拐卖妇女犯罪刑法论文

摘要:为了尊重性别差异，我国刑法中不少条款存在着性别化现象，其中有些条款中的性别化现象属于合理的差别对待，有利于实现性别的实质平等，而在拐卖类犯罪的规定中，性别化现象的存在却带来了很多危害。当前我国刑法关于拐卖类犯罪的规定将其保护对象局限于妇女和儿童，不仅违背了我国宪法规定的平等原则，而且在司法实践中也无法有效保护非女性群体的合法权益。因此，从刑事立法去性别化角度思考，为了适应当前打击拐卖类犯罪行为的新形势，恢复并重构已被废除的拐卖人口罪已势在必行。

关键词:拐卖人口罪;去性别化;重构

一、拐卖妇女犯罪的刑法规制存在性别化

(一)消除刑法性别化能够体现实质意义的男女平等

刑法中的性别化，是指在刑法规制中，将男性或者女性作为特殊的保护对象(包括犯罪主体)给予不同于普通人的法律处遇。从立法精神上来看，性别化的目的是强调特殊保护，但从本质上来看，却违背了法律适用平等的原则。例如，刑法规定的“嫖宿幼女罪”、“组织、强迫妇女罪”等。”2015年8月，《刑法修正案(九)》删除了“嫖宿幼女罪”，将刑法原有的猥亵妇女、儿童罪修改为猥亵罪，组织、强迫妇女罪修改为组织、强迫罪，即将这些犯罪的对象由“妇女”扩大为“他人”，使刑事立法去性别化迈出了第一步。刑事立法是否需要性别化，说到底，也即是否需要对女性群体给予差异化保护的问题。我们认为，刑法保护的差异化并不等于性别化，例如，对儿童的保护体现于对儿童成长的保护，对老年人的保护体现于对老年人生活的保护。而性别化虽然也体现出差异化，但是，这种差异保护往往忽视了性别平等原则，有些规定还会产生对女性的歧视或者侮辱，例如，原刑法规定的“嫖宿幼女罪”。主张刑法去性别化，就是消除因性别而区别对待的现象，避免因为性别不同而造成罪责刑不相适应的情况，从而真正实现性别平等和公正。性别，从学术上讲一般可分为生理性别和社会性别。生理性别指的是男女生理结构方面的差异，一般来说不可更改;而社会性别是指因为社会对两性特征、角色、责任及两性关系的期待、要求和评价标准不同所产生的差异，可以随着社会性别理念的变化而改变。［1］在封建社会，由于生产力的低下，男性天然的体力优势远胜女性，于是在世界范围内逐渐形成了男尊女卑的性别意识。20世纪，西方资产阶级掀起了解放思想的启蒙运动，女权主义趁势崛起，开始向几千年来的性别歧视思想发起冲击。女性权利受到重视无疑是历史的进步，但由于长时间的压抑，女权主义最初兴起时不乏激进者过度强调了平等，而无视了男女生理上的差异。一直到20世纪80年代，后现代女权主义兴起，在主张两性平等的同时也肯定了差异性的存在。

(二)拐卖妇女犯罪的刑法制度设计具有明显的性别化

在去性别化的呼声中，我国刑法修正案(九)积极响应，并将猥亵妇女、儿童罪修改为猥亵罪，组织、强迫妇女罪修改为组织、强迫罪，删除了嫖宿幼女罪。然而，现行刑法中性别化的现象并没有完全消除。在我国现行刑法中，人口买卖犯罪主要包括拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，以及聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪等三个罪名。从罪名设置中也不难看出，这一类犯罪仅仅将已满14周岁的妇女和不满14周岁的儿童作为保护对象，却没有将已满14周岁的男性以及双性人等纳入考量。［2］诚然，从拐卖人口罪到拐卖妇女、儿童罪的变化，其中不乏对拐卖对象大多为妇女、儿童这一现实情况的考虑，但随着社会的发展变化，拐卖人口类犯罪也呈现了许多新型特点，犯罪对象也日趋多样化，并不再局限于妇女和儿童。在这种情况下，我国刑法拐卖类犯罪中仍然存在的性别化现象，无疑是不利于更好的打击犯罪，维护人身不受非法买卖这一合法权益的。

二、拐卖妇女犯罪的性别化设置具有不利性

(一)违反了宪法确立的平等原则

我国宪法明确规定了公民在法律面前一律平等的原则，因此无论是何种性别，男性、女性，甚至是双性人及性别模糊的人，都应该受到法律平等的保护。在保护差异的思想指导下，女性因其自身的生理情况的确应当在某些方面予以合理的特殊保护，但同时我们也不应当忽视了对宪法平等原则的贯彻。我国《刑法》规定拐卖人口类犯罪，本质上保护的是人身不受非法买卖权这一人身权利，而根据宪法的精神，人身权利是我国公民不分性别共同享有的，刑法在保护这一权益的条款中进行性别区分，显然是对宪法原则的违背。［3］刑法是抵抗社会违法行为的最后一道防线，因此只有真正地做到公正的追究犯罪，平等的保护人权，才能够充分的发挥刑法的功能，才能够更好的规范社会秩序。

