以通过条约所规定的程序加以解决。因此，WTO制度的确立使贸易争端的解决从原先以权力为导向的人治模式走向了以规则为导向的法治模式。 另一个典型例子是中国的行政诉讼制度。在1990年的《行政诉讼法》生效以前，影响公民权利的行政行为至多只能获得行政复议。如果连复议的机会都没有，那么公民就只能通过其它合法或不合法的途径来解决他和有关机构之间的争议，例如上访、交涉甚至贿赂。如果有关部门不讲理，那么政府部门和公民之间的纠纷就成了赤裸裸的权力斗争，其结果只能取决于双方的政治与社会资源。在一般情况下，结果是可想而知的；当然，有“后台”或“靠山”的个别人例外，但是绝大多数缺乏个人资源的普通公民显然处于弱势地位，最后在走投无路的情况下甚至可能不惜诉诸群体性暴力。同样，如果不存在行政诉讼或其它争议解决机制，部门之间的管辖纠纷也只有通过权力斗争才能解决，其结果取决于各部门的权力资源或上级部门的命令。行政诉讼建立了一种纠纷解决制度，使得官民和“官官”矛盾的解决不需要完全诉诸于权力干预。 权力作为解决冲突的方式是以力量的不平等为前提的，而几乎所有的制度都预设并体现了当事方地位的基本平等。行政诉讼制度假定并体现了公民和政府在法律地位上的平等，否则就不会允许“民告官”了；国际贸易制度也体现了各国地位的平等，贸易争端的解决在原则上不取决于国家的实力对比。即使是内容不平等的制度也预设了有限的平等。中国古代的礼制根据男女老幼和社会地位，对不同的人规定了不同的权利和义务。这些规则是不平等的，但只要对强势方规定了义务以及实施义务的措施，它们在一定意义上就带有平等的效果；至少，双方都同样承担履行规则的义务。 由于制度要求规则（主要是成文法律规则）的统治，法治文化有助于制度的产生和确立。“文化”在此是指在这一概念所适用范围内获得普遍接受的思想、观念或行为方式，例如适用于一般社会的“大众文化”，适用于社会上层的“精英文化”，适用于事业单位的“企业文化”等。“法治文化”适用于全社会，包括政府部门。在一个具备法治文化的社会，大部分成员普遍认同争议和冲突应该通过规则而不是权力加以解决，因而法治文化对制度建构的积极作用是显而易见的。{2}(P12) 三、制度建构的条件 让我们把下列模型作为起点：社会中有许多代表相互冲突的利益和观念的集团，它们彼此之间相互斗争，并争夺控制政府的权力；斗争的结果或者是某个或某些集团“胜利”了，或者它们之间达成了妥协，同意限制对自身利益的追求以换取对立集团的类似让步。不论是胜利还是妥协，这些集团最终都将形成某种制度，以确定并反映利益斗争的结果。例如中国1982年宪法的前言明确说明，中国共产党“在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后”，推翻了旧的统治，取得了新民主主义革命的胜利，而这决定了这部宪法的实质是“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政”。 当然，特定制度的形成未必总是以事先的利益冲突或交换为前提。在某些情况下，控制有关政府部门的集团可能“先发制人”，先通过出台其所认同的制度并期待它获得其它集团的承认。事实上，马伯里诉麦迪逊所建立的司法审查制度就是这么形成的。在这种情况下，虽然制度是在产生之后才引发利益冲突，但这项制度是否能获得确立最终还是取决于冲突的结果，也就是率先设计制度的利益集团是否能克服来自其它集团的阻力，或至少使它们默认新制度的存在。 1、制度经常是利益斗争和调和的产物制度经常不是理想设计的结果，而是利益斗争与妥协的产物；如果按照理想的制度设计和社会的传统习惯相差太远，那么这种制度注定难以获得成功的实施。{3} (P99-100)即使如下所述，宪法框架的确立离不开某种共同的指导思想（譬如对自由民主和分权制约的共识），具体制度也往往体现了不同利益集团之间的妥协，例如《大宪章》对教会权利的保障就是国王在贵族压力下作出的妥协，美国宪法的“3/5条款”是南北势力之间的妥协，众议院代表选民、参议院代表各州的制度是大州和小州的妥协，而宪法关于设立一个最高法院、其它法院则由国会立法建立的决定是 联邦党和反联邦党势力之间的妥协。事实上，马伯里决定本身也是一项妥协：决定案件的理由固然使最高法院获得了审查国会立法的权力，但同时也使联邦党所同情的原告在本案中失去了法律本来支持的委任。 利益妥协需要制度来维持。制度的主要功能是为相互冲突的利益提供明确界限，并在以后再度发生利益冲突的时候作为解决冲突的合法依据。如果斗争的结果是一个集团压倒其它集团而取得相当完全的胜利，那么这个“强势集团”(dominant group）及其所代表的力量就是至高无上的。相对于其它集团，这个集团具有不受约束的无限权力；在它面前，所有其它集团的利益都必须让步。在严格意义上，这个强势集团在胜利后和其它集团之间并不存在利益斗争，因而也不需要制度去定义其利益边界。更何况一旦发生争议，它都可以简单通过强力压服对方，因而自然倾向于用权力解决问题，而无须诉诸于任何规则；即便规则存在，也难以在权力不平衡的情况下真正发挥作用。唯一可能引起争议的问题是某个特定的社会成员究竟属于哪个集团，进而决定他所能享受的权利和承担的义务，但是这类问题未必需要或能够通过制度加以解决。然而，如果任何利益集团的胜利都是不完全的，每个集团都作出了一定的让步，那么最后形成的利益妥协往往是相当复杂的，因而没有制度—尤其是成文法律制度—就不能有效界定每个集团在所达成的协议下享受的利益。 因此，制度作为解决问题的方案必须满足某些前提条件。首先，如上所述，制度在利益妥协的时候最容易产生。这要求不同的利益集团有妥协的意愿和需要，而其中的一个必要条件是各利益集团的实力大致均等。如果某个集团的实力大大超过其它集团，那么妥协对它来说无疑是不理性的，因为它完全可以通过实力乃至暴力夺取全部利益。这样，强势集团必然倾向于通过权力乃至暴力解决社会冲突。各大对立集团之所以要妥协，正因为它们都没有“全盘通吃”的能力，不得已而为之。 其次，代表不同利益的各方必须是独立和最高的，在他们之上不存在一个合法性更高的仲裁者；否则，这个仲裁者的直接干预将是比制度更为方便的解决方案，更何况它一般不会允许其下属通过制度创新来自行解决纠纷，依附于最高权力的下属也不会有足够的动机或胆识自行建立制度来解决冲突。中国历代都有一个至高无上的皇帝，因而朝廷的各派力量不会首先想到在他们之间通过建立制度来解决矛盾，而他们确实也没有这个权力；他们会首先争相和皇帝“搞好关系”，通过皇帝的力量来打击压制对立的派别。只有在这个皇帝消失后，不同集团才会面对面地进行斗争和交易。一开始，各个利益集团都会将矛盾诉诸更高层次，直至各方都穷尽了集团内部的救济，因而各种利益纠纷上升到各个集团的最高层，而在它们之上并不存在实际的统治者。 当然，上例并不是要否认政府在制度建设过程中的作用，而只是说明对“最高权力”的承认可能会阻碍制度的形成，因为最高权力自己不需要和任何其它势力达成妥协，一般也不允许其它集团通过设计制度实现利益妥协。唯一的例外可能是议会作为国家的最高权力机构。“议会至上”原则之所以基本上影响制度的形成，是因为议会自己是产生各种制度的机构，而这一机构代表着社会的多元利益；不同利益集团正是通过议会达成妥协，并在立法过程中确定制度。 2．制度需要建立在一定的基本共识基础上 既然制度是妥协的产物，它要求相互承认对方的基本利益，并通过设计制度作为解决利益冲突的方式。这是制度之所以形成的一个大前提。作为国家的根本制度，宪法的形成和确立同样也离不开某种超越的指导思想。至少，社会主要利益集团都必须普遍认同通过设计宪法制度，而不是通过人治或其它形式的力量，来完成不同利益的调和，且不管制度设计的最终结果是什么，都有诚意使自身权力受宪法规定的约束。另外，各方还必须对于根本性的实体目标具有大致的共识，例如都同意宪法需要保护基本人权，国家的最高权力最终在于人民而不是某个统治集团，政体采取的形式是一个比较统一的联邦，而不是高度集中的单一制或完全分散的独立国家的联合体。否则，如果基本价值观念相差太大，不同利益集团也难以形成共识以产生一部共同接受的宪法，或在一方强行通过某种性质的宪法之后，另一方坚持消极抵制或积极破坏宪法制度的实施，那么这对基本制度的形成和确立显然是不利的。因此，要形成一种稳定的宪法制度，仅有利益斗争是不够的，不同的利益集团还必须分享一些基本的价值观念，政府和社会力量以及控制政府不同部门的利益集 团之间必须存在起码的相互尊重，并在宪法规定的基本规则框架下合作。 当然，这种共识并不是天然存在的。事实上，中外历史都表明，人的自然天性是为了自己的利益而斗争，而相互合作则是困难的。这是因为竞争只是出于人对自己眼前利益的考虑，合作则要求各方都看到共同的长远利益，而长远利益不仅不清楚、不确定、太遥远，而且即使看到了长期利益，任何一方对短期利益的迷恋都将破坏其追求。这是一个“囚徒难题”( Prisoner， s dilemma)：如果人人都合作，那么结果对每个人都是最好的；但如果对方“叛变”( defect）了，那么你的理性选择也是拒绝合作，而不是白白让别人“占便宜”，因而最后的自然结果是相互拆台、各自为战，尽管这种结果不仅对于集体而言是最糟糕，而且对每个个体而言也几乎是最糟糕的。[11]因此，利益斗争本身未必能自动促成不同集团共同认识到合作的必要性。 人的基本共识从哪里来呢？一种（未必是唯一的）途径是传统文化的熏陶。生活在同一种文化下的人本身可能有一种近乎神秘的认同感，使彼此之间感到一种自然的亲和力，并分享某些共同的价值观念作为评判制度合法性的标准—例如生活在君主制下的人会相信君上大权是天经地义的，而生活在民主制下的人却会认为它是违背人性的。[12]至少对于直接参与制度设计的社会精英来说，基本价值的分享是极为重要的；否则，这些人很难在一起合作，因而难免只有诉诸于纯粹的权力斗争，最后通过消灭对方的物质存在来实现自己的利益。因此，任何特定的文化传统都为社会大众和精英提供了共同的价值基础，以及解决利益冲突的通常途径。但不可否认的是，某些文化更适合培养人们通过制度去解决社会问题，某些文化则使人更倾向于通过权力解决问题。 作为对立政治势力之间的“交易”，美国《联邦行政程序法》是一个典型的例子。即便在美国，也不是所有的政治斗争最后都会产生法律制度作为交易结果。譬如在1860年代的内战，北部废奴派彻底战胜了南部奴隶主，1930年代初期的新政则是以改革派对保守派取得压倒性胜利而告终的。但是到了第二次世界大战之后，新政所形成的基本共识已不容质疑，争论转化为改革派（主要是民主党）内部的自由派与保守派，而两者都接受了行政国家观念，因而妥协是可能的。行政程序法将行政法的所有问题分为三部分，而两派在每个问题上都各有得失，在新共识的基础上产生了新妥协。[13] 3．法治文化、社会和经济因素以及制度本身的作用 文化不仅为不同利益的人群提供了共同的价值和道德规范，而且在日常生活中潜移默化地为每个人培养了一种生活方式和能力。如果妥协和宽容是这个文化中的一部分，那么从中成长起来的个人从小就领悟到妥协是避免和处理冲突的有效方式。此外，“榜样的力量”是不可低估的。如果通过媒介宣传、民间传诵或电影艺术的理想化渲染，华盛顿、杰弗逊、马歇尔等制度设计者成为民族崇拜的英雄，那么这些人将成为社会模仿的对象，其行为方式和价值观念也将获得弘扬；如果社会所崇拜的是袁世凯式的独裁者，或只是缺少其他成功者来替代他们作为耳濡目染的榜样，那么结果将恰好相反。 如上所述，法治文化显然有助于制度的形成和确立。法治文化向公民传达一种文明理念：不同社会利益之间的冲突不应该通过压制和暴力手段解决，而是应该在相互尊重、平等互利的基础上达成妥协并制定规则，通过制度解决利益纠纷。法治文化使制度建构成为社会普遍接受的冲突解决方案，并在制度通过某种合法过程建立后迫使精英在其规定的范围内行为。 当然，文化并不是孤立和静止的。和制度一样，文化也有一个逐步建立的过程，并在以后也会发生变化。社会和经济条件以及制度实践在受到文化影响的同时，也会影响文化的形成和演变。{4}(P118-122）一般来说，在经济比较发达的地区，教育也比较普及，公民的法治意识和权利意识可能有所提高，但经济和文化之间并不是简单的决定与被决定的关系。虽然法治的健全将促进经济发展，但经济发达并不必然意味着法治文化的发达，GDP等经济指标更不是社会法治程度的衡量。 然而，文化的形成确实依赖于制度的实践。某些制度是如此基本，以至于它们对所有其它制度的形成发挥着不可忽视的作用。这里主要是指司法审查制度以及被统称为“表达自由”的言论、新闻、集会和结社等自由。司法审查制度通过保障宪法和法律的有效实施，有助于提升法官的地位和 公民对法律的尊敬。表达自由则让公民理解社会多元化利益和多种不同观念的存在，培养他们妥协与宽容的精神。结社自由尤其有助于提高社会的制度建构能力，因为社团本身就是一种民间制度；通过制定章程，社团按照自己的需要管理自己，从而培养公民自治的能力和习惯。{5} (P521 -524）当然，众多的经济组织也是社团的一种形式，因而在这个意义上，有组织的经济活动也是促进法治文化的一种方式。事实上，每一项合同都可以被视为一种制度安排—尽管是私人之间临时性的制度安排。 四、阻碍中国制度建构的几个因素 自古以来，中国思想家对制度的看法是完全不同的。在传统秩序下，至高无上、不可挑战的君主是代表所有合法制度的最高权威，并垄断了规定制度的全部权力：“非天子，不议礼，不制度，不考文”（《中庸》）。他高高在上，独立于所有的社会利益集团，因而他所规定或认可的制度和自己的个人利益没有直接关系。[14]这样，制度的“生产”和“消费”之间就出现了根本的脱节。利益相互冲突的集团不是通过面对面的斗争和交易，而是必须通过和所有利益都没有直接关系的最高统治者才能产生制度。笔者认为，这是阻碍中国制度发展的根本原因，而之所以所有的传统思想家都毫无例外地认同了这种制度安排方式，是因为不同思想流派都同样以社会和平与稳定为最高目标，从而排除了通过利益斗争和妥协而自发形成制度的可能性。 1．求和、息讼、止争的理想 春秋战国是中国传统文化的转型时代。在传统的周天子秩序日益衰微的背景下，它确实产生了一个“百家争鸣”的异常繁荣的思想时代。但正是在这样一种“礼崩乐坏”的时代背景下，大规模战争和杀戮不断发生，社会濒临完全失序的边缘，人的生存环境急剧恶化，中国社会对和平的向往也就超过一切，并且自然产生了一种矫枉过正的倾向，希望平息一切可能扰乱社会秩序的争端。因此，尽管当时的儒、道、墨、法等主要思想流派在许多重要价值上各执一端，它们有一点是共同的：人类的和平。和平代表着最高的道德理想，也是人类生存和安全的共同底线。这本来是无可非议的，但是在中国，和平压倒了一切，并几乎成为社会追求的惟一目标。[15] 在儒家学说中，对和平的追求可以说是跃然纸上。孔子曾说：“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”（《论语·季氏》）国家统治者首先要担心的不是物质上的匮乏，而是有限资源的分配是否均匀、社会是否稳定，因为如果分配不公，必然会引起社会争端，进而影响国家稳定。孔子的观点是有一定道理的。中外历史都表明，社会动乱的发生往往不是在最贫困的时候，而恰恰是在生活条件有所改善的时候，因为人们在那时满足了基本的衣食温饱，要求和期望不断提高，注意力也开始转移到社会不公正和不平等现象。托克维尔认为，这是为什么法国大革命没有发生在专制暴君时代，而是发生在温和软弱的改革者路易十六。{6}(P169-179）如果必须在贫穷和安宁之间做出选择的话，那么儒家似乎必然是选后者：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”（《论语·颜渊》）对于儒家来说，最理想社会是一个没有争端、没有诉讼的太平世界。 因此，国家制度无疑应该促进社会和睦、天下太平。为了这个目的，政府几乎可以控制社会的任何方面，礼仪、服饰、音乐一概属于政府管制范围。在儒家各派中，荀子最强调制度建构，主张礼乐治国。由于人的天性“恶”，因而必然产生斗争和混乱。“争则必乱，乱则穷矣。先王恶其乱也，故制礼义以分之，使有贫富贵贱之等。”（《荀子·王制》）统治者不但规定并实施一整套区分人的地位、贵贱、亲疏的礼制，而且应该垄断音乐的表达，因为乐和礼同样是控制社会、感化民心的手段。“乐者，圣人之所乐也，而可以善民心。其感人深，其移风易俗，故先王导之以礼乐，而民和睦。”（《荀子·乐论》）在他看来，只有礼乐双管齐下，才能保证社会的秩序与和谐：“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐政刑，其极一也：所以同民心而出治道也。”（《礼记·乐记》） 在儒家看来，实现和平与安定需要通过上下两种渠道。在上层，统治者的贤明保障了社会的基本安定。儒家对国家起源的猜测颇能说明问题：“当尧之时，天下犹未平。洪水横流，泛滥于天下；草木畅茂，禽兽繁殖，五谷不登；禽兽逼入，兽蹄鸟迹之道交于中国。尧独忧之，举舜而敷治焉。舜使益掌火，益烈山泽而焚之，禽兽逃匿。 禹疏九河，瀹济、漯，而注诸海；决汝、汉，排淮、泗，而注之江。然后中国可得而食也。……后稷教民稼穑、树艺五谷，五谷熟而民人育。”（《孟子·滕文公上》）因此，在儒家的思维里，人民之所以能脱离原始状态而生存下来，完全靠尧、舜、益、禹、后稷等圣贤的德政。不仅如此，人民的道德伦理也是由圣哲创造的。“人之有道也，饱食、暖衣，逸居而无教，则近于禽兽。圣人有忧之，使契为司徒，教以人伦：父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”（《孟子·滕文公上》）荀子认为人性恶，因而圣王的礼义教化对社会安定尤不可少。“今人之性恶，必将待圣人之治，礼义之化，然后皆出于治、合于善也。”（《荀子·性恶》）这样，老百姓从衣食到言行举止，寸步都离不开圣贤的统治。 在平民阶层，儒家的目标是通过修、齐、治、平一整套道德教育，造就重义轻利、“以仁为己任”的君子，进而通过君子的榜样效应来消弭小人之间的争斗。“君子喻于义，小人喻于利。”（《论语·里仁》）如果人对“利”的追求可能引发冲突和争斗，那么“义”则是为众人所共享的普遍道德法则，因而不但不会引起矛盾，反而可以唤起利他主义的道德意识而使人自愿放弃利益角逐。[16]君子应该胸怀远大，放眼天下：“居天下之广居，立天下之正位，行天下之大道。得志，与民由之；不得志，独行其道。富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈，此之谓大丈夫。”（《孟子·滕文公下》）一旦修炼到这种境界，什么事都“看开了”，怎么还会发生任何矛盾和冲突呢？至少，真正的君子必然远离党争：“君子矜而不争，群而不党。”（《论语·卫灵公》）不仅自己不党、不争，而且君子的这种高风亮节、温恭谦让也将感化众多的“小人”，使他们也从善归正：“君子贵人而贱己，先人而后己”；“善则称人，过则称己，则民不争。”（《礼记·坊记》） 如果上下两方面能结合在一起，自然是最好不过了；儒家孜孜以求的理想一直是让君子控制政府，再通过政府对小人们施行德政和德育。道德榜样是儒家政治的主要追求目标：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”（《论语·为政》）统治者本人身正，那么老百姓也跟着廉正；否则，就难免“上梁不正下梁歪”：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”“子为政，焉用杀？子欲善，而民善矣。君子之德风，小人之德草。草上之风，必偃。”（《论语·颜渊》）如果榜样的力量足以预防偷盗，那一定也能杜绝社会上大大小小的争吵、诉讼等令人烦躁的纠纷。解决社会矛盾的方式不是通过斗争、谈判和妥协，而是通过个人克制；而要学会克制，人必须克服来自其动物本能的原始冲动，通过“修身”超越小我、实现大我，完成从小人向君子的道德升华过程。面对颜渊问仁，孔子复述了这个道理：“克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉。”（《论语·颜渊》） 当然，儒家的道德教育需要制度，但是这套制度是远古的圣王早已为后人拟订好的，不允许擅自修改。由于人性和社会的运行都遵循一定的自然规律，人类社会的制度是圣王“取法于天”的产物。[17]“天垂象，圣人则之”；（《礼记·郊特牲》）“故圣人作则，必以天地为本，以阴阳为端，以四时为柄，以日星为纪，月以为量，鬼神为徒，五行以为质，礼义以为器，人情以为田，四灵以为畜。”（《礼记·礼运》）这种高深莫测的宇宙根本法则显然不是一般人所能理解或领悟的，更不可能在“小人”之间的利益斗争中产生出来。事实上，不论是主张性善的孟子还是主张性恶的荀子，儒家各派对平民百姓的道德能力的看法是极为一致的：他们只是一群不成熟的孩子，需要“父母官”的“调教”。从儒家的英雄创史观可以看出，普通人是没有自治能力的；统治者有责任照料下民的衣食住行，否则就没有尽到父母的责任：“为民父母，行政不免于率兽而食人，恶在其为民父母也？”（《孟子·梁惠王上》）“上莫不致爱其下，而制之以礼。上之于下，如保赤子……故下之亲上欢如父母；可杀而不可使不顺。”（《荀子·王霸》）这样，“民”只是制度的被动接受者，不可能在制度的建构过程中发挥任何作用。制度是由超越实际利益斗争之外的统治者（甚至不可稽考的远古圣人）制定并实施的，而设计制度的目的正是消除小人之间的利益冲突。 如果说儒家想通过制度和道德教育来消除社会冲突，道家则认为庸俗的道德和制度恰是社会混乱的根源。“大道废，有仁义；智慧出，有大伪；六亲不和，有孝慈；国家昏乱，有忠臣。”（《老子》第十八章）道家认为，圣人、仁义、礼乐这些“大伪”把原本淳朴的人心搅得乱七八糟的；要回复原始生活的淡泊和 宁静，必须抛弃这些现代文明的人为的累赘：“绝圣弃智，民利百倍；绝仁弃义，民复孝慈；绝巧弃利，盗贼无有。此三者以为文不足。故令有所属：见素抱朴，少私寡欲，绝学无忧。”（《老子》第十九章）然而，在表面的对立背后，却隐藏着儒道之间更为根本的共同追求：太平世界，只是道家比儒家更厌烦现代社会文明，并且主张回到比儒家的黄金时代更早的原始状态。道家讥笑仁、义、礼，只是因为他们对人的创造能力更为悲观，也不相信因循古制就能解决问题。要彻底解决文明给社会带来的种种弊病，唯一的办法就是抛弃文明的所有产物，完全回到或许已经永远失去了的原始乐园。为了回到“绝圣弃智”的原始社会，道家提倡实行彻底的愚民政策：“不尚贤，使民不争；不贵难得之货，使民不为盗；不见可欲，使民心不乱”；（《老子》第三章）“是以圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨。常使民无知无欲，使夫作者不敢为也。为无为，则无不治。”（《老子》第六十五章）如果说儒家理论对普通人的制度创造能力相当悲观的话，那么道家学说则可以说是完全绝望了；如果在道家世界里还剩下一种制度的话，那就是统治者用来维持一个没有智慧、没有欲望、没有道德、没有制度的原始社会的工具。 法家部分吸收了道家的愚民政策，[18]但没有接受道家的消极悲观。和儒、道一样，法家也要为这个纷乱的社会带来和平与秩序，但和两者不同的是，法家的办法不是回到过去的某个黄金时代，而是通过制度创新积极地迎接现世的挑战。尧舜无为而治的太平盛世一去不复返了，仁义礼乐也成了和社会现实不相关的历史陈迹；惟一有效的社会控制工具是严刑峻法、“重刑去刑”，通过刑罚的威慑杜绝违法犯禁、实现社会和平。“重刑而连其罪，则褊急之民不斗，很刚之民不讼，怠惰之民不游，费资之民不作，巧谀、恶心之民无变也。”（《商君书·垦令》）“峻法，所以禁过外私也；严刑，所以遂令惩下也”；（《韩非子·有度》）“故明主峭其法而严其刑也。”（《韩非子·五蠢》）如果说儒家用君子去感化、约束小人，法家则正是要消灭“贫贱不能移，威武不能屈”的君子，只剩下统治者可以通过法律设定的奖惩来随意调节其行为的“小人”。“赏之誉之，不劝；罚之毁之，不畏；四者加焉不变，则其除之。”（《韩非子·外储说右下》）剩下的小人世界自然不可能在法家的学说中有什么地位，他们只是被刑法统治和利用的对象。最后，法家的理想国只有一个人—君主自己，其余都是奴隶和工具。法律制度本身只是君主统治的工具，可以用来富国强兵，最终通过战争为扩大君主的疆土服务。 在儒、法学说中，所有的政令都只能来自于最高统治者—君主，但是君主的绝对权威在法家理论中表现得更为极端。君主是法律的制定者、拥有者和保障者，也是惟一超越于法律之外的人。他拥有整个国家，并利用法术把大臣和小民们玩弄于股掌之上。他既不对法律负责，也不对任何其他人负责；他只对自己负责，对其所作所为的后果负责—毕竟，国家就是他的，对国家利益的损害也意味着对他个人的损害。大概出于这个原因，法家把全部的信任都寄托在君主身上。在他那里，法律和国家的“公共利益”得到了统一，并必然和所有私人利益相对立。“自环者谓之私，背私谓之公。公私之相背也，乃苍颉固以知知矣。今以为同利者，不察之患也。”（《韩非子·五蠢》）“夫立法令者，以废私也。法令行而私道废矣。私者，所以乱法也。”（《韩非子·诡使》）在法家的理想秩序里，君主是说一不二的。任何不同的声音都是蛊惑人心的煽动，任何私人利益的追求都是对国家利益的威胁；[19]任何结党营私更是对君主权威的直接冒犯，是任何圣明的君主都必须不择手段扼杀于未然之际的隐患。[20]如果说儒家不相信通过利益斗争和妥协产生制度的可能性，那么法家则坚信这种可能性的实现将无异于欺君叛逆。因此，法家充分认识到变法的必要性，但变法者只能是君主一人而已。 儒、法结合的管子思想也没有超越任何固有的束缚。一方面，他接受儒家的民本主义思想，并同时接受了和民本主义相对应的家长式专制主义：“政之所行，在顺民心；政之所废，在逆民心。民恶忧劳，我佚乐之；民恶贫贱，我富贵之；民恶危坠，我存安之；民恶灭绝，我生育之。”[21]在这种思维定式下，“民”只是利己主义的短视动物，如果不受节制的话必然在追逐利益的过程中受到伤害，因而显然是没有能力形成任何制度的。“惠者，多赦者也，先易而后难，久而不胜其祸；法者，民之父母也，先难而后易，久热不胜其福。故惠者，民之仇雠也；法者，民之父母也。”（《管子·法法》）另一方面，小民对法律制度 流言蜚语、说三道四，必然会影响社会稳定和君主的统治，因而必须严令禁止：“法制不议，则民不相私；刑杀毋赦，则民不偷于为善；爵禄毋假，则下不乱其上。三者藏于官则为法，施于国则成俗。其余不强而治矣。”（《管子·法禁》）两者结合起来，统治者对制度和政策制定权的垄断显然是顺理成章的。 中国本土的思想宝库里还剩下墨家。和前三个学派相比，墨家学说是最有希望的，因为它最同情社会底层，其社会功利主义倾向也使之离民主比其它任何学派更近。但在墨子的学说里，统治仍然是高度自上而下的：“且夫义者，政也。无从下之政上，必从上之政下。”（《墨子·天志上》）墨家政治仍然是贤人政治，法令制度也仍然是圣王的产物：“夫明乎天下之所以乱者，生于无政长，是故选天下之贤可者，立以为天子”；（《墨子·尚同上》）“是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴。”（《墨子·非命上》）不论如何，墨家作为一种学说到公元7世纪就衰落了，直至近代才得到复兴，因而对中国政治文化产生的影响必然是极有限的。 秦、汉之后，中国政治文化基本上沿着儒家正统轨道行进，辅以法家的治术，偶尔被短命的法家极权专政所打断。道家则作为一种“在野”的文化，为官场上失意的文人骚客提供一种精神解脱；虽然它不失为对儒、法统治文化的批判，其消极出世的倾向注定了它对社会制度的建构不可能发挥任何积极作用。这种统治文化的基本设定是，受利益支配的众多小民没有能力自治，因而必须接受外在力量的统治；以君子人格为代表的这种力量之所以能够统治，是因为他们养成了克己奉公、廉洁刚正的品德，从道德上超越了普通的利益冲突，因而能够为整个社会的公共利益服务。要保证社会和平安定，国家就要从制度上保证社会接受君子的统治：“圣人之道，众隄防之类也。谓之度制，谓之礼节。故贵贱有等，衣服有别，朝廷有位，乡党有序，则民有所让而民不敢争，所以一之也。”（《春秋繁露·通国》） 传统模式的千年一贯、毫无突破，从曾经盛行一时的宋明理学便体现得很清楚。“新儒学”在本体论上有所开拓，但在政治理论上完全是老调重弹。在其开创者周敦颐的学说中，政治的目的和手段都和传统儒学别无二致：“乐者，本乎政也。政善民安，则天下心和。故圣人作乐以宣畅共和心，达于天地。天地之气感而大和焉。”（《通书·乐中》）且不说主张“存天理、灭人欲”的二程和朱熹，即使思想比较开放的唯心主义儒家听上去也像是荀子的嫡传弟子：“民生不能无群，群不能无争；争则乱，乱则生不可以保。王者之作，盖天生聪明，使之统理人群，息其争，治其乱，而以保其生者也。”（《陆象山全集·卷三十二拾遗·保民而王》）这样，息争治乱的制度典章自然只能是“天生聪明”的“王者”按天意所为，平民百姓只有被动接受统治。[22]这也说明了为什么中国的法律历来都是如此偏重于“治民”的刑法。{7} (P59-86) 2．权力意识和人治文化下的制度改革 当然，这并不是说中国就没有制度；任何国家的统治都离不开某种形式的制度，但它确实意味着中国的传统文化及其对应的权力结构不利于制度的产生、发展和巩固。一个根本问题是制度的创造者和制度的“消费者”之间的脱节。一项新制度的产生通常是为了解决某个普遍存在的社会问题，因而将影响到许许多多的人；不论制度对他们的影响是积极的还是消极的，他们在这个意义上都是制度的“消费者”。在西方，随着民主制度的逐渐发展，制度的消费者对制度的产生发挥着决定性的作用。当英国贵族和国王在战争和妥协之后形成《大宪章》的时候，他们自己就是这项制度的“消费者”，直接承担着这项制度的后果；当美国新政时期的各派利益在国会激烈辩论的时候，其所产生的诸多制度—社会保障制度、工农业恢复措施、证券市场调控等等—直接影响着各派所代表的选民，选民的利益直接反映于议会的辩论和妥协之中。这样，尽管仍然是国家垄断的产物，制度获得了某种市场特征：“消费者”的需求将通过政治程序产生一定的压力，迫使国家“生产”符合消费者偏好的政策或制度；不符合消费者需求的制度将很快被淘汰，符合需求的制度则获得保留并逐步巩固。反观中国，如果社会出现了严重问题，官员腐败、民不聊生、急需改革，传统的中国政府会如何应对？由于缺乏自下而上的动力或压力，问题的答案完全取决于统治者本身。如果最高统治者足够贤明，充分认识到社会问题的严重性并有意愿和能力解决之，那么相应的制度将及时产生；由于缺乏对立势力的掣肘，新制度的产 生可能甚至比民主国家更快。但是在中国，制度的创造者并不是其消费者，制度设计者并不直接承担制度实施带来的后果；事实上，中国传统政治思想要求制度的设计者高高在上，不为制度所带来的区区利害所动，更不对制度的消费者承担任何直接责任。既然如此，掌握制度的统治者很可能体会不到危机的严重性和改革的必要性。即使改革派在斗争后胜利，而新制度也确实被证明行之有效，由于他们身后没有广大受益者的直接支持，他们的权力和地位完全未必和他们的政绩成正比。这表明即使是成功的制度改革也可能在以后的权力斗争中丧失，因为制度的存废完全取决于社会自身决定不了的朝廷政治力量之对比。 在中国历史上，这类例子可以说是俯拾皆是。战国时期的法家和儒家之争固然是两种思想、两种制度的争论，并且也是在权力斗争的背景下展开的。但是如果说儒家还能代表朝野的贵族乡绅，法家则完全没有社会基础，只能依附国王的权力。即使法家的主张对富国强兵有利，其最后的命运取决于他们和保守势力斗争的结果及其说服国王的能力；即使法家提倡的“严刑峻法”可能导致了秦朝社会的糜烂和衰亡，但只要奸臣弄权，这样的制度就只能继续维持下去，直到整个王朝彻底溃烂为止。这样，制度的产生、实施和维持完全取决于和社会利益没有直接关系的最高统治者。当然，君主并非不关心国家兴亡；事实上，这个国家被认为是他的，他也应该知道“水能载舟、水能覆舟”的基本道理。然而，统治者的信息、意愿、兴趣、能力、见识、意志、魄力都是任何人难以左右的相当任意的个人因素，而这些因素对于制度的产生和维持却发挥着决定性作用。因此，“人存政举、人亡政息”就成了中国制度变化不可打破的必然规律。 事实上，由于儒家在西汉以后已形成正统地位，中国历史上的任何改革都具有一定的法家色彩。{8} (P50-79）因为儒家坚持“天不变，道亦不变”，改革者必然要沿着法家的推理路径论证：社会是不断发展变化的，因而不存在什么一成不变的天道，祖宗之法当然是可以改变的。改革必然会损及既得利益，而这往往也正是害怕被权倾一时的重臣架空的皇帝所愿意看到的。在中外历史上，君主和重臣之间的明争暗斗往往可以使老百姓得到一点好处，而这也符合法家“劫贫济富”、巩固王权的策略。因此，从官办盐铁之争到王莽篡权、从王安石和司马光的荆温之争到张居正对保守派的攻击，改革派都促进了社会利益的重新分配。但在朝廷之外，所有人都是改革的被动受益者或受害者。即使改革广得民心，民众的支持也不能转化为支持改革派的正当资源，也不能防止制度改革中途夭折。由于没有社会利益的广泛参与，新制度难以获得长期实施和维持。一旦失去皇帝的支持，改革立刻罢废，改革者也成为遭清算对象。从商鞅变法到范仲淹的“庆历新政”、王安石的“托古改制”无不如此，张居正的改革也在自己去世后半途而废。这导致中国除了“祖宗成法”之外，只有随时可变、花样翻新的政策，而创造不出稳定与可靠的新制度。 制度路径的不畅导致中国走上另一条解决社会问题的不归路—权力。由于传统的制度和文化剥夺了平民百姓对制度的发言权和决定权，依附权力成为获取利益、解除疾苦的惟一有效途径。一旦权力成了解决问题的惟一路径，对权力的信奉和崇拜就成为中国文化的一部分。权力在中国甚至具有一种自然的正当性或合法性。韦伯曾经指出，中国显示出一种不可救药的现世乐观主义精神。(P167-169）在中国人的观念中，善终究要战胜恶，并且国家的义务就是要实现最终的善。儒家的理想只是把“善人”（君子）荐举到政府部门去。久而久之，应然和实然在人们的观念中融合了，“善”成为政府的象征，政府以善的名义行使权力；政府集中了所有社会权力，皇帝又代表着政府的最高权力，而所有权力都被假设是为了善的目的而行使的。既然如此，为什么还要对权力进行任何制约呢？既然政府是“善”的代名词，政府权力自然是多多益善、越大越好。臣民的自治则被压缩到最小的范围，失去了通过形成制度实行自我管理的能力。这样，中国历代的政府权力从来是无限的；无所不在的权力替代了制度本应发挥的功能，进一步加剧了人们对权力的依赖甚至崇拜。 虽然实际上由于个人能力等限制而不得不和少数重臣分享部分权力，中国的实权皇帝名副其实地掌握着最高权力，因而皇帝是任何传统制度改革都绕不过去的核心；离开了君主的支持—至少是默许，改革必然寸步难行。这样，朝廷内部不同派别的政治精英也不能通过面对面的交易形成新的制度以实现其利益妥协。[23]对于他们来说，最关键的是获取皇帝的支持和宠 信，而这是一个纯粹的宫廷政治过程；制度是次要的，况且制度的存废几乎完全取决于皇帝的个人意向。因此，最高权力的存在阻碍着新制度的形成。 总起来说，无处不在的权力意识及其对最高权力的顶礼膜拜是阻碍中国制度发展的根本原因。[24]最高权力的存在使得最高统治者不可能和社会的其它成分发生利益“冲突”，因而不需要通过制度和这些利益集团达成妥协。最高权力和这些社会利益集团之间的关系在本质上是统治与服从的权力关系，特定社会集团通过最高权力的支持产生对其有利的制度，而这主要是一个充满变数的权力政治过程。如果最高权力不受任何社会利益的直接制衡－-譬如传统的皇权不受选民的任何制衡，那么最高权力是否产生任何制度以及产生什么样的制度，最终都取决于最高统治者的意愿和能力而非社会需要。且由于社会利益对这类制度的存废没有发言权，即使符合广泛社会利益的制度也很难得到长期稳定的贯彻落实。 3．社会经济条件的限制 当然，传统社会和经济条件的限制可能也阻碍了中国制度建构能力。可以论证，具有民主倾向的制度和文化有利于整体上的制度形成和巩固，而民主可能需要具备一定的物质条件。比较研究表明．政治制度和经济发展是一对相关变量：在经济相对发达的地区．教育比较普及，民主价值观念也更容易成开建立起来，{10}而民主共和传统反过来有助于区域的经济发展。{11} (P83-120) 然而.我们必须避免把这种因果关系绝对化。毕竟，政治和经济的关联只是统计性规律．而在这些规律之外不乏例外。社会经济条件对制度发展具有一定的限制性影响，但这种限制不是绝对的。 我们可以认为，中国古代的封建制度形成了上下之间的人身依附关系，从而阻碍了一个更为平等的市民社会的发展，而市民社会比结构僵化的等级社会更富有形成制度的潜力。然而，封建制度也可以意味着法治化的契约关系，这种关系甚至保证了封臣在一定程度上的独立性。众所周知，英国的现代议会制度正是在封建社会产生的；{4} (P59-63）奴隶制确实是古希腊和内战前美国的严重“污点”，但是没有从根本上动摇这些国家的民主。因此．我们应该充分认识到社会经济因素的重要性，但必须避免陷入经济决定论的泥潭。 制度和文化最终都是人的选择，而这一根本选择虽然受到社会经济条件的影响和制约，却仍然带有一定的自由度。假如“经济基础”决定了制度这个“上层建筑”，那就无法解释为什么古希腊会出现民主制度．或美国在1930年代会出现稳定的大众政党民主。[25]总之，政治有政治的逻辑，经济有经济的逻辑；两者之间存在着千丝万缕的联系，但是谁也决定不了谁。制度建构是建立在特定政治、经济、文化基础上的一种能力，而这种能力并不和经济发达程度成正比，也不是经济发展到一定阶段后就会产生的自然现象；反之，如果不具备制度建构的能力，经济发展自身很难持续下去。因此，社会经济条件并不是制约制度形成能力的根本原因；恰好相反，它很可能是这种能力缺失的结果之一。 综上所述，制约中国制度建构能力的根本因素是传统文化对最高权力的迷恋以及与之相适应的政治权力结构；这种权力结构和意识形态扼杀了自下而上形成制度的潜能，导致实际施行的政策并不真正符合被统治者的需要和利益，也不能随着社会的变化发展而及时革新，并随时可能因为最高权力的人员结构变化而变动，从而不可能形成相对稳定的制度。要打破中华文明的历史宿命，首先必须从文化上破除对最高权力的崇拜、对社会混乱的恐惧以及对人民自我管理能力的不信任，相信平民百姓有能力通过自由表达和民主参与形成最符合自己需要的政策，进而从宪法上保障人民的选举权和表达自由，锻炼和提高人民通过民主政治程序形成政策和制度的能力，直至成为推动制度形成和发展的主人。在这个意义上，诸如司法审查等宪法制度固然都是“制度”，但是表达自由和民主参与构成了宪法中的“元制度”，也就是所有其它制度得以形成和发展的制度基础；如果“元制度”不存在或形同虚设，社会就必然丧失制度建构的能力，诸如司法审查等具体制度也就不会应运而生，或即便侥幸在最高权力的一时推动下设立，也难以落到实处并维持恒定。 五、结语 在上个世纪之交，中国再次面临春秋战国时期的社会所面临的重大危机。这一次危机可能比以往任何时期都更深重，因为它来自于中国社会所不熟悉的洋枪洋炮和一大堆新思想、新名词 、新制度的挑战。在中国历史上，危机总是开启希望的闸门。和上次危机一样，思想的火花产生了。不论是其前期的新文化运动还是后期的民族主义运动，五四运动的主旨是全面革新中国的传统文化。回到我们一开始的问题：为什么五四运动也没有给我们带来产生新的制度？直接的答案当然并不难找：五四运动本身是纯粹的文化运动，并不直接涉及社会利益集团的斗争，因而我们并不期望它产生任何特定的制度。五四运动或许也没有影响中国社会的制度形成能力，因为旧文化的惯性实在太强大。再说在新旧两种难以融合的文化中，相互妥协是很困难的。“冰冻三尺，非一日之寒。”五四运动注定是一场不太成功的文化改革，不可能在一夜之间改变几千年的文化传统，而如果“德先生”确实不能在传统文化里找到立锥之地，那么新旧两种文化就成了不共戴天的死敌，而基本共识的缺失对制度建构具有致命的不利影响。 注释: 事实上，法学家对这场文化运动几乎可以说是“缺席”的。参见贺卫方：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003年版，第230 - 233 Bounded rationality，西蒙教授因提出了有限理性的行为理论而获得了诺贝尔经济学奖。参见Herbert A. Simon， Models of Bounded Ra-tionality: Empirically Grounded Economic Reason， MIT Press，1997. 苏力对美国马伯里诉麦迪逊案的评价。参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，序言。 本文的“制度”或许更恰当地被称为“正式”的制度，也就是由政府创造或至少获得政府承认的制度。除此之外，还存在所谓的“非正式”制度—民间某些团体私下创造或承认的行为规则。非正式制度没有获得政府承认，有时甚至为法律所禁止，但仍然作为“潜规则”而发挥实际效力，例如美国在内战后受宪法和法律禁止但在社会上仍然相当盛行的种族歧视。. 例如2008年6月28日，贵州瓮安县对一名女生的死因鉴定引发了当地的群体性事件，参见黄勇等：《反思瓮安事件：为什么老百姓不信任政府》，《瞭望》新闻周刊2008年7月7日。 当然，完全剥夺一方权利的制度除外，例如美国内战以前的奴隶制度。 “法治政府意味着规则的统治”，美国联邦最高法院斯格利亚法官（J. Scalia)的反对意见，Morrison v. Olson， 487 U. S. 654(1987). 这个模型主要是多元主义的（pluralistic)，在某种意义上也包括了马克思的阶级斗争模型，“阶级”就是代表不同经济利益的集团。但本文的“利益集团”范围更为宽泛，不但包括经济利益等有形的物质利益，也包括观念或信仰等无形的“精神利益”。在国家主义或精英主义理论看来，多元主义模型没有充分重视政府在利益形成和整合过程中的积极作用，但是这些批评并没有从根本上否定多元主义模型对解释社会过程的说服力。 当然，如果在斗争中失败的不同集团仍然存在且实力相对平等，那么它们之间也可能存在利益斗争，但是这些集团往往因从属于战胜方而不能自行通过制度来界定彼此的利益。 霍布斯认为人和人之间在力量上的平等导致了彼此的畏惧，最终促使他们接受社会契约，交出各人手中的利剑以获得普遍的安全。参见Thomas Hobbes， Leviathan， Penguin Books，1985， p. 185假如确实有一个“超人”不怕其他人的联合攻击，那么他也和强势集团一样不会愿意和其他人达成和平协议。 [11]这里是指缺乏信任的陌生人之间的一次博弈。对于在同样当事人之间进行的多次博弈，合作可能是各方长期利益最大化的理性策略，参见Dennis C. Mueller， Public Choice II， Cambridge University Press，1989， pp.9-15. [12]当然，文化只是对集体思维先入为主地形成了某种实体观念，而这种观念并非不可改变。某些令人震撼的事件至少会使集体中的某些人开始质疑传统观念，例如原来不受质疑的统治行为严重违背了普遍接受的伦理规范，或完全不同的统治方式在其它地区产生了良好的社会效果。 [13]对于政府行为直接影 响特定当事人权利的裁决，保守派赢得了胜利。尽管建立独立行政法院的建议没有被采纳，裁决是由相对独立的行政法官通过准诉讼过程作出，并受制于比较严格的司法审查。对于制规（rulemaking )，自由派赢得了全面胜利。制规是准立法而不是准司法过程，且不产生可以受到司法审查的记录，而极为宽松的审查标准也使得机构的决定极易维持。事实上，行政立法程序也远比国会立法简单。国会通常要对拟制的立法进行当面听证，并在听证前就有一个完整的草案。行政程序法则仅要求行政机构通告其制规意向，而无须提交草案，且只需要对规则终稿提供一个“简明和一般”的说明。参见Martin Shapiro， APA: Past， Present，Future， Virginia Law Review 72 (1986)· [14]当然，间接关系显然是有的，因为制度实施的后果可能会关系到社会和王权自身的稳定。 [15]不仅传统理论是如此，而且现代文学艺术也经常反映同样的主题思想。例如在一度被提名奥斯卡最佳外语片的中国电影《英雄》中，原本要谋杀秦王的刺客最终似乎领悟了“天下”这个神秘词语，在最后一刻放弃刺秦。 [16]《荀子·大略》：“义与利者，人之所两有也。虽尧、舜不能去民之欲利，然而能使其欲利不克其好义也……故义胜利者为治世，利克义者为乱世。” [17]《尚书·皋陶谟》：“天工，人其代之。天叙有典，敕我五典五敦哉！天秩有礼，自我五礼有庸哉！同寅协恭和衷哉！天命有德，五服五章哉！天讨有罪，五刑五用哉！” [18]《商君书·垦令》：“无以外权爵任与官，则民不贵学问，又不贱农。民不贵学，则愚；愚，则无外交；无外交，则国安不殆。民不贱农，则勉农而不偷。”“使民无得擅徙，则诛愚……愚农不知，不好学问，则务疾农。” [19]《韩非子．有度》：“贤者之为人臣，北面委质，无有二心。朝廷不敢辞贱，军旅不敢辞难，顺上之为，从主之法，虚心以待令，而无是非也。故有口不以私言，有目不以私视，而上尽制之。” [20]《韩非子·扬权》：“厚者亏之，薄者靡之。亏靡有量，毋使民比周，同欺其上。” [21]《吕氏春秋·慎大

