常用行政法律法规精选(九篇)

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第1篇：常用行政法律法规范文

内容提要:行政适用法律错误是瑕疵行政行为的一种，应当与行政违法行为、行政不当行为相并列。行政适用法律错误主要表现为行政法原则与行政法规则、行政单选规则与行政多选规则、行政法上位法与行政法下位法、行政实体法与行政程序法和行政法条款项的适用错误。行政适用法律错误使行政权游离于立法权，使法律行为背离法律事实，使行政主体否定行政客体，使程序规则超越了实体规则。适用法律完全错误的行政行为无效、适用法律主要部分错误的行政行为无效、适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销、适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正，这些方面应当是主要思路。

行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，[1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。

一、行政适用法律错误的界定

行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。

1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素[2]：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。

2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。

3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。

二、行政适用法律错误的误读

应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。[3]然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。

一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。

二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。

三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政、行政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。

第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第54条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第28条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。

应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。

应当说明的是，目前我国行政法学和行政法治实践中，关于行政适用法律错误的误读与行政实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行政处罚和行政许可的两部大法，即《行政处罚法》和《行政许可法》就没有在责任条款中确立行政适用法律错误的概念和制度，例如，《行政处罚法》第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行政处罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行政适用法律错误的法律责任。与该法相一致，《行政许可法》亦规定了6种行政许可中行政主体的过错责任形式，如“对符合法定条件的行政许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的”，同样没有将行政许可中适用法律错误作为责任形式之一。将行政适用法律错误作为行政救济范畴的误读大大降低了行政适用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行政适用法律错误的制度。

第二，行政适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行政适用法律错误是行政主体在执法中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的概念，即是说，行政主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。同样，行政主体本应选择行政法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，还有行政主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错误之中。甚至于行政主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应是法律选择错误的情形。具体地讲，行政适用法律错误中的错误选择是在行政法的范围内，任何一种不当选择都应当包括在其中。

之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行政适用法律错误中是因为如果行政主体错误选择了不同的部门法就构成了行政违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，行政主体选择用行政法处理刑事案件的行为就属此类。而在行政法的范围之中，任何错误选择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行政法学理论和行政法治实践中，对行政适用法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行政主体对不同典则的错误选择上。例如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行政主体则选择了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行政适用法律错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行政适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行政机构体系中职能划分存在片面认识。我国行政机构体系中，有41个[4]行政职能部门管理着自己权限范围内的行政事务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，例如，《广告法》由工商行政机关执行，《草原法》由农业行政机关执行，《税收征收管理法》由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行政机关执行，这个法律就会被人们认为错误地选择了法律。然而，法律典则与行政职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行政机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，将行政适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行政机关职能划分的关系，而且由于其缩小了行政适用法律错误的范围，其在行政法治实践中所导致的后果便不言自明。

第三，行政适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行政法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。

法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客观的、实实在在的，对它的认识很难说存在主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存在于对法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法律内容的错误判断，其大多发生在行政实体法中，即发生在对行政实体法的错误认识中，例如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设置相关禁止事项的行政法条款，这个条款仅仅提到了在一级保护区禁止的相关事项，那么，在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行政主体对行政相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显然，此种法律认识错误与行政适用法律错误是有质的区别的。行政主体在认识法律错误的情况下对行政相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行政违法行为，而不是简单的适用法律错误。由此可见，如果将行政适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行政适用法律错误的性质。

第四，行政适用法律错误被行政违法或行政不当包容的误读。行政行为的瑕疵究竟有多少具体形式，在行政法学界和行政法治实践中是一个长期争论的问题。从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定看，下列诸种情形的行政行为可以被认定为瑕疵行政行为：一是主要事实不清，证据不足的行政行为。行政主体对行政相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证据所作的行政行为属于瑕疵行政行为。二是适用依据错误的行政行为，即将法律典则或法律条文作了错误选择而为之的行政行为。三是违反法定程序的行政行为，即行政行为违反了法律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行政行为。四是超越职权的行政行为，即行政主体超越权限所为的行政行为。五是的行政行为。六是行政行为的内容明显不当，即内容中存在诸多不合理因素，对行政相对人来讲显得不公平的行为。

上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行政违法，二是行政行为不当。即是说，瑕疵行政行为要么存在于违法行政行为之中，要么存在于不当行政行为之中，除此之外再无别的瑕疵类型。依这一理解，行政适用法律错误或者归属于行政违法，或者归属于行政不当，而不能作为瑕疵行政行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行政适用法律错误的误读。之所以这样说，是因为在行政行为违法或不当的情形下，行政相对人本身没有主观过错，即行政主体对行政相对人的处理不能对应行政相对人的行为性质。但是，在行政适用法律错误的情况下，行政相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行政主体在法律选择中选择了不适合处置行政相对人行为的行政法典则或行政法条款。从这个意义上讲，行政适用法律错误是不可以被行政违法、行政不当等瑕疵行政行为所包容的。它应当成为瑕疵行政行为中的一种独有类型。

三、行政适用法律错误的类型

我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。

其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行政立法对某一事态作出规定时，执法机关不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”

其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，执法机关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”

其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，执法者选择了旧法就构成适用法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存在这一较大区别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行政适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。

由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列方面。

第一，行政法原则与行政法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规则，即行政主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。[5]另一种观点则认为，法律规则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那么它的适用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”[6]笔者认为，上列两种关于法律原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行政法的适用中，行政执法机关究竟应当选择行政法原则，还是应当选择行政法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行政法原则分成许多层次，有些行政法原则是相对抽象的，例如依法行政原则，其中法的定位并没有予以确定，即是说依法行政中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，行政处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行政相对人就一个违法行为只承担一次法律责任。在我国行政部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行政管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行政主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行政自由裁量权时，行政主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行政相对人的行为定性，此时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应选择原则。总之，行政主体应当选择行政法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而错误地选择了原则都属于行政适用法律错误。

第二，行政单选规则与行政多选规则的适用错误。行政法规范在制定过程中是分门别类进行的，即便是法律层面的行政法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行政部门草拟，《文物保护法》由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行政执法而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。[7]某一行政违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行政法规范。在行政违法中，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行政违法、行政违法行为中的牵连违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行政主体必须区分行政法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行政主体只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，如果行政主体作了不适当的选择就会构成行政适用法律错误。在行政执法中常常存在一个违法行为由若干行政机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行政机关组成一个联合执法机关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构成违法行为。例如，某一从事药品经营的行政相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、相关的工商行政管理法、相关的税务行政法结合起来才能确定。若行政主体选择了一个规则，或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行政适用法律错误。

