强奸罪量刑指导意见精选(九篇)

第1篇：强奸罪量刑指导意见范文

1999年12月24日上海青浦区法院对“王卫明婚内强奸案”的判决,是97刑法典生效后我国首例认定丈夫强行与妻子性交的行为构成强奸罪的有罪判决。①在此之前,我国刑法理论主流观点一直认为,除非丈夫教唆、帮助或者伙同其他男子强奸妻子,或者丈夫误把妻子当作其他妇女加以强奸,否则,丈夫不可能成为强奸妻子的犯罪主体。我国司法实务部门传统上亦认为丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。辽宁省义县法院根据这一主流学说与传统解释于1997年宣告在协议离婚阶段强奸妻子的丈夫无罪。②在“王卫明强奸案”判决后,最高人民法院刑事审判一庭编辑出版的《刑事审判参考》发表了时任庭长的张军同志的审编意见,间接肯定了青浦县法院的有罪判决。山西壶关法院、陕西安康法院参照“王卫明强奸案”的判决和最高法院的倾向性意见,于2001年分别对在离婚诉讼期间强奸妻子的丈夫作出了有罪判决,但四川南江法院却于同年对在分居期间强奸妻子的丈夫作出了无罪判决。以这些判决为契机,婚内强奸问题引起了社会各界包括法学界的广泛关注和激烈争论。

饶有意思的是,在这场争论中,刑法学界和司法实务部门的主流观点认为婚内无奸,丈夫一般不能成为强奸妻子的犯罪主体,而公众舆论以及少数学者则主张婚内有奸,丈夫强奸妻子应当与婚外强奸一样以强奸罪论处。那么,主张婚内无奸的主流专业判断与要求追究丈夫强奸罪刑事责任的公众舆论和少数学者的分歧焦点在哪里呢?为什么会形成这种分歧?在刑事政策的视野中,应当如何分析和评价婚内强奸现象?应当对婚内强奸行为作出什么样的公共反应?婚内强奸行为是否应当被犯罪化?如果应当被犯罪化,又该如何予以犯罪化?这是刑事政策学研究应当予以回答的公共政策选择与犯罪化路径设计问题。wWW.133229.Com

二

迄今为止,我国学界对婚内强奸的犯罪化问题进行了比较深入的研究,这些研究主要是从以下几个方面展开的:

1·婚内强奸行为是否仅仅是一个不容刑法干预的私人道德问题———道德和法律的二元论及其反驳

立足于道德与法律二元论而反对婚内强奸犯罪化的学者主张应严格区分道德与法律的作用界域,认为婚内强奸是刑法不应干预的夫妻私生活冲突,主要还是感情与道德问题,充其量只是婚姻法调整的内容,即便婚内强奸具有社会危害性,与婚外强奸行为不可同日而语。③

而道德与法律二元论的反对者则认为,法律与道德之间本不存在绝对不可逾越的界限。婚内强奸不是一般的夫妻感情与婚姻道德问题,而是需要国家刑法强行干预的严重犯罪行为。如果将婚内强奸视为一个纯粹的伦理道德问题,排斥刑法的必要干预,必然削弱对妻子权利的应有保护,主张大男子主义,支持婚内性暴力倾向,降低婚姻家庭质量。④

2·婚姻的承诺与夫妻同居义务是否阻却丈夫的强行性交行为的违法性———婚姻承诺论及其反驳

立足于婚姻承诺论而反对婚内强奸犯罪化的学者主张,既然婚姻是夫妻彼此向对方作出的一种受到法律保护并且在整个婚姻存续期间一直有效的性交的承诺,夫妻之间既有同居的权利,又有同居的义务,则丈夫依法就享有婚内与妻子求欢作爱的权利,合法婚姻关系存续期间的夫妻之间,不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。丈夫不顾妻子的意愿而强行与其性交的,其行为虽然形式上符合强奸罪的构成要件,但由于婚姻关系的合法性以及夫妻同居法律义务的存在,而被阻却违法性。⑤

婚姻承诺论的反对者则认为,法律赋予婚姻关系的合法性,只是保护婚内基于夫妻双方合意与合法的性交,而绝不表示法律允许丈夫违背妻子的意志而为所欲为,甚至把妻子作为发泄性欲的工具。夫妻之间基于婚姻的性交承诺和同居义务不能成为婚内暴力强奸行为违法性的阻却事由。有人更提出所谓“耦合权利义务说”对抗婚姻承诺论,主张婚姻中的性权利不得滥用,性义务的履行不得无故拒绝,虽然性义务的违反可能导致同居之诉或者精神赔偿,但并不能赋予性暴力行为以合法性。⑥

3·婚内强奸行为的犯罪化是否会导致破坏家庭基础稳定的后果———秩序论的主张及其反驳

立足于法秩序维护而反对婚内强奸犯罪化的学者担心,如果将婚内强奸行为犯罪化,一方面可能使妻子不履行同居义务的行为合法化、正当化,他方面则可能使控告丈夫强奸成为妻子要挟、甚至报复丈夫的合法手段。这除了会导致丈夫人人自危外,只能驱使丈夫到婚外寻求性满足,保护婚姻及妻子权利的初衷反而导致破坏婚姻的和谐和家庭的稳定的后果,并从根本上危害社会秩序的和谐与稳定,而“无秩序胜于不公正”。⑦

而秩序论的反对者则断言,倚赖暴力满足性需求的婚姻本来就名存实亡,对婚内强奸定罪处罚,只会加速这种丧失感情基础的不道德的婚姻的死亡进程,而绝不会破坏婚姻家庭结构的稳定。以牺牲弱势妻子的合法权益为代价来维护家庭与社会的稳定,更是典型的性别霸权主义,是大男子主义传统观念的体现。至于担心妻子会以婚内强奸要挟、报复、诬陷丈夫则纯属杞人忧天。⑧

4·婚内强奸行为犯罪化的立法是否具有司法适用上的可行性———无操作性论的主张及其反驳

反对婚内强奸犯罪化的学者质疑,婚内强奸犯罪化在司法实践中必然面临难以克服的取证和举证困难。取证和举证的困难又会导致刑事司法机关面临投入巨大的资源收集证据证明犯罪或者出于执法效益的考虑而放弃追诉的两难选择,其结果则是司法成本上升或者犯罪化立法虚置二选其一。⑨

而反对者则认为,取证困难不等于不能取证。婚内强奸行为必然会生成各种相关的证据材料。通过认真细致的勘查、调查和取证工作,即使丈夫拒不交代强奸事实,也能够根据足够的直接或者间接证据予以认定。婚内强奸犯罪化并不存在刑法适用上的不可克服的操作性障碍。如果顾虑取证难、缺乏可操作性而反对将其犯罪化,则是立法与司法中的右倾机会主义。10

5·是否存在比婚内强奸犯罪化更合理而有效的替代性解决方案——谦抑论的主张及其反驳

反对婚内强奸犯罪化的学者还主张,婚内强奸行为如果已经超出了道德谴责和婚姻法干预的范围,完全可以按现行刑法所规定的虐待罪、强制猥亵、侮辱妇女罪或者故意伤害罪追究刑事责任,没有必要另行立法规范性地确认婚内强奸的犯罪构成,即使按强奸罪论处,也未必就比按现行刑法规定另行追究其刑事责任更为有效。11

而主张婚内强奸犯罪化的学者则认为,虽然可以对部分严重婚内性暴力或者性虐待适用现行刑法规定的虐待罪、强制猥亵、侮辱妇女罪以及故意伤害罪追究其刑事责任,但这些犯罪构成具有不同于婚内强奸的不法与罪责内涵,外延上也不能涵盖全部婚内强奸行为。只有对婚内强奸适用强奸罪的犯罪构成追究其刑事责任,才能实现罪刑均衡、罚当其罪。12

在笔者看来,围绕着婚内强奸是否应当以及如何犯罪化的上述立论及其争论,无疑为我们分析婚内强奸行为的性质、特点、状况及其刑法反应方式提供了诸多启迪。但是,诚如苏力教授所言:“我们的法学研究中以经验研究为特征的科学、社会科学因素太少,对技术的关注太少;对方向正确的思路在是否形成法律以及贯彻落实时可能出现的多种复杂的社会因素分析考虑太少;或者对制度性的考虑(而只是所谓的”实事求是”的考虑)太少。”13迄今为止的婚内强奸犯罪化研究似乎过多地关注了婚内强奸犯罪化的价值判断与道德判断,许多学者试图从所谓婚姻承诺、同居义务与婚内强奸豁免权等概念、范畴出发逻辑性地推导出是否应当将婚内强奸犯罪化的结论,而对可能影响刑事政策的犯罪化选择的诸多制约性因素与信息全然不顾,以苏力所批评的“法律旗号的道德化关注”替代“法律制度的关注”,以为“法律的关注就是道德的关注”,基于女权主义的政治立场“义正词严”地拒斥任何对婚内强奸犯罪化进行质疑或者限制的主张,同时也缺乏对婚内强奸犯罪化的成熟的操作性思考。以为要推行女权主义、颠覆男性专政,就必须冲破千百年来婚姻承诺、婚内强奸豁免权的枷锁,对婚内强奸行为无例外地以强奸罪论处,不仅排斥对婚内强奸的非刑法的反应方式,甚至也反对根据现行刑法已有的相关规定(如虐待、侮辱、故意伤害罪)追究其刑事责任。而在笔者看来,刑事政策对婚内强奸的反应应当是一种系统的分析、现实的考量和具有操作性的设计。犯罪化并非解决婚内强奸问题的唯一选择,甚至不是主要选择,是否应当犯罪化以及如何犯罪化亦须考虑诸多制约,并兼顾犯罪化的可操作性和经济性。忽视婚内强奸问题的特殊性、复杂性和敏感性,无视非刑法的反应方式的作用,将婚内强奸的刑事政策选择的关注焦点主要甚至完全集中于犯罪化,不是刑事政策的科学选择。

三

婚内强奸作为一种社会伦理现象,涉及两性利益冲突这一人类社会的历史最为悠久、范围最为广泛、伦理属性最为强烈的社会冲突,这一社会冲突关系到人类社会每一个成员的切身利益、价值标准和伦理取向。因此,如何认识和处理婚内强奸问题,特别需要提倡一种性别无涉、利益无涉、价值中立的态度和立场。否则,性别差异和利益冲突强加给人们的有色眼镜就会妨碍人们对问题的正确认识和反应。14

刑事政策是国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪(包括越轨行为)的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。15作为一种公共政策,刑事政策对犯罪现象的公共反应,不是简单、被动、直观和本能的反应,而是一种经过对政策问题的性质和状况的科学认识、对政策问题背后隐藏着的相互冲突的利益和价值目标协调平衡以及可能的反应方式与手段的成本———效益的经济分析等一系列政策思维与政策过滤过程的一种理性选择。政策问题涉及的内容越复杂、范围越广,影响越大,可能投入的政策资源越多,这种政策思维过程就应当越慎重。而婚内强奸现象就是这样一种内容复杂、范围广泛、影响重大的政策问题,对婚内强奸的刑事政策反应必须建立在客观、理性与缜密的刑事政策思维基础之上。

刑事政策对婚内强奸行为作出适当反应之前,首先必须科学地分析作为政策问题的婚内强奸现象的客观性质和事实状况。其中,涉及婚内强奸现象的发生概率及其客观性质和可能的危害程度两大基本的方面。就婚内强奸的发生概率而言,如果婚内强奸只是个别事件,根据“法律不管例外事件”的法谚,刑事政策自无继续纠缠并将其犯罪化的必要,充分利用现行的冲突解决机制予以个别化的处理即为已足。但是,国内外的调查与研究无一例外地表明,婚内强奸并非个别怨偶之间的例外事件,而是具有相当发生概率的一种两性社会冲突问题。刑事政策应当对此予以关注并作出类型化的反应。就婚内强奸的客观性质与危害程度而言,刑事政策应当关注婚内强奸行为是怎么发生的,作为加害人的丈夫与作为被害人的妻子是如何互动的(加害与被害的互动),这种行为可能会给妻子的人格和身心造成何种性质和危害程度的损害?这种行为对其他法益以及法秩序又会造成什么样的损害?这些损害是否具有公共危害的性质,是否需要作为保障法和第二次法的刑法予以干预?

其次,刑事政策对婚内强奸予以适当反应之前,必须根据法益均衡原则,对政策问题背后隐藏着的相互冲突的利益和价值目标进行平衡。刑事政策对婚内强奸这种两性冲突作出反应时,必须对夫妻之间的两性利益冲突进行评估,必须承认和面对夫妻总体上处于男强女弱的不对等的生理身体状态和社会政治、经济、家庭地位这一现实,使总体刑事政策选择向相对居于弱势的妻子倾斜,通过抑强扶弱,达到利益平衡,实现男女平等,推进社会公正。另一方面,刑事政策对弱者利益的倾斜和照顾,又绝不意味着对强者正当利益和需求的否定。刑事政策在调处婚内强奸这样一种两性冲突时,仍然应当注意保护丈夫在婚姻关系中的正当利益和需求。而如何做到既有效保护妻子的合法权益,又不损害丈夫的正当利益及其男性尊严,就成为刑事政策处理婚内强奸问题的必须追求的政策目标和必须权衡的策略艺术。一般而论,性权利作为一种人身权,具有绝对性、专属性和排他性,违背妇女意志强行进行性交,侵犯其性权利的,当然构成强奸罪。但是,丈夫与妻子有着受到法律保护的婚姻承诺,彼此互有同居的权利义务,刑事政策对婚内强奸作出反应时,具体反应方式的选择不能不考虑婚姻关系以及同居义务这一法律事实的存在。否则,合法婚姻关系以及同居权利义务就可能成为可有可无、若有还无的东西,也会造成法律内在逻辑的断裂。因此,虽然我们不认为丈夫享有对婚内强奸行为的刑事责任豁免的特权,也反对将婚姻承诺及夫妻同居义务解读成当然阻却丈夫婚内强奸行为的违法性的法定事由,但我们在判断是否需要对丈夫婚内强奸行为犯罪化时,又必须正视这一事由的存在及其对刑事政策反应方式的影响。

根据法益均衡的原则判断是否需要将婚内强奸行为犯罪化时,还应当关注公权利与私权利的紧张与冲突以及政治国家的正式反应与市民社会的非正式干预的协调与互动。刑事立法将婚内强奸行为犯罪化,意味着国家刑罚权这一最具强制性和责难性的公共权力对夫妻性生活的直接干预,而夫妻性生活又是公民私生活与私权利中最核心、最敏感的领域之一,国家刑罚权对夫妻性生活冲突的不当干预,势必造成国家刑罚权的扩张和公民私权利的压缩。刑事政策选择应当兼顾保护夫妻私生活安宁和私权利完整与保持国家公权力的必要存在和维护婚姻伦理秩序两方面的客观需要。同时,在确定对婚内强奸行为的反应方式时,刑事政策同样应当考量政治国家与市民社会的反应体系的配合与协调。对于婚内强奸这一两性冲突现象,市民社会的非正式反应应当成为重要的甚至是首选的反应方式。只有在单纯依靠市民社会非正式的反应手段已经不足以有效制止对妻子的伤害,客观上需要国家正式的法律干预特别是刑法干预的时候,政治国家的正式反应才能介入对婚内强奸的处理,而刑法干预又只能是对婚内强奸的国家正式干预的最后的迫不得已的选择。

再次,刑事政策在对婚内强奸行为予以适当反应之前,还必须对可能选择的反应方式与手段的成本———效益进行经济分析。刑事政策对婚内强奸作出公共反应时应当尽可能选择投入最少、副作用最小而收益最大的反应方式。在决定是否将婚内强奸行为犯罪化时,必须对诸如司法能力、执法困难、资源投入、预期的效益、可能产生的副作用、成本投入与效益产出是否符合刑法谦抑原则、有无其他行之有效的替代性解决方案、非刑法的冲突解决机制能否成为更有效的选择等政策性因素进行分析。应当特别注意纠正和克服政策思维和政策选择上的“喜新厌旧”以及“泛刑法化”倾向。前者沉迷于设计新的反应方式,而忽视发挥现行的冲突解决机制功能。后者则动辄企图利用刑法干预方式解决社会问题,惟刑法是赖。

四

根据以上分析,刑事政策对婚内强奸的公共反应,必须充分考虑婚内强奸区别于婚外强奸的特殊性、复杂性与敏感性。作为应对婚内强奸问题的基本刑事政策,笔者主张,必须提高对婚内强奸行为进行正式刑法反应的门槛,降低刑事政策对这种行为进行正式刑法反应的强度,而赋予刑法反应以外的政治国家和市民社会的正式和非正式的反应以较大的调整和干预空间。刑法反应只能在上述正式或非正式反应方式干预无效时作为最后手段加以选择。

具体而言,笔者主张,刑事政策作为一种公共政策,应当针对婚内强奸问题的不同情况予以不同的反应:

首先,对情节、后果比较轻微、尚未超出婚姻道德范围内的婚内强奸行为,刑事政策应当将其视为不具有公共危害性质的夫妻私生活冲突。本着中国文化传统中的“清官不断家务事”的原则或者西方法谚所称的“法律不管小事”的精神,对这种轻微的夫妻性生活冲突不需要予以正式的反应,甚至婚姻法和民事法等第一次法律也不需要作出相应的反应。市民社会的反应,诸如亲友、邻里、同事的批评、规劝、责难、当事人所属单位和组织的批评教育和纪律制裁、以及作为社会自治组织的妇女权益保护组织等的批评和调解,都是对这种轻微的婚内强奸行为可能选择的适当的非正式的反应方式。

其次,对手段、情节、后果比较严重、具有一定公共危害性质的婚内强奸行为,刑事政策作为公共政策,应当予以适当的正式反应。在现代刑事政策的视野中,刑事政策的正式反应,并不意味着就一定是作为最强烈反应方式的第二次法即刑法的干预,更不必然导致婚内强奸行为一定要以强奸罪论处的结论。刑事政策对特定的行为予以犯罪化处理,只能在行为的公共危害性质相对比较严重、道德规范和第一次法调整无效的时候,作为最后的手段加以选择。对手段、情节、后果相对比较严重的婚内强奸行为,刑事政策在继续运用舆论谴责、道德制裁等非正式反应的同时,应当充分运用第一次法即婚姻法、家庭法、行政法等法律规范进行有效干预。民事警告、损害赔偿、赔礼道歉、善行保证乃至于解除婚姻,以及行政执法机关的警告、批评乃至于必要的强制措施如拘留等,都是作为第一次法的婚姻法、家庭法、行政法可能采取的适当的反应方式。