第8篇：宪政制度范文

关 键 词：公务员制度；行政法治化；宪政属性与功能；中国公务员制度；双重法治化

《中华人民共和国公务员法》已经于2006年1月1日起施行了。但是，在我国《公务员法》的制定过程中及其通过之后，围绕《公务员法》在我国法治进程中的定位，一直存在着争议。其中，人们最为关心，也是争议较大的是公务员范围的问题。持反对意见的学者认为，公务员法对公务员的界定超出了国家行政机关的范围，首先是违背宪法的，它强化了党的政府化和国家色彩，使立法、司法与行政等部门之间的功能变得更加模糊；其次是向旧体制的还原，不利于中国的法治建设；最后导致与西方公务员制度的可比性消失殆尽。虽然人们也肯定公务员法在推动干部人事制度改革的深入发展，促进民主政治与法治宪政建设进程方面的作用，但这种争论与分歧并没有因《公务员法》的通过实施而消失。如有学者认为，《公务员法》关于公务员范围的制度设计未尽合理，“《公务员法》第2条宽口径确定公务员范围，需要商榷。”[1]还有学者对公务员的范围质疑到，“《公务员法》第2条确定了新的公务员范围，按照这一规定，法官也属于公务员范畴，实行公务员管理，如此将导致法官的行政化，将初步树立的司法理念和微薄的司法改革成果一洗了之。”[2]