第三，行政法上位法与行政法下位法的适用错误。自《立法法》确定了上位法与下位法的概念之后，其就成了法学界的一个惯常用法。上位法是指处于相对较高地位的法律规范，而下位法则是指处于相对较低地位的法律规范。依《立法法》第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、政府规章都不能与宪法相抵触。由于《宪法》是一个母法，与其他法律的关系不是一个简单的上位与下位的关系问题。具体地讲，我国的行政法律是行政法规的上位法，而行政法规是行政法律的下位法。行政法规是地方性法规和政府规章的上位法，而地方性法规和政府规章则是行政法规的下位法。地方性法规是地方政府规章的上位法，而地方政府规章则是地方性法规的下位法。这是依照我国立法法所确定的法的相邻关系而论的。若不依相邻关系论之，处于较高地位的就是上位法，处于较低地位的便是下位法。例如，法律既是行政法规的上位法，也是政府规章的上位法，等等。行政适用法律错误存在法律位次上的错位问题。具体地讲，如果上位法对某一违法行为作了规定，不管这种规定与下位法相比是否有利于行政相对人，行政主体对案件的处理都必须选择上位法规定，如果舍弃上位法而选择下位法就是错误适用了法律。此种错误适用的状况是非常明显的。在行政法治实践中，常常有这样的情形，就是某一上位法对相关的行政管理事态没有作出规定，或者没有作出具体规定，而下位法则对同一事项作了具体规定，那么，行政执法机关究竟应当选择上位法对此一事态不予以处置，还是选择下位法对此一事态予以处置呢？笔者认为，在这里上下位法之间是补充的关系，当行政主体选择用下位法对行政事态进行处置时，其适用法律的行为是正确的；反之，其选择上位法对本该处置的事态予以放弃，那么就构成适用法律错误。应当指出，《立法法》没有对上位法空缺了有关事态而下位法已经作出规定的情况下，适法主体究竟怎样选择的问题作出规定。尤其在近年来地方立法不断泛化的情况下，地方立法弥补中央立法不足的情形比比皆是，若行政主体放弃地方立法，仅依中央立法没有规定为由对案件不予处理时究竟是否为适用法律错误是一个值得探讨的问题。毫无疑问，当下位法与上位法存在事态规则上的冲突时，行政主体若选择下位法便是不折不扣的适用法律错误，这应当是没有争议的。

第四，行政实体法与行政程序法的适用错误。通常情况下，一个行政法典则要么是实体规则，要么是程序规则。例如，《土地管理法》是实体规则，与该法相近的几乎每一个行政管理部门的行政行为规则都是行政实体法。而《行政许可法》、《行政处罚法》则是行政程序法，前者规定了行政许可的程序规则，后者规定了行政处罚的程序规则。如果每一个行政法典都是泾渭分明的实体规则或程序规则，那么，行政实体规则与行政程序规则的适用错误也就容易把握了。例如，对某一行政相对人的行为本应依《行政处罚法》的规定处理，而行政主体则选择了其他实体规则，完全不考虑行政处罚程序，这便将实体规则与程序规则的关系错位了，这个错位的情形是比较明显的。不幸的是，我国诸多部门行政管理法中，行政实体规则与行政程序规则混合在一起，比较典型的有《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。将行政实体规则与行政程序规则混合在一起，行政主体对行政相对人实体上的违法可以根据部门行政管理法的规定处理，但具体的处理措施，如采用的处罚种类、处罚方式究竟该依这些行政实体法规定的程序规则为之，还是应当根据行政处罚法规定的程序规则为之，就很容易出现适用法律错误的问题。在我国传统行政执法中有一个大家都默认的原则，即实体法优先原则，就是当行政主体对行政相对人进行法律制裁时应当首先依部门行政管理法确定的程序规则处理。然而，《行政处罚法》和《行政许可法》是后法，依后法优于前法的原则，行政处罚和行政许可应当适用行政处罚法或行政许可法。那么，此类适用法律中的错误究竟如何认定是行政法学界应当关注的问题之一。

第五，行政法条款项的适用错误。行政法典则由若干具体元素构成，例如，在较大的行政法典则中有章、节这种相对小一些的内容，而在章节之中包括了诸条的条文。但是，条文并不是行政法中的最小元素，往往在条文之下还有诸如款、项等的具体内容。这些具体内容既支撑了条文和章节，有些又有相对独立的含义。例如，在《治安管理处罚法》中，一个款或者一个项就可以构成一个违法行为的种类。常常在一个条文之中包括了若干违法行为的种类。当然，在一个法律条文之中，违法行为的种类有一定的关联性或相似性。此种关联性或相似性非常容易使行政执法机关将此一性质的违法行为认定为彼一性质，很容易出现法律条款选择中的错误。对于条、款、项选择的错误在行政法学界很少有人研究，甚至一些学者将此类选择错误排除在行政适用法律错误的范围之外，正如笔者在行政适用法律错误部分指出的，一些学者仅仅将适用法律错误限定在不同典则之间的错误选择上。事实上，行政主体在法律典则章节选择上的错误、条文选择上的错误、款与项选择上的错误都是行政适用法律错误的构成。对于行政相对人的行政违法行为来讲，法律典则中的条、款、项具有决定意义，一个法律条文决定一个行为的性质，例如《政府采购法》第75条规定：“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。”此条既设定了一个违法行为又对此给予了相应制裁。一个条文中的一款也常常决定一个行为性质，还以《政府采购法》为例，第82条第2款规定：“集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以2万元以上20万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其采购的资格。”该款项设定了一个非常完整的违法行为状态。一个条款中的项亦能够决定一个行为的性质。例如《政府采购法》第71条第1款中设定的7项，每一项都是一个完整的违法行为的构成条件，如擅自提高采购标准的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，等等。由于条、款、项所设定的行为性质既存在区别又具有关联性，这便决定了行政主体适用法律中错误选择进而使行为性质发生变化。

四、行政适用法律错误的法律责任

瑕疵行政行为的责任承担在我国是一个颇为困惑的问题。由于我国没有制定行政程序法，也没有建立完整的政府责任制度，因此，没有一套完整的追究瑕疵行政行为责任的机制。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》三大救济法从行政救济的角度规定了瑕疵行政行为的救济问题。当然，《国家赔偿法》规定了在一定范围内由国家承担瑕疵行政行为的赔偿责任问题。而前两个行政救济法规定的瑕疵行政行为的责任形式存在较大缺陷：一是规定的责任没有针对性，例如笼统规定具体行政行为有下列情形的予以撤销、部分撤销或者变更，或者由行政主体重新作出具体行政行为。那么，是否每一个瑕疵行政行为都可以作出上述处理呢？事实上是不可以的。例如在行政行为适用法律错误的情况下选择完全撤销该行政行为就不一定妥当，因为行政适用法律错误不一定是全部错误。同时，行政适用法律错误的具体行政行为也不能够重新作出具体行政行为，因为重新作出具体行政行为是有特定内涵的。这种笼统的法律行文肯定不利于瑕疵行政行为的责任追究。二是规定的责任不十分具体。对于行政相对人而言，其通过行政复议、行政诉讼等行政救济手段所要得到的并不是单单给行政主体以制裁，更为重要的是其要从行政救济或相关的行政责任制度中获得利益，而目前的法律行文仅有对行政主体一定程度的制裁的规定，都没有使行政相对人获得物质平衡和精神平衡的规定。这些都说明仅在行政救济制度中规定瑕疵行政行为的责任是不行的。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部针对特定行政行为进行程序规制的典则虽然规定了一些责任条款，但却回避了行政适用法律错误若出现在行政处罚行为中，出现在行政许可行为中究竟如何处理的问题。