再次,对手段、情节、后果严重的婚内强奸行为,刑事政策应当作出强有力的正式的刑法反应,将这些行为予以犯罪化,用刑法手段予以强制性干预和制裁。但是,如何对这些婚内强奸行为犯罪化,仍然需要根据当事人的实际婚姻状况而区别对待,亦即仍然要考虑婚姻关系和同居义务对强奸罪构成的制约。笔者认为,无论婚姻法是否明确规定夫妻同居权利义务,性关系无疑是婚姻关系的生理基础,结婚即意味着夫妻双方以婚姻为基础的彼此间的性交承诺,夫妻彼此应当共同行使和履行同居的权利和义务,这种同居权利义务存在于婚姻关系合法、有效、正常存在的全部过程之中。即使婚姻关系中出现了一定的矛盾和冲突,但只要尚未发展至分居或诉请离婚的阶段,其婚姻关系尚处在合法和有效的状态,同居权利与义务对夫妻双方就仍然具有约束力。在此阶段中,丈夫对妻子实施性暴力并且手段、情节、后果严重的,尽管是违法地行使其同居权,但是如果将其直接界定为强奸罪,则有违婚姻制度的本质。对丈夫的这种性暴力、性虐待行为,笔者主张根据其行为的具体情况,分别按虐待罪、侮辱罪或者故意伤害罪等相关罪名论处,不宜直接以强奸罪论处。如果现行刑法的相关罪名不足以涵盖有关性暴力、性攻击行为,不妨新增一个暴力攻击罪(即外国刑法普遍设置的assault,该罪的构成要件并不要求造成人体伤害结果),将丈夫的性暴力、性攻击行为纳入该罪适用范围。而如果夫妻双方感情确已破裂、婚姻已经名存实亡,并因而发展到夫妻分居或者诉请离婚的阶段,则表明夫妻双方或一方已经中止了对婚内性关系的承诺,或者作出了具有法律意义的撤消婚姻的意思表示。尽管这种意思表示还未最终取得法院生效裁判的认可,但这种意思表示本身已经清楚地表明了夫妻双方对撤回婚姻承诺以及免除同居义务的意思表示。此时,丈夫如果用暴力手段强行与妻子性交的,自然具有了强奸罪的实质———违背妇女意志,因而该当了强奸罪的构成要件。16夫妻分居的事实或者诉请离婚的意思表示,是认定丈夫严重暴力性侵犯妻子是否构成强奸罪的关键。只要夫妻关系发展到了这一阶段,而丈夫暴力性侵犯妻子手段、情节、后果又严重的,则应当以强奸罪论处。17

至于对分居或者诉请离婚阶段的应以强奸罪论处的严重婚内强奸行为,以何种方式予以追究和追诉,同样需要予以周全考虑和精心设计。笔者主张,婚内强奸的刑事追诉方式应当有别于婚外强奸,对婚内强奸行为的刑事追诉,应当留给被害人相当的自主决定是否控诉的权利,如果被害人不愿意提出控诉的(除非被害人受其丈夫暴力或者精神控制而不敢告诉或出现其他妻子不能告诉的情况,如妻子自杀、残疾、精神失常等),国家刑事司法机关就不宜强行追诉,亦即对婚内强奸行为原则上宜实行告诉才处理的原则。18作为自诉案件,应当允许被害人撤回告诉。案件审理后、判决前,法官应当对婚内强奸的冲突双方进行调解,如果调解成功的,也可以避免作出有罪判决。19

鉴于我国现行刑法没有明示丈夫是否可以成为强奸罪的犯罪主体,在确认刑事政策必要时应当将丈夫纳入强奸罪治罪范围的前提下,就存在一个婚内强奸的犯罪化方式选择的问题,是通过正式的刑事立法程序修改法律予以“立法上的犯罪化”,还是由各地法院通过对现行刑法的适用解释自行斟酌裁量予以“适用解释上的犯罪化”?20迄今为止,主张将婚内强奸犯罪化的学者大多主张采用“立法上的犯罪化”的方式,修改强奸罪法条,将丈夫明确纳入其中,这样既可为司法机关提供明确的裁判依据,也可对色欲熏心的丈夫发挥立法威慑的作用。21而笔者则主张,考虑到婚内强奸的特殊性、复杂性和敏感性,采用“适用解释上的犯罪化”的方式也许更为妥当。笔者主张,在刑法明确性原则许可的范围内,刑事立法对婚内强奸的规制宜保持一定的模糊性和概括性,为司法机关处理这类特殊案件留出必要的司法裁量空间。我国现行刑法关于强奸罪的规定客观上符合这一考量,对现行刑法的适用解释完全可以得出现行刑法不排除婚内强奸构成强奸罪的结论,但现行刑法的规定同时又含有强奸罪一般不包括婚内强奸、婚内强奸一般不宜按强奸罪论处的意蕴。22这一意蕴完全符合以上对婚内强奸的刑事政策分析结论。通过适当的适用解释,完全可以在维持我国现行刑法强奸罪的条文不变的前提下,依法追究严重的婚内强奸行为的刑事责任。

在严格的解释论意义上,刑法适用解释并非通常所指的我国“两高”在行使司法解释权时对刑法规则所作的细则化而又不失规范性的抽象解释,而是指法官在适用刑法裁判个案过程中结合个案具体情况对刑法规则的含义所作的适用性与个案性的阐述。23但是,在现行法律解释体制和司法环境状况下,对婚内强奸的“适用解释上的犯罪化”还不太可能通过严格意义上的法官个人适用解释的路径予以实现,而应当由最高司法机关对婚内强奸是否适用刑法、适用刑法的条件、如何适用刑法、如何进行刑事追诉,作出统一的具有一定规范效力的抽象解释,或者通过最高法院对婚内强奸个案的直接审理作出具有判例约束力的具体解释,统一婚内强奸案件的刑事政策思想和适用法律的标准,以确保法制的统一、平衡和公正。 

 

 

 

注释:

          ①参见张军:《王卫明强奸案———丈夫可否成为强奸罪的主体》,载最高人民法院刑事审判一庭编《刑事审判参考》,法律出版社2000年版(2000年第2辑),第26-29页。

 

②参见张辛陶:《白俊峰强奸案———丈夫强奸妻子的行为应如何定罪》,载最高人民法院刑事审判一庭编《刑事审判参考》,法律出版社1999年版(1999年第3辑),第23-26页

 

③参见陈为民:《离婚判决生效前丈夫强奸妻子有罪吗?》,载《政治与法律》2000年第2期,第56页。

 

④参见冀祥德:《婚内强奸犯罪化研究———从客观事实到法律事实的演进》,载北京大学法学院编:《法学的诱惑》,第201-202页。

 

⑤参见邵世星:《夫妻同居义务与忠实义务剖析》,载《法学评论》2001年第1期,第113-114页。

 

⑥参见冀祥德:《婚内强奸犯罪化研究———从客观事实到法律事实的演进》,载北京大学法学院编:《法学的诱惑》,第203页。

 

⑦参见付立庆:《婚内强奸犯罪化应该缓行》,载陈兴良主编:《刑事法判解》第4卷,法律出版社2001年版,第425-426页。

 

⑧参见苏彩霞:《我国关于婚内强奸的刑法理论下现状之探讨》,载陈兴良主编:《刑事法判解》第4卷,法律出版社2001年版,第408-411页;李立众:《婚内强奸的新近理论实务研究》,载《刑事法判解研究》,人民法院出版社2002年第1辑,第70-72页。

      ⑨杨德寿:《婚内强迫性行为的法律责任论》,载《中国刑事法杂志》2001年第5期,第105页。

 

10冀祥德:《婚内强奸犯罪化研究———从客观事实到法律事实的演进》,载北京大学法学院编:《法学的诱惑》,第203页。

 

11苏力:《如何分析道德,如何理解法律》,载理查德·a·波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,译序。

 

12李立众:《婚内强奸的新近理论与实务研究》,载《刑事法判解研究》,人民法院出版社2002年第1辑,第66-73页。

 

13苏力:《如何分析道德,如何理解法律》,载理查德·a·波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,译序。

      14网上调查结论表明,几乎100%的女性主张婚内强奸构成强奸罪,而95%以上的男性则反对对婚内强迫性行为以强奸罪论处。两性的性别差异以及性别背后的利益冲突实际上主宰了两性对这一社会问题的理性判断和科学认识。

      15参见拙文:《解读刑事政策》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第11卷,中国政法大学出版社2002年版,第17页。

 

16英国法官虽然一直间接承认著名法学家马菲·黑奥爵士在1763年提出的“婚内强奸豁免权”(maritalexemptionofrape)的概念,但英国上议院于1991年10月23日在审理皇室诉r案时作出一项历史性裁决:妻子只要表达离开丈夫的企图(如搬离家庭),便已经撤消“婚姻同意/权利”,有权控告丈夫强奸。参见周华山:《“婚内强奸法”的本土化研究》,载《浙江学刊》1999年第2期,第137页。

 

17英国学者进一步认为:丈夫不能被判定强奸他的妻子这一规则要受许多例外情形的限制,如在判决分居或有条件的离婚判决或婚姻无效的场合,在法院发出不得骚扰的强制令的场合,在向法院作出不骚扰的保证的场合,或在有正式的分居契约的场合,即使其中并未包含不同居或不骚扰的条款。参见〔英〕j·c·史密斯、b·霍根:《英国刑法》,李贵芳等译,法律出版社2000年版,第514页。

 

18《瑞士联邦刑法典》第190条第2款规定:“行为人是被害人的丈夫,且二人共同生活的,告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”类似的立法还有1999年修订后的《台湾刑法典》第229条,该条删除了刑法典原来对性犯罪告诉乃论的一般规定,使性犯罪成为公诉犯罪,但增加了丈夫对妻子的强制性交罪告诉乃论的规定。

 

19参见周华山:《“婚内强奸法”的本土化研究》,载《浙江学刊》1999年第2期,第139-140页。

 

20日本学者大谷实教授认为,犯罪化包括立法上的犯罪化和法律适用解释上的犯罪化。前者是指通过立法程序将实质的犯罪规定为法律上的犯罪。后者则是指“在解释、适用刑罚法规之际,将本刑罚法规适用于迄今为止没有被作为犯罪予以取缔的事实。它包括变更解释的情况(解释上的犯罪化)和取缔方针变更的情况(适用上的犯罪化)。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化;与此相对,后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实,由于长年不对其适用刑罚,实际上等于废止了对其适用刑罚,但现在又重新对其适用刑罚,进行犯罪化的情况。”参见〔日〕大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第87-88页。

 

21李立众:《婚内强奸定性研究》,载《中国刑事法杂志》2001年第1期,第73页;冀祥德:《婚内强奸犯罪化研究———从客观事实到法律事实的演进》,载北京大学法学院编:《法学的诱惑》,法律出版社2002年版,第235-236页。

 

22《德国刑法典》第177条曾经规定强奸罪是“以暴力或对身体、生命立即之危险,胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交”,1997年的刑法修正案将“婚姻外的性交”这一强奸罪构成要件删除。这一修改意味着,刑法虽未明示丈夫婚内强奸妻子构成强奸罪,但在适用解释上,对婚内强奸以强奸罪论处不再存在障碍。

第2篇：强奸罪量刑指导意见范文

一、关于强奸罪的概念

对强奸罪，虽然各国都有相关规定，但是因各国的法律体系、历史文化、风俗习惯等方面的不同而不同。从形式立法的形式来看，通说对强奸罪的罪名规定方式大致分为两种：一种是列举式，例如：日本、法国；另一种是概括式，例如：中国。

在日本的刑法典中，强奸罪被分为几个不同的罪名：强奸罪、准强奸罪、强奸致死罪等。其中，关于有关强奸罪的规定：“以暴力或者胁迫手段奸淫13岁以上女子的，构成强奸罪，处2年以下有期徒刑。奸淫未满13岁的女子，亦同。”

而我国刑法则根据我国实情出发，总结各国刑法立法经验，采取概括式。根据我国刑法规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁有女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）只是被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

我国刑法明确规定，奸淫幼女的行为被包含在强奸罪的从重情节之内。因此，我国最高人民法院和最高人民检察院于2002年3月15日公布了《关于执行（中国人民共和国刑法）确定罪名的补充规定》中作出规定规定，对刑法第236条的罪名统一为强奸罪，并取消了奸淫幼女罪。当然，这一规定必然也引起了学界的讨论，在此，笔者不详述。

不论是中国刑法还是日本刑法之规定，强奸罪有三个共同点：1、都是以暴力、胁迫作为手段；2、违背了妇女的意志，侵犯妇女的性自由权；3、与幼女发生性交构成强奸罪。

区别是：1、日本刑法典规定构成强奸罪的手段是暴力或者胁迫的手段，而我国刑法中规定构成强奸罪除了暴力、胁迫手段之外还包括一种“以其他手段强奸妇女的”兜底条款；2、在对幼女的保护上，年龄规定不同。日本刑法典规定“奸淫未满13岁的亦构成强奸罪”，而我国刑法中的规定幼女年龄是14岁。

二、关于强奸罪的法定刑

根据各国刑法规定的不同有关强奸罪的法定刑也各不相同。笔者认为，这种现象源于各国立法机关对强奸罪的性质认定、危害性的认识不同以及各国社会制度的不同。

根据我国刑法第236条规定，强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑，；奸淫幼女的，从重处罚；有下列情形的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：1、强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；2、强奸妇女、奸淫幼女多人的；3、在公共场所当中强奸妇女的；4、二人以上轮奸的；5、致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的。由于奸淫幼女从重处罚是一个原则规定，所以，针对幼女的奸淫行为具备上述情形之一的，应当使用加重的法定刑并从中处罚。而针对第一项中的“情节恶劣”的认定，这就赋予了法官自由裁量权。

而根据日本刑法典的规定，对强奸罪以及奸淫未满13岁妇女的，处2年以上有期徒刑。强奸致人死伤的，处无期或者3年以上惩役。

从对两国强奸罪的法定刑对比来看，表面上看来我国刑罚规定的更详细具体因而在法定刑上更先进，但是比较分析之后，我们便不难看出我国刑罚的问题之所在。首先，在加重情节第一项中所规定的“情节恶劣”，法律并没有对其作出详尽的街市，何种情况才可视为“情节恶劣”？这势必又赋予了法官自由裁量权；其次，第一种情形中的“情节恶劣”实则已经包括后面四种情形，奸淫幼女、妇女多人等都属于情节恶劣的范畴；最后，在加重情节的第五项中有关“致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的”中“其他严重后果”是指什么呢？法律规定不具体、确切，这又给司法实践认定带来一定的困难。

此外，我国在针对强奸罪的处罚上最低刑罚为3年，最高到死刑。而反观日本的刑法制度，最低刑罚为2年，最高刑罚为无徒刑。在我认为，我国刑法的主要功能是保护法益功能，目的在于预防犯罪，而强奸罪又是一暴力、胁迫等其他等同于暴力的手段实施的侵犯妇女权益的犯罪行为，严重威胁到社会的治安管理秩序，因而只有在刑法上加大对该罪刑罚的惩罚力度，才能遏制类似强奸罪这种暴力性犯罪率上升的势头。由于日本是废除死刑制度的国家之一，因而在日本，强奸罪的最高刑罚规定为无期。而在我国，只有将最高刑罚设定为死刑才能使一些违法犯罪分子产生恐惧心理。但是，这也并不意味着，只要是以暴力、胁迫的方式侵犯妇女的性自由权就一概的以死刑处之，我国在死刑制度上一直贯彻的是少杀慎杀的态度，只有在主客观上极其恶劣或者给社会造成严重不良影响时，才会考虑是否使用死刑制度。

三、社会舆论对我国刑罚的影响

随着社会的发展，科技力量的不断进步，新闻媒体舆论监督的地位日益突出，法院在谈到外部监督时都会毫不例外地将舆论监督作为一种重要的监督手段。虽然新闻媒体的舆论监督也确实起到了一定的积极作用，但是我们还必须认识到，在司法实践中，新闻媒体对法院审判工作行使舆论监督权时存在一些误区，以至于对司法独立产生负面影响。

第3篇：强奸罪量刑指导意见范文

    廖万里（1978～ ），男，浙江温州人，中南财经政法大学法学院九九级刑法学研究生 ./刘艺乒（1956～），男，云南省昆明市人，云南大学法学院教授，主要从事刑事法 学研究。

    「内容提要“婚内强奸”是一种较普遍存在的社会现象，将其犯罪化，纳入刑法控的范围之内 ，并不仅仅是一个法律问题，如果仅从逻辑上论证这一问题，容易误入歧途。本文力图 从社会学、犯罪学和刑法学角度来说明，当前在我国将“婚内强奸”行为犯罪化的条件 并不成熟，不顾现实，强行立法存在着诸多问题，因此应当缓行。

    「关 键 词婚内强奸/社会问题/犯罪化/刑法的谦抑性

    「正 文

    一、问题的提出

    “婚内强奸”就是在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其它手段，违背妻子 的意志，强行与之发生性交的行为。在过去，虽然“婚内强奸”作为一个社会现象在中 国普遍存在，却一直被社会漠视不理，但是，随着文明的进步和女性社会地位的提高， 丈夫对妻子的性暴力开始受到社会的关注。在学界，长期以来对于是否应将“婚内强奸”行为犯罪化，将其纳入刑法规范的调控 范围之内是争论不休的，否定说，肯定说，折衷说①（注：否定说，见高铭暄、王作富 ：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社，1988，535页。肯定说，见欧阳涛 ：《当代中外性犯罪研究》，社会科学出版社，1993，112页。折衷说，见高铭暄、王 作富：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社，1988，535页。）分别是其代表 .然而分析各种观点，不难发现这些学者都过于注重对刑事规范的经验解释和规则演绎 ，多从逻辑上针对“婚内强奸”行为是否应当适用刑法规范、并用制裁措施作出实际反 应，从而体现出“过分强调定义在语词上的某些精微之处”②（注：本杰明。卡多佐： 《司法过程的性质》，商务印书馆，2001，83页。），“升入了一个法学概念的天堂并 坐在从每个概念中产生逻辑结果的机器面前”③（注：耶林语 见罗斯科。庞德：《普 通法的精神》，法律出版社，2001，145页。），肯定论者甚至简单地引用国外的立法经 验，试图“空降”“婚内强奸”的法律改革，却远未考虑中国社会的实际情况，涉及犯 罪化的实质标准和我国刑法的精神实质，不能不说是将复杂问题过于简单化，流于形式 .二、问题的讨论

    “完全抽象的考虑并不足以使法律规则公正”④（注：E.博登海默：《法理学：法律 哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999，344页。），法律是社会的产物，是社 会制度之一，是社会规范之一，它维护现存的制度和道德、伦理等架子观念，它反映某 一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。⑤（注：瞿同祖：《瞿同 祖法学论著集》，中国政法大学出版社，1998，4页。）正如马克思指出：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，他只不过是把精神 关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”。⑥（注：《马克思恩格斯全集》第1卷 ，人民出版社，1972，183页。）刑罚是国家对行为人最严厉的制裁，德国刑法学家耶林 说过：“刑法如两刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。”因此无论新罪的增加 或旧罪的废弃，对于社会生活或人民的行动有着至关重要的影响。所以在讨论是否将“ 婚内强奸”行为作为刑法调整的对象时，有对一切影响刑事立法的因素予以全盘检讨的 必要，从而使其能适应社会现实的需要，获得适当的调整。笔者认为至少应该从社会学 、犯罪学、刑法学的角度，从立法的社会基础、犯罪化的要求和我国刑法的价值等层面 进行分析，从而证明当前将“婚内强奸”犯罪化是否合理。（一）社会学角度。“一个法律工作者如果不研究经济学与社会学，那么他就极容易成 为一个社会的公敌。”⑦（注：布兰代斯法官语 见E.博登海默著：《法理学：法律哲 学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999，507页。）因为法律是普遍适用的规范， “立法者不尊重稀罕之事。”从这个意义上来说，被犯罪化的行为必定导致了社会问题 .所谓社会问题，就是一个社会的大部分成员和这一社会一部分有影响的人物认为不理想、不可取，因而需要社会给予关注并设法加以改变的那些社会情况。⑧（注：乔恩。 谢泼德，哈文。沃斯：《美国社会问题》，山西人民出版社，1987，1～2页。）按照芝 加哥学派形象互动论者的看法，社会问题与其说是固有的病态，不如说是人们感知界定 过程的产物。一种社会现象被社会作为社会问题所感知的可能性取决于以下两点，第一 ，这种现象存在的普遍性情况；第二，这种现象与社会主流观念冲突的大小。因此社会 问题随着社会的变化、变迁，通过个人、群体之间的互动产生，它总是处于一个不断变 化的动态过程之中，同性恋不象以往那样深受谴责，而家庭暴力则越来越受到重视。一 般来说，社会问题由于以上两点，而被分成三个不同的发展阶段。第一阶段是力图界定 .即行为损害了社会利益，利益受损群体试图将此界定为社会问题，从而动用全社会的 力量来加以应对。在这一阶段对社会问题的认识尚模糊不清，还未成功进行界定，因此 只能将此称为准社会问题。第二阶段是成功界定和控制的争论。即利益群体通过努已 经成功地把某种行为造成的状态界定为社会问题，但由于社会中各群体价值观念、立场 的不同，因此对社会应用何种措施对其进行反应存在着较大的争议，还未达成一致的意 见，还有赖于社会问题的继续发展，公众的普遍参与和观念的逐渐趋同。第三阶段是制 度化。社会对某种社会状态存在的严重性及对其反应措施已经达成一致，从而建立稳定 的社会机制来加以解决。当我们将这一分析框架导入“婚内强奸”犯罪化问题的时候， 我们就会发现从社会学的角度来看，只有“婚内强奸”造成的社会问题进入了第三阶段 才是国家对其进行犯罪化的前提条件⑨（注：即使社会问题已经进入了第三阶段，犯罪 化只是制度化的一个最终最无奈的选择。）。