实际上，公务员的范围问题涉及到公务员的范围界定和公务员法的适用范围这两个相互关联的方面。对于公务员法的适用范围问题，如果仅从行政法治的角度来看，的确太宽泛了，对于公务员制度的行政法治化，确实在专业化方面存在问题。但是，对于公务员制度的法治化，还应该从更重要的宪政角度来观察。如果从宪政的角度来看，中国公务员制度已经从“政策型公务员制度”走过“行政法治型公务员制度”，通过《公务员法》的制定与实施，又发展到了“宪政型公务员制度”。从这个意义上讲，现行《公务员法》的制定与实施，对于推进我国公务员管理和制度的法治化，具有重要的推动作用。因此，本文将从行政法治和宪政两个维度，分析西方公务员制度的法治化，在此基础上论述中国公务员制度的行政法治化和宪政化问题，从而，回答中国公务员的范围及其法治化定位的问题。

一、西方公务员制度的行政法治化

近现代意义上的公务员制度，发源于西方，现在传播于世界各国。对于公务员制度，我国学者首先和主要是从行政法的视角予以关注和思考，并将公务员制度作为一项行政法律制度来研究。从行政法治的角度看，公务员法所调整的是一种特殊的行政法律关系即政府人事行政关系，因此，这种公务员法就属于行政法，即“公务员法从其调整对象和内容看是关于公务员管理的法律规范的总和，因此它是行政法的一个组成部分，属于行政法范畴，而不只是独立的法律部类。”[3]那么，由公务员法对公务员关系所调整与规范而形成的公务员制度，就是人事行政法律制度或公务员行政法律制度，公务员制度的法治建设属于行政法治问题。

从行政法治维度来看，西方公务员制度的行政法治化，可以从其功能性质、共性特征与各国的个性特征等方面来分析，这对于观察我国公务员制度的行政法治化，是有其参考价值的。

（一）西方公务员制度的功能性质

公务员制度的功能性质是由公务员法律关系的功能性质所决定的。在西方国家，公务员法律关系经历了从“特别权力关系”向“特殊劳动契约关系”再到“公共服务关系”的发展过程。这是西方公务员制度的行政法治完善的重要表现。

1．特别权力关系

西方国家的传统理论认为，公务员法律关系是特别权力关系的典型表现。特别权力关系理论是起源于19世纪德国的法治国观念，它体现在国立学校和其他公共事业性机构与国家、囚犯与国家监狱管理机关、现役军人与国家、公务员与国家之间的关系中。在特别权力关系中，当事人均不享有公民的基本权利，不实行法律保留原则；当事人也不得利用普通的法律救济方式寻求法律救济；行政机关的活动不遵循合法性原则，行政机关可以在授权的情况下，直接根据履行职权的需要，规章或指示命令，规范和调整这种关系，而不受法律的约束。将特别权力关系理论最早运用于官吏关系，并予以展开的是德国魏玛体制下的公法学者，尤其以拉巴特和奥托·玛依亚为代表。拉巴特在其所著《德意志帝国国法论》（1876年）的官吏关系论中，对特别权力关系作了最初的论述，他认为，将官吏关系当作特别权力关系的特色在于，官吏关系虽然在形式上是通过国家与官吏间的公法性契约而成立，但实质上，它是一种权力关系，如同忠诚于君主、由领主保护的关系。而将德国特别权力关系理论体系化的是奥托·玛依亚。日本学者雄川一郎等认为，特别权力关系理论，最初“是作为19世纪末的普鲁士绝对君主制下的官吏法，作为让官吏服务于行政权力的理论而产生的。它用以说明君主不依法令也能够命令、强制官吏。”[4]

在明治宪法下，日本基本上继承、采用了特别权力关系理论。日本学者鹈饲信成认为：“关于公务员关系的本质，我国的传统理论是继承拉巴特和奥托·玛依亚衣钵的称之为特别权力关系的理论。”[5]在日本，所谓特别权力关系，是指“基于特别的法律原因，为公法上的特定目的而在必要的限度内，对特定的人给予包括性的支配权，特定的人服从该支配权的关系。”[6]依据特别权力关系对公务员（或官吏）进行管理，可以排除法治主义原则的适用，这是与明治宪法下的君主制度相适应的。

美国学者也承认，在美国曾经存在过公共雇用关系的“特权论”。杰伊·M·谢夫利兹等认为，美国从1789年到20世纪50年代，公共雇用关系是与私人雇用关系十分近似的现象，即基本上不受宪法的制约，被称为“私营部门模式”。因此，“根据宪法的阐释，私营部门的模式得到了特权论的认可。根据这种探讨，人们普遍认为，既然公共雇用不存在任何公民权，那么拥有一份政府职务就是一种特权。”[7]

公务法律关系作为一种典型的特别权力关系，在理论和实践上，主要表现在以下几个方面：（1）公务法律关系是公法上的权力关系。国家与官吏之关系是公法上特别权力关系的一种，这是日本学者所公认的。法国对于公务员是处于公法上的地位或是私法上的地位，长期争论不休。不过，自从“二战”以后，“法国公务员法明确规定公务员和政府之间的关系是一种受公法支配的地位”，“当代法国法学界认为公务员的职责是执行公务，公务活动受公法支配，公务员和政府之间只能处于受公法规定的地位”。[8]因为，公务利益高于公务员的个人利益。（2）公务员法律关系不是私法上的劳动契约关系。这是将公务员法律关系看成是公法上权力关系的必然结果。法国学者认为，处于契约关系的人员不是公务员，公务员与政府之间的关系不是一种契约关系，公务员“不受一般合同法和劳动法的约束”。[9]在日本，基于官吏关系或公务员关系作为特别权力关系，也不是将官吏或公务员理解为劳动者，不承认官吏或公务员与使用者——行政主体之间存在对立性的劳使关系。由于“英国行政法上的特点是法律和事实的不符合以及法律关系的不确定”，因此，虽然英国行政著作大都认为英王和文官之间有雇用契约存在，但是，英王可以任意终止这种契约，英国“法院甚至认为英王和文官之间没有契约关系存在”。[10]（3）公务员法律关系作为一种特别权力关系，是法治主义的例外。在特别权力关系时代，德国君主不依法令也能够命令、强制官吏。英王可以根据其特权，通过行政命令对文官加以规范管理，因此，“英王的公仆的任期除制定法另有规定外，完全根据英王的意志而定”。[11]在日本明治宪法下，法治主义不适用于“公法上的勤务关系”，公务员法律关系是法治主义的例外，这是日本学者公认的事实。在美国宪法的限度内，“雇主在实际上可以以任何理由、抑或根本不以任何理由来雇用或解雇雇员。”[12]（4）在特别权力关系理论下，公务员法律关系是基于政府行政机关的单方行为而产生、变更和消灭的。英国、法国、日本、美国莫不如此。在法国，“政府可以根据公务的需要单方面的制定和变更支配公务员地位的法律”。[13]公务员地位的内容由法律和法规事先规定，政府修改法律改变公务员地位的内容时，公务员不能主张某种法律的存在是公务员的既得权利，或要求政府予以补偿。美国公共人事管理机关可以随意把它认为适合的条件加诸于公共雇用。同时，英国的英王对文官的任命行为，也不是契约关系，而是英王单方面的行为。（5）根据特别权力关系，官吏或公务员与政府之间是一种忠诚从属关系。明治时代的日本官吏对于天皇及其政府负有忠顺勤勉的、无限服务的义务，处于封建的、身份隶属性的地位。也就是说，日本官吏对君主有伦理性质的忠诚奉公义务。因此，日本官吏关系就其性质而言，几乎类于封建制度下君臣主从之关系。在其他各国，官吏或公务员也多少带有这种身分从属关系。（6）在特别权力关系中，一般权力关系中的人权保障原则对它并不适用。即是说，官吏或公务员是受管理、支配的对象，无基本的人权保障。从法律上而言，英国“文官的任期直到本世纪70年代以前可以说是毫无保障”，“文官的这种没有法律保障的地位直到本世纪70年代才有所改善”。[14]美国学者认为，这个时期的公共雇用不存在任何公民权，“公共雇员就没有什么可以被作为雇主的政府合法加以剥夺的权利。”[15]（7）在特别权力关系下，有关公务员的各种权力行为都只是其内部行为，不触及司法审查权。有关官吏任免的事项不能成为法律的审判对象，不能寻求法院的保护，这是日本明治时代的基本状况。英国普通法院一般并不执行根据英王特权制定、颁布的政令，因为英国法院不愿干预纯属行政机关内部的事务，因此，英国法院很少受理官员控告政府的诉讼。同样，在特权论下，美国公共雇用领域，司法系统也几乎不起什么作用。

2．特殊劳动契约关系

传统特别权力关系是与特定时代的经济、政治和法律相适应的，但与现代的民主、法治、人权等思想观念以及政治、法律制度，则不相适应。因此，随着现代化、民主化和法治化的发展，在日本、美国、英国和法国等国家，特别权力关系逐渐为理论与实践所抛弃，公务员法律关系被赋予了新的性质和内容。于是，特殊劳动契约关系，就成了西方各国批判、否定特别权力关系的必然结果和在理论、实践上的形式。

日本学术界与法院在否定特别权力关系的同时，认为“国家公务员的勤务关系在本质上，也是私的劳动契约关系”。[16]当然，根据日本现行宪法第15条规定，公务员勤务关系也有不同于一般私人企业的方面，因此，雄川一郎等又认为，从立法论上，不得不说现在的公务员关系是公法上的特殊的勤务关系。室井力也认为，“公务员关系可以解释为是受法令大幅度规律的特殊的劳动契约关系” [17]或“特殊的强制性劳动契约关系”。日本学者将公务员关系理解为特殊劳动契约关系，主要是基于以下理由和意思。（1）公务员也是公民，是受宪法第28条劳动基本权保障的“劳动者”。不能再把公务员法律关系作为法治主义原则的例外。（2）对于变更公务员法律地位和资格、惩戒处分等涉及公务员法律上利益的处分，发生了争议，也构成司法审查的对象。也就是说，公务员可以请求司法机关救济保障自己的合法权利。（3）公务员的勤务关系与企业中的劳动契约关系具有同质性。（4）公务员服务与勤务的法律关系，是现行法上的公法关系，而且，它不是行政作用法上的公法关系，而是行政组织法内部的特别法律关系。因此，公务员在服务于公共利益的职责上，其地位又不同于在一般私企业服务的劳动者，所以，不能将公务员的勤务关系视为一般的私法关系，而是“公法上的特殊的劳动契约关系”。

基于该特殊劳动契约关系理论，日本学者最为关注并争议特大的，是公务员任用的法律性质以及公务员的人权即劳动基本权、政治自由权利等问题。这些问题的提出与争议，也反映了公务员法律关系作为特殊劳动契约关系的“特殊性”所在。（1）公务员任用的法律性质。公务员的任用是指具体地授与特定个人以公务员地位，在与国家或地方公共团体之间，设定公务员关系的行为。公务员任用行为的法律性质与公务员关系的性质密切相关。对于任用的法律性质，日本学术界提出了以下代表性观点：第一、绝对的片面行政行为说，这是仅从国家公的利益出发决定是否让特定的个人从事公务的作法与观点。这是前资本主义时期，特别权力关系条件下的陈旧观念。第二、基于承诺的行政行为说。即国家的任用行为必须征得对方的同意，否则无效。第三、双方的行政行为说。认为对方的同意是任用行为有效成立的绝对要件。第四、公法上的契约说。认为公务员的任用是在充分尊重双方当事人意见并达成意见一致、成立契约时，公务员任用关系才有效成立。在当代，日本学术界、法院对绝对片面行政行为说一般是持否定态度，主要是围绕后三种观点展开争论。其间，还有学者提出了任用行为综合说，但并无定论。[18]（2）公务员的劳动基本权。日本国宪法第28条规定：“保障劳动者的团结权、集体交涉权及其他集体行动的权利。”基于此，日本学者现在一般承认公务员也是“劳动者”，应该享有作为劳动者的劳动基本权，即所谓公务员的劳动三权——团结权、团体交涉权与争议权。当然，公务员不同于私企业的劳动者，又有不同于一般公民的身份与职责，因此，其劳动三权必然要受到相应的限制，并且，争议行为往往是被禁止的。虽然如此，对于劳动基本权的限制达到什么程度，才不会违反宪法、不会侵害公务员的人权，这却是日本学术界、法院和立法界长期争论的问题。（3）限制政治行为。日本国宪法第21条规定：“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由”，第11条规定：“不得妨碍国民享有的一切基本人权。本法所保障的国民的基本人权，为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民”。根据该宪法规定，公务员作为国民也应该享有不可侵犯的基本人权以及政治自由权利。但是，为了保障公务员“政治中立”，确保行政的公正运营，维护公共利益，限制公务员的政治自由、禁止公务员的政治行为是必然的、必需的。因此，日本《国家公务员法》规定，公务员不得为政党或政治目的谋求或接受捐款及其他利益；不得成为公选公职的候选人；不得担任政党及其他政治团体的干事、顾问等；不得参与选举活动。当然，这种限制或禁止应以什么为根据或理由，应界定在什么范围内或程度上，才不会违反宪法而侵犯公务员的政治自由权利。这也是日本学术界、法院等长期争论的问题。

美国从否定特别权力关系到肯定特殊劳动契约关系，在实践和理论上经历了一个发展过程。这个历程首先是从肯定公务员的公民权开始的。20世纪50年代，美国最高法院的法官就主张，宪法保障条款应支配公共雇用关系，不能要求个人以牺牲自己的公民权来作为谋取公职的条件。公务员如同其他公民一样，拥有不可侵犯的公民权。在此基础上，美国学术界提出了“重大权益论”，即要求每当遇有“重大权益”时，诸如个人的名誉受损、或受到解雇的威胁时，雇员都有特定的程序上的权利，如听证会上的对质权和盘问权，以确定免职是否真的具有正当理由，政府不能以牺牲个人的某些公民权来作为认可公共雇用的条件。[19]由于重大权益论既不能满足司法部门的需要，也不能满足公共人事管理人员的要求，因此，在60年代末，席卷政府雇员的抗议浪潮中，重大权益论似乎就使政府自身失去控制。于是，“个人权利模式”被提了出来，它主张根据每一案件的是非曲直进行分析评价。但这种“个体化”处理方法加大了重大权益论的实际不足之处，它虽为公共雇员提供了广泛的公民权，但却缺乏清晰度。为此，学术界又提出了“私人雇用关系模式”。美国1987年文官改革法的重要内容之一，是“职工和机关管理者之间的劳动关系由法律规定，承认职工的工会权和签定集体合同权，并设定一个联邦劳动关系机构，负责处理职工和管理者之间的劳动关系”，该“劳动和管理关系立法目的是在政府职员和机关管理者之间进行集体谈判，提供一个法律基础，建立一个公平的劳动关系，以提高政府职员的工作成绩，友好地解决工作条件方面的事端，使政府的活动更有效率”。[20]从实践来看，文官改革法虽然未从根本上改变联邦劳资关系的性质与结构，但它确实使劳资关系有了重大改进，更趋向于特殊劳动契约关系。