(二)不利于打击跨国有组织的贩运人口犯罪

我国刑法在打击拐卖人口犯罪的条文中设定性别标签，与《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》(以下简称《补充议定书》)的精神并不完全相符。《补充议定书》虽然也强调了对妇女和儿童的保护，但明确规定了“人口贩运”的对象并未局限于妇女和儿童，也包含了成年男子。2009年12月26日，全国人大常委会批准加入了《补充议定书》，我国作为此国际公约的缔约国之一，法律规定却与之有着明显的差异，这显然不利于我国与国际法的接轨。［4］更何况，当前世界上很多国家和地区的刑事立法，在拐卖人口犯罪的罪状表述中都未有明显的性别化现象，与之相比我国此类犯罪的保护对象便过于狭窄，可以想见，若有跨境贩运人口的案件发生，与他国不同的性别限制也很有可能影响到跨国合作，不利于共同打击跨国犯罪。

(三)性别标签容易带来反向歧视

在当前的社会背景下，形式上的性别平等往往带来的结果是进一步促进了性别不平等现象的发生。我们知道，对性别不同的群体毫无差别的对待，往往带来的只是假平等，真正的性别平等是允许合理的差别对待的，但对其差异性的保护却需要掌握一个分寸。例如，我国刑法规定，奸淫幼女的，以强奸论，从重处罚。这一规定便是对女性儿童的差异保护，然而在拐卖类犯罪中，“性别标签”的存在却没有足够的正当理由，也并不属于“合理的差别对待”。拐卖类犯罪保护的法益是人身不受非法买卖权，而人身权的享有是不分性别的，我们不能为了强调对妇女儿童的保护，就完全忽视了其他群体的需求，这不仅仅使得犯罪对象的范围不够周延，更是体现了极深的男权主义色彩，披露出深藏在条文背后的反向歧视问题。所谓反向歧视，是指形式上表现为对特定群体给予特别保护或照顾，但实际上却构成了对该特定群体的歧视。［5］从表面上看，拐卖类犯罪条文中的“性别标签”的确对女性给予了特殊的保护，但究其本质，这实际上也是对男性强势地位的一种默认。回顾历史，从奴隶制社会以来，男权文化一直主导着社会的发展方向，即使是在性别平等观念已经深入人心的当下，男性为强者、女性为弱者的定型观念也依旧存在。法律保护的是人权，而人权指向的是弱者，刑法在拐卖类犯罪的条文中对女性予以特殊保护，并非是赋权给女性，而是以男性的视角，将女性当做被保护的对象。然而，所谓的合理差别对待，考虑的应当是因性别不同而带来的生理差异，但从真正的性别平等的观念来说，女性应是与男性具有平等地位的权利主体，根据性别来设定保护者与被保护者的角色定位，是不符合性别平等的内涵的。［6］由此可见，我国当前刑法拐卖类犯罪条文中所蕴含的价值取向，其实本质上就是一种变相的歧视。