    美国社会学家布鲁诺说过：“认为任何有害的社会事实或社会情景自然而然的构成了 社会问题，这显然是一种误解。”⑩（注：张敦福：“美国互动论者对社会问题的阐述 ”，载《国外社会科学》1997（6），29页。）

    “婚内强奸”作为一种客观的社会现象从人 类产生婚姻制度以来就存在了，只是由于社会经济条件，政治制度和文化习俗的不同， 导致“婚内强奸”的普遍性不同，与社会主导价值原则的冲突存在差异，因此，在不同的历史时期，在同一历史时期的不同国家，社会对于“婚内强奸”所造成的社会现象是 否作为社会问题，以及如何应对是有着明显的不同。在当前，中国女性的社会地位不断地提高，权利意识逐渐增强是一个不争的事实。女 性要求与男性同等的社会权利，被平等的对待，尤其是对性权利的追求和获得。因为女 性最终最彻底的解放就是性关系的平等。（11）（注：刘达临等：《社会学家的观点中国 婚姻家庭变迁》，中国社会科学出版社，1999，136页，27页，289页。）然而，据调查 表明：在夫妻性生活过程中，丈夫如果要和妻子过性生活而妻子不愿意时，丈夫强迫进行的占3.0%（12）（注：刘达临等：《社会学家的观点中国婚姻家庭变迁》，中国社会科 学出版社，1999，136页，27页，289页。）。如果考虑到隐私和观念的原因，实际受害 人数可能远不止此。由此可见“婚内强奸”行为造成的社会现象已经不再是个人的困扰 ，而是社会中许多人遇到的麻烦，多数社会大众认为其侵犯了女性的权利，因此不再符 合社会的主导价值观，“婚内强奸”已经被界定为社会问题。但是应该看到中国的女权 运动是内外作用的结果，即既是由于社会文明发展和进步的作用，也是受到同期西方女 权运动的影响。中国女权运动的发展在很大程度上带有模仿西方的味道且政治色彩较浓 ，而且限定在一个较小的范围内。许多妇女要求性别上的平等多停留在一种本能的、自 发的阶段。社会对女性权利的认同因为地域的不同和主体观念的差异而带有很大的差别 .从联合国1996年的人类发展报告来看，我国的性别发展排序为第7位，远远落后于西 方国家。（13）（注：刘达临等：《社会学家的观点中国婚姻家庭变迁》，中国社会科学 出版社，1999，136页，27页，289页。）虽然，随着社会的进步，只有极少数人仍旧抱 有“娶来的妻子买来的马，任我骑来任我打”的观念，但在现实中，有相当多的男性对 女性的性自由权是持否定的态度，同时有同样多的女性并没有意识到自身的性自由权（1 4）（注：当然，这并不说明在人们观念中丈夫以强力进行性生活就是正确的，这是两个 不同的问题。），对于丈夫强行与妻子发生性行为却在一定程度上被视为正常现象，而 且在农村中达到了较高的比例。所以，在目前中国公众虽然已经意识到“婚内强奸”现 象的严重性，但具体如何应对还有赖于公众的充分参与讨论达成一致，由此可见“婚内 强奸”行为所造成的社会问题还处于第二阶段，还没有到达制度化的程度。

    （二）犯罪学角度。所谓犯罪化是指，将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为 刑事制裁的对象。（15）（注：大谷实著：《刑事政策学》，法律出版社，2000，85页。） 犯罪化并不是立法者随心所欲的结果，否则就会“经常发现法律在世界的硬绷绷的东西 上碰得头破血流。”从科学的立场上看，刑事政策确立了犯罪化实质标准的两个基本指 导观念：犯罪化的必要性与犯罪化的正义性。（16）（注：张远煌著：《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社，1998，223页。）犯罪化的必要性是指行为危害了社会，并 且这种危害状态导致或将要导致社会机能的严重障碍，除了刑事干预别无其它方法可以 选择。它要求犯罪化必须以维护社会最低限度的社会秩序所必须，以维护社会的基本权 益所必须为本，同时在事实上尽可能兼顾对集体和个人权益的保护，以此来保证国家对 社会生活的刑事干预能积极发挥促进社会全面、和谐发展的功效。犯罪化的正义性并不是说被犯罪化的行为本身正义与否，而是指行为被犯罪化这一举措是否符合伦理价值和 得到公众认可，是否是正义的。必要性和正义性两者在确定犯罪化的行为时缺一不可， 因为即使某一行为类别符合犯罪化的必要性标准，但在社会方面缺乏犯罪化的伦理支持 或公众认同时，则表明该类行为犯罪化的时机尚不成熟，如果凭借国家权力强行予以犯 罪化，则实际的定罪过程会因为不具备相应的社会基础而难以达到犯罪化本身所要求的 积极效果，毕竟“一个法律制度有效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制的制 裁只能作为次要的和辅助性的保障。”（17）（注：E.博登海默：《法理学法律哲学与法 律方法》，中国政法大学出版社，1999，344页。）

    在中国，“婚内强奸”行为违反了社会的主导价值原则和社会规范，但这并不必然使 其犯罪化。一个社会对反社会行为的调整和控制体系具有复杂的层次和结构，直接以国 家暴力为后盾的刑事规范只是社会规范体系中的组成部分之一。对一行为进行犯罪化要 求符合必要性原则和正义原则。对于“婚内强奸”行为的规制应当优先考虑适用非刑罚 的经济、民事、行政乃至道义规范的挑战手段，只有在这些手段调整无效的情况下，才将刑罚作为不得已而采用的最后手段。然而当前对于规制“婚内强奸”的各种调整手段 的效果还未充分进行分析论证，是否除了将其犯罪化别无其它的选择还未可知。在这种 情况下我们要注意不能因为刑事干预的强力性而单纯的将它视为维护社会秩序的最直截 了当的便利形式以至侵及或取代其他社会规范的应有调整作用，否则即是违反了犯罪化 的必要性标准。

    虽然，大多数的社会成员都认同“婚内强奸”行为侵犯妇女的权益，但并不代表如果 立法者将其犯罪化就是符合正义性的标准。“婚内强奸”犯罪化的正义性标准要求立法 者将“婚内强奸”行为犯罪化符合大多数社会成员的要求，能得到他们的支持。但是， 现今社会大众对于“婚内强奸”行为如何规制尚有着不同的看法，甚至还有为数不少的 成员认为其是正确的，更别说直率地将其犯罪化了。（18）（注：有人可能会以近期一些 网站的调查来进行反驳，但这些是严格意义上的社会调查吗？仅调查样本就不具代表性 .）目前，主张应该将“婚内强奸”犯罪化的多是一些思想激进的社会精英。这意味着 ，由于较高的受教育程度、良好的专业知识和较开放的观念，使他们的观点更多的强调 人格、尊严、自由、权利。他们的存在决定了他们的观点，这样容易使他、们以己出发， 而在讨论中却将自己的观点泛化为社会大众的观点。立法应将存在于人民中间的法律观 ，作为有影响的和有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律观相决裂。（19）（注： 弗兰茨。冯。李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社，2000，21页。）“背离大多 数公民有关公正的社会需要，则无犯罪化可言。”（20）（注：法勒沃泰语 见张远煌： 《现代犯罪学的基本问题》，中国检察出版社，1998，231页。）如果以少数精英的立场 出发，忽略社会大众的观点和意见，那么我们制定通过的“婚内强奸”法律很可能只是 适应一小部分人的制度，而不是为整个社会所普遍接受认可的“婚内强奸”制度，缺乏 犯罪化的伦理支持和公众认同，将不可避免的违反犯罪化的正义性标准。

    （三）刑法学角度。谦抑性是现代刑法追求的价值目标。日本刑法学家平野龙一指出： “即使一行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采 取其他社会统治才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分，或者其他社会 统治手段过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑罚，这叫做刑法的补充性或 者谦抑性。”（21）（注：张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999，104页。） 刑法的谦抑性原则与犯罪化的必要性原则有着异曲同工之妙。它体现出刑法作为社会秩 序保障最后一道防线的特点。同时刑法的谦抑性原则决定了刑罚资源的稀缺性和刑罚成 本的昂贵性，衍生出刑法经济性原则，也就是说立法者应该注意将有限的刑罚资源进行 合理分配，满足社会的需要，从而达到效益极大化。而如果违背这些原则，刑法权任意 扩张，人们动辄得咎，那么将不可避免地导致两个后果，一方面窒息了社会生活的活力 ，另一方面刑罚的效力不断下降。我国亦有学者提出只有行为符合下列条件的才能作为 犯罪论处：第一，这种行为无论从哪个角度来看，都具有严重的社会危害性，而且绝大 多数人主张用刑法进行规制。第二，适用其他制裁方式不足以抑制这种行为，不足以保 护合法权益。第三，运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使 公民的自由受到很大限制。第四，对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处 理。第五，运用刑法处罚这种行为符合刑事责任的目的，即具有预防或抑制该行为的效 果。（22（注：张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社，1995，145页以下。）刑法的谦抑性原则是犯罪化必要性原则在刑法中的体现，既然目前将“婚内强奸”行 为实行犯罪化违反犯罪化必要性原则，那么它也就不可避免的与刑法的谦抑性原则以及 由此衍生出来的经济性原则相冲突。首先，从行为的社会危害性来讲。行为的严重社会 危害性是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害，它是 犯罪的本质特征。任何行为都是具体的、历史的、社会的行为，行为是否危害社会是由具体的、现实的社会利益所决定的，法国学者布律尔指出：“人的任何行为，本身都无 所谓无辜或有罪。在我们看来最为可憎的犯罪行为，如杀害父母罪在某些社会群体里是 允许的；而另一些在某些原始群体中受到严厉惩罚的犯罪行为，如违反某些宗教迷信的 禁忌在我们看来是无所谓的。”（23）（注：亨利。莱维。布律尔：《法律社会学》，上 海人民出版社，1987，89页。）因此，社会危害性并不是行为的固有属性，而是具有历 史变异性。（24）（注：冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社，1999 ，13页。）刑法意义上的社会危害性从根本上说不过是社会主文化群所作出的一种价值 判断，或者说不过是社会上大多数人共有价值观在刑法领域内的具体反映。由前文可知 ，对“婚内强奸”行为的社会危害性程度，不同的群体明显存在着认识上的差别，“婚 内强奸”行为并没有达到刑法所要求的成立犯罪所需要的具有严重的社会危害性。其次 ，就刑法的补充性而言，正如前文论述，对“婚内强奸”行为的各种规制手段的有效性 尚不得而知，我们也就不能得出其他的制裁方式不足以抑制这种行为，不足以保护合法 权益从而只能求助于刑事制裁的结论。第三，从刑事责任的目的来讲。目的，当自己获 得足够的手段予以保障的时候才是现实的，目的失去手段时，也就仅仅只是一种良好的 愿望。“武力制裁是一只牧羊犬，无疑只能管住一些边缘分子不越轨”，（25）（注：弗 里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社，1994，143页，105页。）但“当行为举 止在文化中有强大的根，或难以觉察或由于其他的原因对一般执行的形式的加强反应缓 慢时，要以合法手段控制该举动可能是做不到的”。（26）（注：弗里德曼：《法律制度 》，中国政法大学出版社，1994，143页，105页。）现今，“婚内强奸”存在有着一定 的文化基础，事实上也是难以觉察和执行，靠刑法处罚这种行为难以达到预防和抑这 种行为，难以达到刑事责任的目的。

第4篇：强奸罪量刑指导意见范文

强奸罪，是一种侵犯公民人身权利的传统犯罪，在我国刑事法律中占据重要地位。目前在司法实践中表现出多样性的特点，出现了诸如婚内强迫性行为、女性强迫男性性行为等诸多新情况，对此类行为是否以强奸定罪处罚，刑法学界和实务界在强奸罪具体认定上仍然存在争议。以致于同类案件，不同地方法院的判决结果却截然相反，损害了刑事立法的统一性，给司法实践带来诸多麻烦和不便，也使得受害人的合法权益得不到有效保障。因此，有必要重新正确认识和把握强奸罪。本文通过对强奸罪本质特征；强奸罪与非罪的界限；丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体；少男与幼女间性行为的处理等问题进行探讨，指出：强奸罪本质特征是违背妇女意志强行与妇女性交，通奸不构成强奸罪，通奸与强奸的本质区别在于性行为是否违背妇女意愿，婚内强迫性行为不宜定强奸，少男与幼女间性行为作犯罪化不宜过大，并就我国强奸罪的立法完善问题提出立法建议。

关键词： 强奸 违背妇女意志 婚内强迫性行为

强奸罪，作为一种传统犯罪，在我国刑事法制史上由来已久。目前的司法实践表明，强奸犯罪在刑事案件中所占的比例仍然很大，并呈现出多样性的特点，严重侵犯了公民的人身权利，尤其是女性的性权利，破坏家庭稳定，危害社会治安。我国新刑法虽对强奸犯罪的定罪和量刑作了规定，但司法实践中对强奸罪的具体认定仍然存在着争议，出现了司法不统一的现象。例如，同是婚内强迫性行为案件，在不同地方法院作出的判决，结果却是截然相反，刑法学界对此也颇有争论。为正确认识和把握强奸罪，维护刑事立法和司法的统一，保障公民合法权益，有效地打击强奸犯罪活动，本文拟就强奸罪的一些基本问题、相关热点问题及立法建议等作一探讨。

一、强奸罪本质特征的认定

根据我国刑法的有关规定，强奸罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。要正确认定强奸，主要把握它的本质特征，因为本质特征是区分罪与非罪，此罪与彼罪及量刑轻重的关键。

刑法学界一般认为，强奸罪的本质特征是违背妇女意志，强行与妇女性交，即违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征，犯罪手段的强制性是这一本质特征的外在表现。笔者赞同这一观点，因为违背妇女意志属于主观上的思想问题，要查明是否违背妇女意愿，不能从主观上去判断，只有从客观行为来考察。如果行为人在行为手段上没有任何的强制性，就很难说该行为是违背妇女意愿。因此，我们在概括强奸罪本质特征时，不能离开行为人的主、客观特征而孤立存在。

（一）违背妇女意志的理解

所谓“违背妇女意志”，是指违背妇女不愿与行为人发生性交的真实意思表示。它违背的是妇女“不同意性交的意志”。如果妇女同意与行为人性交的，行为人的行为则不构成强奸罪。因为这是妇女自愿的行为，并没有违背自己的意愿，属于道德问题，但女性是幼女的除外。而“违背妇女意志”的外在表现是：行为人对妇女采用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女不能反抗或不敢反抗。这些行为手段在我国刑法中已经作了明确规定。

（二）强奸罪本质特征的客观表现

任何一种犯罪的本质特征，都依靠犯罪的客观行为即客观表现来作判断，也只有研究犯罪的客观表现才具有实用价值和意义。根据我国刑法第二百三十六条的规定，强奸罪本质特征的客观表现在于，采取暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫行为。这里的“暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪本质特征的客观行为手段，是客观表现中的重要一面，它对准确认定强奸行为具有重要作用。下面对这三种行为手段一一分析。

1、暴力手段。它是指行为人直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。它是强奸罪中最常见的手段方式，对这里暴力的理解要注意几点：一是，它采用的是有形力量直接对人身进行侵害。这种力量必须是有形的并且接触被害妇女的身体，如堵嘴、捆绑、按倒等；二是，暴力手段必须是对被害妇女本人直接实施。如果行为人为达到强奸目的，对第三人实施暴力，如殴打妇女的丈夫、儿女，以此恐吓、威胁妇女，使妇女不敢抗拒与行为人发生性关系，并没有直接对被害妇女实施暴力，这就不属于暴力手段，而是以下的胁迫手段。当然，对第三人实施的暴力行为，则有可能构成其他犯罪； 三是，强奸罪的暴力，不包括故意杀人在内，故意杀害妇女后奸尸的，不应认定为强奸罪；四是，这种暴力没有强度的限制。不能够说暴力必须达到使妇女不能抗拒的程度，才能构成强奸。理由是：首先，我国刑法并没有对这种暴力手段作程度上强制性规定；其次，不同的行为人所采取的暴力手段的强度不一，不同的被害妇女因各自的生理、心理、性格等个人特征的不同，对暴力的反应及其程度也不相同。妇女能否抗拒，或是否敢抗拒不可能有一个统一的认定标准。所以，对暴力的强度如何作硬性规定是不客观的，不具有可操作性。行为人使用的暴力，不管其程度的强弱或大小，只要违背妇女意志，就可以构成强奸。

2、胁迫手段。它是指行为人对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。胁迫的实质是对妇女实行精神上的强制，使妇女不敢抗拒。它主要有几个特点：一是不敢抗拒性。行为人对被害妇女实施威胁、恫吓行为后，妇女在意志上处于不敢抗拒的状态，即使客观上有条件反抗，妇女基于行为人这种威胁、恫吓，也不敢反抗和拒绝而违心屈从；二是胁迫方式多样。既可以是口头威胁，也可以是书面威胁；既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行胁迫，如以揭发隐私等相胁迫。但无论行为人采取何种胁迫方式，只要使得被害妇女不敢反抗和拒绝，就可认定为“胁迫手段”。需要注意的是，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称“1984《解答》”）特别规定了，“有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪”；三是胁迫的对象虽然是被害妇女，但威胁既可以对被害妇女本人进行，也可以通过第三者实施。因为胁迫强调的是被害妇女的精神被强制，不论威胁行为对何人实施，只要使被害妇女产生精神上的恐惧而不敢抗拒，即构成胁迫，这是胁迫手段与暴力手段的最大区别。强奸的暴力手段要求对被害妇女本人实施，对第三者实施暴力不能构成强奸的暴力手段。