鉴于我国法律文件中关于行政适用法律错误责任的疏漏，笔者试提出下列有关行政适用法律错误责任追究的思路。

第一，适用法律完全错误的行政行为无效。上文已经指出，行政行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行政法治实践中，行政适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律完全错误是指行政主体给行政相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律并使其受到行政行为侵害的情形。在行政适用法律完全错误的情况下，一方面，行政主体对行政相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行政相对人的权益。应当指出，行政适用法律错误的前提是行政行为给行政相对人造成了侵害，如果行政行为没有给行政相对人造成侵害就不能作出适用法律错误与否的分析。另一方面，行政主体虽然没有对行政相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。例如，行政相对人违法行为事实本来在环境保护领域，都被行政机关适用了治安领域的行政法规范。行政相对人的违法事实本来是财产侵权，却被行政主体适用了侵犯人身权的行政法规范。上列两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行政主体的行政行为已经不是一个数量上不当与否的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行政行为应以无效行政行为处理之，人民法院应当作出撤销判决，其他行政救济机关亦应作出撤销错误行政行为的处理。

第二，适用法律主要部分错误的行政行为无效。行政适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行政适用法律中，由于行政相对人违法事实的单一性而导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律是指行政主体在一个法律典则中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行政相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。例如，行政相对人驾车闯红灯，只依《道路交通安全法》第90条的规定予以处理即可。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行政法治实践中，行政主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行政主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行政行为中完成的，即是说行政行为涉及到若干个行政法条文，而且每一个条文对行政相对人的案件事实都是适用的。例如，行政相对人违章驾车既无驾照，又超速行使，还可能闯红灯，此类违法行为仅用一个行政法条文是无法处理的，只有适用多个法律条文才能作出适当处理。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。以上列违章行为为例，行政相对人的违法行为主要应当适用规范无照驾驶的法律条款，而规范超速和闯红灯的条款是次要适用的。如果行政主体放弃了适用主要条款而选择了适用次要条款就应当视为适用法律主要部分错误。笔者认为，适用法律主要部分错误的，其行政行为的正确概率以及正确的量极小。行政主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行政行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理。应当像行政行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来不可以，因为部分撤销后这一行政行为的性质并没有被改变，其给行政相对人或行政法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行政行为是最恰当的处理方式。

第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行政主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行政行为之中。例如，行政相对人具有轻微的诈骗行为，即尚未构成犯罪的诈骗行为，此种行为是《治安管理处罚法》明文禁止并可以打击的。其在实施诈骗行为的同时，实施了制造公文、证件、印章的辅助行为，该行为也是《治安管理处罚法》可以打击的。行政主体在对行政相对人实施处罚时，在适用了治安处罚中诈骗行为的条款时是正确的，而在适用治安处罚中制造证件、印章的行为中欠正确，此时便可认定为其适用法律部分错误。笔者认为，行政相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行政行为的质，仅仅使这一行政行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行政行为，对于行政权的正当行使是不利的，最终也起不到对行政相对人权利进行救济的作用。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关作出部分撤销的处理，就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。事实上，部分撤销在人民法院的判决中是经常存在的。

第四，适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正。适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行政行为适用法律主要部分错误、次要部分错误。那么，我们也应当有具体行政行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误是指具体行政行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。在行政法治实践中，行政主体的此种微弱适用错误是经常存在的，如行政主体在事实清楚、证据确凿的情况下，忘记告知行政相对人交付罚款的地点等。这一些细节上的疏忽虽然对于这一行政行为而言存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行政相对人的权益造成实质害。对这样的行政行为作撤销或部分撤销的处理都是不妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。在行政主体选择法律量度时有所偏重，此时，行政救济机关便可以变更，细节上的变更既不影响这一行政行为的质量，又保护了行政相对人的权利。《行政诉讼法》对于行政处罚显失公正的情形作出了可以变更判决的规定，这为行政适用法律微弱错误的变更处理提供了法律依据。行政行为如果有程序上的不周全，救济机关则可以让行政主体予以补正，而补正的处理方式在我国有关的救济法中是有规定的。

注释:

[1]《行政复议法》将“适用法律、法规错误”修改为“适用依据错误”，实际上拓展了适用法律错误概念的范围。这个拓展的原因是由行政诉讼中的司法审查与行政复议中审查类型的不同决定的。行政诉讼中的司法审查依我国现行的行政诉讼制度只能作合法性审查，而合法性中的“法”没有包括政府规章。行政复议中的审查包括合法性和合理性两个方面，当审查机关对行政行为进行审查时，除了对规章以上的法律依据进行审查外，还要看行政机关遵守规章和规范性文件等依据的状况。这显然是对适用法律错误中“适用法律”的内涵所作的拓展。这个拓展在行政法学界并不被普遍赞同，其原因在于如果依《行政复议法》的规定，行政机关在执法中的法律依据就相当宽泛，这样不利于实现真正意义上的行政法治。笔者认为，“适用法律、法规错误”的提法应当更科学一些。

[2]有学者曾在《论行政法的适用》一文中对行政法的适用问题进行了系统研究，对其中的若干重大理论和实践问题作了探讨，其中关于行政法适用要素的一些论点就很有启迪意义。参见张淑芳：《论行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。

[3]国内比较有代表性的行政法学著作对行政适用法律错误是这样解读的，例如胡建森教授认为，“适法错误的具体表现主要有下列几种：(1)应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。(2)实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。(3)应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了具体行政行为。(4)应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了具体行政行为。”姜明安教授认为，“适用法律、法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。从形式上说，适用法律、法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性的错误以外，通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第448页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002，第380页。

[4]参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第324～327页。

[5]罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中的一个案例处理讨论是值得引起注意的。即“1888年，在著名的包格斯诉帕尔默案件中，一个纽约的法院必须判决，在祖父的遗嘱中指定的继承人——即使他为这项继承把他的祖父杀了——是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认：‘的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，拘泥于文字进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。’但是该法院继续指出：‘一切法律以及一切合同在执行其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。’因此，该凶手不能接受遗产。”［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版，第42页。

第2篇：常用行政法律法规范文

一、行政诉讼法律适用及困境

（一）与民事诉讼、刑事诉讼法律适用相比较，行政诉讼法律适用之特殊性

行政诉讼的法律适用，是指人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章的规定）具体运用于行政案件，从而对具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。［1］275法律适用的过程是国家机关实现法律的过程，是将纸上的法律条文变为现实的过程。在民事诉讼和刑事诉讼中，法律适用作为一个问题被讨论的程度远不如在行政诉讼中突出。这主要是缘于：第一，刑事诉讼有法典、民事诉讼有法典性法律，而补充刑法典或民法法典性法律的其他规定主要由单行法律，某些情况下由法规组成；第二，民事诉讼、刑事诉讼的法律适用一般来说是法院或者司法机关的职权行为，亦即民事诉讼和刑事诉讼的性质都是司法法，因此民事诉讼、刑事诉讼的适用都是人民法院第一次适用法律。但是，行政法的适用既是法院的职权行为也是行政机关的职权行为，并且在法律适用的时间及顺序上行政机关往往先于法院适用法律、法规或者规章及其他行政规范性文件，学界称行政机关适用法律为“第一次”适用，人民法院适用法律为“第二次”适用法律。［1］275