(四)新形势下不利于保护非女性人群的合法权益

从拐卖人口罪到拐卖妇女、儿童罪的改变，源于立法者考虑到现实中受侵害的大多是妇女和儿童这一实际情况，但是我们应当注意，在日趋多元化的当代社会，尽管成年男性及其他性别者被拐卖的案例较为罕见，但也并非完全没有此种情况的发生，例如2007年的山西黑砖窑案、2015年廉江市拐卖“双性人”案等，都是实际发生并引起了各界重视的案件。在当前的司法实践中，拐卖成年男性通常以非法拘禁罪、强迫劳动罪等定罪量刑，这似乎表示尽管刑法规定的拐卖类犯罪的保护对象将成年男性排除在外，但同样可以采用其他条款来满足保护其权利的要求，但是实际上却并非如此。我们知道，拐卖妇女、儿童罪的量刑起刑点为5年以上10年以下，若是有情节特别严重的，最高刑可达死刑，再对比非法拘禁罪和强迫劳动罪，前者一般处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，有致人死亡的严重情形的，最高刑方才达到10年以上，后者则一般处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，情节严重的处3年以上10年以下有期徒刑。显然，无论是起刑点还是最高刑，非法拘禁罪和强迫劳动罪都比拐卖妇女、儿童罪低上很多，以非法拘禁罪和强迫劳动罪来评价拐卖类犯罪行为，必然将导致罪责刑不相适应的结果，使案件无法得到准确的评价。此外，拐卖类犯罪对于对象的性别限制，不仅仅使得成年男性的权益无法得到有效的保障，同时也忽视了男女之外其他性别的存在。法律上的性别“二分法”最初源于医学领域，而目前医学上也早已经承认在男女性别之外还有着双性人的存在。医学资料显示，世界上有占人口总数1%到4%的人为性别模糊或双性人，即使用最低比例来计算，我国十几亿的人口总数中也有着相当数量的其他性别人的存在。［7］在这种情况下，法律条文中若具有明显的性别标签，这部分特殊群体的权利便无法得到有效的保护。2015年廉江市发生的拐卖“双性人”案件中，被告最后是以拐卖儿童罪定罪量刑，这是因为有骨龄鉴定表明该被拐卖的双性人的骨龄为13．4±0．5岁，即为未满14周岁的儿童。正是由于这关键的一点，使得该案被告人受到了应有的惩罚，其判决的合理性也得到了承认，但我们却不得不进一步去思考，在刑法明确限制了拐卖类犯罪保护对象的情况下，若是有超过十四岁的双性人被拐卖的案件发生，法律又将如何对此类案件进行评价，对行为人又将如何进行处罚?在笔者看来，要真正解决这一问题，去除拐卖人口犯罪中的性别化现象，恢复并重构已被废除的拐卖人口罪不失为一个有效的办法。

三、拐卖妇女犯罪去性别化的刑法重构

根据上文所述，为了贯彻宪法平等原则和国际法的精神，有力地打击当前乃至未来错综复杂的人口买卖犯罪现象，拐卖妇女犯罪去性别化是十分必要的。而这种必要并非是对原刑法有关拐卖人口罪罪名、罪状和法定刑的恢复，反之，我们认为应当在完善罪名的基础上对罪状和法定刑进行重构。

(一)修正基本罪状

1979年刑法规定的拐卖人口罪是一种简单罪状，而现行刑法对拐卖妇女、儿童罪的罪状设计采取了叙明罪状形式并增加了加重罪状，但是，基于去性别化，拐卖人口犯罪的罪状仍然需要重构。1、重新构造犯罪主观要件按照通说观点，拐卖人口犯罪是行为人以拐骗为主要手段将他人带离其监护人或者看护人的有效监管，并以一定的物质利益作为交换条件与收买人进行交易的故意犯罪。从传统的刑法学理论上看，由于我们将这一人口买卖的犯罪行为定义为“拐卖”，因此在犯罪人的主观要件分析中，“以出卖为目的”似乎成为毫无争议的犯罪目的了。但根据现行刑法规定，以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的，构成拐卖妇女、儿童罪，显然，将“出卖”作为犯罪目的是不能概括上述犯罪行为的，比如，“收买”行为可以非法收养，也可以继续“出卖”，“贩卖”本身就是“出卖”。因此，“以出卖为目的”这一主观要件是需要斟酌的。也有学者认为，在《补充议定书》这一国际公约中，将贩卖罪的主观目的规定为“以剥削为目的”，主要包括性剥削、劳动剥削及器官切除等。从现实生活来看，“以出卖为目的”已经不足以适应当前的司法实践，而以“剥削”取代“出卖”不仅能够适应国际潮流的趋势，同时也扩张了处罚的范围，更有利于打击拐卖类犯罪行为。［8］因此笔者认为，将买卖人口犯罪的主观目的表述为“以出卖、剥削或者非法收养为目的”无疑更为严密，而且也与犯罪行为的罪状表述相一致。2、扩大犯罪对象的范围拐卖人口的违法行为是被我国法律所明确禁止的，无论拐卖的对象是妇女、儿童，还是其他性别的成年人，都应该受到法律的惩处。为了贯彻宪法平等原则的要求，顺应当前司法实践的需要，有必要扩大拐卖人口犯罪的保护对象，使一切公民，无论性别、年龄、精神状态如何，其合法的人格权益都能够得到平等的保护。因此，拐卖妇女、儿童罪去性别化后，其保护对象便当然地应有妇女、儿童扩大至不具有性别限制和年龄限制的自然人，即用“人口”替代目前的“妇女、儿童”。［9］