3、其他手段。强奸犯罪的手段多种多样，法律不可能对它进行全部囊括。因此，我国刑法除了规定暴力、胁迫手段外，还加上了“其他手段”作为补充。所谓其他手段是指行为人用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。实践中较常见是：利用妇女熟睡、重病之机进行强奸；用酒或药物将妇女灌醉或麻醉，使妇女昏迷而强奸；假冒为妇女治病、以作迷信为名，利用妇女的愚昧无知而强奸；冒充妇女的丈夫、恋人或情人进行骗奸等。这些手段都是在被害妇女不能、不知或无法反抗的状态下实施的奸淫行为。

（三）准确认定奸淫行为是否违背妇女意志

违背妇女意志是构成强奸罪的前提条件，因此，在司法实践中奸淫行为是否违背妇女意志，必须准确地认定。

1、妇女意志的违背在时间上的要求。强奸罪中妇女意志的违背仅限于性交当时，即实施性交行为当时妇女不同意进行，这是违背妇女意志在时间上的限制和要求。如果妇女与行为人性交当时并不反对，事后又因其他原因而以各种理由反悔，则不能认定是违背妇女意志。

2、是否违背妇女意志，不能以被害妇女作风好坏划分。任何妇女对是否性交、与谁性交都有权自己决定，作风不好的妇女的性权利同样受法律保护。比如通奸妇女、卖淫妇女，她们也一样享有不与他人性交的权利。如果在通奸妇女、卖淫妇女不同意性交时，而行为人强行对其实施奸淫行为的，实际上已经违背了通奸妇女、卖淫妇女不性交的意志，所以，强行与作风不好的妇女发生性行为的，依法可构成强奸。1984《解答》已明确规定，在审理强奸案件，认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。

3、是否违背妇女意志，不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对于性交是否违背妇女意志的判断，就妇女而言，一般情况下，只要妇女对性交行为有明显反抗表示的则不难判明。但，如果是妇女没有反抗或反抗不明显的案件，该性交是否违背妇女意志，在认定上就复杂些。1984《解答》对此也规定：在认定强奸罪时，对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。这主要是由于强奸行为手段的多样性决定的，比如，行为人用药物将妇女麻醉，使妇女昏迷后再进行强奸。在这种情况下，被害妇女已经昏迷，没有意识，根本不会有反抗行为。再如，冒充妇女的丈夫或恋人进行骗奸的案件，被害妇女对性交未作反抗表示，甚至在当时同意性交。对这类案件，如果我们还要求被害妇女必须有反抗表示才能构成强奸，那无疑是放纵犯罪分子，不利于保护被害妇女。所以，不能以妇女有无反抗，作为认定是否违背妇女意志的必要条件。行为人只要使被害妇女处于不能反抗、不知反抗或无法反抗的状态，就足以认定违背妇女意志，而不必要求妇女有反抗表现。

4、几种特殊情形的认定。刑法学界一般认为，违背妇女意志是指违背正常妇女的意志。如果妇女是精神病人或者痴呆者的，违背妇女意志又该如何认定？是否构成强奸罪呢？笔者认为，要区分不同情况具体认定：第一，间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，经妇女本人同意的，或虽属痴呆但能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的，并自愿发生性行为的，不构成强奸罪。因为精神病患者有持续型与间歇型，并有严重与轻微之分；痴呆者也有程度的严重与轻微之别。一般来说，间歇型精神病人在未发病期间，是能够辨认和控制自己行为的，具备刑事责任能力；能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的程度轻微痴呆者，也应视为能正确表达自己的意志。不属于违背她们的意志。所以，她们自愿与行为人发生的性行为，不能认定为强奸；第二，明知是持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，与其发生性行为的，不管行为人采取什么手段，也不问妇女是否同意，都应以强奸罪论处。这是由于持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，均不能正确表达自己的意志，法律对她们给予特别地保护；第三，如果行为人确实不知妇女为精神病患者或痴呆者，也没有使用暴力、胁迫手段，在征得妇女同意后发生性交的，不能以强奸论。因为在这种情况下，行为人缺乏强奸罪主观方面的要件，即缺乏违背妇女意志，意图与妇女发生性交目的的主观罪过。

二、强奸罪与相关非罪行为的界限

处理强奸案件，难点之一是分清罪与非罪的界限。司法实践中，主要表现在强奸与通奸、恋爱未婚男女性交的区分问题上。

（一）通奸与强奸的界限

通奸是指一方或者双方有配偶的男女之间，自愿发生性交的行为。通奸不同于强奸，通奸双方发生性交是自愿的，并不违背妇女意志，不符合强奸罪的构成要件。另外，通奸在性质上属于道德品质问题，它虽然有害于社会婚姻家庭关系，且行为人应当受到社会的谴责。但我国刑法并未将通奸行为纳入追究刑事责任的范畴。通奸与强奸的本质区别是：性行为是否违背妇女意志。从理论上讲，两者间的界限不难区分。但司法实践中，由于个案的复杂性，使得通奸与强奸的区分极为容易发生混淆。具体分析如下：

1、男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等手段进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。例如：被告人柯某，与李某及其妻郑某一起来广州市做生意。自2000年9月起，柯某便与郑某勾搭成奸。2001年8月，因俩人发生矛盾，郑某提出终止两人的关系。但柯某心有不甘，为了能达到长期与郑某通奸的目的，在一次约会时，趁机强迫郑某拍裸体照片，抓住郑某的害怕心理，以将裸体照片公开及向其丈夫李某告发相威胁，又多次与郑某发生了性关系。法院最终判决柯某犯强奸罪。本案中，柯某与郑某先前的通奸行为，属于道德问题，柯某无需负刑事责任。但从郑某提出终止两人的关系，并拒绝再发生性关系后，柯某竟拍下郑某的裸照并以公开作为胁迫手段，使郑某不敢抗拒与柯某继续性交的要求，违背了郑某不同意性交的意志。柯某的行为符合强奸罪的构成要件，法院判决是正确的。这类案件实质是通奸转化为强奸的问题，要着重审查转化后的性交行为，是否违背妇女意志和采取了强制手段，来认定是否成立强奸罪。

特别要注意的是，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，为保护自己名誉、保全家庭关系，或者为推卸责任、嫁祸于人，或者其要求得不到满足等，把通奸说成强奸而告发行为人的，不能定为强奸罪。这是典型诬告陷害。在处理这类案件时，不能偏信妇女一方陈述，要善于查清案发前男女双方的关系，是否存在通奸史，妇女告发与案发时间的长短及疑点，发生性行为的时间和地点是否有悖常理，妇女是在何种情况下告发，妇女情感态度上的变化等情况，仔细调查研究和审查，全面分析，弄清事实真相，准确定性，打击恶意妇女的诬告行为。

2、第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。可以肯定地说，第一次的行为属于强奸，但从后多次行为看，都是女方自愿与男方性交，这一行为说明第一次的强奸行为对女方造成的危害性不大。另外，从稳定现有社会关系角度，已没有必要再追究行为人第一次强奸行为的责任。所以，此类案件一般不作强奸罪认定，也可以说是强奸转化为通奸而不以强奸论。但需明确的是：如果第一次强奸妇女后，行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应当以强奸罪论处。因为此时第一次和后来多次的性交行为，都违背了妇女的意志，且实施了强制手段，依法已构成强奸罪。

3、“半推半就”性交行为的认定。“半推半就”是指妇女对于行为人与之性交，既有不愿意的表示，也有愿意的表示。它一般表现为行为人使用的强制手段不明显，妇女的反抗也不明显。对于此类案件，不能笼统地认为，因为妇女的反抗不明显，就认为没有违背妇女意志，是通奸；或者只要行为人使用了强制手段，无论明显与否，就认定违背妇女意志，是强奸。笔者认为，对于“半推半就”性交行为，只有确实查明性交违背妇女意志的，才能认定为强奸。否则，作通奸认定为宜。根据有关司法实践经验，要正确判断“半推半就”的性交是否违背妇女意志，主要从男女双方平时的关系、性行为发生的时间、地点和环境、事发后女方的态度、在什么情况下告发、告发与案发时间的长短等事实和情节，仔细审查，作全面分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪认定。如果确实违背妇女意志的，以强奸罪论处。

4、利用从属关系、教养关系和职权等特定关系与妇女发生的性行为，不能都视为强奸。如果行为人利用以上特定关系，以克扣妇女生活费、解除劳动合同、乘人之危等相威胁，迫使妇女容忍其奸淫的，应认定为强奸罪。如果行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，则不定强奸，而以通奸论处。例如：张某，女，在韩某的公司上班。韩某任该公司的经理，一直被张某的年青美貌吸引。一天，韩某趁张某一人加班之际，强行与她发生了性关系，并声称如张某敢告发，就杀光她全家，如果不说出去，他将很快提拔她。在韩某的威胁下，张某先后被韩某强奸十多次。但韩某也兑现了诺言，提拔张某为办公室主任。尝到甜头的张某后来主动要求与韩某发生关系，并且二人秘密租房并同居。此后二人的奸情被张某的丈夫发现，夫妻感情破裂。后韩某喜新厌旧，对张某很冷淡，张某一气之下向公安局告发韩某强奸了她。最后法院不认定韩某犯强奸罪。本案中，首先，韩某刚开始时使用胁迫等强制手段，违背张某意志，强行与张某性交的行为，符合强奸罪的构成要件，构成强奸。其次，当韩某提拔张某后，张某又主动要求与韩某发生关系，目的是利用韩某在公司的职权继续为己谋取私利。显然，案件的后阶段，韩某是利用职权引诱张某，张某也是基于互相利用才主动与韩某性交的，并且二人已同居。因此，后阶段韩某的行为不能定为强奸，应是通奸。第三，虽然韩某刚开始时的性行为具有强奸性质，但张某事后不告发，又主动自愿与韩某性交，并且同居。从案件整个过程看韩某的行为性质，就是从强奸转化为通奸。根据有关司法实践经验，强奸转化为通奸的不以强奸论。因此，韩某的行为属于通奸，法院不认定为强奸罪是正确的。

综上，对于利用从属、职权等特定关系，与妇女性交的案件，区分是通奸或者强奸的关键在于：行为人是否利用这种特定关系进行胁迫。利用这种特定关系胁迫妇女性交的，以强奸论；没有胁迫的，则作通奸处理。

（二）正确区分强奸与未婚男女在恋爱中发生的性行为

未婚男女在恋爱过程中自愿发生的性行为，属于道德评价问题，不是犯罪，更不能作强奸论处。但需要注意的是，近几年在未婚男女的人群中，有相当部分未婚男女 “早恋”，最明显的是中学生，甚至有小学生谈恋爱也是屡见不鲜。这就涉及到“不满十四周岁的幼女”恋爱问题。如果恋爱女性是幼女，且恋爱男方是明知的，不论幼女是否自愿性交，一般按强奸罪论处。因为幼女具有明显的生理弱势，应当给予她们宽容和特别保护。而作为例外，2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。 所以，未婚男女在恋爱中自愿发生的性行为，不作犯罪处理，但明知恋爱女性是幼女的除外。

另外，未婚男女在恋爱过程中，如果使用了不明显的强制手段与恋爱女方发生性交，事后并未告发，而后来由于双方恋爱关系终止或感情破裂，女方告发男方强奸的，一般不宜认定为强奸。对此，我们可以参照“强奸转化为通奸而不以强奸论”的司法实践，在处理该类案件时，不作犯罪处理。

三、实务中强奸犯罪的相关热点问题的探讨

（一）丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体

刑法学界习惯把丈夫强行与妻子性交的行为，称之为“婚内强迫性行为”，也即俗称的“婚内强奸”行为。婚内强迫性行为是否构成强奸罪，我国刑法并没有明确规定。而刑法学界对婚内强迫性行为的定性一直都有争论，目前实务界对该行为的定性也不统一。1999年上海市青浦区人民法院在对一起离婚诉讼期间，丈夫王某违背妻子的意愿，采取强制手段与妻子性交的案件，一审法院判决王某构成强奸罪。这一判决将婚内强奸是否成立的学术争论推向高潮。与此相反的是，2000年四川省南汇县人民法院，审理一起类似王某的“婚内强奸”案，最终对被告人作出了被指控罪名不成立的无罪判决。同是婚内强迫性行为案件，不同地方却是两个截然相反的判决结果。可见，实践中司法机关对婚内强迫性行为的定性存在明显分歧和争议，严重损害了刑事立法的统一性。

关于婚内强迫性行为是否成立强奸罪，我国刑法学界和实务界始终存在不同意见。综合起来有三种观点：一是持肯定观点，主张构成强奸罪；二是持否定观点，主张不构成强奸罪；三是持折衷观点，主张在婚姻关系正常存续期间，不成立强奸罪，而在婚姻关系非正常期间如分居、提起离婚诉讼等期间，则构成强奸罪。其中，持否定观点的主张是学界的主流观点。 对此，笔者较为赞同，并认为在现阶段不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理。主要理由如下：

1、承认婚内强迫性行为构成强奸罪，违反罪行法定原则

我国刑法第三条规定，法律明文规定为犯罪的，依法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，即罪行法定原则。至今为止，我国刑法及司法解释都没有对婚内强迫性行为作出明确规定，因此，根据法无明文不为罪，对婚内强迫性行为不能以强奸定罪。当前有一种观点认为，我国刑法中强奸罪并没有将夫妻间强制性交行为排除在外，所以婚内成立强奸罪并未违反刑法规定。笔者认为，这是对强奸罪条文在立法意旨上认识和理解错误。我国刑法第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。该条文的立法原意明显将婚内强迫性行为排除在强奸罪之外。因为，其一，夫妻间过性生活，既是双方享有的权利，也是双方所负担的义务，夫妻间的性关系不存在“奸”的问题。我国婚姻法虽然没有明确规定过性生活是夫妻间的权利和义务，但这种性的权利和性的义务是客观存在的事实，也是众所周知的，被大众所接受。并且从婚姻法及有关法律规定看，法律也是认可的。我们不应当人为地否认夫妻间享有过性生活的权利和义务。因此，夫妻间的性关系是合法的、正当的。按照现代汉语词典的解释， “奸”是指奸淫，包括通奸和强奸，也即男女间不正当的性行为。既是“不正当”，就是指非婚姻期间，因为婚内夫妻间的性行为不存在不正当的问题。所以，夫妻间的性行为不存在“奸”的问题，也即婚姻期间夫妻间不存在通奸和强奸的情况。我国刑法条文的“强奸”，应理解为已将夫妻关系存续期间的性行为排除在外。其二，如果立法意旨上确实不排除丈夫可成为强奸妻子的主体，那也必须在强奸罪条文中对婚内强迫性行为给予特殊要件的相关规定，反观现行强奸罪条文并无此类规定。夫妻间的性生活不仅仅是一种权利，也是一项义务。妻子不能仅凭自己的意愿而拒绝丈夫的性要求。相反，妻子却可以无须任何理由而凭自己的意愿拒绝婚外第三者的性要求。如果第三者采取暴力、胁迫等其他手段强行性交的，则以强奸定罪论处。但对于有配合丈夫过性生活义务的妻子，以及享有性生活权利的丈夫而言，显然不能以同样的定罪处罚标准来对待丈夫。这是由夫妻间有 “婚姻”的特殊关系决定的。换言之，如果立法原意不排除婚内成立强奸罪的话，也必须在条文中对婚内强迫性行为作出特殊规定，以区别于婚外的一般强奸行为。时下持肯定观点的有些人主张，婚内成立强奸的，作为自诉案件，不告不理。他们的这些主张，正充分反映出夫妻关系存续期间的强迫性行为与婚外强奸行为的区别。如果两者无区别，又何须多此一举将婚内定强奸作自诉案件处理呢？既然以自诉案的告乃罪处理才是最为理想的方式，为何刑法第二百三十六条没有规定？是立法机关没有考虑到吗？如果说没考虑到，那为何刑法对侮辱罪和诽谤罪也规定了告诉才处理？显然，最高立法机关对强奸罪的立法意旨，是将婚内夫妻间的强迫性行为排除在外，即丈夫不能成为强奸妻子的主体，主要原因正是考虑到婚姻关系的特殊性。第三，不能因为强奸罪条文未明确规定婚内强迫性行为不构成强奸罪，就可以认定是强奸罪，这是对罪刑法定精神的根本违背。罪刑法定原则强调的是，凡是刑法没有规定为犯罪的，不能定罪和量刑。就婚内强迫性行为而言，正确的认识和理解是：因为刑法中强奸罪并没有明文规定婚内强迫性行为构成强奸罪，所以婚内夫妻间性行为不存在强奸问题。

从上面分析不难看出，认为婚内成立强奸罪并未违反刑法规定的观点，只是停留在对强奸罪字面上的简单理解，没有从立法意旨的根本上去认识和理解强奸罪的条文，更没有深刻理解罪刑法定原则的真正含义。实践中，对婚内强迫性行为被判决构成强奸罪的个案，笔者认为，这是对罪刑法定原则和精神的根本违背，它一味地强调妇女性权利的保护，而无视婚内丈夫正常性权利行使可能产生的妨碍，回避夫妻间过性生活的权利和义务的客观事实，使得法律面前人人平等的宪法原则成为空话。因此，现阶段认定婚内强迫性行为成立强奸罪是没有法律依据的。

2、从目前的社会现状看，不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理

一个行为具有的社会危害性有无及大小并不是一成不变的，而是应依据当时的社会发展、文化沉淀、道德理念、立法机关的认识、法律宣传等因素发展变化的。只有这种社会危害性随着上述基础变化到必须纳入刑法调整范围的时候，刑法才对该种行为予以制裁。换言之，脱离了具体社会环境，就很难对一个行为是否犯罪化作出恰当的评价。从当前我国的社会实际看，将婚内强迫性行为作强奸罪来处理，还为时过早。理由是：

（1）现阶段的中国是以社会秩序为本位的社会，婚内成立强奸将破坏良性社会秩序的构建与维持。我国仍处于由传统社会向现代社会的过渡阶段，这个特定社会时期既包含了儒家礼治等传统社会因素，也包含了现代社会的因素。社会大部分财富掌握在少部分人手中，社会贫富比较悬殊，大部分个人在相当程度上仍要依附于家庭和社会，家庭仍然承担着社会生产和分配等较多社会职能。在婚姻中大部分妇女经济上缺乏独立，过于依赖丈夫。性和情爱在婚姻中所占的比重还不足以超越这些社会职能而成为婚姻与家庭的核心内容，这种社会结构下的社会状况在广大农村尤为明显。因此，目前我国社会仍然是以社会秩序为本位，个人自由相对次要的社会，这是客观事实。而当社会秩序与个人自由发生冲突时，应当如何去取舍。对目前的中国来说，只有牺牲少数个人自由利益，以维护家庭和社会秩序的稳定。具体到婚内强迫性行为是否定强奸问题上，我们着重考虑的不应该是社会某个人或少数人的需要和欲望如何实现，而是良性社会秩序的构建与维持，以及当前社会所期待的需要和目的。如果漠视我国的特殊情况，一味强调保护少数女性主张的性权利自由，而将婚内强迫性行为定性为强奸犯罪，将会给家庭和社会带来一系列的问题和不稳定因素。所以，在我国这个特定的历史阶段，将婚内强迫性行为不作强奸论，虽然无奈但却是一种明智的选择，也是中国社会的需要。