（二）行政诉讼法律适用之效力

人民法院在审查具体行政行为的合法性时，因为行政诉讼法律适用具有的第二次性，必然遇到以何种标准审查具体行政行为的问题：是以行政机关所依据的规范为标准呢，还是以法院所依据的规范为最终标准呢？国外的行政诉讼法律适用的实践表明，法律适用以法院所依据的规范为最终标准。①例如，在英国和美国，无论是根据司法最终解决原则，还是依据其相关的司法制度，我们均可以得出此结论：相对人对行政机关的行为提出异议，或者对行政裁判所（英国）或独立管制机构（美国）的裁决不服，向法院提讼的理由中都包括法律适用的问题；［2］251-253根据分权原则，法院倾向于不干预行政机关的自由裁量行为，后来才倾向于适当的干预——要求行政机关合理地行使自由裁量权，开始对行政机关自由裁量权进行司法监督。法院原来倾向于不干预行政机关自由裁量的原因，即在于行政机关行使自由裁量权是行政机关法定权限范围内的职权活动，从传统上说不属于适法性判断。从法律解释来看，西方国家法院对法律的解释一般也是最终的，即使是英国这个奉行议会至上的国家，对议会的制定法的最终亦即最具权威的解释仍是法院的解释。我们可就此描绘出行政法领域里这样一幅场景：议会制定出法律之后行政机关按照自己对法律的理解在其实现法律的过程中对法律作出解释并加以适用；法院接受当事人的请求在对行政行为进行司法审查的过程中，对与案件相关的法律进行解释并予以适用；根据司法最终解决原则，法院对法律的解释和适用当然是最终的，法院适用法律将纸上的法律条文变为现实，将死条文变为活规则。“如果立法者不赞成法院对某项制定法所作的司法解释，他们可以对该法作出修改补充，以此来保证司法解释体现立法意图”。①可见，行政机关是可以解释法律并将之予以适用的，但法院对法律的解释和适用是最终的，这样无论是从逻辑上还是从法律上都顺理成章了。

（三）我国行政诉讼法律适用之困境

我国的行政机关与英美国家的行政机关虽然同属国家的法律执行机关，但不同的是，在英美国家行政机关的立法一般均属于委任立法，而我国与法国等大陆法系国家一样，行政机关拥有固有“立法”权即宪法所赋予的立法权限，在这一权限范围内，行政机关无须权力机关另行授权即可就行政管理事项进行立法；尤其是我国恢复法制建设近二十年来，在法律还不能覆盖全部行政管理领域的现实情况下，行政机关规范性文件的“拾遗补阙”作用是非常必要的，但在必要的同时有时难免逾越行政机关“执行性”地位。对此情形即使是较为激烈的学者亦承认这是过渡阶段的必然。所以，我国的行政机关既执行立法机关制定的法律法规，又执行行政机关（上级机关或本机关）制定的规范性文件。也正基于现实情形，行政诉讼法规定：人民法院审理行政案件以法律法规为依据（第52条），以规章为参照（第53条第1款）；且在人民法院认为部委规章与地方规章不一致时，以及部委规章之间不一致时，由最高人民法院送请国务院作出解释或者作出裁决（第53条第2款）。行政诉讼法的规定反映了我国上的一贯思想与现实情况的矛盾：一方面，大家都回避权力分立问题，但另一方面在实际上却坚持行政机关与司法机关互不干预，尤其是司法机关不干预行政机关的活动。这样，在具体运作上理不顺的问题便暴露无遗。众所周知，我国法的体系是分层级的，尽管行政诉讼法将法律与法规作为“依据”范畴，但法规的层级效力低于法律，而且地方性法规又存在两个不同层级：省级人大及其常委会制定的地方性法规，不得与宪法、法律、行政法规相抵触；省会所在地的市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规、本省地方性法规相抵触的前提下，制定本地方的地方性法规。②

如1992年7月全国人大常委会授权深圳市人大及其常委会和市政府分别制定法规和规章的决议：授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在经济特区实施；授权深圳市政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。该授权对哪些事项可以制定法规或规章未予明确，何谓“遵循宪法的规定以及法律行政法规的基本原则”也没有法律上的界定，因而有人认为经济特区的地方性法规从层次上高于一般的地方性法规；当然亦有学者反对这一说法。［3］306-315而1994年3月全国人大常委会对厦门的授权和1996年对珠海的授权，似吸取了经验，在授权用语上比前者限制性强一些。但无论如何，经济特区人大及其常委会制定的地方性法规与其他的地方性法规相比，在权限上似乎不同。可见，即使是法规，也可能出现与法律的规定不一致的问题；地方性法规也可能出现与行政法规的规定不一致的问题；省会所在地的市、国务院批准的较大的市的地方性法规，也可能出现与省级人大或其常委会制定的地方性法规的规定不一致的情形。如果出现了上述问题，人民法院怎么办?据笔者所知，与发现规章之间的冲突一样，人民法院应当报送国务院作出解释或裁决。国务院应当在多长时间内作出解释或裁决?如果国务院迟迟不作出解释或裁决，人民法院对已中止的案件又应当如何?诉讼当事人尤其是原告能拖得起吗?就现实而言，各级人民法院行政审判庭的审判人员们已经意识到，现在很多行政案件的争议不在于事实争议，而在于规范性文件的争议，实际上是文件——具体行政行为的依据在“打架”。也就是说，规范性文件矛盾冲突的现象并非个别现象，如果将这些发生矛盾冲突的规范性文件全部送交国务院裁决或解释，显然不符合诉讼经济原则，不利于当事人，也不利于实现行政诉讼法的目的。要彻底解决这一问题，最重要的在于理顺关系，即基于人民法院是法律适用最终机关的这一认识上，赋予人民法院行政诉讼法律适用最终决定权。

二、困境解决之前提——抽象行政行为

是否应当纳入行政诉讼受案范围？这个问题是解决我国行政诉讼法律适用困境的前提，同时又与人民法院受理案件的范围有关。因为循着现行行政诉讼法关于法律适用的规定，人们推出对规章“间接审查”的说法。一旦人民法院可以审查抽象行政行为了，法律适用的问题似乎就变成审查抽象行政行为的一个附带问题了，是审查标准的问题了。所以，我们必须首先议论这一问题。学者中赞成人民法院今后可以审查抽象行政行为的似乎是多数。但笔者认为，设计一个制度不仅仅要借鉴国外的经验，或从一种理想的状态出发进行，还应当理性地从我们已有的法律制度出发，看看我们对现有制度动手进行改造时，可以有多大的余地和范围。因为要“法治”，我们就不可以随意抛弃现行法律制度，如果现行法律制度需要更改，我们亦须谨慎小心地弄清究竟什么需要变动，什么不需要变动，如果是大面积的变动，有没有可能性一揽子作出这种变动。

所谓抽象行政行为按照行政诉讼法及最高人民法院的司法解释，其形式应当包括行政法规、规章及其他行政规范性文件。其他行政规范性文件又可以分为两类：一类是有行政立法权的行政机关制定的其他行政规范性文件；一类是没有行政立法权的行政机关制定的其他行政规范性文件（俗称“红头文件”）。前者指国务院、部门规章和地方规章制定主体在行政法规、规章以外颁布的具有普遍约束力的规范性文件；后者是所有没有行政法规、规章制定权的行政机关颁布的规范性文件。