(二)加重处罚情节也需要去性别化

现行刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中，共列举了八种加重处罚的情形，若此罪为拐卖人口罪所替代，此八种情形便不再完全适应，因此应当根据拐卖人口罪的特点予以重构。此前有学者考虑，拐卖人口罪恢复后，为应对现实生活中以妇女、儿童作为拐卖对象的案件数量较多的情况，建议“将拐卖妇女、儿童行为作为拐卖人口罪的一种法定加重情节”，对此笔者并不完全认同。上文已经提到，刑法条文中部分对女性的所谓特殊保护，背后蕴含的是一种反向歧视。人类不得作为商品进行买卖是对人格尊严保护的要求，而每个人的人格尊严都是等同的，无论被拐卖者是女性还是其他性别，本质上其对人格尊严的侵害都并无轻重之分。因此，将拐卖妇女的行为规定为拐卖人口罪的加重处罚情节，和单独规定拐卖妇女、儿童罪实质上并无什么不同，都是根据性别来定位女性的被保护者地位，最终体现的仍然是一种反向歧视。当然，妇女和儿童不可一概而论，不满14周岁的儿童本身没有足够的自我保护能力，相比于成年人来说，拐卖儿童不但更容易得手，而且对被拐卖的儿童本身及其家庭也可能会造成更大的危害。因此，将拐卖儿童的行为作为拐卖人口罪的加重处罚情节，是比较合理的。此外，在拐卖妇女、儿童罪的八种加重情形中，其中第三项和第四项，笔者认为应当予以删除。奸淫被拐卖的妇女，以及诱骗、强迫被拐卖的妇女或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其的，这两种情节皆是在强调奸淫行为，其立足点在于被拐卖的对象是妇女。而在拐卖妇女、儿童罪修改为拐卖人口罪后，奸淫行为与拐卖人口行为便不再存在必然的联系了，此时再将其作为一罪的加重处罚情节便不具有足够的理由。最后，从司法实践来看，行为人拐卖人口并将其贩卖给一些违法犯罪组织，使被拐卖者被迫从事盗窃、等违法犯罪行为，或者强迫被拐卖者劳动、行乞等案件已愈发常见，拐卖人口罪常常与其他犯罪紧密联系在一起，原本的受害人竟成为犯罪分子非法牟利的工具，甚至被迫成为了加害人。这类行为已经成为了社会的恶习，不仅污染了社会风气，同时也给许多家庭带来了无法弥补的伤害。为此，笔者认为在重构拐卖人口罪的加重处罚情节时应当考虑到这一点，可以将“拐卖人口使被拐卖者被强迫劳动、行乞或从事、偷盗等违法犯罪活动的”作为法定加重情节的一种，以应对当前拐卖类犯罪案件中出现的新情况。［9］

(三)修正相关罪名

我国当前刑法所规定的拐卖人口犯罪除了拐卖妇女、儿童罪以外，还包括收买被拐卖的妇女、儿童罪，以及聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪等罪名，形成了“三位一体”的惩治拐卖妇女、儿童犯罪的刑法体系。但是，基于刑法去性别化的要求，拐卖、收买中的“妇女”或者聚众阻碍解救被收买的“妇女”等这些有关“妇女”的表述就不能再成为罪名的关键词。因此，若以重构的拐卖人口罪取代当前的拐卖妇女、儿童罪，其关联罪名也应当进行相应的修改，即将收买被拐卖的妇女、儿童罪和聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪等罪名和罪状表述中的“妇女、儿童”改为“人口”，形成收买被拐卖的人口罪和聚众阻碍解救被收买的人口罪等新的罪名。［10］综上所述，重构后的拐卖人口罪可表述如下:以出卖、剥削或者非法收养为目的，实施拐骗、绑架、贩运、接送、中转人口或者收买人口的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产:(1)拐卖人口集团的首要分子;(2)拐卖人口三人以上的;(3)拐卖儿童的;(4)强迫被拐卖的人口从事被劳动、乞讨或从事、盗窃等违法犯罪活动的;(5)使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架人口的;(6)偷盗婴幼儿的;(7)造成被拐卖的人口或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;(8)将人口贩运境外的。综上所述，打击拐卖人口犯罪行为的重要性不容置疑，而我国当前刑法有关拐卖人口犯罪的规定却存在着明显的性别化现象，这一现象也使得实践中在对许多拐卖人口案件的行为人进行定罪量刑时面对无法可依的状况。因此，为了真正贯彻宪法规定的平等原则，更好地打击犯罪、保护全体公民的合法权益，去除拐卖人口犯罪中的性别标签，重构拐卖人口罪具有一定的必要性和可行性，是顺应世界潮流的大势所趋。

参考文献:

［1］宋健．社会性别视角下的中国社会政策:冲突与协调［J］．人口与计划生育，2009，(07):10－11．

［2］董文辉．刑法立法去性别化辨析［J］．人民论坛，2016，(26):86－87．

［3］赵秉志．关于涉性别刑法规范的完善性思考［N］．人民法院报，2017－12－06(006)．

［4］雷蓉．拐卖人口罪的立法研究［D］．延吉:延边大学，2015．

作者：张芊芊 张晶 单位：安徽大学 法学院