（2）从社会效果看，惩罚丈夫实际上并不能保障妻子。在婚内以强奸罪对丈夫处予刑罚，妻子会面临以下实际困境，我们决不能漠视。第一，妻子面临生存的压力。不可否认，我国目前有不少女性已经有相当社会保障和自由，十分注重对婚内的性自由。但现阶段更为现实的仍然是妇女的生存权，这是带有普遍性的。婚姻家庭中，多数妇女在经济上是不独立、不平等的，过于依附丈夫，丈夫事实上成为婚姻家庭中的顶梁柱，这在广大农村的婚姻家庭更明显。即使是城市地区的妇女，面对着没有充足社会福利保障和就业严峻的现实状况，对丈夫的依赖性也与日剧增。确立婚内成立强奸罪，表面上妻子的性权利似乎有了保障，但妻子一旦失去丈夫就等于失去经济基础，实质上连最基本的生存条件也丧失，家庭事务压力也随之加大。生存权没有保障，怎么谈性权利的自由和尊严。第二，妻子面临家族和社会舆论的沉重压力。中国是个强调人情和人伦的社会，如果妻子控告丈夫强奸罪，主流社会绝不会褒扬她为妇女性尊严而战。相反，她的父母、兄弟姐妹、亲戚好友、邻里等很可能批评和责难她，令她成为流言蜚语的笑柄。这种家族的批评和责难与社会舆论的沉重压力，非常人所能够承受，它比丈夫强迫性行为的伤害，过之而无不及。所以，婚内妻子以强奸罪控告丈夫，会引发妻子生存权危机，并造成沉重的精神伤害。倘若这两方面的困境处理不妥当，将会带来更严重的家庭危机和社会问题，这种社会效果也并非国家法律和社会所期待的。实际上惩罚丈夫并不能真实意义上保障妻子，仅喊出婚内定强奸罪的空洞口号，对保护广大妇女性权利是无济于事的。

综上，虽然婚内强迫性行为一定程度上侵犯妇女性权益，但从目前我国的社会实际看，将婚内强迫性行为不作强奸定罪，避免了婚姻家庭的破裂给社会带来的诸多问题，同时维系了现有的良性社会秩序。经权衡利弊后，婚内不定强奸是一种理性的选择。

3、保护妇女权益不一定必须承认婚内成立强奸罪。正如前面所言，婚内强迫性行为侵犯了妇女的性权益，具有一定的社会危害性。我国刑法虽然排除丈夫可以为强奸妻子的主体，但并不意味着刑法对丈夫侵犯妻子权利的行为就袖手旁观。事实上，妇女在受到暴力和身心摧残迫害的情况下，可以用其他罪名来追究丈夫的刑事责任。比如，当丈夫实施暴力强行与妻子发生性行为的，具备虐待犯罪构成要件的，可以依刑法第二百六十条以虐待罪对丈夫定罪处刑。婚内强迫性行为符合故意伤害的犯罪构成特征，也可以依故意伤害罪定处。这样既可以保护妇女的合法权益，又可以避免认定婚内成立强奸罪而带来的实践上的分歧和争议，维护刑事立法的统一性。所以，婚内强迫性行为可以运用强奸罪以外的罪名，来实现保护妇女的合法性权利。

总而言之，笔者认为，婚内强迫性行为在法律没有明文规定的情况下，不宜以强奸定罪论处。目前我国的现状，也不具备条件将婚内成立强奸罪上升到刑事立法层面。因此，笔者不赞成现阶段将丈夫纳入强奸妻子的犯罪主体。

（二）少男与幼女间性行为的处理

所谓少男是指已满14周岁不满16周岁的男孩，所谓幼女是指不满14周岁的女孩。由于少男与幼女间的性行为有其特殊性，它和成年人与幼女性行为在定性和处理上不同。2006年1月23日，最高人民法院颁布实施《关于审理未成年人刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”），该《解释》第六条规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。” 该条款一经公布即成为热点而引起了法律界和社会大众的广泛关注，并围绕着少男与幼女性行为应否一律以强奸罪论，该条款是否违反刑法规定等相关问题进行了激烈争论，说法颇多，理由各异。鉴于少男与幼女性行为案件在实践中发生的频率较高，及这类行为有其特殊性，有必要对此作一研讨。笔者拟在立足该《解释》第六条款的基础上，就此类性行为的定性和处理问题展开分析，认为：少男与幼女性行为作犯罪化不宜过大。

转贴于 1、《解释》中第六条款并不是全新的司法解释，司法机关对少男与幼女间性行为的处理态度由来已久。我们先回顾有关司法解释的规定。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：十四岁以上不满十六岁的男少年，同不满十四岁的幼女发生性的行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第十条（旧刑法）的规定，不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教； 1984年11月14日最高人民法院研究室《关于已满14岁不满16岁的人犯强奸罪是否应负刑事责任问题的电话答复》规定：凡已满14岁不满16岁的人犯强奸罪，是否都应负刑事责任，不宜一概而论，应从情节、手段、对社会危害性等方面来具体、全面地分析； 1995年5月2日最高人民法院颁布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定：“以下情形，可以不认为是犯罪：……3、已满14岁不满16岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、尚未造成严重后果的。” 2000年2月24日实施的最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定：对于已满14周岁不满16周岁的人，对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪； 2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”从十多年来的有关司法解释规定看出，最高人民法院对待少男与幼女间性行为的定性和处理，在解释文字虽有不同，但基本精神是一样的。只要情节轻微、未造成严重后果（也即危害不大）的，不作犯罪处理。换言之，《解释》中第六条款是由上述司法解释修改而成。此外，司法机关处理这类行为时在罪与非罪上明显区别于成年人，已经考虑到行为主体和对象的特殊性，也体现了办理未成年人刑事案件贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则。

2、少男与幼女性行为的特殊性。少男身心发育不成熟，认知能力有限，对性行为的后果与意义难以作出正确辨别，更不可能要求所有少男具有明知对方是幼女的认知能力，这是少男的客观生理特性。现实中少男与幼女间的性行为多数发生在早恋、交友过程中，且相当普遍。一般来说，这些少男与幼女间的性行为，少男很少怀有伤害幼女的故意或者说不存在恶意，只是由于他们情窦初开，交往中双方的互相吸引而自愿发生了性关系。如果用成年人性行为的处理原则，来对待这些性意识不成熟、不能完全控制自己行为的少男而一概以犯罪论，是非常不公平，不人道的。且显属客观归罪，没有充分考虑行为人的主观罪过，违背主客观相统一的刑法原则。另外，若对此一概论罪，将会引发重复恶性伤害的社会效果。一对缺乏认知能力的少男和幼女自愿发生了性关系，少男被判处强奸罪，如此重刑的惩罚，他能信服吗？他完全可能因此而敌视法律、敌视社会和敌视女性，出狱后重新走上犯罪道路，进而发展成为真正的成年强奸犯。而且，以强奸犯罪来惩罚少男还会造成被害幼女心理的伤害。一是幼女基于钟情对少男有愧疚感；二是被害幼女背负着被强奸之名，令其名誉受损，造成心理伤害。更值得担心的是，遭此打击后，幼女以后的身心健康尤其是性心理的发展很可能会扭曲。相对之下，如果说她早恋而自愿发生的性关系，而不是被强奸，对她的名誉和心理影响则有很大的不同，造成幼女心理的伤害应当比定强奸的要轻。显然，这种重复恶性伤害的效果并非我国法律和社会所期待的。时下有的观点一味强调《解释》对少男不作强奸犯罪论处，受害最大的是幼女。这种观点正是缺乏对重复伤害社会效果的理性研究，只是见木不见林。因此，将未成年少男与幼女性行为的处理与成年人犯罪的处理区别开来，符合这类行为的特点。

3、少男与幼女间性行为也可构成犯罪。有的学者担心，某些不良少男与幼女性交后利用《解释》第六条而逃脱法律制裁，纵容了犯罪。笔者认为，这种担心完全没有必要。因为，第一，《解释》虽然只规定少男与幼女性行为不认为是犯罪的情形，但《解释》并不排除这类行为可构成犯罪。换言之，只要少男与幼女性行为不符合“情节轻微”和“未造成严重后果的”等要求，比如少男采取明显暴力手段，造成幼女性器官严重损害和精神痛苦后果的，即可依2000年2月24日实施的最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定：对已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪对少男定罪处罚。第二，《解释》规定的不构成犯罪，必须具备一定条件。《解释》明确规定少男与幼女性行为作无罪处理，应当具备三个必要条件：一是偶尔发生性关系；二是情节轻微；三是未造成严重后果。仅仅有其中的一个或两个条件是不充分的，将作为强奸犯罪来认定。而必须三个条件要同时具备，才可以作无罪处理。从《解释》规定的这些限定条件看，作无罪处理的条件是较为严格的，其意也旨在严格防止放纵犯罪的现象。所以，我们不必担心《解释》会放纵犯罪。当然，《解释》并没有对何为“偶尔”、“情节轻微”、“未造成严重后果”等词句作进一步解释。这需要对案件作具体和全面的分析来认定，在这种情形下，法官具有一定的自由裁量权，也给律师的辩护带来一定空间。而事实上，同时具备这三个条件的案件，一般都属于情节显著轻微危害不大的情形，我们不必一律以犯罪论处。

4、《解释》不违背刑法的规定。有一种观点认为，《解释》违反刑法第二百三十六条第二款奸淫幼女以强奸论的规定，因为刑法这一条款并没有将奸淫幼女的行为人区分未成年人和成年人，年龄的划分对定罪并无影响。笔者认为，这种观点难以成立。第一，该观点脱离刑法总则来认定具体犯罪。众所周知，我国刑法有总则和分则之分，总则规定的是一切犯罪必须具备的要件，分则则规定具体犯罪特别需要具备的要件。刑法对犯罪构成的规定，是由刑法总则与刑法分则共同实现的。所以，我们在根据分则认定具体犯罪的时候，应当依照总则规定，对有关事实和情节仔细比照加以认定，才能得出正确结论。换言之，刑法总则处于总指导地位，决定了刑法分则各个罪名无一例外地要适用。我国刑法分则虽然规定了奸淫幼女以强奸论，但刑法总则也规定了不认为是犯罪的具体条款。而《解释》第六条正是依据刑法总则的有关规定制定。所以，在适用刑法时不考虑总则规定，而只以分则规定来定罪的思路是错误的，应当纠正。上述观点显然对在刑法总则与分则的关系，及犯罪构成上认识错误，或有意无意地回避刑法总则有关不认为是犯罪情形的规定。因此，其观点有失偏颇，得出的结论不客观。第二，《解释》有刑法依据。从司法机关十多年来对少男与幼女性行为的规定看出，《解释》第六条款的法律依据是我国刑法总则第十三条的“但书”规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 “但书”规定涉及到刑法所有的罪名，刑法分则中的强奸罪也不例外地被纳入“但书”规定中。由于“但书”作为刑法条款，具有法律的稳定性特点，所以其规定较为原则，对所谓的“情节显著轻微危害不大的”不作明确规定，以适应错综复杂的罪名和司法实践。所以，在司法实践中，法院对于“但书”的认定和适用也就有一定的自由裁量权，当然这种裁量权必须建立在“但书”意旨之上。如前所述，《解释》规定不认为少男与幼女性行为是犯罪的，必须同时具备三个条件，即偶尔发生性关系、情节轻微和未造成严重后果，三者缺一不可。而同时具备这三个条件的案件，一般都属于情节显著轻微危害不大的情形。表面上这三个条件的解释文字与 “但书”的文字虽有不同，但这三个条件的具备却符合“但书”规定的基本精神。因此，正确的理解是，《解释》第六条规定的法律依据是刑法第十三条。换言之，就少男与幼女性行为而言，《解释》是对刑法第十三条“但书”规定的进一步解释。所以，那种认为《解释》违背刑法规定的观点难以成立。

5、《解释》体现了对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的原则。由于未成年人生理和心理不成熟的特殊性，决定了法律给予未成年人特殊的保护。数十年的司法实践经验表明，教育为主、惩罚为辅是预防未成年人犯罪的有效措施。《解释》对未成年人少男与幼女性行为的处理，也充分贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，也符合构建以人为本的和谐社会理念。法律应给予这类群体更大的宽容。

综上，在实践中，少男与幼女间性行为普遍发生在早恋、交友过程中，一般社会危害性不大，并且少男本身对性的认识能力欠缺， 基于这类行为特殊性，笔者认为，少男与幼女性行为作犯罪化不宜过大。

四、完善强奸罪法律规范的几点构想

（一）明确婚内强迫性行为不作强奸论处

前文已经论述，现阶段不宜将婚内强迫性行为以强奸定罪，是一种理性的选择。但司法实践中，对婚内强迫性行为的定性仍然存在较大的争议，同是婚内强迫性行为案件，不同地方法院判决，结果却截然相反：一个法院判有罪，另一个法院判无罪，严重侵犯了个别公民的人身权利，且损害刑法的统一性。虽然我国刑法的本意已将婚内强奸排除于婚姻之外，但为了统一和规范目前的司法，立法机关有必要对婚内强迫性行为的定性问题，作出立法解释，明确刑法第二百三十六条的规定不包含婚内性行为在内，以统一司法实践，维护我国刑事法律的尊严。

（二）将女性纳入强奸罪的独立犯罪主体

根据我国刑法规定，强奸罪的主体只能是男性，被害妇女只能作为被强奸的对象。妇女只有在共同犯罪的情况下，才可以成为强奸罪的教唆犯和帮助犯，妇女不可能自己去实施强奸行为。因此，妇女不能独立构成强奸罪的主体。而随着我国社会的变革，时代的发展，社会文化理念也随之改变，女性的性主体意识明显增强，已经出现了不少女性“强奸”男性的案件。也就是说，女性也可以采用暴力、胁迫或其他手段违背男性意志，强行与男性发生性行为。例如，据有关媒体报道，某高中男学生张某，被女教师黎某在教室里强迫发生性关系，还威胁张某不要说出去，此后，黎某长期强迫张某发生性关系，使得张某学习成绩下滑，身心受到伤害。后来，张某以该女教师“强奸”自己为名报案，但是公安人员以无法律依据为由拒绝立案。此类女性侵犯男性性权利的案件，早已屡见不鲜，是现实存在的客观事实。众所周知，男性也享有性权利，男性的性权利也要受到法律保护。而我国现行刑法的强奸罪只保护女性的性权利，对男性性权利的侵害不作禁止性的规定，使得男性的性权利被女性侵害时，得不到与女性相同待遇的刑法保护，甚至失去法律保障，上例案件就是如此。可见，男女性权利明显不平等，违背了法律面前人人平等的宪法原则。所以，将女性纳入强奸罪的独立主体，无论在理论上还是实践中都是必要的。立法机关应正视女性“强奸”男性案的客观存在，不能袖手旁观，通过刑事立法增设女性作为强奸罪的主体，以完善强奸犯罪的主体，真正实现男女双方性权利的平等保护。

（三）淡化犯罪对象的性别

如前所述，女性可以对男性实施性侵害，那女性对女性、男性对男性也一样可以实施性侵害行为。对于这些情形，我国刑法的强奸罪明显不能调整，属于立法空白，而这些性侵害的客观现象现实中却是逐渐增多。所以，我们应抛弃旧的价值观念，从人性和法律的角度，不再区分犯罪对象的性别，给予男性间、女性间和男女相互之间性权利的平等，对这些性侵害，我国刑事立法应作出积极的回应。

五、结语

经过以上论述，我们可以认识到，正确把握强奸罪，必须认清强奸罪的本质特征，准确区分其罪与非罪的界限。对于实践中出现诸如婚内强迫性行为和少男与幼女性行为的定性和处理，要从我国的客观现状出发，依照立法意旨、罪刑法定等法律原则和精神，在权衡利弊后作出取舍和认定。婚内强奸应当缓行，少男与幼女性行为作犯罪化不宜过大。同时也应看到，我国现行刑法在强奸罪的立法上的一些局限和不足，有待进一步的修正和完善，而完善强奸罪的立法是一项复杂的社会系统工程。但笔者坚信，只要从我国的实际出发，充分考虑法律和社会所期待的需要和目的，以及良性社会秩序的构建和维持等因素，强奸罪的立法完善问题在中国就一定能够很好解决。届时，广大人民群众的人身权利尤其是性权利将得到更有效的法律保护。

[参考书目]：

1、 刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版。

2、 赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2005年版。

3、 魏东著：《刑法各论若干前沿问题要论》，人民法院出版社2005年版。

4、 丁强、丁猛著：《侵犯公民人身权利、民主权利犯罪司法适用》，法律出版社2005年版。

5、 贾宇、游伟主编：《中国刑法》，中国政法大学出版社1997年版。

6、 高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版1998年版。

第5篇：强奸罪量刑指导意见范文

    【关键词】 强奸罪,性侵幼女,明知,严格责任,推定

    编者按 近年来,一系列性侵未成年人案件频频见诸报端。这些性侵未成年人案件,不仅对未成年人的身心健康造成了严重伤害,也对我国性侵未成年人犯罪的法律规制现状提出了挑战。正是鉴于此类案件数量之多、发生频率之高、受害人数之众、作案情节之恶劣、危害后果之严重、舆论震荡之剧烈,2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》,以严惩性侵未成年人之恶劣行径。该意见中的一些规定引起了学界的热议,同时也引发了人们对我国性侵未成年人犯罪刑法规制现状的深思。鉴此,本刊特邀请几名理论和司法实务界的专家,结合新颁布的司法新规,针对性侵未成年人犯罪的刑法规制问题,分别从不同视角展开分析,以飨读者。

    近年来,性侵幼女的案件在社会上频频发生,令人触目惊心。由于幼女身心发育尚不成熟,因而幼女历来是我国法律特殊保护的对象。而这些性侵幼女的案件,不仅对幼女的身心健康造成了严重伤害,也一次次挑战着我国对性侵幼女犯罪的法律规制水平。鉴于这类案件造成了极为严重的后果,也引发了极为恶劣的社会影响,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部近期联合了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》),以期能够有力预防和惩治性侵幼女犯罪。

    《意见》强调了“依法及时发现和制止性侵害罪行”、“严厉惩处性侵害幼女行为”、“加重处罚在教室等场所当众猥亵等行为”等十一项内容,通篇体现了“最高保护限度”、“最低容忍限度”的指导思想,着重从依法严惩性侵害犯罪、加大对被害幼女的保护力度两个方面对严惩性侵害幼女犯罪行为作出规定,并要求政法机关提高保护幼女权益的工作水平。应当看到,《意见》的颁布有着一定的积极意义。特别值得注意的是,《意见》第19条第2款明确规定:对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。该规定无疑是《意见》中的一大亮点,其加大了对性侵幼女行为的惩治力度,体现了相关部门坚决保护幼女合法权益的决心。然而,对于这一规定,学界有着不同的理解。有学者认为,《意见》对不满十二周岁的被害人实行绝对保护原则,即只要对其实施奸淫等性侵害行为,无须考虑行为人的主观心理状态,一律认定行为人“明知”对方是幼女。{2}也有学者认为,《意见》第19条第2款的规定是一种扩张解释,其将“明知”的含义由包含确实知道、应当知道扩张到了包含确实不知道。其同时还指出,认为《意见》对不满十二周岁的被害人实行绝对保护原则的观点无非是将《意见》第19条第2款的规定视为严格责任的规定,即只要性侵的对象是未满十二周岁的幼女,无须要求行为人明知对方系未满十二周岁的幼女,即可认定为强奸罪。换言之,在性侵对象是未满十二周岁幼女的情况下,行为人主观上的“明知”不再是构成强奸罪的前提。{3}由此可见,《意见》第19条第2款的规定已经引发了学界的广泛争论。那么,“明知”是否还是性侵幼女行为构成强奸罪的前提?如何从刑法解释学的视角对这一问题进行正确的解读,不仅关系到司法工作人员对相关条文的理解,也关系到司法实务中对相关问题的具体判断。笔者认为,“明知”仍是性侵幼女行为构成强奸罪的前提。这是因为,对犯罪对象的明知是故意犯罪的必要内容,严格责任是有违主客观相一致原则的,《意见》的相关规定只是设定了更为严格的推定规则而并没有动摇“明知”在强奸罪中的应有地位。