其中行政法规，按照《宪法》以及《立法法》的规定，可以通过四个最高级别的国家机构和各省级人大常委会提出审查要求，其他组织、个人则可以提出审查建议的方式，由全国人大常委会进行违宪或违法审查；规章，按照国务院《规章制定程序条例》的规定，可以就其是否合法向国务院法制办要求审查，如果是较大市政府的规章，还可以向省、自治区人民政府法制办要求审查。上述两种审查都是可以脱离开具体案件的审查，也就是说，不要求该行政法规或规章与要求审查的人有具体利害关系。对其他行政规范性文件，按照《规章制定程序条例》第36条：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行的规定，无规章制定权的行政机关制定的红头文件亦可以按照上述申请审查的程序要求国务院法制办或者省政府法制办进行审查。但是，这一规定未涉及有规章制定权的行政机关制定的其他规范文件的监督审查。笔者以为，若规章都可以要求国务院法制办或者省级政府法制办审查，规章制定主体制定的其他规范文件为何不能审查？机械理解将导致制度上的失衡。

从《法规、规章备案条例》的规定看，红头文件的监督审查的“硬件“装置其实已经“安装”了：国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理（第9条）。所以，行政系统内的除国务院的行政法规和其他规范文件以外，所有规范文件都已经有了一条统一可供利用的监督审查途径。其实不止于此，这方面可资利用的制度资源目前还有《行政复议法》的规定。《行政复议法》规定了行政复议申请人在申请对具体行政行为进行审查的同时，可以一并申请审查规章以下的规范性文件；在申请人没有申请一并审查或不可能要求一并审查的情形下，行政复议机构对作为具体行政行为的根据的规范性文件可以主动审查或送交有权机关审查。可见，一并要求复议审查的是规章以下的规范文件，而复议机关的主动审查则超出了这一“级别“限制，可能会涉及规章甚至国务院规范文件乃至行政法规的合法性审查。当然这一规定所设计的制度是与具体行政行为相互关联的，也就是说不可以单独就该规范性文件是否合法要求审查，而是要求与复议的个案直接相关，或者说是具体个案的依据才可能进入审查视野。这与上述按照立法法90条的模式所设计的审查制度不同。综上所述，对抽象行政行为，应该说并不缺乏审查的途径，而且其中不乏只针对抽象行政行为要求审查的途径。当然，这种体制的缺陷也是明显的，就是不集中、不统一。不同途径的、分散的审查，不便于老百姓了解把握乃至利用。但是，笔者认为只此缺陷还不足以否定体制。因为如果真按照有的学者所设计的那样，改为法院审查抽象行政行为，有以下几个问题：第一，这样的审查是否脱离个案？第二，是否仍然按照现行的基层法院作为一审法院的级别管辖进行这种审查？如果由高级别法院管辖，那么与具体行政行为审查的级别管辖如何协调？第三，不同法院能否保证对同一行政法规、规章和其他行政规范性文件的一致判决？第四，也是最重要的一点，宪法上找不到法院审查行政机关具有普遍约束力的规范文件的规定，而要这样做，首先就需要修宪。而修宪是要将非常肯定、成熟的东西写进去，笔者个人认为由法院做这件事，至少目前看来不能非常肯定，时机也不是非常成熟。因此，笔者不赞成这次修改行政诉讼法就将抽象行政行为纳入法院的司法审查范围。

三、困境解决路径——扩展间接审查的范围，明确其程序和时限

（一）扩展间接审查的范围

1.删去“依据”与“参照”的规定由于《立法法》专章规定了法律适用的规则，将过去一些公认的法的实施，理性适用规则变成实定法规则；而且第87条、88条进一步明确了审查、撤销违法的规范文件的途径。这些规定表明，适法者负有间接审查的义务。可见“依据”和“参照”的区别只具有相对意义。修改行政诉讼法时，可以删去二十多年前这种有意的区分规定。因为实际上，按照我们对现行制度的梳理，人民法院对于“依据”或“参照”的法文件，都循着这样的思路，即法院可以直接决定与上位法相违背的法文件不予适用，而如果是法文件相互冲突，则法院不能自己决定适用哪一个，而要转送有权解释机关进行解释明确该当适用哪个法文件后，法院才可以适用该法文件。

2.间接审查的自我约束及意义由于法院对规章的审查是一种附带的审查，是对个案中出现的法文件的审查，因而在审查之后不宜在判决中直接表明该规章是否合法，而以适用不适用来表明法院审查完后的态度。严格说来，这种间接审查的权限还不是对抽象行政行为合法性的审查，人民法院只不过在法律适用问题上有最终决定权，人民法院在行使这一权力时并不宣告不适用某某法规或者某某规章的原因，只是在判决中宣布适用了什么法规或规章；如果人民法院在判决中要指明行政机关适用法律法规有错误，也只是指明应当适用哪一法规或规章，而不应当适用行政机关适用的另一个法规或规章，至于违背上位法的法文件的概括效力，在判决中不必指明，也就是说不能在判决中确认某一法文件的规定无效。当然，我国人民法院行使法律适用最终决定权的情形与美国最高法院在司法审查中，并不宣布撤销或者废止某一违宪的法规的情形十分相似。其实际意义在于：第一，人民法院不可以拒绝适用法律，只能拒绝适用法规规章；第二，实施主体不同，美国的违宪审查判决是分别由最高法院针对联邦法律、州最高法院针对州法律作出的；第三，美国实行判例制度，最高法院拒绝适用某一法律法规的判例，表面上仅涉及本案，但由于下级法院要遵守该判例，因此被最高法院拒绝适用的法律自然亦将被下级法院拒绝适用。我国不实行判例制度，上级法院和本院的判决仅是有参考价值的判决，而不是必须遵守的判例。①

在具体作法上，可以设计为：人民法院在作出不适用某一法规或规章的判决时，同时将相关的司法建议书送交有关行政机关，如此，行政机关在一个或者数个案件后，必将修改、撤销或以新法规规章替代。之所以我们肯定地预见行政机关必然会修改被人民法院拒绝适用的法规规章，原因也在于法院握有对法规规章的适用权和最终解释权。这样，已有的监督机制就活了起来，并形成一种良性循环的态式，亦使人民法院审查具体行政行为的活动不再有偏瘫的感觉。

（二）间接审查的程序

人民法院在行政诉讼法律适用中因必须贯彻《立法法》的规定，在审案的过程中发现具体行政行为的规范依据有违上位法甚至宪法规定的，就不可回避地必须按照立法法规定的途径，将有疑问的规范送交有权机关进行解释或裁决，但是现行的《行政诉讼法》及其司法解释并没有规定人民法院将有疑问的规范送交有权机关进行处理的程序，这对于及时解决纠纷是非常不利的，因此在修改行政诉讼法时应当增设该程序规定。笔者建议基于效率的考虑，针对不同的有疑问的规范设计不同的程序具体说，人民法院在审理行政案件过程中应按照笔者前边所述的两个基本思路处理。

第一，与上位法相冲突的，人民法院可以直接适用上位法，但是有三个例外：（1）如果认为法律、行政法规、自治条例、单行条例违背宪法的，法院应将其逐级呈送最高人民法院，由最高人民法院向全国人大常委会提出书面审查要求，全国人大常委会进行审查作出结论；（2）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由最高人民法院送交全国人民代表大会常务委员会裁决；（3）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由最高人民法院送交国务院。国务院认为应当适用地方性法规的，决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，则提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