法国和英国在公务员法律关系方面的发展趋势也大致如此。二战以后，法国公务员工会的权力日益强大，政府在决定公务员的工作条件和职业生涯时，经常和工会协商达成正式协定。公务员地位法的制定也已经不是政府单方面的行为，实际上是双方协商的结果。舆论界也有意见赞成依合同确立公务员的地位。公务员中也有人主张公务员和政府之间的关系应适用一般的劳动立法。[21]在这个时期，英国文官管理法规的成文化方面也有了一些发展，这主要表现为由非法律性发展成为在某些重要方面受到社会立法的详细规定，并且，社会立法对于一般的雇用契约作出了详细规定，这大大改变了文官原来在普通法上的地位。1971年制定《工业关系法》，1978年制定《职业保护统一法》，1980年制定《就业法》，允许文官组织工会或协会，政府设立惠特利委员会等，这逐步确认并保障了公务员与国家间的劳动契约关系。

3．公共服务关系

20世纪70年代中期开始，在特殊劳动契约关系基础上，美国学术界又提出了“公共服务模式”理论，“力图对作为雇主的政府的竞争的利益，对作为行使公民权的公共雇员的利益、以及对事务由公共行政管理者处理的公众利益这三者之间从职能上作出公正的处理”，[22]实际上该理论是要求，在坚持公务员“政治中立”的同时，也要保护公务员超党派的政治讲话和宪法权利；必须把对公务员私生活的限制减少到最低程度；要求更广泛的司法影响力；必须妥善处理保护公务员权利不受损害与允许公共管理人员能灵活有效地处理公务员的低效无能问题的相互关系。这表明，这是一种寻找平衡公务员、政府与公众之间利益关系的理论与途径，是特殊劳动契约关系理论的丰富与发展，这是值得我们关注的新动向。

（二）公务员制度的法治共性

虽然英、美、法、德、日等各主要西方国家，寻求本国公务员管理法治化的动因和道路都不完全相同，各具民族特色。但从西方法治化的整体来看，也可以看出各国公务员制度的如下法治共性特征。[23]

1．非常重视公务员管理的法治化

西方国家公务员制度的一百多年的建立、发展历程，都是以相应的公务员法律规范的制定与实施为前提基础和法律保障。与此同时，各国公务员法也得到了不断的发展与完善。可以说，西方公务员管理与公务员法制建设是相互依存、相互促进、共同发展的。这是西方法治主义原理的必然要求。

2．公务员法律体系完备

西方国家对公务员的选用、职位分类、权利义务、考核奖励、工资福利和退休等公务员管理的各方面、各环节，都以法律形式明确下来，使公务员管理有法可以、有章可循。而且，各国适应各类公务员的特点，实行公务员的分类管理，也相应建立了法律规范体系。例如，日本在一般公务员法之外，还制定了《教育公务员特例法》、《外务公务员法》、《公共企业体等劳动关系法》等，坚持普遍性与特殊性相结合原则，对公务员实行分类规范和管理。不仅如此，各国还对国家公务员和地方公务员实行分层管理，建立了分层法律体系。英国、美国、德国和日本等国，都制定了国家公务员法和地方公务员法。这种对公务员的分层规范、分别管理，与这些国家实行联邦制或地方自治的政治、行政体制相适应。在此基础上形成了由宪法、法律、行政命令、司法判例、法律解释、行政协定以及惯例等法律形式所构成的西方国家公务员法律规范体系。

3．公务员法的效力等级比较高

由于西方国家非常重视依法管理和保障公务员，因此，公务员法的立法主体级别都比较高，公务员法的效力等级也比较高。一般说来，各国公务员基本法（总法）都是由国家立法机关制定的，并且，对公务员管理的一些主要方面，也都由立法机关制定法律加以规范，如日本、美国。这有助于公务员依法管理的权威性和有效性。这对于我国公务员管理的法治化，是有借鉴意义的。

4．严格实施公务员法并依法监管公务员

为了贯彻执行公务员法，严格依法管理和保障公务员，各国建立健全了多种执行、监督和保障机制，这主要包括公务员管理机关及其管理活动和公务员管理的监控机关及其监控活动。为了依法管理公务员，各国都分别或统一设立了立法性、行政性和司法性的机构。日本人事院既是公务员最高管理机关，拥有人事行政管理权，也可以就所管理事务的各方面制定具有法律效力的人事院规则或指令，并且，拥有一定的准司法权，在法律赋予的权限内，审查裁决各种有关公务员管理的决定或处分。美国、英国、法国和德国等国则分别设立了公务员管理的主管机关、咨询机关、协调机关和仲裁机关等，以行使公务员管理的立法、咨询、实施、协调和仲裁职能。从而，从组织上保证了对公务员的依法规范和管理。与此同时，为了依法保障公务员的合法权益，各国也建立了多种监督保障机制，（1）立法系统的监控。议会通过质询、听取并审批政府人事管理的工作报告、审批政府人事立法等活动，对公务员法制进行宏观控制。（2）司法系统的监控。如法国的行政法院通过处理公务员与主管机关之间的纠纷，为公务员提供司法保障与救济。（3）公务员及其工会组织的监控。各国公务员可以通过申诉维护自己的合法权益。公务员工会可以通过协理上诉、参与仲裁、与政府协议和谈判，或者组织罢工，协调公务员与政府的关系，协助双方纠纷的解决，争取和维护公务员的合法权益，以保障公务员法的严格、公正实施。

5．公务员法实施的效果显著

由于上述原因，公务员法在西方各国的公务员管理和政府公共管理等方面，发挥了重要作用，效果非常显著。（1）公务员法确立了政府与公务员之间的法律关系，明确了各自的权利义务，使公务员管理法律化、制度化和规范化，避免了主观随意性。（2）公务员法有效地保障了公务员的合法权益，有助于调动公务员的工作积极性和提高政府工作效率。（3）公务员法对公务员义务和责任等的规定和要求，规范了公务员的行为，可以控制公务员滥用职权、贪污腐败现象的发生，使之忠实于国家和社会公共利益，忠实履行工作职责。（4）公务员法也有效地保障了公务员管理制度和政府公共管理工作的正常运行，为其政治统治，奠定了法治基础。（5）公务员法的修改和完善，也推动着西方公务员管理制度的发展和完善。

（三）西方公务员制度的法治个性

在西方公务员制度法治化的进程中，各国都非常注重本国法律文化与管理文化的继承与发展，建立适合本国国情的各具特色的公务员制度。并且，还都根据本国政治、经济、社会的变化，不断地推进其公务员管理的法律化和制度化。这一点决定了现代各国公务员法的民族特色与法治个性特征。

1．英国式“贵族制”公务员制度

英国公务员制度具有浓厚的“贵族制”特征。（1）英国公务员管理的法治化具有开创性，而且，历史悠久。西方公务员管理法治化最早开始于英国，其主要内容以及经验为西方其他国家所借鉴。1853年，财政大臣格拉斯顿为全面调查英国政府官员制度，设立了诺斯科特—屈维廉委员会。次年，他们提出了《关于建立英国常任文官制版的报告》，对英国文官制度提出了四项建议，要求通过考试，统一政府各部门录用文官的标准，建立统一的文官制度，这份报告为英国近代文官制度的建立奠定了基础。1855年，帕麦斯顿政府以枢密院命令的形式颁布了依据上述报告拟就的《关于录用王国政府官员的枢密院命令》，并成立了文官事务管理委员会。1870年6月4日，英国政府颁布了第二个枢密院令，确立了以公开竟争考试作为录用常任文官的指导原则。该枢密院令的颁布，标志着英国近代文官制度的形成。（2）英国公务员法具有不成文性。英国是不成文法国家，这决定了英国也没有一部专门的、正式的文官法或条例，对公务员法律关系予以规范调整的主要是历届内阁以“枢密院令”的形式的决定与条令、多年形成的惯例以及个别单行法律规程，如1971年的《退休增加法》。正如英国著名学者詹宁斯在《法与宪法》中称，英国文官管理中“几乎没有可适用的制定法”。[24]实际上，“英国文官管理的法规，绝大部份是由政府根据英王特权用枢密院令规定的，再由财政部或其他部门制定规章补充以执行枢密院的命令。……从这个观点而言，英国文官管理法规的特点是他具有非法律的性质（non-legal character）”。[25]不过，20世纪70年代以后，英国也进行了一些文官管理的立法，大大地改善了文官原来在普通法上的地位。（3）英国公务员法确认的是贵族制，赋予高级文官以特权。英国具有君主制的历史传统，且贵族政治影响深远，政府机关弥漫着贵族化的阶级、身份地位与特权观念，并通过品位分类予以法律化、制度化。因此，“英国的人事制度可为贵族制的代表。此种制度的实质是将全国公务人员划分成若干俨然不同的阶级或种类。彼此不得相互混换沟通，即规范各阶级的理论与实施各自不同。”[26]虽然1968年对品位分类进行了结构性改革，建立了“开放结构”，普通行政人员不再受过去那种分级的严格限制，可以跨等级得到提升。然而，实际上的等级制度依然存在。

2．美国式“功绩制”公务员制度

美国是在借鉴英国经验的基础上形成并以“功绩制”著称的公务员制度。（1）公务员管理的法治化借鉴了英国的经验。美国独立以前，长期受英国的殖民统治，英国文化必然对美国的渗透与影响颇深，以英美为代表的英美法系的存在就是美国继承英国法律文化的体现。在这方面，公务员法也不例外。美国学者古德诺认为，在1872年，美国“模仿英国为纠正我们在这里发生的同样弊端而采取的办法，实行了公开竟争考试。”[27]美国人对于英国的影响既表示理解又表示认同，因为，美国文官制度改革者和彭德尔顿受到英国文官制度事例的很大影响，因此，美国文官法体现出英国文官制的某些特点并不令人感到惊讶。实际上，英国模式在许多重要方面适合于美国的需要。（2）公务员管理的法治化最为完善。美国公务员管理法治化进程开始以后，不断地通过法律规范的制定、修改以及实施推动公务员制度的发展与完善。美国公务员管理的法治化有以下特点：第一，公务员制度的建立与改革、发展与完善，都是以公务员管理的法治化为前提基础，以法治化推动公务员制度的发展。第二，公务员法的立法主体的地位以及公务员法的效力等级都相当高，公务员基本法和一些主要的公务员管理规范，都是由立法机关制定的法律。这体现了美国非常重视公务员的法治化，保障了公务员管理的权威性和有效性。第三，作为法治化产物的美国公务员制度，包括了公务员的选拔、任用、职位分类、权利义务、工资福利、退休、道德规范等公务员管理的各方面、各环节，使公务员管理和公务员权利保障都有法可依、有章可循。（3）以功绩制作为基本原则和核心机制。英国首创了“重表现看才能”的考核制度即“功绩制”。美国在吸收、运用和发展英国功绩制的基础上，从一开始就建立起一套以功绩制为基础的公务员制度。因此，美国“文官法的目的是在文官的任命和使用中建立功绩制。”[28]一般而言，功绩制的本质表现为能力原则、中立性（或非政治性）原则和机会均等原则三个方面。[29]美国功绩制的主要内容包括录用公务员要通过竞争性考试；公务员的培养、升迁、报酬、奖惩、留任和解雇等，以工作能力、工作成绩为依据；实行功绩工资制。当然，在美国公务员管理的法治化进程中，功绩制有不同的涵义，“最初的文官法通过后的许多年内，功绩的标准是防止任用和晋升受到政治影响的程度，而不是公共服务方面的能力水平。”[30]即是说，此时的功绩制是为了抑制政党分脏制的弊端。而1978年的文官改革法对过于僵硬的功绩制进行了改革，设立了功绩制保护委员会，重新确立了功绩制的九项原则，使公务员能提高行政效率，并更好地满足公众利益和国家利益的要求。

3．法国式“集权制”公务员制度

在法国，经过了长期而曲折复杂的公务员管理的法治化进程，才建立起现代公务员制度。从其法治化的历史进程，可以看到法国“集权制”公务员制度的特点。（1）公务员法律规范具有从特别规范向普遍规范、分散规范向统一规范发展的趋势。（2）政府行政命令和行政法院的判例在公务员管理过程中发挥着重要作用。法国公务员管理的具体规范，大部分是由行政机关内部制定的，表现为行政法规。而且，在制定了公务员一般地位法以后，判例作为公务员法渊源的重要性并未因此减少。其重要性表现为：“法律条文的意义和范围由判例决定。法律和法规所未规定的事项由判例补充。行政法院的判例有时发挥成文法的意义，有时根据法的一般原则建立适用于公务员的规则。”[31]（3）公务员法具有浓厚的集权色彩。法国各级地方政府的公务员都置于国家公务员制度的体制之下，受中央政府的严格控制，不能实行自治管理。而且，公务员受国家的严格控制，公务员的所作所为直接对上级负责，以奉命行事为常规，注重形式。这是与法国注重全国统一和中央集权的罗马法精神相一致的。

4．德国式“官僚制”公务员制度

德国公务员法律制度的正式确立较英、法等国为晚，但却很早就建立了成为其公务员法治内在精神的“官僚制”体制。17世纪中期，普鲁士成为德意志帝国建立以前诸邦中最大的一个。菲特烈·威廉为确保其专制王权，确立了体现“普鲁士精神”的军国主义政策。在官僚制上，建立了以特别权力关系理论为基础，以义务本位为特征的普鲁士军事官僚制。该体制强调官吏对上级的全身心服从，并确认“官尊民卑”的官僚特权。其后，威廉一世在完成中央集权的同时，进一步发展了与绝对王权相适应的官僚制，其基本特点是：（1）忠诚与服从。所有的官吏作为国家的勤务员，必须绝对忠于国家，他们与作为国家第一勤务员的君主是一种从属关系（包括人格在内）。（2）法制化。威廉二世于1873年颁布了德国历史上第一部《官吏法》和《资历条例》，第一次系统地依法规定普鲁士官吏制度。其指导思想是绝对专制主义的忠诚与服从义务。（3）义务本位。这是忠诚与服从义务的延伸和保障。普鲁士规定了官吏须遵循的诸多义务性禁令，如禁止兼职、保守秘密、渎职责任、上级对下级应负连带责任等。（4）考试任用制。德国是西方最早采用考试方法录用官员的国家。早在18世纪初（1713年），威廉一世就亲自制定了任用法官必须经过竞争考试的原则，建立了最初的官员考试任用制度。1737年，这种考试任用制又推广到其他官员的选用上。在这种官僚制实践的基础上，产生了韦伯的官僚制理论，可以说，“正是德国的文官制度启发了马克斯·韦伯，使他提出了著名的称之为‘理想典范’的官僚模式，这已成为当今所有讨论官僚政治理论的出发点。”[32]直到现在，德国公务员制度的法治化，也可以看到明显的历史继承性，其核心是“官僚制”的延续及其影响。这也决定了德国公务员法律制度的特点主要有：（1）实行统一领导，分级管理的体制；（2）重视对公务员的考试任用；（3）非常重视公务员的资历与能力；（4）注重公务员的忠诚与服务精神；（5）要求公务员守纪律、讲效率等。