    一、“明知”是存在犯罪对象的故意犯罪之构罪要件

    我国《刑法》第14条已经对“故意犯罪”进行了较为明确的定义:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。这是我国刑法关于故意犯罪的一般概念,我们往往将该条文中的“明知”称为总则中的“明知”。然而,在规定具体罪名的刑法分则条文中,也存在着大量有关“明知”的规定,即在很多规定故意犯罪的刑法条文中,往往明确规定要求行为人必须对犯罪对象存在明知。对犯罪对象的明知可能会对犯罪结果的明知状况有影响,但是明知的实际内容是不一样的,故而我们一般将这类“明知”称为刑法分则中的“明知”。笔者认为,在存在犯罪对象的故意犯罪中,行为人对犯罪对象的明知应当是成立犯罪的必要条件,在不“明知”对方是幼女的情况下,行为人是不可能构成强奸罪的。

    首先,犯罪故意的内在构造决定了行为人成立故意犯罪应以对犯罪对象的明知为前提。人的心理活动过程包含了“知”和“欲”两部分,在“知”和“欲”共同作用的支配下,行为人才能实施相关的行为。具体而言,“知”体现了人的认识活动,而“欲”体现了意志活动,具体表现为行为人实施具体行为的决意。行为人主观上的“决意”直接决定了行为人是否实施某种行为,并且引导了行为的方向和归宿。然而,决意不可能凭空产生,其必须以一定的“认识”作为前提。很难想象行为人在没有“知”的情况下,就能产生“欲”,进而在“欲”的支配下实施相关行为。因此,犯罪故意就由两方面的要素构成,即认识因素和意志因素。其中,认识因素是指行为人认识到了自己的行为的性质、犯罪对象、危害结果与行为意义。根据认识对象的不同,我们可以将认识因素中的“认识”分为两类:一类是行为人对犯罪对象的认识;另一类是行为人对危害结果、行为性质以及行为意义的认识。可以认为,前一类认识就是刑法分则中的“明知”,而后一类认识则属于刑法总则中的“明知”。分则中的“明知”与总则中的“明知”共同构成了犯罪故意中的认识因素。意志因素是指行为人在明知的状态下,对自己行为导致的危害结果持希望或者放任的心理态度。犯罪故意的意志因素是以其认识因素为前提的,没有认识也就没有意志。{4}故而在犯罪故意体系中,认识因素是意志因素的基础。同时,在认识因素内部,分则中的“明知”又是刑法总则中的“明知”的前提。因为在存在犯罪对象的故意犯罪中,行为人是通过对犯罪对象实施具体的行为,从而产生一定的危害结果。如果行为人对犯罪对象缺乏认知,就不可能对犯罪的危害结果存在认知。而在认识因素都不具备的情况下,意志因素也就无从谈起,更不可能形成犯罪故意。因此,在存在犯罪对象的故意犯罪中,犯罪故意的形成具有一定的阶梯性。行为人首先须对犯罪对象存在认知,也就是在主观上要对犯罪对象存在明知,继而行为人才能对行为可能产生的危害结果存在认知。而在认识因素具备的基础上,行为人才能形成意志因素,并最终生成犯罪故意。由此可见,行为人对犯罪对象的明知无疑是故意犯罪成立的起点,行为人不可能在对犯罪对象没有认知的情况下,就直接产生意志因素,进而在相关意志因素的支配下实施具体的犯罪行为。

    其次,司法实践对对象认识错误案件的处理模式,佐证了对犯罪对象的明知是成立故意犯罪的必要条件。在司法实务中,对于对象认识错误的犯罪案件,我们基本上是以人的主观方面的内容作为认定行为性质依据的。行为人如果对犯罪对象存在认识错误,完全有可能影响其主观上犯罪故意的形成,从而对其行为以过失犯罪认定或作无罪处理。例如,行为人虽然在客观上实施了持有毒品的行为,但是如果行为人是在对象认识错误的情况下实施这一行为,司法实务中一般作无罪处理。这种处理模式的理论依据就在于,如果行为人在主观上对犯罪对象不存在“明知”,那么相关犯罪故意就无法形成。由此可见,在有些故意犯罪的认定中,行为人主观上对犯罪对象的是否“明知”,可能还会影响到我们对其行为性质的判断。

    综上,奸淫幼女行为是强奸罪的一种特殊形式,行为人在这种情况下构成强奸罪无须实施暴力、胁迫或者其他手段,但是犯罪行为对象则必须是幼女。在奸淫幼女行为构成强奸罪的情况下,行为人犯罪故意的形成也需要经过“知”和“欲”的过程。其中,“知”体现了犯罪故意中认识因素的形成,即行为人只有认识到自己和幼女发生性关系,他才能认识到自己的行为所产生的危害结果。而“欲”则体现为犯罪故意中的意志因素,即行为人只有在认识到自己是在和幼女发生性关系,并且在认识到了该行为可能产生的危害结果的基础上,才能对这种危害结果产生希望或者追求的态度。只有在认识因素和意志因素都具备前提下,奸淫幼女构成强奸的犯罪故意才能形成,而行为人在这种犯罪故意的支配下实施相关奸淫行为,才能被认定为构成强奸罪。由此分析,我们可以清楚地看到,行为人对于幼女存在“明知”是奸淫幼女行为构成强奸罪的必要条件,如果行为人确实不知道自己在和幼女发生性关系,就应当属于“对象认识错误”,奸淫幼女的犯罪故意就无法形成,因而也就不可能构成强奸罪。

    二、严格责任制度不适用于认定性侵幼女行为的性质

    前述学者所认为的《意见》第19条第2款的规定是类似于英美刑法中严格责任的规定,体现了我国对幼女倾斜保护的观点也是值得商榷的。严格责任制度固然有利于打击性侵幼女的行为和保护幼女的相关权益。然而,在刑法适用过程中,我们必须对严格责任制度采取审慎的态度。

    严格责任制度是英美刑法中的一种法律制度,起源于19世纪末20世纪初。该制度的出现突破了主客观相一致的传统原则,因而受到了刑法学界的广泛关注。关于严格责任的概念,学者的理解莫衷一是。其中,较为通俗的一种解读认为严格责任是一种不问主观过错的刑事责任,即对某些犯罪的构成不要求一般犯罪构成的主观要件,只要行为人的行为符合法律规定,或者导致了法律规定的某种结果,就可以对其起诉或者定罪处罚。{5}由于当时英美法系国家的工业飞速发展,造成工业灾害、环境污染等危害公众利益的现象急剧增多,很多侵害到社会法益的危害行为因难以证明行为人的主观意图而不作犯罪处理,因而使得这类危害行为难以遏制。为了有效弥补这一缺失,英美法系国家在公共福利犯罪和道德犯罪两个领域设立了严格责任制度。其中,道德犯罪就包括了法定强奸(与未成年少女发生性关系)。英美法系国家对“道德犯罪”之所以要适用严格责任制度,一方面是因为此类行为侵犯的是国家所要重点保护的特殊法益,另一方面还因为它具有较大的事先可责性。{6}

第6篇：强奸罪量刑指导意见范文

关键词：性犯罪 法律缺陷 立法重构

The Limitation and Restructuration on Legislation in Our Country about The Sexual Crime

Abstract：Sexual crime， as a phenomenon of personality catabolization ，have taken on new characteristics and rules ，thus it has attracted intensively recognition from all woks of people. However ，under our country's relatively rough and lean law background， much of these phenomena aren't under the control of any laws .Though there are many scholars who are researching these phenomena ，their views are in some extent unilateral and there are many things for us to do to perfect the theory. In this article，the author will put forward some propositions on the basis of some cases and with referance to some popular views in the theory cirticle .

Key Words：Sexual crime law limitation law restructure

一、引言：相关案情简介与问题的提出

案例一：2005年6月13日，徐州小伙刘某遭到老板李某的性侵犯，由于害怕失去工作，接连数夜受到其性侵犯，最终，刘某忍无可忍，于7月3日来到苏州市虎丘区人民法院欲自诉，但是，虎丘法院因无法律依据保护男性性权利无法立案。

案例二:据报载，某省13岁男童伍某应30 岁的婶婶苏某请求，帮助其照看屋子。到苏某家的当晚，伍某便在苏某的诱导，威迫下与其发生了性交。此后，苏某便用同样的手段逼迫伍某在半年时间内与之性交达数十次。一旦伍某稍有不从，苏某便以将二人之事公开于众相威胁，致使原本性格开朗的伍某变得十分忧郁，整天魂不守舍，学习成绩也直线下降。

案例三:被告人李宁，自2003年1月以来先后伙同刘某、冷某等人经过预谋，采取张贴广告、登报招聘“男公关先生”的手段，招募和组织多名男青年在其经营的南京“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧，与男性消费者从事同性卖淫活动。现查明7次，其从中牟利1247万元。2004年2月17日，法院以组织卖淫罪判处李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元。

以上三个见诸媒体报道的真实案例引起了舆论对我国性犯罪立法现状的广泛关注。案例一讲的是同性间的强奸行为。案例二是关于女性奸淫男性的案例。而案例三则是关于同性之间的卖淫行为。这三个案例都属于我国刑法立法的空白，施暴者大都未得到刑事追究。只有案例三中的李宁受到了应有的惩罚。而这种判决也受到了刑法学界的广泛值疑。的确，我国当今社会中出现了许多新的性犯罪现象，除了传统的强奸罪、组织卖淫罪、强制猥亵侮辱妇女罪外，客观上还存在着女性暴力、胁迫或其它手段强制男性（包括男童）与之发生性行为以及同性之间情节严重的强制性交、强制猥亵的案件。由于缺乏法律依据，犯罪者得不到相应制裁，受害者的权益得不到充分保障，此不能不引起我们深思。

二、我国性犯罪问题的立法现状及分析

（一）强奸罪的立法现状与缺陷

我国《刑法》第236条规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其它手段，强行与妇女发生性交的行为。从强奸罪主体来看，现行刑法将其规定为是一种特殊的主体，即具有奸淫目的的男性。而它的对象是已满14周岁妇女和未满14周岁的幼女。在特定的条件下，女性也可以成为强奸罪的主体，即两种情况：第一，教唆犯形成的强奸罪主体；第二，帮助犯形成的强奸罪主体。应当讲，现行刑法对强奸罪主体所做的规定，是建立在通常的“男强女弱”观念的前提之下。然而，随着同性恋群体的形成，同性之间出现了性的强制行为给现行刑法带来了挑战。此外，随着女性社会地位的提高、性生活观念的转变，女性不但可以作为间接的强奸犯罪主体，也可以直接成为强奸罪的主体。因此，此罪的犯罪对象不只是女性，而且还包括男性。所以说，构成强奸罪主体的不再是刑法意义上的特殊主体，而是无论男女，只要出现对被害人性的自由权利进行侵犯的，并在客观上作出了合乎强奸犯罪所规定的客观要件要求的，便可成为强奸罪的主体。

（二）组织卖淫罪的立法现状与缺陷

我国《刑法》第358条第1款、第2款规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为。从组织卖淫罪来看，它的主体是自然人，法律没有对其作出限制;它的对象既可以是男性也可以是女性。然而考量“卖淫”一词在刑法中的含义发现它有两大特点：一、卖淫的主体是妇女或男子；二、卖淫的对象是异性，因为只有异性才能与之为性交行为。所以撇开已经为法律所固定下来的对“卖淫”主体的突破，即从妇女扩大为两性皆可，卖淫行为只能发生在异性之间。根据罪刑法定原则，这在一定程度上排除了男子向男子以及女子向女子提供卖淫服务的情况。

自改革开放以来，国门洞开，泥沙俱下，出现了黄毒泛滥的情况，其中之一就是男妓出现，组织男子卖淫与传统我们所认识的卖淫有显著的区别，为了打击这类犯罪，刑法已将组织的对象从妇女扩大至他人。同理可推，既然同性之间的“卖淫”情况也是与传统的卖淫有所区别的，也是我们常人所不能接受的，而立法并没有作出规定，这是我国《刑法》的一大空白。

（三）其它性犯罪的立法现状与缺陷

在我国的性犯罪立法中，涉及到此类的还有很多，诸如强制猥亵侮辱妇女罪、引诱幼女卖淫罪、嫖宿幼女罪等等，都是在当时特定的社会背景下制定的，而到了二十一世纪的今天，社会已发生了巨变，男强女弱的现象已大为改观，妇女获得了在各个领域完全平等的地位。同时，由于改革开放的深入，在国外出现的一些丑恶现象在我国也开始大量涌现，并已为国人所司空见惯，如女性强制猥亵侮辱男性（包括男童），同性之间的强制猥亵侮辱行为，以及同性卖淫等其它一些卖淫现象。这类现象同样在一定程度上暴露出了我国法律的空白，司法机关对此也无从适手，无法律依据可寻。

三、我国性犯罪立法的完善建议

我国现行的性犯罪立法缺陷主要在于对犯罪主体的限定，而这种限定在我国当前的社会背景下已显得过时。本人认为，在我国今后的性犯罪立法中应该加强对男性性权利的保护力度，同时也应把同性之间的性犯罪行为列入刑法打击的对象。

（一）对强奸罪立法的立法完善建议

其实，国外立法对同性之间的强奸行为以及男性性权利的保护是比较健全的，在一些经济发达的国家和地区，同性性侵犯已经有很长的历史和普遍性。许多国家的刑法已经对同性性侵犯作出了明文规定，规定男性也可成为强奸的对象，规定对男性强迫实施肛交、口交等性交行为的，也要追究刑事责任。而相比较而言，国内立法薄弱，在同性性侵犯日趋增多的今天，国外立法值得借鉴。西方国家最初基于宗教传统，禁止所有同性性行为，20世纪中后期，随着对同性恋的态度发生改变，在成年同性之间自愿发生的性行为不再被禁止和处罚，但同性性侵犯仍然被视为一种严重犯罪，并加大打击力度。大陆法系国家，如法国、意大利等在这方面就做得比较全面，他们在强奸罪的主体、犯罪对象的界定上已取消了性别上的限制。如意大利刑法规定:“以强暴胁迫强制他人性交者，处3年以上10年以下徒刑”。“与未满14岁的人相奸者亦同”；法国刑法典第222—223条规定:“以暴力强制威胁或出其不意的手段实施任何性质的性之进入的行为，均构成强奸罪”。此外，瑞士刑法以及我国的台湾地区刑法也作了类似的规定。

综上所述，建议将此罪定义为，“强奸罪是指行为人在违背他人意志的情况下，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与之发生性行为；或者与未满14周岁的少年儿童发生性行为的行为”。犯罪主体是一切符合条件的自然人，包括男性和女性。犯罪对象“他人”指已满14周岁的人，同样包括男人和女人；“少年儿童”则包括男童和女童，针对少年儿童实施强奸的应从重处罚。

（二）对组织卖淫罪立法的完善建议

同强奸罪一样，国外和我国台港地区对组织卖淫罪的规定也和我国大不相同。其共同特点是都没有规定卖淫者以及卖淫对象的性别，也就是说同性之间，异性之间都存在卖淫关系。而只要他们之间产生了性的交易关系也就构成了卖淫相关的罪。而我国《刑法》第六章第八节规定了七个与卖淫相关的罪名，而根据李宁案的定性，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍男子提供性交易的行为都可以构成相应的犯罪。我们仍然可以从“两高”1992年作出的司法解释中找到法律性依据，该解释第九条第一项规定，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。此外，我们有理由进一步对《刑法》第358条第一款第二项“强迫不满14岁的幼女卖淫的”提出修改建议，因为，不满14岁的男孩的性权利同样也应当得到保护，从法律的公正性价值分析，这一项应当修改为“强迫不满14岁的未成年人卖淫的”才是科学合理的。同样，《刑法》第359条的“引诱幼女卖淫罪”也应当相应地修改为“引诱未成年人卖淫罪”。

（三）强制猥亵侮辱妇女罪等其它性犯罪的立法完善建议

就此罪而言，我国刑法将其定义为:“使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强制猥亵侮辱妇女的行为”。本罪是1997年修订后的刑法新增罪名，然而随着时间的推移，这一罪名也显示出了它的不足。在当今女性地位日益提高的情况下，再完全强调维护女性的利益已不公平，法律的天平也应该向脆弱的男人这边稍微倾斜一下了。基于男性在社会及家庭中可能遭受到“强女人”的凌辱，建议将此罪中“妇女”二字改为“他人”。主要理由有以下三点：1.符合社会现实。如上所述，在当今社会，男女均有可能受到他人的凌辱。2.有国外、境外立法例可以借鉴。如日本、瑞士法律规定：使用暴力、胁迫猥亵13周岁以上的男女，构成强制猥亵罪。《韩国刑法》第298条规定:“以暴力胁迫强制他人威胁行为者，处10年以下劳役或…”。《德国刑法》第178条、《瑞士刑法》第188条、我国台港地区修正刑法第244条都作了类似的规定。3.刑法学者的最新观点。如张明楷先生就曾将此罪定义为：“使用暴力、胁迫或者其他手段，违背他人意志，强制猥亵侮辱他人的行为”。罪名改为强制猥亵侮辱他人罪，同时指出男性对女性，女性对男性以及同性之间的强制猥亵行为都构成犯罪。本人十分赞同张老师的观点，因为它适应了国际性犯罪立法的形势，同时也符合我国当今的国情。同时建议将刑法中关于猥亵儿童罪的规定删除掉。将其和强制猥亵侮辱他人罪合并为一。

此外，如嫖宿幼女罪等都存在一定的缺陷，也急需完善立法予以解决。

参考文献

[1] 欧阳涛.当代中外性犯罪研究[M].北京:社会科学文献出版社，1993，5

[2] 吕世伦、范季海：《美国女权主义法学述评》，《法律科学》[J]，1998第1期总第85期，第81页。

[3] 赵小平、朱莉欣.：《性骚扰的法律探析》，《华东政法学院学报》[J]2001年第4期，第23页。

[4] 各国刑法汇编（上册）[M].1980第283页

第7篇：强奸罪量刑指导意见范文

     一、强奸罪概述及强奸为何处罚之重。

强奸罪是一种严重侵犯妇女人身权利，破坏社会治安秩序的犯罪。发案率较高，社会危害性也很严重。强奸之所以被法律确定为一种严重的性犯罪，是因为强奸侵犯了妇女性的自由意志，并损及妇女的人身健康和人格名誉。[1]我国刑法第236条对强奸罪作了规定，它是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。奸淫不满14周岁幼女的以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。上述情形作为加重法定情节之一。刑法规定强奸罪的处罚是3年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。

人们一般都会承认，单纯的强奸，也就是不对身体的其他部位造成任何伤害的强奸，对妇女身体充其量只造成轻微的生理伤害，但为何法律对这种犯罪的制裁会如此之重呢？这是不是意味着性器官在法律上比其他器官（如头或手之类）占有更重要的地位？为什么会对强奸的惩罚如此严厉，我想其中最重要的原因之一，就是极为重视维护强奸受害者的权利。