第二，同位阶的法位阶相冲突的，人民法院送交有权机关解释后适用，如同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，人民法院直接送交制定机关裁决；再如，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由最高人民法院送交国务院裁决。可能出现省级政府规章与处于同一省份的较大市的地方性法规对同一事项的规定不一致，立法法对此没有具体规定如何处理的，应送交国务院按照上述途径解决法律适用问题。

（三）间接审查的时限

行政诉讼法修改，不仅要将立法法的规定予以落实，而且应当具体化，使法院、法官知道遇到不同情况时应当如何运作，更重要的是为了不影响诉讼效率，对有权机关的审查都应当有“时限”的规定，不能因为等待这些规范文件的审查而迟迟不能判决。“迟来的公正”不公正，为提高行政诉讼的效率，应注重制度的“细节”设计。关于时限，由于审查考虑行政诉讼的效率，不宜规定过长。同时由于很多情况下对于有疑问的规范需要先在法院内部逐级呈送至高级人民法院或最高人民法院，对于法院内部的呈送亦应当规定时限，建议最长时限以1个月为宜。期满，就应当送交有权机关进行审查，审查期限建议2个月为宜。

第3篇：常用行政法律法规范文

    【关键词】行政法规范解释;司法审查;尊重

    【正文】

    一、引言:问题与分析视角

    “解释是任何规则适用的一个不可或缺少的步骤”。 [1]先哲加达默尔曾言:“法律不是摆在那儿供历史性地理解,而是要通过被解释变得具体地有效。” [2]在行政国家时代,“法官是法律解释职能的权威承担者,法院在法律解释中具有无可争议的主导地位”这一西方法律传统被颠覆,行政机关愈来愈多地承担了法律、特别是规制法律(regulatory statutes)解释的多数关键工作。 [3]不可否认,在司法审查中法院应如何对待行政机关作出的极具政策导向性的法律解释已成为必须厘清的时代课题。

    事实上,关于法律解释的权威问题的核心触及法院与行政机关的关系问题,也就是司法权与行政权的关系问题。具体而言,“法院是否应当接受任一行政机关的任何结论?如此一来,司法审查将变得毫无意义。但是,如果法院完全不遵从行政机关的结论,转而重新处理每一个问题,那我们是否又失去了组建行政机关的意义呢?” [4]面对这一两难问题,相较于其他分权制国家,美国表现出异常激烈的反应。这尤其体现为美国实务界和学界对1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会一案”(Chevron v. NRDC) [5]的追捧。“谢弗林案”代表了最高法院在划分行政机关和法院的法律解释权限问题上的主导性观点。案中宣扬的“谢弗林两步法”犹如一场风暴席卷美国司法界。在相对短暂的生命期间(1984-2004年),谢弗林案已被7000多个案件引用,远超其他处理同类问题的案件,并一跃成为美国行政法引用频率最高的案件。 [6]与此相伴而生的则是一个异常的司法遵从规则,即法官是解释法律的专家却要遵从行政机关的法律解释,而具有优越的专业技术和责任感的行政机关的行政政策却要接受法官的严格审查。学者指出,该异常规则根源于美国宪法中的分权设计,传统的三权分立与制衡体制无法容纳行政国涌现的“第四行政部门”。 [7]由此不难看出,法院与行政机关的关系问题是一个关涉部门权力分配与调整的宪政结构问题。其实,“它还是一个极具实践意义的现实课题。对法院与行政机关关系的厘定不仅有助于测定行政国家实施行政管理任务的效率,还有助于保护公民个人权益以免受行政机关滥用职权、破坏公平之害”。 [8]

    在现代行政国语境下,充斥于行政活动诸环节的法律解释同样困扰着我国司法机关。2004年最高人民法院为解决“审理行政案件适用法律规范的问题”而发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)即是明证。《纪要》虽然认识到了“行政审判实践中,经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件”这一现实,但不无遗憾的是,其仍然沿袭了《行政诉讼法》、《立法法》等相关法律的一贯作法,仅在“审判依据”层面进行整饬。与行政审判依据“三分法”(即“依据”法律、行政法规,“参照”规章,其他规范性文件无效力)规定相映成趣的是,国内行政法学界普遍着力于法源效力研究并形成了一种罕受挑战的“法源”分类学,即“行政立法”与“其他规范性文件”。学者研究表明,我国法院审判依据体系表现出的“拦腰截断”方式虽有其历史理性,但在此种方式基础上形成的“法源”通说及约束力理论本身却无法回应行政规则效力外部化这一现实问题。 [9]而时下“其他规范性文件”在我国司法实践中实际上发挥着审判基准的事实也引发了学者对“依法行政被架空……法治国家陷入形骸化乃至空心化的境地”的担忧。 [10]有鉴于此,本文拟扬弃传统的“行为形式论”研究思路而取“行政过程论”视角重新审视我国行政与司法的关系,即在依循法律解释基本原理检视我国行政法规范解释的司法审查制度的同时,立足于分权制衡、权利保障等宪政理念探寻我国法院对待行政法规范解释的理想态度,以期藉此合理建构我国行政与司法的关系,进而加快行政法治的进程。

    二、行政法规范解释的理论界定

    由于“传统的法律解释学建立在民法学的知识体系之上,其学术想象力主要来自市民社会的私人伦理”, [11]加之我国现行法律解释体制呈现出诸多与法律解释基本原理背反之处,所以有必要厘清以下三个问题展开本文的讨论。

    (一)对行政法规范解释的界定

    客观而言,法律解释是法律实施的必经过程。“假若没有一些机构在具体问题上解释法律并应用法律来解决问题,法律仅仅是一种意图而已。” [12]法律解释作为一种法律适用技术为司法与行政机关共享。据此,行政法规范解释是指行政机关对行政法规范进行的说明与阐释。借用有的学者对行政法规范解释的描述,它包括“行政主体对法律、行政法规、行政规章和其他规范性文件的含义、界限所作的说明;对法律概念、法律原则、规则、立法意图所作的说明;对事实所作的说明等”。 [13]

    行政法规范解释具体的表现形式可归为两类:一是抽象解释。面对纷繁复杂的行政事务,行政机关愈来愈倚赖具抽象解释形式的行政规则来开展行政活动。正如学者所指出的那样,“由于社会事项的复杂化与行政活动的高度专业化,行政机关藉由将法律具体化的行政基准去筹划、规范相关行政事项或进一步规范法律欠缺或规范不够完备的行政领域,毋宁已经成为常态。” [14]其实,这是缘于对行政活动应保持高度一贯的和定式行为的要求。由于“制定法和其他政策决定从来也不可能提出一个文职官员将精确遵循的刻板计划”,所以行政机构只有产生出一些规则和前例来保证这种一贯性。然而,当进入司法审查程序后,这些对普通公民而言代表着“具体的法律”(the law)的规则却“常常是法院拒绝审理的问题,并且其中绝大多数也从来不会进入法庭审判”。 [15]显然,这种时兴的行动活动方式给传统行政法治带来了挑战,法院应如何应对以在保障公民权益的同时周全行政活动的需要都是值得进一步探讨的课题。此外需要指出的是,我国法律目前将立法主体依立法程序对法律所作的抽象规定纳入法律解释范畴做法是否恰当,值得商榷。 [16]二是具体解释。行政实践中隐藏着大量生动而丰富的具体解释,却往往被学者所忽略。例如,行政机关在作出行政行为时的理由说明,行政诉讼活动中行政机关作出的答辩意见或上级行政机关作出的相关“答复”等等。