5．日本式“混合制”公务员制度

古代的日本对当时处于先进地位的中国法律文化，从法律原则、法律用语到法律观念，都予以效仿。可以说，日本古代法制就是中国古代法制的复制品，日本古代官吏制度也莫不如此。然而，这种官吏制度在明治维新以前，已严重阻碍了日本经济、社会的进一步发展，以武士为骨干的日本革新势力要求进行官制改革。同时，西势东渐，欧美列强的侵入，也对日本幕府的将军们提出了挑选。在这种内外压力下，日本奉行尊王攘夷、加强中央集权和变法图强。于是，日本在1868年出现了明治维新运动，改革了政制。当时，提出了“脱亚入欧”的口号，积极移植西方先进的法律制度。在官吏制度改革方面，1869年模仿美国的制度，进行了吏制的公选，由于没有从实质上改变藩阀制度，最终流产了。于是，日本把视野转向了欧洲。1871年，以岩仓具视为首的日本使团出访欧洲，找到了日本的“知音”—普鲁士官吏制度，在此基础上建立起了普鲁士官僚制的经验与日本官僚制的特征相结合的公务员制度。第二次世界大战以后，日本在借鉴美国公务员制度的基础上，建立起了日本现代公务员制度。

综观日本公务员管理的法治化进程，可以看出日本公务员制度的“混合制”特色。（1）公务员制度是混合模式。日本现代公务员制度是日本传统与欧、美制度相结合的产物，而日本传统又是在借鉴中国古代官制的基础上形成的。（2）采用混合式公务员制度是与其二元化法律文化特征相适应的。正如法国文化人类学家列维斯特劳斯所说，“按照西方的理性主义，许多情况具有二者择一的性质，非此即彼。然而，日本竟将两者巧妙地协调一起，超越了它们的对立”。[33]这种二元化特性即文化模式上的开放性与封闭性、文化心态上的自卑感与优越感、文化结构上的制度性文化与观念性文化的二元化。[34]日本民族的自卑感与开放性，使日本在法律文化与制度上，能广泛借鉴、吸收，并为已所用。而优越感与封闭性，又使日本能自立自强，不盲目崇拜国外。从而，形成了日本以传统文化为根基、根据自己需要的、东西结合的混合型法律文化和公务员制度。这一点对于我国克服对外交往中的夜狼自大或崇洋迷外的极端心态，有借鉴意义。（3）公务员管理法律化、制度化的程度比较高。经过战后的法治化努力，日本制定了宪法、国家公务员法、地方公务员法、外务公务员法、国家公务员职阶制法、人事院规则等法律规范，对中央与地方公务员、外务公务员、教育公务员等各级各类公务员以及公务员管理的各环节，都实行依法管理与保障。（4）严格的定员制是日本公务员制度中独具特色的内容。日本制定了《行政机关职员定员法》，以法规定行政机关的官职和公务员的数量定额，并且，由政府在一定的时期内《定员令》以严格执行。这种机制对于防止机构臃肿、人浮于事，提高行政效率，是一种有效的法律保障。

二、公务员制度的宪政属性与功能

西方公务员制度的法治化具有双重性，既具有行政法治的属性，又具有宪政的属性。然而，对于宪政维度的公务员制度，国外学者论述却不多，我国学者也还没有重视。这一方面导致了对西方公务员制度在其法治与宪政建设中的性质与功能作用，认识不全面；另一方面，也导致了在我国公务员立法与公务员制度建设方面的简单化争论。实际上，从法律性质来看，西方的公务员法不仅属于行政法，而更重要的是它属于宪法，是宪法性法律，是一个国家宪法之下的基本法律。与此相对应，由公务员法所调整和规范而形成的公务员制度，就不仅是行政法律制度，在根本上也是宪政制度。而且，西方国家在总体上是从宪政角度来思考、设计和建设其公务员制度的。行政法治的公务员制度其实只是宪政公务员制度的重要组成部分。不论从宪政理论还是宪政实践来看，西方公务员制度都履行着非常重要的宪政功能。因此，为了更好地实施与完善我国的公务员法，建立健全我国的公务员制度，必须重视对宪政维度公务员制度的思考与研究。为此，需要弄清楚以下两个问题，即为什么中外学者对宪政维度的公务员制度论述不多和为何公务员制度是一项宪政制度。

英国宪法学家詹宁斯在其所著《法与宪法》中从“宪制”的角度论及到英国文官制度，他说，“文官体系在许多方面都是英国宪制的最特殊的部分”。[35]然而，中外学者对于这种“宪制的最特殊的部分”的公务员制度论述并不多，究其原因，大致可以从以下方面来分析。就西方国家来看，首先，在西方近代宪政思想产生和宪政制度建设之初，公务员制度在西方各国还未形成，亦未显现其重要性。而且，西方宪政理念与实践都重视“治权”，并通过治权而“治官”，而不单纯强调“治官”，这也导致对于公务员制度的宪政属性不甚关注。其次，由于西方是通过选举制度、司法制度和政府管理制度，分别对政务官员、法官和事务官（即狭义的公务员）等，进行规范和管理，也影响了学者将他们作为一个统一的宪政制度来考虑。当然，这也与各类公务员的职能性质与职业特点多样化有关系。再次，由于国家行政机关公务员在整个国家公务员队伍中所占比重最大，一般是占绝大多数。因此，学者们也往往注重从行政法治的角度研究公务员制度。就我国而言，首先，由于未能认识到西方国家公务员制度的双重性与宪政重要性，这直接导致了我国学者仅仅从行政法治的角度借鉴西方公务员制度，关注我国公务员立法和公务员制度建设。其次，在我国干部人事制度下，根据“党管干部原则”，所有党政群干部都是由党委和党组织领导管理。这也影响到人们从宪政角度来关注与研究整个国家公务员制度的宪政建设。再次，在20世纪上半期，我国引进西方公务员制度时，是立足于对“干部”进行分类管理，建立各具特色的人事管理制度，而公务员法和公务员制度，只是针对政府机关工作人员而言的。于是，1993年根据《国家公务员暂行条例》所建立的公务员制度就只是一种人事行政制度或行政法律制度。这对于现行《公务员法》的制定与实施，必然产生行政法治型公务员制度的模式性影响。如此等等，再加之其它的一些原因，公务员制度的宪政属性没有得到应有的重视与研究，更不用说从宪政层面进行公务员制度的建构了。

虽然如此，却并不能否定公务员制度的宪政属性与宪政功能。因为，不论从理论还是实践来看，公务员制度都是一项重要的宪政制度。所谓宪政，即宪法政治，它是指根据宪法对社会政治关系所调整而形成的根本的和基本的政治制度，也可以说是由宪法所规定的根本的和基本的政治制度。那么，一国的宪政制度主要有哪些方面呢？我国有学者认为，“宪政制度可以从权利和权力两个方面分为公民权利制度和国家权力制度。……具体而言，这两类制度主要表现为代议制度、权力监督制约制度、弹劾制度、政党制度、人权保障制度等。”[36]应该说，这种从公民权利制度和国家权力制度有角度，对宪政制度的归纳，是有道理的，但在依据上过于简单化，在类型并不完全。

从宪政理论上讲，要判定宪政制度包括哪些方面或者说某项制度是否属于宪政制度，应该依据两个标准，一是宪政法律关系的模式化，二是制度的根本性和基本性。根据第一个标准，宪政制度必须是宪政法律关系的模式化和制度化体现。一般而论，宪政法律关系包括作为主权者的人民与国家之间的关系、国家与公民之间的关系、国家机关内部的关系、公民之间的关系以及社会政治组织之间的关系等方面，由此而形成了人民主权原则、选举制度、议会制度、国家元首制度、行政制度、司法制度、地方政权制度、公民权利保障制度以及政党制度等等。其中，国家机关内部的关系包括了机关之间以及国家机关与公务员之间的关系。而国家机关与公务员之间关系的法治化形态就是公务员制度。因此，根据宪政法律关系模式化的标准，公务员制度应该是一项宪政制度。从“制度的根本性和基本性”来看，一项政治制度必须是一国的根本制度或基本制度，才能成为宪政制度。从构成要素来看，宪政制度一般由职能职权、组织机构、职位人员、行为方式等要素构成，其中，“人”即公务员占据主导的作用和基本的地位。而调整公务员与国家机关之间关系的公务员法就不局限于行政法范畴，而是宪政制度下的一种独立的法律部门即公共人事法或公共人力资源法。由此也可以说，公务员制度是一种基本的政治制度，是各国宪政制度的重要组成部分，具有基本宪政制度的地位，发挥着宪政的功能。因为，“从本质上讲，国家公务员制度既是一项管理制度，也是一项政治制度，而它首先是一种政治制度。除了具有科学管理的特征外，它还有两个最本质的特征，即权力制衡和权益保障。”[37]

从宪政实践来看，强调法治、宪政是一种排斥“贤人政治”，抑制人的主观随意性，反对个人专制的政治治理活动与制度。这体现了法治、宪政的基本性质和存在的基本价值，无可厚非。但是，如果将法治与宪政推演成“非人”的政治治理，那就走向了荒谬。法治与宪政虽然强调法律规则、制度程序的作用，但也不能见物不见人。因为，政治治理的承担者是公务员，宪法、法律对政治权力的规范也必然包括对行使政治权力的公务员的规范。而宪法、法律要保障公民的权利，首先也要防止公务员的权力滥用，于是，宪政最后都必须落实到对行使政治权力的公务员的规范与管理。因此，从政治制度的角度来看，公务员制度是宪政制度的重要内容，良好的公务员制度也是判定宪政制度是否健全的重要标准。实际上，我国也有学者看到了公务员制度在政治体制和宪政制度上的重要性。满达人就指出，“公务员制度，是指国家对公务员制度的总称，是国家为实现统治任务而组织形成在一定国家机构中公务员的构成、任用、晋升、奖惩、保障以及分类管理等制度和体制。是国家政治体制的重要组成部分。”[38]

转贴于 从美国的宪政制度的发展历程可以看出，宪政制度的健全及其功能的发挥，必须要有良好的公务员制度，这在西方各国宪政制度建设中具有代表性。美国在1787年宪法的基础上逐渐建立起了总统制、选举制、议会制、两党制、联邦制和公民权利保障制等宪政制度。然而，在公职人员的选拔和管理上实行“政党分脏制”，结果导致很大的政治弊端并阻碍了其它宪政制度功能的发挥。这种制度的弊端在于，“它不能因事而求才，因才而施用，反而助长阿谀奉承之风蔓延，从而导致政治腐败和行政效率低下。此外，在推行这种制度过程中，往往还由于分脏不均，引起统治阶级内部矛盾的激化，再加上因政府官员在每次大选后的大换班，从总体上要影响到政府工作的连续性以及政府政策的稳定性，使政局陷入周期性动荡之中。”[39]于是，美国于1883年通过了《常任文官制度法》（即《彭德尔顿法令》），开始推行公务员制度。从实践过程来看，公务员制度在规范公务员职责权限，抑制政治腐败，稳定政局，提高工作效率以及保障公民权利并使整个宪政制度功能的有效发挥等方面，都具有不可替代的重要作用。西方各国以政治选任与考试录用相结合的官吏制度即公务员制度，“符合统治阶级的根本利益，因而能够为各政党所接受，并逐步发展为宪政民主制度的一个基本的方面。”[40]可见，公务员制度在西方实际上已经发挥了宪政的功能与作用，也使西方宪政的基本精神与价值得到落实与实现。

而且，西方国家公务员管理立法也都体现在宪政的层面上，而不仅仅局限于行政法治的层面。如日本国宪法第15条就规定了其公务员制度的广义性、宪政性和民主性，即“一切公务员都是全体国民的勤务员，而不是一部分国民的勤务员”。对公务员的范围作广义的规定与规范，实际上就是宪政层面的问题。因此，宪政层面的广义公务员制度，就是指对行使公共权力的国家立法机关、行政机关、司法机关以及公共事业单位和公共企业单位等所有公务人员进行管理的制度。宪政意义上的公务员制度就是指这种广义的公务员制度，也就是国家的公共人事管理制度。这种意义上的公共人事管理表现为一种政治过程，它涵盖了公共人事的立法或准立法、司法或准司法、行政和咨询等环节。即是说，“公共人事管理属于国家管理的组成部分，并非纯属行政机关内部管理事务。从管理角度看，公务员法是国家对公共人事管理行为作出的一种规范，而非行政机关对自身人事行为作出的一种规范。”[41]总之，西方国家所设计和实施的政务官与事务官双轨制管理的公务员制度本身，就是其宪政制度的重要组成部分。

三、中国公务员制度的双重法治化

从法治化的进程来看，中国公务员制度已经走过了“政策型公务员制度”和“行政法治型公务员制度”这二个发展阶段。通过现行《公务员法》的制定与实施，又发展到了“宪政型公务员制度”阶段。

（一）政策型公务员制度

从1949年建国到1993年公布施行《国家公务员暂行条例》这几十年时间里，我国实行的是干部人事制度，国家工作人员是在坚持“党管干部”原则下，作为干部人事制度的管理对象，主要根据党和国家的政策进行管理的。虽然也制定和实施了一些法律规范，但总体而言，还是一种政策型干部人事制度或政策型公务员制度。

新中国建立后，通过宪法、组织法以及有关法律规范和政策规定，对干部人事制度也作了一些原则的与基本的规定，如《中国人民政治协商会议共同纲领》、《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国中央人民政府组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《政务院人事局试行组织条例》、《中央人民政府人事部试行组织条例》、《大行政区人民政府委员会组织通则》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《国家行政机关工作人员条例》、《政务院关于任免工作人员的暂行办法》以及《中央关于加强干部工作的决定》、《中央关于颁发中共中央管理的干部职务名称表的决定》等等。这些法律规范和政策规范对于我国干部人事管理工作的顺利进行，发挥了巨大的指导和保障作用。而且，随着经济体制改革的深化，社会主义民主与法制建设的推进，国家政治、行政体制改革的展开，干部人事制度的改革，在20世纪80年代还提出要建立国家公务员制度。1987年召开的中共十三大正式作出建立国家公务员制度的决定，次年4月召开的全国人大七届一次会议进一步明确，要“抓紧建立和逐步实行国家公务员制度”，尽快制定《国家公务员暂行条例》。在这前后，国内主要对公务员制度及其法治化进行理论研究，并在试点、准备的基础上具体起草、修改和完善公务员法律规范。这为公务员制度的正式推行创造了法治条件与基础。

虽然如此，在这个时期的我国公务员制度或干部人事制度却还是政策型的，在总体上显现出了管理制度不健全，用人缺乏法治，主要依靠政策规定的基本特点和根本缺陷。这主要表现为：（1）思想观念方面，主要是人治或法制观念。选拔任用干部时，常常以某个人或某几个人的主观意志为转移，由领导人个人说了算。评价、提拔干部从个人印象出发或者从个人好恶、个人恩怨、个人感情出发，没有客观、公正、公开的法律标准、程序和制度。（2）干部人事工作主要遵循党和国家的政策规范。总体上不重视人事行政法治化，人治观念盛行，致使人事行政工作的基本方面和主要事项无法可依，无章可循，没有制定国家机关工作人员或国家行政机关工作人员基本法。（3）即使制定了一些法规、细则，也只局限于人事行政“法制化”的范围，而不是人事行政的“法治化”。由于政策规范的特殊地位和任用，导致有法不依、执法不严、违法不究的现象普遍存在。（4）有关人事行政工作的法规、细则等，缺乏系统性，都是专项性的，多属“暂行规定”，带有很大的局限性、随机性。并且，没有适时修改或制定新的法律规范。（5）虽然十一届三中全会以后，适应改革开放和国家法制建设的发展，不断健全人事行政制度，进行了公务员法的制订与试点工作，但仍然没有克服政策主导型这一根本性弊端。