首先，从强奸罪侵犯的直接客体来看，它侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女自主决定自己的合法性行为，拒绝接受与其配偶外的男性发生性行为的权利。强奸罪的对象必须是女性，既包括14周岁以上的少女或成年妇女，也包括不满14周岁的幼女。关于强奸所侵犯的客体，刑法学界主要有四种观点：其一，妇女性的不可侵犯的权利；其二，妇女性的自由权利；其三，妇女合法婚姻性行为的不可侵犯的权利；其四，妇女的人身权利、身心健康、人格和名誉等。

其次，强奸的受害者是谁？一般认为当然是受害的女性同胞，但从实际生活来说，被强奸女性所受到的伤害主要不是来自于强奸行为本身，而是来自于一种强调婚前贞操和婚后贞洁的社会观念。根据这种观念，女性所提供的性资源会因遭受强奸而产生瑕疵，被强奸女性所产生的巨大心理压力正是来自于这种观念所折射的某种歧视。但我们不能否认其实被强奸妇女的丈夫同样更是受害人。因为在现代社会中强奸（在这里强奸的对象仅为已婚妇女）的受害者同样是拥有受侵性资源的某个男子。这一观点，可能在法律上是可笑的幼稚的，但这就是现实，就是事实。美国著名经济分析法学家波斯纳认为，强奸在传统上就是被视为一种“性盗窃”，“强奸这种违法行为是剥夺了父亲或丈夫有价值的资财——其妻子的贞洁或其女儿的贞操”。

在我国，尽管强奸罪侵犯的不是他人的生命安全，而只是妇女的性自由权。但在我们这样一个非常重视妇女的性权利的社会，使妇女的性安全受到损害，无疑于取其性命。因此，我国刑法对强奸犯罪的死刑设置予以了保留。试想，要是没有贞操（或贞洁）观念，社会对强奸的惩罚就不会那么严厉；要是没有贞操（或贞洁）观念，强奸也不会对受害女性造成如此之大的危害后果。但是，随着我国社会的不断发展以及人们思想观念的转变，刑法对该类犯罪采取如此严厉制裁的法理学及社会学根基也面临着越来越多的质疑。[2]

二、关于强奸罪适用死刑的合理性分析。

众所皆知，死刑适用于最严重的犯罪，应将可以判处死刑的犯罪严格控制在所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的最严重的故意犯罪的范围内。而我国刑法第236条规定强奸罪最高可判处死刑的，笔者认为这是不合理的，本身就违背国际通例和死刑的配置标准。

按照《公民权利与政治权利国际公约》的规定，死刑只得适用于最严重的犯罪。按照《保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》的进一步解释，“最严重的犯罪”应该是指造成致死或者其他及其严重的后果的故意犯罪。死刑只应分配于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪的范围内。准确地说，应将可以判处死刑的犯罪严格控制在所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的最严重的故意犯罪的范围内。[3]

对强奸罪和奸淫幼女罪可否适用死刑，在西方社会，一些学者就认为，死刑对强奸犯罪而言显然是过分的刑罚，对之不应以死刑惩治。美国联邦最高法院的另一著名法官高德伯格（arthur goldberg）认为，对于强奸等性犯罪，刑法不应用死刑以威慑，尽管性的权利这种“价值”是非常重要的，但其再重要也远没有人的生命重要。[4]也就是说，妇女性的自己决定权的权益价值显然低于生命权益的价值，所以，将强奸罪规定为死刑罪名，本身就违背国际通例和死刑的配置标准。

对某一种犯罪包括强奸罪的刑罚的配置，不能超出该种犯罪的害恶性所允许的配刑的最大限度。强奸犯罪的害恶性在于严重侵犯妇女的性权利，而性权利再重要也不至于与生命权的重要性相同，更不可能比生命权更重要，因此，强奸罪害恶性所允许的配刑限度绝对不包括配置死刑。也就是说，对单纯的危害妇女性安全而不危及被害人性命的强奸罪不应当设置死刑。但对于具有加重情节或者说在强奸犯罪过程中又危及被害人性命的强奸罪，可否设置死刑，是值得研究的。对此，有学者曾从一个方面指出，这类犯罪之所以将法定最高刑设置为死刑，主要是因为这些犯罪涵盖了故意杀人的内容，如果将故意杀人的内容从强奸罪和奸淫幼女罪中排除出去，就可以削减强奸罪和奸淫幼女罪的死刑，且仍然能做到罪刑相适应。我们同意对具有某些特殊情节或者加重情节的强奸犯罪设置死刑。但如何具体地适用死刑罪名，我们并不同意上述那种以故意杀人罪定罪处刑的见解。在我们看来，对具有杀人情节的强奸罪以故意杀人罪定性处刑易使故意杀人罪成为一个“口袋罪”，且不利于司法操作，也不易使犯罪分子认罪服法。我们倒认为，应当引入结合犯的规定，专门规定强奸杀人罪这一结合犯的罪名，并将奸淫幼女而杀人的情况并入其中，而对单纯的强奸罪并不以死刑惩治。

刑法第236条强奸罪规定的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形之一是“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”，也不应理解为包括过失致人重伤、死亡的情形。因为妇女性的自己决定权的权益价值显然低于生命权益的价值，将强奸罪规定为死刑罪名，本身就违背国际通例和死刑的配置标准，若将致人重伤、死亡解释为包括过失致人重伤、死亡，就会在本已不当的立法例下还人为增加强奸罪死刑的适用。从另一个角度看，不将本罪的致人死亡解释为包括故意杀人，就可以大为减少本罪死刑适用的必要性，故意杀人的按故意杀人罪处理，这样可以为将来从立法上废除强奸罪的死刑创造条件。[5]

三、强奸罪不宜适用死刑，更是由于死刑政策自身的局限性，其与刑罚目的相违背。

1、死刑违反宪法规定，侵犯人权。我国宪法规定，国家保障和尊重人权。生命权是最基本的人权。死刑侵犯了生命权，死刑是对个人最残忍、残暴和有辱人格的惩罚。没有任何法律规定，砍掉强奸犯、杀人犯、绑架犯身体的任何部分。如果说，砍掉人的肢体是残酷反常的处罚，难道剥夺人的生命就不残酷反常吗?用杀人的方法对付杀人是错误的。我们不应该鼓励死亡和暴力文化。刑法中死刑过多的危害性与世界范围内轻刑化趋势不相符合。在目前的国际社会中，削减死刑，逐步取消死刑已经成为一种发展趋势，到1995年9月底，世界上已有一半以上的国家和地区在法律上废除了死刑，或在实践中不执行死刑。其中全面废除死刑的有54个国家，对普通犯罪废除死刑的有16个，法律上虽规定了死刑但10年以上未执行死刑的有30个，还保留死刑的国家和地区只有94个，而且在保留死刑的国家中，立法上一般只对叛国罪、谋杀罪等少数犯罪保留死刑而且在司法上又严格限制死刑的适用。这与我国的死刑立法，司法状况形成了悬殊的对比。这种与世界刑事立法发展趋势的不相协调，非常影响我国的国际形象，易给一些不怀好意的西方国家以不讲人权的口实和把柄，不利于我国融入国际政治经济的大家庭，影响改革开放和经济发展进程。[6]

2、死刑不是有效威慑犯罪的手段。死刑是报复主义的审判结果。死刑可以追溯至起源于摩西律法的古老同态复仇原则，认为以牙还牙、以眼还眼，运用严厉的处罚措施能够打击犯罪。中国人认为，杀人偿命。国家不能用罪犯的武器--破坏--回报罪犯。惩罚是为了改造和教育。为了惩罚而惩罚，是对文明人的羞辱。无论死刑是极端的刑罚还是最次要的刑罚，它都是社会控制制度的副产品，而不是社会控制制度的目的。然而，科学的证据表明，死刑并不是打击犯罪的工具。死刑对杀人的威慑程度并不比终身监禁惩罚力度强。执行死刑是一种暴力行为，会产生‘野蛮’的效果，不仅引发罪犯的暴力倾向，甚至还会引发公众的暴力倾向。而且，死刑对犯罪没有有效的威慑作用。

3、强奸犯适用死刑不利于我国刑法目的的实现。刑罚作为国家的一种强制方法，它本身并无任何目的，这里所说的刑罚目的是指国家通过对犯罪分子适用刑罚所希望达到的结果。我国刑罚的目的只有一个，那就是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。特殊预防就是通过对犯罪分子适用刑罚，预防他本人再次犯罪，一般预防则是通过对犯罪人适用刑罚，防止社会上其他人犯罪。[7]那么死刑是否真的就能达到上述目的呢？给犯罪人执行死刑，将他从社会上予以彻底淘汰，的确能够预防他再次犯罪，但是，这决不符合我们立法者的初衷。刑罚特殊预防的目的，是想办法将犯罪人改造成对社会有用的人，充分利用他的人身价值为社会服务，既“化腐朽为神奇“，即使不宜放回社会，也应让其在狱里强迫劳动，为社会创造价值，而不是将其一棍子大死了事。从一般预防方面来看，适用死刑真能起到威慑作用，降低杀人犯罪率吗？对此，我们尚未发现有谁通过调查找到了死刑具有威慑力或具有最大威慑力的根据，既然没有可靠的事实根据，那我们凭什么就得出死刑一定具有最大威慑力，使杀人率下降的结论呢？当然，趋利避害，趋乐避苦，”好死不如赖活者“是一般人的常识，但具体到每一个犯罪者，死刑对其所产生的威慑力的是不同的，会因人、因罪、因时不同而不同，对有些胆大妄为的亡命之徒，自信犯罪后不致被发觉者以及遇事冲动者，还有基于政治信仰而犯罪者，意志坚定，蔑视死刑者，死刑对其不起任何威慑作用，相反将其判处有期徒刑或终身监禁，将会比死刑更有效。

总之，笔者认为死刑和其他刑种一样，都有一定的威慑作用，但切不可片面夸大，把预防犯罪的目标寄托在扩大死刑适用上，是很危险的也是非理性的。之所以均不否认死刑具有一般预防与个别预防的作用，但又均认为死刑是一种不必要的刑罚，这是因为其认为，在死刑之外还存在一种恶或代价小于死刑但作用不亚于甚至还大于死刑的选择，即终身监禁。因为死刑剥夺的是人的生命，终身监禁剥夺的只是人的自由，却可给人持续的畏惧，因此，死刑的代价大于、威慑作用小于终身监禁。另一方面，死刑剥夺人的生命，终身监禁只剥夺人的自由，而两者所收到的个别预防之效大致相同，既同样是使受刑人终身不再犯罪，相应地，死刑的代价大于但个别预防作用同于终身监禁。因此，死刑因在总体上代价大于而收益小于终身监禁而是一种不必要的刑罚。死刑不具有特别的一般威慑功能与死刑不具有特别的个别预防功能之所以自死刑废除论，便是因为死刑因不具有预防犯罪的特别效果而不符合制刑的遏制性规定。

4、强奸犯适用死刑有较大的副作用。死刑的副作用具体表现在以下几个方面，其一，会鼓励犯罪分子更凶残，更无节制的实施犯罪。这是因为，死刑的威吓后果将犯罪人逼上了绝境，使其丧失了生的希望，从而采取孤注一掷的极端行为。如实践中常见的，有的犯罪分子实施了强奸之后为灭口而又杀人，在“杀一个够本，杀两个赚一个”的心理支配下，无节制的杀人等等。其二，为青少年造成错误的心理暗示。说“死刑是对青少年暴力犯罪的教唆犯”不无道理。一方面，我们教育青少年要遵纪守法，不能杀人，另一方面我们自己又在大量地合法地杀人，使青少年头脑中形成“人还是可以杀的”这样的误导，其实是在起坏榜样的作用。其三，对死刑犯家属也产生负面影响。对罪犯适用死刑，他本人倒是一死了之，而给他的家人则留下了无尽的伤痛，尤其是对死刑犯的子女，由于失去亲人的痛苦，经济上的困难，社会上的歧视会使他们背上沉重的思想包袱，要么悲观失望，自暴自弃，要么仇视社会，自我封闭，严重的还可能重蹈其父（母）覆辙，走上犯罪道路。[8]

5、适用死刑还会在刑事诉讼上造成难以弥补的损失。理由之一是，适用死刑不可能保证永不错杀，而一旦错杀，将会造成无可挽回的后果，因生命对于一个人来讲只有一次，其不可逆转性使其显得无比珍贵，一旦被剥夺，将是用多少金钱也无法弥补的。而且司法机关错杀人命也会在社会上造成极坏的影响。理由二，处死罪犯有可能消灭了活证据，无异“杀人灭口”，不利于打击和惩处严重犯罪。

四、我国应对现行刑法关于强奸罪的规定进行修改或废止，及时制定新的法律以满足实际生活的需要，使法律与时俱进。

我国是一个大陆法系法典化传统的国家，从理论和实践层面来看，法律是应该也是必须完善的，但是由于法律有固有的滞后性的特点，成文化的法典从颁布施行的一刻起就必然的与实际中的情况脱节。通过对强奸罪及其死刑适用的探讨，充分表明了法律的局限性法律不可能包罗万象；法律总是滞后于生活的。从实际工作中所反映出的这些问题来看，立法者对刑法条文适时作出补充和修正，应是当务之急。针对强奸罪及死刑适用问题，笔者的建议是：对现行法律进行及时的修改或废止，使法律与时俱进;加强法律解释，赋予法律适应现实生活新的活力。

结语：从中国目前现状看，从立法上大规模地废除所侵犯的权益的价值低于生命权益价值的不应配置死刑的罪名的死刑，不大现实。具有现实性的是从刑法解释论上，包括司法解释和学理解释，进行死刑的司法控制，对强奸罪适用死刑进行严格的控制。

注释:

    [1]马克昌主编《刑法学》，高等教育出版社2003年版；

 

[2]杨守福著《强奸罪之质疑》

 

[3]李云龙?《死刑专论》?中国政法大学出版社；

 

[4]贾宇?《死刑的理性思考与现实选择》?法学研究杂志；

 

[5]李林《论我国立法与适用法律的冲突及协调》，载《法学》1992；

 

[6]胡云腾?《死刑基本理论研究》?中国检察出版社；

 

第8篇：强奸罪量刑指导意见范文

    【关键词】特殊防卫/行凶/人身安全/暴力……

    从理论和实践上看,尽管刑法第20条第3款的规定有一定的积极意义,但由于立法的疏漏,造成不少在司法实践中不好把握的问题。因此合理地界定“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围,显得极为重要。刑法理论界和司法实务界凡是论及刑法第20条第3款规定的学者,均不同程度地论述了该问题,但是,对其中的一些问题存在着相当的分歧。之所以如此,既是立法技术的欠缺所致,也与学者看问题的角度、对立法精神把握的正确程度等有相当的关系。我们认为,如果从实质意义上理解刑法第20条第3款规定的可以实行特殊防卫的犯罪范围,仅须对其中的“严重危及人身安全的暴力犯罪”进行科学的解析即可,无必要对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架诸犯罪的问题作过多的纠缠。但是,从适用刑法的准确性及提升司法的科学性而言,对这些问题作出准确、科学的说明则是完全必要的。

    对于刑法第20条第3款的规定的合理性,多数学者给予肯定,但也有一些学者敏锐地意识到该规定的不足,认为其有导致公民防卫权的滥用等危险[1]。我们对此持赞同意见。因此,在理解刑法第20条第3款规定的犯罪的范围上,应当注意立足于实践的需要并在准确把握立法精神前提下对其作合理的限制。具体而言,凡是可以实行特殊防卫的犯罪,必须是严重危及人身安全的暴力犯罪[2]。下面对有关问题进行研析。

    一、“行凶”犯罪的范围

    对于“行凶”的含义,学者们有较大的争议。有的学者认为,行凶的含义十分宽泛,难以界定,刑法采用行凶一词,存在一定的缺陷,因此应当对行凶的含义加以限制解释,限于使用凶器、对被害人进行暴力袭击,严重危及被害人的人身安全[3]。有的学者认为,“行凶”是指严重危及人身安全的、以暴力手段实施的、构成犯罪的行为。对未严重危及人身安全的,非以暴力手段实施的,或者尚未构成犯罪的行凶进行防卫的,均不能适用刑法第20条第3款的规定。同时强调,行凶并不限于使用凶器,某些未使用凶器的行凶行为,比如,在不法侵害人的人数、侵害能力与被害人或者防卫人的人数、防卫能力相差悬殊的情况下的行凶行为,同样具有严重危及人身安全的性质,对之自然可以依法进行特殊防卫,否则,不利于保护被侵害人的合法权益[4]。有的学者认为,因为第3款列举的几种犯罪已把“杀人”专门列出,从法条文字排列看,“行凶”在前,“杀人”在后,无疑这里的行凶,是指故意伤害,包括故意伤害致死[5]。有的学者不赞成“行凶专指伤人”的解释,认为行凶包括伤人和杀人,而且实践中大量的行凶具有或杀或伤他人的择一故意[6]。

    诚如有学者所言,“行凶”的含义十分广泛,立法者将其作为一个法律用语规定在刑法中是一个缺陷。但是为了司法,必须对其在刑法上的含义作出科学的说明。从词义上讲,“行凶”是指伤人或杀人;从行凶人的主观上看,有的是明确以伤人为故意的行凶,有的是以明确的杀人为故意的行凶,有的是伤人、杀人兼有的行凶;从形式上看,虽然行凶一般是以暴力的方式,但有的采用一定的凶器行凶,有的未采用凶器而是赤手空拳行凶;从后果上看,有的行凶仅造成人身的损害,其程度有的很轻微,有的则很严重,有的行凶造成人员的死亡,有的造成人员的或伤或死,等等。那么,究竟刑法上的“行凶”是哪一种呢?很难作一言以蔽之的回答。首先,应当是以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的行凶,唯此,方能符合刑法规定可对“行凶”犯罪实行特殊防卫的立法精神。那么,是否由于“行凶”后面紧接着规定了“杀人”的犯罪行为,就可以将故意杀人行为从“行凶”中排除出去呢?我们认为,如果能够判明犯罪分子行凶只是出于明确的杀人故意,不管是直接故意杀人还是间接故意杀人,当然就可以将该种情况排除于刑法中的“行凶”的范围之外。但是,实践中也确实存在着一些犯罪分子主观内容不明的情况,即其究竟是单纯的伤人还是单纯的杀人,无法判明,有时连犯罪分子本人自己在当时的具体环境中主观上也未必意识得到。这即是具有或伤或杀的不确定故意。这种情况显然不能视为是“杀人”,因此,仍然留在“行凶”的含义内。再者,“行凶”是否一定要限于持凶器进行?恐怕不够妥当,因为,实践中的确有些行凶行为是未使用任何器械进行的,对人的生命和健康同样造成严重的危害。总之,我们认为,刑法上“行凶”,是指以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为,而不管行凶是否使用凶器。

    二、“杀人、抢劫、强奸、绑架”犯罪的范围

    对于该四种犯罪属于故意犯罪当无疑问。但有两个问题需要明确:

    第一,“杀人、抢劫、强奸、绑架”是仅指四种具体罪名,还是同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为(如拐卖妇女、儿童罪中的奸淫妇女行为即是)?有的学者认为,从对本条款的立法技术分析来看,应当认为这四种犯罪,既是指具体罪名,也可以指四种形式的犯罪手段。具体来说,“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪,还包括这四种犯罪的转化犯(如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪等)、根据立法推定而涵括的犯罪(即奸淫幼女罪)以及以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪(如以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪,抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等)[7]。但有学者不同意上述观点,认为不管采用哪种理解在实际运用效果上实质是一致的。但是,从文理上分析,将该四种犯罪视为仅表示具体罪名更为妥当。因为,其一,“杀人、抢劫、强奸、绑架”中只有杀人和绑架可以勉强地认为是一种犯罪手段,而抢劫、强奸都是一种危害行为;不同层次上的范畴并列在一起,在逻辑上有难以说通之处。其二,将“杀人、抢劫、强奸、绑架”解释为既是具体罪名又是犯罪手段,易造成认识混乱,不如直接以是否是“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为判断是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪以外的其他犯罪进行特殊防卫的标准[8]。我们认为,虽然两种理解在处理结果上完全一致,但从对刑法具体列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”这五种具体行为的理解一致性上讲,采用前一种理解比较妥当(因为,很显然,“行凶”并不是具体罪名)。只是在观点的表述上应当修改为:“杀人、抢劫、强奸、绑架”既指四种具体罪名,同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为。当然,如果从科学性上讲,立法者在该款中所列举的应当是具体的罪名。只是立法者在该款中不当地使用了“行凶”一词,才造成了目前只能将“杀人、抢劫、强奸、绑架”作上述理解的状况。

    第二,该四种犯罪是否都必须是以暴力手段实施?暴力的程度有没有限制?有的学者认为,对于杀人、抢劫、强奸、绑架的手段如何,亦即是否是以暴力手段实施,均可以实行特殊防卫[9]。有的学者认为,对于杀人、绑架这两种犯罪来说,当然具有严重危及人身安全的性质和程度,应当允许对这两种犯罪在任何情况下都有权实施特别防卫;对于强奸犯罪(包括奸淫幼女罪),不论其是以什么手段实施的,由于这类犯罪严重侵犯了被害人的性权利和身心健康,仍属于严重危及人身安全的暴力犯罪,也应当允许在任何情况下都有权实施特别防卫;但是对于枪劫犯罪是以非暴力手段和仅仅是以威胁或者其他强制手段实施的,并且财产标的也不是数额巨大,以及携带凶器抢夺而构成的抢劫罪,不应允许实施特别防卫[10]。有的学者则明确指出,“在认定无过当之防卫的对象的时候,应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。”[11]此外还有的学者在论述刑法第20条第3款的规定时,只明确表明对于抢劫、强奸和绑架犯罪,必须是采用暴力手段实施的,才可实行特殊防卫,而对杀人犯罪是否必须以暴力手段实施才能实行特殊防卫则没有说明[12]。

    我们认为,虽然,杀人、强奸、绑架犯罪无论手段如何都具有严重危及人身安全的性质(当然,对于绑架犯罪这样讲有些过于绝对),但是,认为对这些犯罪无论采用什么手段实施都可以实行特殊防卫,首先就违背了刑法第20条第3款将实行特殊防卫的犯罪限于暴力犯罪的范围内的精神,从而与罪刑法定原则相悖;而且对于为实行这些犯罪而采用非暴力手段的情形,或者有的不具备实行正当防卫的可能,或者有的不具备实行正当防卫的时机等,因而如果允许对这些情形的犯罪实行正当防卫或特殊防卫的话,就容易导致防卫权的滥用。如采用投毒手段实行杀人等,事实上不存在防卫的问题,更谈不上无过当防卫[13]。再者,对某些采用非暴力手段实行的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪允许实行特殊防卫的话,有些情况下对犯罪分子来说也是过于苛刻而欠缺人道,如幼女自愿与成年男子进行性交的,虽然该男子的行为属于奸淫幼女罪,但防卫人将其杀死就是他罪有应得吗?在肯定可以实行特殊防卫的上述四种犯罪必须是暴力犯罪之后,还是否需要对暴力的程度作一定的限制,即必须是造成被害人重伤或死亡的严重危及人身安全的暴力?我们认为,除杀人犯罪之外,其他三种犯罪中的暴力从构成该三种犯罪的要求上看,刑法并不考虑暴力的严重程度,即只要犯罪分子采用暴力手段实施,无论暴力的程度如何都可以构成犯罪。但是如果暴力的程度不足以严重危及人身安全的话,就允许防卫人将犯罪分子杀死是不妥当的。因此,对于上述四种犯罪,原则上暴力必须达到严重危及人身安全的程度即可以造成被害人重伤或者死亡的程度。但对于强奸犯罪应当例外。因为,对于杀人、抢劫、绑架犯罪而言,如果暴力未达到一定的程度就不会直接造成被害人的重伤或者死亡,因而不属于严重危及人身安全。而对于强奸犯罪来说,犯罪分子采用的暴力未达到严重的程度虽不能造成妇女重伤或者死亡,但妇女的不与他性交的自由却会受到严重侵害,而妇女的这一权利历来是被视为与生命、健康同等重要的,如果对该情形的暴力不允许实行特殊防卫的话,就显得对妇女不够公正。因此,应当认为,只要犯罪分子采用暴力强奸妇女(包括幼女),不管其严重程度如何,都属于严重危及人身安全的暴力犯罪,可以对之实行特殊防卫。

    三、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围

    对于该类犯罪必须是达到严重程度即能够致人重伤或者死亡的暴力犯罪,学者们并没有什么疑义。但是,如何限制暴力犯罪的程度,多数学者没有论述,只有少数学者认为,应从具体罪名、法定刑幅度、具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁几个方面来衡量暴力犯罪的程度[14]。至于“人身安全”的范围,目前有少数学者进行了说明,但分歧较大:有的学者认为,所谓人身安全,包括生命、健康、自由、性、名誉等的安全[15];有的学者认为,所谓人身安全,应是指人的生命、健康、行动自由或者性自由的安全,住宅、隐私、人格、名誉等安全,不宜包括在内[16];有的学者认为,所谓人身安全,应指人的生命、健康的安全[17]。

    我们认为,对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围的理解,关键要准确、合理地界定“人身安全”的范围。对于人身安全,从广义上讲,包括生命、健康、性自由、行动自由、住宅、人格、名誉等的安全在内。但是,从严格的意义上讲,住宅、人格、名誉等安全并不属于直接涉及人的身体本身的安全问题,只是与之有密切关系;而且他们的价值也与人的生命、健康和性自由安全相差过于悬殊。因此允许防卫人对不法侵害人采用暴力手段严重危及被害人这些所谓的与人身相关权利的行为实行特殊防卫就缺乏价值基础,防卫行为就显得过剩,而且也与目前通行的社会观念相悖。这样不仅容易导致滥用防卫权,而且对不法侵害人来说也是过于苛刻了。那么,不法侵害人采用暴力手段严重危及被害人的行动自由安全时是否就可以实行特殊防卫了呢?我们认为,尽管人的行动自由安全属于真正的人身安全的范畴,但是,从价值上衡量,它与人的生命、健康及性的自由不可同日而语,至少在今天的社会观念上还没有把它看得如此重要,因此,将采用暴力手段严重危及被害人的行动自由安全的犯罪纳入可以实行特殊防卫的犯罪的范围,其不足也与上述类同。因此,我们认为,应将刑法第20条第3款中的“人身安全”严格限定于人的生命、健康的安全。至于“严重危及”一语,无非是指如果对采用暴力手段侵害人的生命、健康的犯罪不及时制止的话,将会造成被害人重伤或死亡的严重后果。至于暴力程度的限制是完全必要的,但无须象上述学者所说的那样复杂,只须根据案件的具体情况看暴力行为是否会造成被害人重伤或死亡的严重后果,或者暴力是否达到足以使被害人重伤或死亡的程度即可。如对正在进行的暴力犯罪,必须是正在严重危及公民的人身安全,而不是刚一开始实施暴力但尚未达到严重的程度。

    【参考文献】

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    [3][11][13]陈兴良.论无过当之防卫[J].法学,1998,(6).

    [5]高洪宾.论无限防卫[A].刑法问题与争鸣[C].北京:中国方正出版社,2000.332.

    [6]屈学武.正在行凶与无过当防卫权[A].刑事法判解[C].北京:法律出版社,2000.408-409.

    [7][10][14]王作富,阮方民.关于新刑法中特别防卫权规定的研究[J].中国法学,1998,(5).

    [9]姜振丰.关于正当防卫的几个问题的研究[A].刑事法律专题研究[C].北京:群众出版社,1998.252-256.

第9篇：强奸罪量刑指导意见范文

    本案向法院提起公诉后，于1999年12月24日由上海市青浦法院做出判决，认定王与钱某的夫妻感情确已破裂，在一审已判决离婚，但尚未发生法律效力的特殊情况下，王违背妇女意志，采用暴力手段，依法应予惩处。鉴于案件中的具体情况可酌情从轻处罚，判处王犯强奸罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，后来王未提出上诉。

    此案作为修订《刑法》实施后全国婚内强奸案引起法学界及社会各界的广泛关注，因为此案的犯罪者与被害人在犯罪发生时夫妻关系尚存（虽经法院判决离婚，但毕竟判决尚未生效），而丈夫由于强行对妻子实施性行为被判处强奸罪。正是由于丈夫强奸妻子这个全新的视点引起了人们的注意。其实，这在我国已经不是首例了。1989年8月，河南省信阳县法院以强奸罪判处靖志平有期徒刑6年，并经二审法院维持原判。这个案件与王卫明的案件基本相同。1989年3月3日，靖妻起诉离婚案庭审休庭期间，靖家人一哄而上，把靖妻挟至靖家，在靖家人的帮助下，靖志平强行与其妻发生性关系，此后，还将其妻拘禁，并多次强行与其性交。

    二 质疑婚内强奸

    那么何谓婚内强奸呢？根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。因此顾名思义，所谓婚内强奸就是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，采用暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性交的行为。这也是目前社会上大多数人的观点。但笔者认为，这个名称太重了，因为在目前立法上未将此行为定为犯罪的时候，我们便将其归入强奸罪的范畴，这是有欠妥当的。我国的刑法学者通常认为，犯罪具有三个基本特征，即（严重）社会危害性、刑事违法性和刑法当罚性。下面我们就来解读一下婚内强奸. 1、关于婚内强奸行为的社会危害性的讨论我国的刑法学者历来认为严重的社会危害性是犯罪的三个特征中的首要特征，也是犯罪的本质特征。㈠那么什么是（严重）社会危害性呢？ 通常认为犯罪的社会危害性是犯罪行为可能或已经发生，对国家和人民利益形成了损害。应该从行为侵犯客体的重要性、行为造成的后果和行为的手段、态样这三个因素予以把握。㈡首先，婚内强奸所侵犯的客体是妻子的性自由权，与普通的强奸罪有着一定的区别，即行为人和受害人是合法婚姻下的夫妻关系。这种身份上的夫妻关系，就使得妻子遭到丈夫性侵害时所受到损害的程度不能达到一般强奸中妇女所受到的损害程度。因为一般强奸者在犯罪的主观动机上都有着一种为了获得猎奇的性欲快感而甘心走火的心态，即在明知违背妇女意志施行奸淫行为会触犯刑法而遭受刑法处罚的情况下仍然藐视刑法的存在而故意对妇女实施奸淫行为，这是一种的藐视社会秩序最明显、最极端的表现，这在主观恶性上是非常强烈的。但是，在婚内强奸中，丈夫虽然也是为了一时满足自己的性欲而强迫妻子与自己发生性关系，而笔者认为在一般情况下，丈夫在自己的主观意识上反映出的不是自己的实施行为正是刑法中的强奸行为，相反过多的认为自己是行使作为一名丈夫所享有的婚姻中夫妻的同居权利，尽管行为方式上相对而言比较的粗鲁而已。的确婚姻一旦成立，夫妻间就有同居的权利和义务，因为这是婚姻的一般效力之一。㈢同居的内容包括物质生活、精神生活何夫妻性生活等重要方面。㈣因此笔者认为婚内强奸的丈夫在主观上并没有一般强奸者的行为故意，他的主观恶性是不能和一般强奸者的主观恶性相提并论的。

    其次，根据我国的刑法理论，危害行为的是由人的身体活动、行为手段、时间和地点的因素综合构成的，而非单单由人的一系列连串的物理行为动作所构成。所以在很多情况下，相似的危害行为却具有相异的法律评价。例如同样是杀人的行为，谋财害命的一般杀人行为与堕胎杀人，这两者的法律评价却可能是截然不同的。这是因为两者对社会秩序的危害性在量上有着很大的差别。婚内强奸行为的发生与发生的地点以及行为的主体和客体都是相对于一般强奸行为的限制系数比较大的，它的预防与处理比一般强奸的行为更具有可预测性和防范性，所以产生同等危害效用的结果的几率，婚内强奸的行为显然要比一般强奸行为要小。

    综上所述，我们可以看得出婚内强奸的危害性较之与一般的强奸行为的社会危害性要小。因此笔者认为，婚内强奸虽然具有一定的社会危害性，但不构成一般强奸罪的行为，是一个道德问题，不属于刑法调整的范围。

    2.关于婚内强奸的行为的刑事违法性的探讨犯罪行为的刑事违法性是指对社会具有危害的行为必须触犯刑罚的规定才构成犯罪即法无明文规定不为罪。而在我国现行的刑法中，仅在的236条明文规定了强奸罪，却没有明确的规定婚内强奸构成犯罪，据此，笔者认为婚内强奸应当不属于一般强奸罪的范畴，理由有：A 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是我国刑罚总的三大原则之一。既然我国现行刑法没有明确规定婚内强奸是否犯罪，那我们就不能够凭这个人的主观感情、喜好来判定它为犯罪。

    B 婚内强奸比一般强奸行为特征的区别，我们可见婚内强奸的行为并不等同于一般强奸行为，在适用法律上也不能适用一般的强奸罪，否则，将违反罪刑相适应的原则。

    C 笔者认为，刑法也应当具有一些人类关怀的宽容精神，即在某行为判定为是否应当受到刑法惩罚模糊不清时，此时，刑法应对其采取宽容的态度。毕竟刑法是其他法律手段的后盾，因此不能滥用。

    3、关于婚内强奸的刑事当罚性危害社会的行为不仅要达到触犯刑事法律规范的严重程度，而且必须是应当受到刑法处罚的行为才构成犯罪。既然婚内强奸都未能造成严重的社会危害性，那么它的刑事当罚性就无从谈起了。

    据上述分析，笔者认为婚内强奸既然不属于刑法调整的范畴，也就不应该归入强奸罪中，因此应该将此种行为称为婚内强行性行为。

    三 学界内的各家观点

    目前，理论界对于婚内强行性行为是否构成犯罪主要有三种观点：1、否定说持此观点的学者认为，婚内强行性行为不构成强奸罪，即不存在婚内强奸。这种观点的主要依据包括：（1）婚姻契约论。这是大多数持否定说学者的观点。即婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此，以这一合法契约为前提，即使丈夫违背妻子的意愿强行进行性行为，也不属于强奸罪的范畴。

    （2）如果丈夫以暴力、胁迫等手段强行与妻子发上性行为，那么，妻子拒绝的并不是性行为本身，而是丈夫的暴力或者胁迫行为，因此，也不应成立强奸罪。

    （3）如果认为这种婚内强行性行为构成强奸罪，那么势必会使得丈夫经常处于提心吊胆的状态，会给家庭生活带来不稳定的因素，而且可能导致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相，使妻子报复丈夫的手段合法化。

    （4）道德调整论。即合法的夫妻关系受法律保护，夫妻双方均有性生活的权利义务，因此，丈夫不应该成为强奸罪的主体，如果丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系，则属于道德调整的范围。

    2、肯定说。

    肯定说的观点近来似乎占据了理论界的主流。这种观点主要是从保护妇女权利的角度出发，认为妇女的性自主权并不因为婚姻关系而转移，在任何情况下都不受侵犯。我国《婚姻法》中并没有所谓配偶权或者同居权的规定，也没有明文规定夫妻双方有满足对方性要求的义务，所谓的妻子承诺并不存在。相反的，保护妇女的合法权益成为婚姻家庭法中的基本原则之一。而且，从刑法条文的规定来看，并没有将丈夫排除在强奸罪的主体之外，因此，只要丈夫违背妻子的意愿强行与妻子发生性关系，就应当构成强奸罪，或者构成婚内强奸罪，以达到体现男女平等，保障妇女权利的目的。

    3.折衷说。

    这种观点主要是以否定说为前提，认为既不能置婚姻关系与不顾，认为既然刑法中没有把丈夫和妻子排除在行为人和被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背妻子的意愿强行与之发生性关系，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权债务关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背妻子意愿强行与之发生性关系均不构成犯罪.以折衷说为前提，又有两种不同的主张，一种认为，丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫等手段强行发生性关系，虽然不构成强奸罪，但是如果情节达到一定程度，则可能构成虐待罪或者故意伤害罪。另一种观点认为，不能完全否认婚内强奸存在的可能，在一些非正常婚姻关系期间，比如夫妻分居、一方提起离婚诉讼等，如果丈夫违背妻子意愿，强行进行性行为，则可以构成强奸罪。

    四 婚内强行性行为的罪与非罪的讨论

    肯定说强调极端的女权主义，虽然很好地实现了刑法的人权保护机能，但是违背了刑法的罪行法定原则，很可能导致刑法重新回到专制的深渊；否定说中的道德调整论，男尊女卑的意识太重，而且也是无视目前世界范围内的蓬勃发展的女权运动的表现，更是对婚姻法中男女平等原则的破坏，甚至践踏了妇女的性自主权。

    因此，笔者较认同折衷说，即婚内强行性行为原则上不构成犯罪，但在特定情况下成立强奸罪或虐待罪。

    因为婚姻法理论认为，同居是夫妻间的本质性义务，是夫妻关系的基本表现，是婚姻关系存在并得以维持的基本条件和表现。男女一旦决定结为夫妻，理当意味着承诺与对方同居生活，没有同居，婚姻也就不能称为婚姻。㈤而如前所述同居的内容是包括夫妻间的性生活的。但是妻子的性权利也应该受到法律的保障，丈夫不应享有特权以及侵犯妻子性权利的豁免权。所以认为在合法有效的婚姻关系期间，如果丈夫违背妻子意愿，强行与其发生性行为的，且采用暴力、威胁等手段的，如果造成伤害情节严重的，则可以构成虐待罪或者故意伤害罪。这其实就是家庭暴力的一种体现，尤其是对妇女暴力行为的体现。所谓对妇女暴力行为指的是对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为，强迫或任意剥夺自由而不论其发生在公共生活还是私人生活中。㈥然而在一些非正常婚姻关系期间，此时的夫妻关系和在合法有效的婚姻关系期间的夫妻关系已经发生了质的变化。夫妻一旦分居或一方提起离婚诉讼，则表明作为婚姻成立存在的前提——双方合意已经欠缺，一方已经不愿意在受婚姻关系的约束，在此期间，如果丈夫违背妻子的意愿，采取暴力行为强行与其发生性关系，应当构成强奸罪。但是笔者认为即使构成犯罪，但仍应该作为自诉案件，适用不告不理的诉讼制度。因为婚内强行性行为与一般的强奸罪有本质的区别，它发生在两个有夫妻关系的人之间，如果硬性地将其定性为公诉案件，未必符合妻子的意愿，反而可能对双方都造成伤害。

    注释

    ㈠苏惠渔 主编 《刑法学》 中国政法大学出版社 P75

    ㈡陈立 黄永盛 主编 《刑法总论》 厦门大学出版社 P67

    ㈢蒋月 何丽新 编著 《婚姻家庭与继承法》厦门大学出版社 P133

    ㈣蒋月 何丽新 编著 《婚姻家庭与继承法》厦门大学出版社 P133

    ㈤蒋月 著《夫妻的权利与义务》 法律出版社 P33