    (二)对法律解释权的辨明

    就历史逻辑而言,把解释法律作为一种归诸于少数法定主体的权力,实际上反映了一种对法律解释活动的垄断或控制观念。由于对法律的自由解释容易导致法律理解和适用上的混乱进而削弱法律的权威,所以统治者往往对法律解释活动采取戒备或控制的态度。 [17]而就法律解释的本质而言,“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提,要得到妥当的法适用,必须有妥当的法律解释”。 [18]

    学者指出,对法律适用中的法律解释进行观察的角度涉及到对其定性的问题,而定性问题又决定了对法律解释的认识是否正确,认识的正确与否有可能影响到法律解释的正确行使或操作。 [19]把法律适用中对法律的解释确定为一种权力是形成我国多元解释体制和一级司法解释体制的深层次原因。根据1981年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于加强法律解释工作的决议》的规定,我国法律解释由“全国人大常委会、最高法院、最高检察院、国务院及其主管部门、省级人大常委会和省级政府主管部门”根据权限划分规定进行分享。由此观之,“在中国的制度设计上,法律解释一般说来既非附属于司法裁判权的一种活动,也非附属于立法权或法律实施权的一种活动;它在法律上被单列为一种权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力,而在不同国家机关之间对这种权力的分配”。 [20]也就是说,我国行政法规范解释与司法解释的对象处于互不交叠的不同领域。这种法律解释方面的“分权制”其实存在一个悖论,即我国现行立法将法律解释作为一种权力资源进行分配的规定使得除了最高人民法院的其他法院无法享有在诉讼中解释法律规范的权力,进而导致其无法审查行政法规范解释的合法性。此外,还导致无法彻底消除行政法规范解释向后的违法性。 [21]至此,如何协调各方权力关系、配置解释权限以保证司法权已经成为我国走向法治进程中必须解决的重大现实课题。

    (三)对行政法规范解释的定位

    依循法理学的基本理论,1989年我国行政诉讼制度的确立似乎表明行政法规范解释纳入了司法审查的范围,至少对法律适用过程中的具体解释而言的确如此。暂且不论我国司法实践中的实际做法如何,仅就《行政诉讼法》中的相关规定而言,行政法规范解释显然已经隐没于对行政行为的合法性审查当中。进一步言之,结合《行政诉讼法》第32条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》来看,行政法规范解释被作为一种证据对待,仅对其进行合法性判断。显然,这样的做法“导致法院对行政行为法律因素的审查大打折扣”。 [22]在现代,“行政行为应当不仅在形式上要具合法性,实质上亦应合法……仅以外在的、形式上的合法与否,来区分一个行政行为之违法与不当,已经落伍”。 [23]并且,时下行政诉讼中的“合法性审查原则”、“有限司法变更权”只代表了一种初步的、浅层次的审查行为,反映的只是对司法与行政关系的朴素看法和简单观点。 [24]笔者认为,与其对作为支撑行政行为合法性证据的行政法规范解释进行合法与否的形式判断或作为一种法源依据进行位阶高低的效力判断,倒不如在司法审查中直接以行政法规范解释作为审查对象,并以此为结点来协调我国行政诉讼内蕴含着的行政权与司法权这两种国家权力间的紧张关系。需要指出的是,《纪要》已明确规定“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。但稍显遗憾的是,《纪要》始终没有摆脱“法源效力判断”的窠臼,而且“有效、合理、适当”这样笼统的标准能否有效指导法院的审判活动也不无疑问。

第4篇：常用行政法律法规范文

[关键词]行政法规；司法解释；碰撞；对策

一、现实案例显示出的碰撞

案例：徐某，男，23岁，因故意伤害（用拳脚和棍棒殴打被害人陈某致使其的一只眼睛失明，经鉴定为重伤。）于2007年3月被公安机关刑事拘留并被依法逮捕。侦查期间，徐某发病，看守所将其带至医院诊断，结果是肺部感染，胸部有大量积夜。医院认为病情严重，不及时治疗会有生命危险。

看守所依据《中华人民共和国看守所条例》（以下简称〈〈条例〉〉）第10条第2款和第26条之规定，建议侦查部门改变强制措施，侦查部门依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称〈〈解释〉〉）第66条第2款之规定将徐某取保候审。驻看守所检察室发现此事，认为不该将徐某取保候审。

检察室认为：虽然徐某病情严重，有生命危险，但是徐某属于严重危害社会治安的暴力犯罪，按照〈〈公安机关办理刑事案件程序规定〉〉（以下简称〈〈规定〉〉）64条和〈〈人民检察院刑事诉讼规则〉〉（以下简称〈〈规则〉〉）第38条明确规定，该类犯罪嫌疑人不得取保候审。〈〈规则〉〉是司法解释，是在《解释》之后对〈〈刑事诉讼法〉〉的补充，明确缩小了取保候审的范围，具有法律效力，效力高于《条例》，也优于《解释》，应适用〈〈规则〉〉之规定，公安机关适用《条例》和《解释》之规定不当。另外，〈〈规定〉〉是规范公安机关内部办案程序的，虽然看守所身兼行政管理和保障刑事强制措施的双重职能，但是，在刑事诉讼过程中应该优先适用刑事诉讼之规定。因此建议公安机关收押。

看守所认为：〈〈规定〉〉是部门规章，其对行政法规〈〈条例〉〉不具效力。而〈〈规则〉〉虽然是司法解释，但是司法解释在法律上没有明确规定就是具有法律同等效力，只有立法解释是与法律具有同等效力的，没有哪里规定司法解释就比行政法规效力高。你们认为效力高，是实务操作中的默认罢了。〈〈规则〉〉同样也只是约束检察院内部办案程序的规定。我们当然可以为了做好监管场所行政管理工作，依据行政法规〈〈条例〉〉行事。据此拒绝收押。

由此，看守所和检察室就该案例的法律适用问题发生分歧，进而显现出了行政法规和司法解释的冲突。

二、特殊情况下确会发生碰撞

一般来说，行政法规和司法解释不会发生冲突，但是特殊情形下也会出现冲突。 在行政诉讼中是时有发生的事情，而在刑事司法中是少见但确有发生的。

由于公安机关的特殊性，给这两者的冲突提供了可能。

据我国《宪法》和《刑事诉讼法》的规定，公安机关是国家的治安行政机关和刑事执法机关。在我国，公安机关是国务院和各级人民政府领导下的行政职能部门，是国家行政机关的重要组成部分。但我国的公安机关不单纯属于行政机关，而是兼有刑事执法职能的行政机关。

由于公安机关既具有行政管理职能，又具有刑事执法职能，会造成职能的交叉和适用法律的碰撞，同一行为可能同时受行政和刑事两种法律规范的调整。比如看守所，在这方面就是很特殊的，它既是对在押人员进行监管的场所，又是采取刑事强制措施的场所，所以既受《条例》的规范，又受《刑事诉讼法》的规范，上面的案例或许是个典型的例子。在此案例中，为消除两家冲突，防止陷入无休止的纷争，可行的办法是改为监视居住。而理论上的问题仍可探讨。