（二）行政法治型公务员制度

在20世纪80年代以后的公务员制度立法、试点与建设工作的基础上，1993年8月，国务院公布了《国家公务员暂行条例》，这标志着公务员制度的正式推行，我国公务员管理的行政法治化从此进入了实践阶段。从此时到2006年1月1日《中华人民共和国公务员法》施行的这期间，我国公务员制度总体上属于“行政法治型公务员制度”。其原因在于，虽然我国现行宪法对国家工作人员任用与管理也作了原则性的规定，而且已经制定了《组织法》、《行政监察法》、《警察法》、《法官法》、《检察官法》等适用于不同类型公务员管理的法律，还有适用于党政领导干部的党内规章和政策规定，等等。但是，作为公务员管理总章程或基本法的《国家公务员暂行条例》是国务院制定的行政法规，并且，它只适用于“各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员”。所以，这段时期内的我国公务员制度在总体上表现为行政法治层面的制度。人们也主要是通过“行政法学”，在“行政法治”的层面谈论国家公务员制度的发展与完善，即“一国的公务员制度是政治制度和法律制度的重要组成部分，也是行政法学中行政主体研究的一个重要方面。”[42]

经过10多年的行政法治建设，我国公务员管理的制度化和法治化，获得了一些发展。如（1）公务员管理的立法工作日益规范科学。这主要表现为：人事立法的预测和规划工作到得了应有的重视和加强；增强了对人事立法功能作用的认识；人事立法逐步规范化；建立了人事法规、规章的清理制度等。（2）以《国家公务员暂行条例》为中心，建立了公务员管理的基本性法规、规章体系。这首先表现在以《国家公务员暂行条例》为基础性法规，作为公务员管理的基本法律依据，又依据该《暂行条例》，制定实施了有关考试录用、职位分类、考核、奖惩、等公务员管理各方面、各环节的配套法规、实施细则或管理办法，构成了较为完整的公务员法规体系。其次表现为我国政府行政机关的各部门都是建立统一的公务员制度，实施统一公务员法律体系。最后表现为我国在中央和地方各级人民政府行政机关都实行一套公务员法律体系，没有单独建立西方式的地方公务员制度。（3）公务员管理的各项具体制度相继建立，在实施中不断健全，并发挥了重要作用，等等。

在上述行政法治化方面，我国公务员制度形成了以下一些特点。（1）政策规范与法律规范一起发挥着重要作用。我国公务员管理的法治化必须坚持党的领导，也就必然要贯彻执行党的路线、方针和政策，因此，党的政策也要规范我国公务员的管理。而且，我国社会正处于大规模变革时代，公务员制度正处于创建时期，公务员管理的法治化程度还比较低，因此，国家也还要运用政策来调整、规范和保障公务员。这是我国特定的国情与特点所决定的。（2）实体性规范与程序性规范相结合。我国公务员管理立法一般都是将实体性规范与程序性规范在一个法律规范中规定，《国家公务员暂行条例》作为我国公务员制度的基础性法规，当然要对公务员管理的各项重要内容和主要问题作出规定，这种规定既有实体性的，又有程序性、操作性的，采取实体性规范与程序性规范相结合的立法方式，这使法规便于掌握和执行。例如，《暂行条例》对考试录用、考核、处分、辞职辞退等的规定就特别明显。《暂行条例》的配套性、执行性和补充性规范的立法也是这样作的。（3）原则性与灵活性相结合。为了适应我国改革开放需要不断探索、不断变革所带来的不稳定性。同时，为了适应作为制度创新的公务员制度初创时期的不确定性。我国公务员管理的立法也将原则性与灵活性结合起来。对涉及公务员制度重要原则和改革方向并具有普遍意义的内容，尽可能作出详细规定，并保持相对稳定性。而对一些探索的问题，则进行原则性规定。这样，既可以保持法规的相对稳定性，维护其法律权威，又可以灵活的、因时因地加以补充完善。

对于我国公务员制度在行政法治层面的具体发展，有学者从“法制”和“法治”这两个阶段进行了概括分析。总体而言，“建构科学严密的公务员法规体系，即实现公务员管理的法制化，并在此基础上对公务员进行依法管理，即实现公务员管理的法治化，是我国公务员制度建立和推行的两个时序相接、不可或缺的阶段。从公务员管理的法制化到公务员管理的法治化，标志着公务员制度推行过程中的一个质的飞跃，即公务员制度从文本设计到实践运作，从制度建构到制度实施，这种飞跃可视为我国从法制国家向法治国家演进的一个重要组成部分。”[43]实际上，他所讲的“公务员管理的法制化”，也就是通过公务员法律制度的建设，使公务员制度从“政策型”向“行政法治型”的转化。因为，在他看来，“作为公务员制度推行的第一阶段的公务员管理的法制化，是指建构公务员制度的法律法规体系，作为管理国家公务员的法律依据和法律手段。这种法律手段有别于政策、行政命令等手段，它使公务员管理系统中的各个子系统、分系统以及各个层次，明确自己的职责、权利、义务，使它们之间的渠道畅通，使不同管理对象受约束程度和范围得到调节，使整个公务员系统得以自动有效地运转和配合。”[44]而他所讲的“公务员管理的法治化”，则是指公务员法律制度的推行，即“我国公务员制度推行的第二阶段，即公务员管理的法治化，是指既定的公务员法律法规的执行或运作。”[45]可见，我国公务员制度在扬弃政策型模式的基础上，在行政法治化方面还是取得了一些进展的。

虽然这样，但由于我国公务员管理法治化的进程开始较晚，也导致了公务员基本法的效力等级也较低，权威性不够。如上所述，建国以后，我国长期不重视人事管理的法制建设，到80年代才开始推行干部的依法管理，相对于西方国家一百多年的法治化历程，我国的法治化还仅仅是初创时期。也正因为如此，我国公务员法的效力等级比较低，法治化程度也还比较有限。特别是作为公务员制度基本法的《国家公务员暂行条例》只是行政法规，而一些专门的公务员管理规范则是法律，如《监察法》和《警察法》等，而其它人事管理制度又要参照或比照公务员制度，这种效力地位倒置的情况，对于公务员法治建设是很不利的。这正如全国人大常委会法工委的阿喜所说，“公务员制度建立之初，考虑到这是一项新的重大改革，为稳妥起见，先由国务院出台一个暂行条例，把制度建起来，然后再正式立法。从这些年的实践来看，没有公务员法，许多问题缺乏规范，权威性不够，给这项制度的实施带来一定困难。”[46]因此，我国公务员管理法治化的进一步发展，必然要提高公务员基本法的效力等级和法治化程度，从宪政的层面考察公务员管理立法和公务员制度建设，这也决定了我国公务员制度必然要走向宪政化。

（三）公务员制度的宪政化走向

实际上，现行《公务员法》的制定，不再是单纯的行政性立法，而是具有了宪政立法的性质。现行《公务员法》所确立的公务员制度，在总体上已经属于宪政制度。因此，以现行《公务员法》的实施为标志，我国公务员制度一方面继续其行政法治化的进程，另一方面又开始了宪政化的路径，表现为一种双重法治化的特色。

2002年，我参与完成了中央组织部、人事部2002年《国家公务员法》立法重点调研课题的重庆分课题（重庆市委组织部、市人事局主持）《实施公务员制度的主要经验、存在问题及其对策研究》。在正式提交的调研报告中，所提出的以下几个方面的建议涉及到公务员制度的法治化问题，一是我国公务员管理立法的总体构想。由于公务员管理立法一般包括制定作为公务员管理基本法的《公务员法》和与之配套的法律规范。从世界各国公务员管理立法的普遍做法来看，大多数都是在《公务员法》中，对公务员的范围作超出政府行政机关的中义甚至广义的规定，与此同时，又明确《公务员法》只适用于公务员队伍中的一部分工作人员——一般是政府行政机关公务员。在此基础上，围绕各级各类公务员的管理，以及公务员不同的管理环节，制定专门的法律规范。比如，日本针对不同公务员制定了《地方公务员法》、《外务公务员法》、《教育公务员特例法》等；美国针对公务员管理的各个环节制定了《职位分类法》、《考绩法》、《政府雇员培训法》和《联邦工资改革法》等。因此，我国应该对公务员管理立法进行总体规划，分步实施。首先，应提高公务员管理立法的效力等级，由全国人大制定作为公务员管理基本法的《公务员法》。在《公务员法》中，对公务员的范围和公务员管理的基本原则、基本制度作出总体性规定。在此基础上，主要对一般职公务员的管理进行规范。其次，抓紧研究制定《国家机构编制法》或《职位分类法》，作为公务员科学管理的基础法律。第三，积极准备，在条件成熟时，制定《公务员考试录用法》、《公务员道德行为法》、《公务员工资福利保险法》、《人事诉讼法》等有关公务员管理各环节的配套法律规范。在坚持社会主义法治统一的前提下，探讨制定民族区域自治地方公务员法以及地方公务员法的可能性。在已有的《组织法》、《行政监察法》、《警察法》、《法官法》、《检察官法》等适用于不同类型公务员法律的基础上，应该对适用于各类公务员管理的法律规范和政策规定进行清理，在加强一般职公务员管理立法的同时，加紧研究完善特别职公务员管理的立法，建立各具特色的特别职公务员管理制度。

转贴于 二是公务员范围的扩大和公务员分类的调整。提出了把党的机关及人大、政协、法院、检察院机关工作人员纳入公务员范围的建议，并主张在扩大公务员范围基础上，健全公务员管理体制，增设“公务员管理委员会”，把公务员分为一般职和特别职，按照不同的法律规范实行分类管理。即是在扩大公务员范围的基础上，可以把公务员分为一般职和特别职两个大类。特别职公务员包括党政领导干部，以及法官和检察官等。党政领导干部指中共中央、全国人大常委会、国务院、全国政协、中央纪律检查委员会的工作部门的领导成员，最高人民法院、最高人民检察院的领导成员（不含正职）的领导成员；县级以上地方各级党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院及其工作部门的领导成员。一般职公务员包括党的机关、人大、政协、法院、检察院机关中除特别职公务员以外的工作人员。根据岗位性质和工作内容的差异，将一般职公务员分为一般行政类、管理执行类和专业技术类。我们认为，一般行政类公务员可以包括在机关中从事决策、指挥、协调和机关事务等方面工作的公务员；管理执行类公务员可以包括面向公众从事管理活动和执法、执纪工作的人员，如纪监部门办案人员，公安人员，工商、质监部门的市场监管人员等；专业技术类公务员包括在纯专业技术岗位上工作的人员，如国土房管部门从事地质灾害防治的工作人员，公安部门的法医、现场勘查、物证技术类人员，及各部门中的财会人员、网络管理人员等。

三是确立严格规范管理与充分保障救济相结合的原则。所谓“严格规范管理”，就是强调公务员的义务和责任，通过健全公务员行为规范，加强对公务员的依法管理，促进公务员依法办事、高效行政，忠实地履行自己的法定职责和义务。所谓“充分保障救济”，就是指根据权利义务相一致的原则，在严格规范管理公务员的前提下，充分保障公务员的合法权利和利益，使公务员拥有与履行职责、义务相适应的工作与生活条件、待遇和保障，在公务员合法权益受到侵害时，给予充分的救济。

四是建立人事诉讼制度，完善公务员的权利救济机制。由于世界各国在对公务员权利的救济方面，设置了协商谈判、申诉控告、申请仲裁、提起诉讼和申请赔偿等多种方式。因此，我们建议，适应公务员范围扩大和管理体制的变化，在严格规范管理的同时，为了更充分有效地保障公务员的合法权利，应当对公务员权益的救济机制进行的调整和改革。（1）建立人事诉讼制度。根据重庆市在这方面的经验，提出了具体的设想：人事诉讼的受案范围应限制在公务员不服人事争议处理的录用、调动和履行聘任合同，以及不服行政处分和辞退等行政处理的申诉决定；国家可以设立行政法院作为人事诉讼的裁判机关，在行政法院设立以前可以由各级人民法院承担人事诉讼裁判；人事诉讼的原则、程序和具体制度，可以借鉴《行政诉讼法》以及相关法律制度的有关规定。在条件成熟时，制定《人事诉讼法》。（2）完善公务员权利救济保障体制。新的公务员管理体制下，在对申诉控告、人事仲裁机制进行调整的基础上，引入人事诉讼制度，建立完整的具有中国特色的国家公务员权利救济保障体制。这种权利救济保障体制由两级行政救济和一级司法救济构成。其基本事项和基本程序可以这样思考：第一，公务员的一般申诉（不包括不服行政处分的申诉），除年度考核基本称职和不称职由原处理机关复核外，分别情况由同级人民政府人事部门或上级人民政府人事部门（或相应的公务员管理机关）受理一级申诉。不服人事部门申诉处理决定的，向同级公务员管理委员会提出二级申诉。不服公务员管理委员会申诉处理决定的，可以向法院提起人事诉讼。第二，公务员申请仲裁的，由有管辖权的人事争议仲裁委员会（设在同级公务员管理委员会）受理，不服仲裁裁决的，可以向作出仲裁裁决的人事争议仲裁委员会申请重新仲裁或依法向人民法院提起人事诉讼。第三，公务员不服行政处分的申诉和控告，首先由同级或上级行政监察机关（或有权处理机关）受理。不服处理决定的，再向上一级行政监察机关受理处理。不服上一级行政监察机关处理决定的，可以向法院提起人事诉讼。

从现行《公务员法》来看，上述建议在立法中得到了不同程度重视和肯定。从公务员制度的行政法治化来看，现行《公务员法》也是值得肯定的。譬如，该法第六条规定，“公务员的管理，坚持监督约束与激励保障并重的原则。”在第一条又规定了制定该法是“为了规范公务员的管理，保障公务员的合法权益，加强对公务员的监督”。而且，比之《国家公务员暂行条例》，还对公务员的申诉控告权的保障制度予以完善，并设立了人事争议仲裁制度。这些规定有助于我国公务员制度行政法治功能的转化与法律正义的实现。如前所述，西方公务员制度的行政法治完善的一个重要表现，是公务员法律关系已经从“特别权力关系”经过“特殊劳动契约关系”发展到现代的“公共服务关系”。比较而言，我国传统的公务员法律关系属于“内部管理关系”，其主要特点和内容表现为：（1）公务员法律关系是国家行政机关与公务员之间的内部行政关系。它不同于外部行政关系。因此，公务员与国家行政机关之间的争议，由行政机关自身解决，司法机关不得干涉，因为，“公务员法律关系，属于行政系统内部的纪律，只能在行政机关内部通过行政程序解决，而不能诉诸司法机关”。[47]（2）公务员法律关系是国家行政机关与公务员之间的管理与被管理关系由公务员法调整的产物。因此，从双方的地位来看，“双方之间存在着管理与被管理、领导与被领导、指挥与服从的行政隶属关系。体现了国家对公务员的管理”。[48]（3）公务员法律关系作为一种行政法律关系，也具有非对等性，法律关系主体双方的权利义务是不对等的。（4）公务员法律关系的产生、实现、变更、消灭及其内容，不是行政机关与公务员双方协商形成的，而是由国家行政机关单方“法定”的。（5）公务员法是公务员管理的法制化，是管理公务员的法律手段。这些都明显体现在我国公务员制度的决策和立法上，如中共十三大报告指出，建立公务员制度就是“制定法律和规章，对政府中行使国家行政权力，执行国家公务的人员，依法进行科学管理”。《国家公务员暂行条例》第一条也规定，制定本条例是“为了实现对国家公务员的科学管理”。从公务员制度的行政法治化来看，现行《公务员法》的上述规定及其实施，吸取了西方公务员制度法治化的经验，这将使我国公务员法律关系从“内部管理关系”向“平衡关系”发展，从而，将促使国家行政机关与公务员之间的权利义务趋于更加平衡，更加接近法律正义。

从公务员制度的宪政视角来看，我们提出我国公务员管理立法的总体构想以及扩大公务员的范围、调整公务员的分类和健全公务员管理体制，增设“公务员管理委员会”等建议，其用意就在于推动公务员的宪政立法与公务员制度的宪政建设。对此，现行《公务员法》一方面扩大了公务员的范围，第二条规定“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”而且，第三条所规定的《公务员法》适用范围是“公务员”，而未特指行政机关公务员，只是规定“法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定，从其规定。”可见，不论是公务员的范围还是《公务员法》的适用范围，我国现行公务员制度都没有局限于狭义的行政法治层面，而属于宪政层面。从这个视角，可以对我国学者围绕公务员范围问题所提出的种种质疑，作出有说服力的解释。（1）此次《公务员法》立法，是一种宪政立法，而非仅仅是行政立法，它有利于保障我国宪法的权威性和法制的统一性，因此，它不是简单的体制回归，而是我国公务员制度的宪政进步。（2）实行公务员的大范围和公务员法的小适用并行的立法机制，虽然由于政治制度的区别，与西方公务员制度之间有具体的差别，但在宪政化方面却是有共通性的，这恰好在公务员制度的宪政建设层面上与西方公务员制度之间更具可比性。（3）基于公务员制度建设的宪政理念，在公务员管理基本法中，对法官等进行公务员身份的确认，是国家总体人事管理的需要。由于在具体管理过程中，法官等主要适用《法官法》等公务员特别法，因此，并不会使法官行政化或者使立法、司法与行政等部门之间的功能变得更加模糊。当然，由于某种受制于宪政制度总体发展水平的原因，我国现行公务员制度的宪政化还刚刚开始，更表现为形式性状态，比如说，作为公务员制度的宪政基础与重要机制的“政务官”与“事务官”的双轨制机制没有确立。另外，广义公务员的范围是否要扩大到党群机关工作人员；如何在宪政层面上建立符合各自职能需要的各具特色的公务员制度等，这些都是值得进一步的思考。正因为这样，需要学者更多地从宪政层面上关注、研究和推动我国公务员制度的法治化。

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注释：

[1] 郑尚元：《我国行政法实体法的突破与瞻望——评〈中华人民共和国公务员法〉》，载《行政法学研究》2005年第3期，第49页。

[2] 姬亚平：《质疑〈公务员法〉中的八大问题》，载《法学》2005年第7期，第57页。

[3] 李和中主编：《中国公务员制度概论》，武汉大学出版社1997年版，第43页。

[4] [日]雄川一郎等编：《现代行政法大系》（9），有斐阁1984年日文版，第18页。

转贴于 [5] [日]鹈饲信成著：《日本行政法》，曹海科译，重庆大学出版社1988年版，第58页。

[6] [日]雄川一郎等编：《现代行政法大系》（9），有斐阁1984年日文版，第89页。

[7] [美]杰伊·M·谢夫利兹等著：《政府人事管理》，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第174页。

[8] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第230、231页。

[9] 同上，第230页。

[10] [英]H·韦德著：《行政法》，1982年英文版，第66页。

[11] 同上，第64页。

[12] [美]杰伊·M·谢夫利兹等著：《政府人事管理》，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第174页。

[13] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第231页。

[14] 王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第35、36页。

[15] [美]杰伊·M·谢夫利兹等著：《政府人事管理》，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第175页。

[16] [日]雄川一郎等编：《现代行政法大系》（9），有斐阁1984年日文版，第21页。

[17] [日]室井力著：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第341页。

[18] [日]鹈饲信成著：《日本行政法》，曹海科译，重庆大学出版社1988年版，第61-64页。

[19] [美]杰伊·M·谢夫利兹等著：《政府人事管理》，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第177页。

[20] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第208、216页。

[21] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第231-232页。

[22] [美]杰伊·M·谢夫利兹等著：《政府人事管理》，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第178页。

[23] 关于西方国家公务员制度的行政法治共性特征，可以参见刘俊祥著《西方国家公务员法特点述论》（载《现代法学》1996年第6期），在该文中，将西方国家公务员的依法管理与法制建设概括为以下特点：公务员法制建设历史较长，并与公务员管理制度同步发展；公务员法律体系完备、地位较高；公务员适用于特定的对象；公务员法律地位具有特殊性和复杂性；公务员法能严格实施，并发挥了重大作用。

[24] [英]詹宁斯著：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第139页。

[25] 王名扬著《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第36-37页

[26] 曾繁正等编译：《人事行政管理学》，红旗出版社1998年版，第46页。

[27] [美]古德诺著：《政治与行政》，王元等译，华夏出版社1987年版，第65页。

[28] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第195页。

[29] 参见[日]鹈饲信成著：《日本公务员法》，曹海科译，重庆大学出版社1988年版，第5页。

[30] [美]菲利克斯·A·尼格罗等著：《公共行政学简明教程》，郭晓来等译，中共中央党校出版社1997年版，第239页。

[31] 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第237页。

[32] [美]杰伊·M·谢夫利兹等著：《政府人事管理》，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第1页。

[33] 参见接培柱：《日本文化特征及形成》，载《齐鲁学进刊》1992年第6期，第70页。

[34] 参见杨尚武 李忠云：《日本法律文化的二元特征》，载《外国法学研究》1996年第1期，第25-30页。

[35] [英]詹宁斯著：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第137页。

[36] 邓剑光：《宪法主治的含义及特征探讨》，载中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第128页。

[37] 何隆德：《论公务员制度的本质特征》，载《湖南行政学院学报》2002年第5期，第19页。

[38] 满达人：《日本公务员制度和国家公务员法》，载《日本问题研究》，1994年第3期，第51页。

[39] 林修坡等编著：《外国政治制度与监察制度概要》，北京大学出版社1991年版，第107页。

[40] 宋玉波著：《民主政制比较研究》，法律出版社2001年版，第127页。

[41] 刘俊生著：《公共人事管理比较分析》，人民出版社2001年版，第41页。

[42] 杨海坤：《当前我国行政法学界关于公务员制度的讨论》，载《广播电视大学学报》（哲学社会科学版）2000年第3期，第17页。

[43] 金太军：《从法制到法治——我国推行公务员制度的深层思考》，载《学海》2000年第3期，第100页。

[44] 同上。

[45] 同上，102页。

[46] 阿喜：《我国公务员制度的建立与发展》，载《华东政法学院学报》2005年第2期，第6页。

第9篇：宪政制度范文

1.案件性。立法机关的主要职能是通过制定或者认可的方式形成法律规范以调整社会关系。法律规范的形成过程通常是各种不同政治力量的利益充分表达与妥协的过程，因此，法律规范需要尽可能平衡、照顾和反映社会成员中不同政治力量的利益，协调不同政治力量对比关系。但即便如此，也不能保证法律规范平衡所有的利益，特别是法律规范都是按照“多数决”的原则制定的，少数人的利益可能因该法律规范的实施而受到侵犯，在这种情况下法律规范需要设立利益补偿或赔偿责任机制，以弥补受侵害的利益。

但是作为该法律规范调整对象的公民个人、法人或其他组织不能抽象地认为该法律规范的实施将给他造成侵害便要求国家予以赔偿。要求国家承担立法责任的首要条件是必须有具体的案件发生，案件当事人将纠纷起诉得到法院，由法院判断该案件是否具有可诉性，如果具有可诉性，由法院决定是否给予赔偿。在具体纠纷中，当事人负有立法侵权的举证责任。如在la fleurette 案中，法国议会为保护牛奶工业，于1934年制定了一部禁止生产奶类食品的代制品的法律。生产奶类食品代制品的la fleurette公司因该法律的实施不能营业受到了很大的损失。1938年该公司向法国行政法院提起诉讼，请求国家赔偿。最高行政法院判决国家负赔偿责任，判决中指出，la fleurette公司是合法企业，国家法律不能为了一部分公民的利益而牺牲特定人或少数人的利益；而且该法并没有禁止国家赔偿的规定，因此，根据公共负担原则对原告的诉讼请求予以支持。

2.因果关系。特定当事人的权益受到公权力的侵害存在两种情形，一种情形是：立法机关依据宪法制定了具体的法律规范，该法律规范本身具有合宪性，只是由于法律执行机关在行使职权过程中基于故意或过失侵犯了公民法律上的权利。此种情形下的侵权在性质上属于行政侵权，侵权责任应当由行政机关承担，不属于立法责任范畴；另一种情形是：按照“宪法委托”理论，立法机关由宪法当中直接获得立法授权，如宪法当中出现的“由法律规定”、“依据法律”等，此种规定是课予立法机关制订执行性的法律来贯彻宪法意图，因此此种规定不仅是一种授权，亦是一种义务。如果立法机关不积极地制定法律，尤其是不颁布执行性法律，从而构成立法不作为，致使公民基本权利无法实现；或者虽然立法机关颁布了法律来把宪法规范具体化，但其中的一些规定侵犯了公民宪法上的基本权利。在此种情形下，公民权利受到侵害乃是直接由于立法机关的原因而引起，因此立法机关应当对其立法不作为或者立法侵权承担责任。在这方面典型的案例是日本的“麻风病人赔偿案”。该案起因是日本在20世纪初实行隔离麻风病人政策。1943年日本国会制定法律，规定怀孕的麻风病患者必须堕胎，以杜绝麻风病人的后代。1953年又出台了《防止麻风病传播法》，要求对所有的麻风病人实行强制隔离治疗。从60年代起，麻风病不再需要隔离治疗了，有关法律却仍然没有被废除，致使很多麻风病治疗所依照法律继续将麻风病人关在偏僻的治疗地，而且一关就是几十年。根据这两部法律，40年来日本政府强迫1400名麻风病者实施“断种”手术。1998年，一些饱受苦难的前麻风病患者在熊本县、冈山县和东京分别提出诉讼，要求日本政府就此道歉并予以赔偿。2001年5月熊本县地方法厅以日本政府不及时废除“隔离法案”，使麻风病人饱受痛苦为由，要求政府承担立法责任，赔偿127名原告麻风病人每人1亿1500万日元。日本政府开始表示要上诉。之后麻风病人在首相府前展开示威，迫于压力，日本首相小泉纯一郎决定停止上诉，并促使在国会内通过“麻风病救济”法案。同时对日本现有麻风病患者4000人赔偿总额600亿日元。[17]

五、我国宪政建设中引入立法责任制度之必要

1. 我国现行立法实践中存在的主要问题

我国现行的立法体制具有“一元与多位阶、多系” [18]的特点。所谓“一元”，是指国家立法权集中于全国人大及其常委会；除此以外，根据宪法的授权和《立法法》的规定，国务院、省级人大及其常委会、较大的市[②]的人大及其常委会以及由其产生的相应地方政府都享有一定程度的立法权。由于立法主体不同，其各自制定的规范性文件的效力也不一样，从而呈现出“多位阶”的特点；“多系”是指香港、澳门回归后形成的多法系的立法格局。本文主要在“一元与多位阶”的框架内讨论立法责任问题。

首先是全国人大及其常委会制定的法律。我国宪法第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”从这条规定来看，我国的制宪者已经注意到了法律违宪的可能性。不过到目前为止，在我国尚没有出现法律违宪的案例，因为我国还没有建立违宪审查制度，因而对法律是否违宪进而是否侵害公民权利既缺少判断机关、也缺少程序和救济制度。

相较法律而言，法规、规章在立法质量方面存在着更多的问题，出现了“立法无序现象”，[19]而且“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[20]。应该说我国宪法和《立法法》等法律为保证国家法制的统一，防止“立法无序”导致下位法和上位法相冲突，在制度上做过一些安排。一是立法批准制度。即有权机关制定的法规、规章须依法报请特定的立法监督机关审查批准后才能生效。如《立法法》第63条规定：“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”第66条规定民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。二是备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。

这两项制度有这样几个特点：其一，享有立法监督权的主体是享有立法权限的主体，司法机关不具有立法审查权。“其在总体上仍属于一种立法系统内部的自我监督”[21]。其二，享有立法监督权的主体和被监督主体都无需承担法律责任。首先享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审’现象之普遍，已成为不争的事实”。[22]其次，制定特定法律规范的立法权主体不会因立法和上位法相抵触而受到追究，由此加剧了地方立法之间的冲突以及下位法和上位法之间的冲突。

2. 我国宪政建设引入立法责任制度的思路

  （1）关于全国人大及其常委会的立法责任问题。全国人大及其常委会作为立法机关在行使职权时对其立法行为承担责任在我国是有宪法依据的。我国宪法第3条第2款规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”。这里的“对人民负责”，作为宪法的一个条款究竟对全国人大和地方人大有没有约束力？如果有约束力，那么全国人大和地方人大对人民究竟应该承担政治责任还是法律责任？这需要有权机关的宪法解释才能明确其具体内涵。但不管承担何种责任，值得肯定的是这条规定已经表明全国人大和地方人大作为立法机关承担责任是有宪法依据的。此外，我国宪法第41条第4款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。”这里的“国家机关”如果作广义解释，则包括全国人大及其常委会。因为在我国宪法结构当中，“全国人民代表大会”一节是被放在第三章“国家机构”之下的，因而要求全国人大及其常委会承担立法责任同样亦有宪法依据。

（2）关于省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会的立法责任问题。根据我国《立法法》第63条、第64条和第89条的规定，省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会既是地方立法机关，有地方性法规的制定权，同时又是地方立法审查机关，有审查较低效力层次的地方性法规或政府规章的权力。其作为地方立法主体和立法监督主体是否应该承担立法责任，这取决于地方立法权和立法监督权的性质。我国是单一制国家，最高权力集中在全国人民代表大会，地方各级人民代表大会作为地方国家权力机关所行使的权力包括地方立法权和立法监督权来源于全国人民代表大会的依法授权。被授权者应对授权者承担责任。因此，省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会行使地方立法权应对全国人大负责，即所制定的地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触，否则就应承担相应的立法责任。对地方性法规因违反上位法侵犯公民权利造成的侵害，制定机关应承担赔偿责任，同时有关责任人员也需承担相应的个人责任。我国的《立法法》只规定了地方立法主体的立法权限，而没有规定立法者不尽职守的法律责任，这不能不说是一个缺憾。近年来，地方性法规违反上位法的规定侵犯公民权利的情况屡见不鲜，如果不建立违法立法责任追究制，将难以保证地方性法规的质量，保证国家法制的统一。

（3）关于行政立法责任问题。关于国务院制定行政法规，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定规章以及行政机关制定的其他行政规范性文件违反上位法规定，侵犯公民权利是否承担立法责任问题，我国学者刘松山在《违法行政规范性文件之责任追究》一文中作了比较充分的论述。[23]其主要理由是：行政机关是法律的执行机关，它虽然可以进行委任立法或者制定其他具有普遍约束力的规范性文件，但这些行为都从属于议会立法，只是执行议会法律的一种方式而已。我们将行政行为划分为具体行政行为和抽象行政行为，在很大程度上模糊了违法行政规范性文件的责任性质。事实上，具体行政行为和抽象行政行为只是行政机关行使职权的不同方式，只要违背了法律，就应当承担相应的法律责任。

总而言之，从法理上讲，在我国无论是法律、行政法规、地方性法规、规章乃至于规章以下的其他行政规范性文件的制定机关，只要其立法侵犯了公民的合法权利就应该承担相应的立法责任，这样才符合现代国家建设责任政府的理念。但在实践中，考虑到法律、行政法规适用面非常广，而国家的财力有限，把立法责任制度引入全部立法主体的立法活动当中，难免好高骛远，不切合中国实际。笔者以为应采取循序渐进的方式，由下而上，先在其他行政规范性文件的制定中引入立法责任制度，这样可以促使制定机关在制定其他行政规范性文件时慎重行事、避免随意性，从而起到保障国家法制统一、保障公民权利的目的。待积累一定的经验时，可以把立法责任制度向更高一层的法律规范制定机关推进。

注释：

[17]《联合早报》，2001年5月25日.《文汇报》，2001年7月24日.

[18]郭道晖.当代中国立法（上）[m].北京：中国民主法制出版社，1998.178.

[19]郭道晖.当代中国立法（上）[m].北京：中国民主法制出版社，1998.180.

[20]徐志群.论完善地方性法规、规章的立法监督机制[j].中国法学.1999(3)

[21]林来梵.从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言[m].北京：法律出版社，2001.353.