三、实践和理论中的碰撞

行政法规是国务院为执行法律而制定的行政规范；司法解释是最高司法机关在司法过程中就如何具体应用法律、法令的问题进行的解释。由于法律没有明确行政法规和司法解释的效力问题，对由此产生的冲突而有不同的看法。

（一）、在行政法规和司法解释相冲突时，实务中多是将司法解释等同于它所解释的法律来适用，效力高与行政法规。我国的司法实践已充分证明司法解释是我国司法机关办案的依据之一， 也是对当事人具有普通约束力的规范性法律文件之一， 因此，从实践的角度看待我国司法解释的地位， 它也被视为我国现行法的渊源了。

但是也有选择适用行政法规的现象，例如：最高人民法院[2001]7号法释即《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》于2001年2月26日通过，其对精神损害提出了6项计算标准，但同时在该法释第10条最后一款规定，“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明显的规定的，适用法律、行政法规的规定。”这是司法解释在赔偿标准上有冲突时明确适用行政法规的规定。

（二）、在理论上，对于行政法规和司法解释的效力是有争议的。

1、一种观点认为司法解释的效力高于行政法规。司法解释的效力来源于法律规定，法院组织法（第33条）和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。1996年发布的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定，“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。” 1997年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称，“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”

司法解释实际上是针对全国人大的法律所做的解释，其效力持续于法律生效之间，法律生、解释生；法律死、解释死。法律和司法解释这种关系，类似于民法著名的“从随主规则”。司法解释虽然没有独立的位阶，但它却依附于被解释的法律，司法解释效力的位阶就同这个法律相等，就是说，如果是全国人大常委会通过的法律，那么它的司法解释效力就等同于这个法律，也就是说它高于行政法规。

2、另一种观点认为司法解释不高于行政法规。司法解释不具有普遍约束力，《中华人民共和国宪法》规定全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力，没有规定法院和检察院有解释法律的权力。《中华人民共和国立法法》也规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，这一规定符合《中华人民共和国宪法》，同时还规定全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力，即具有高于行政法规、地方性法规、规章的效力。全国人民代表大会常务委员会的法律解释是对法律的进一步阐释，这些阐释成为法律的组成部分，因此具有和法律同等的效力。法律解释是法律，司法解释是准法律。

《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》赋予了最高人民法院和最高人民检察院法律解释权，但和全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力完全不同，该解释权限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题，这意味着最高人民法院和最高人民检察院对法律的解释只能就法律、法令在具体案件的应用进行解释。而最高人民法院和最高人民检察院的司法解释基本上不是针对个别案件的，而试图在全国建立普遍的约束力，跻身和法律同等效力的地位，这显然违反了《中华人民共和国立法法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》对其解释权的规定，而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。立法法规定，法律解释权属于全国人大常委会，同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[1]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则，是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除？因此我们可以认为，在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下，目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权，最高人民检察院的法律解释权也当归于消灭。最高司法机关在关于司法解释工作的规定所称的“具有法律效力”，只能理解为实质法律的效力，而不是形式法律的效力。这种自我宣称有“法律效力”的做法是欠妥当的，即使是在《关于加强法律解释工作的决议》中也没有这种规定。是否具有法律效力，应由权力机关作出决定。所以，司法解释不具有同等法律约束力。

另外，司法解释不是一个独立的法律渊源，本身是没有位阶可言的，而行政法规则是明确的法律渊源，效力仅次于宪法和法律。司法解释与行政法规的位阶无从比较，司法解释的效力也不必然高于行政法规。

四、解决碰撞之对策

关于行政法规和司法解释冲突问题，我们认为关键是在司法解释，可以归结为以下两点：一司法解释是否必要；二是司法解释如何定位。

（一）、司法解释确有存在之价值

对于法律的漏洞或缺陷，利益法学代表人物赫克（Heck）认为，由于立法者的观察能力有限，不可能预见到将来的一切问题，又由于立法者的表现手段有限，即使预见到将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来，因此，即使是最好的法律，也存在漏洞或缺陷。就中国司法解释的实践看，人们都不否认司法解释除了适用法律外，还起到弥补立法不足的作用，包括补充立法规定的缺漏和解决法律中的矛盾［2］。

立法解释和司法解释的“博弈”使司法解释具有得以立足的空间。立法解释存在缺陷，比如立法解释效率低下，有一定程度的闭塞性，与现实脱节，实践中立法机关有权难用，立法解释权虚置。司法解释具有优越性，作为司法机关，经常接触法律，在适用法律时能及时发现漏洞和缺陷，从而分析、理解，作出解释，使解释的效率和适应性更高。直接与当事人和民众接触，决定了其解释更能面向大众，符合实际需要，从而使法律符合适用的要求。我国不是判例法国家，在实践的过程中创制了具有中国特色的司法解释，实践也证明司法解释制度在我国确有存在的价值。

人大的立法解释制度有其存在的必要和现实的法律基础；而司法解释又由于其有强大的实用性和适应性在法律实践操作中受到推崇。这就是说，立法解释和司法解释都是不可或缺的，他们分别解决“需要进一步明确界限的问题”和“具体应用法律、法令的问题”，在实践中起到完善立法，最大程度地发挥法律调整社会秩序的作用。[3]两种制度的“博弈”是彼此对立统一的，并不断促使共同的完善和进步。

（二）、明确司法解释的法律地位，合理构建其法律制度

可以看出，就目前我国司法解释的现状，规范司法解释具有现实意义，完善司法解释是我国步入社会主义和谐法治的需要。

此项工作，同样需要制度规范，法律保障。

1、明确授权司法机关，准确定位确司法解释。

当代中国法律解释体制是以全国人大常委会为主体的，但是这不意味着全国人大常委会应当成为法律解释具体任务的主要承担者。在其他国家，由立法接管或其常设机关主要负责法律解释工作的情况也是很少的。从我国全国人大和司法机关的职责的现状看，司法机关更适宜承担为办理案件提供说明的任务，应该充分发挥司法解释在国家法治建设中的作用，有必要明确授权司法机关进行具有法律同等效力的司法解释。

2、加强立法，保障和规范司法解释工作。

加强立法工作，避免由于法律规定的欠缺而不得不过多借助于司法解释的局面继续。我国之所以在司法实践中出台大量司法解释，是由于法律规定的不明确造成的。立法机关应明确赋予现行有效司法解释暂时的法律效力， 在限定的期限内按照《立法法》规定的程序将司法解释转化为法律。有必要制定司法解释工作相关配套法律。

全国人大代表专职化，法律解释结构专门化。推进常委会代表全国人民代表专职化建设，大会设立法律审查委员会来负责解释冲突。一府两院都对全国人大负责并受其监督，由立法机关负责解决法释和法律法规之间的冲突更为直接和妥当，通过内设专门机构也可以更加主动地实施监督。认真对待人民交付的权利，改变人大代表“兼职”和立法解释虚置的现状，维护法律的独立统一和权威。

规范司法解释的权限和程序，制定“司法解释条例”。由全国人民代表大会明确授权和严格规定权限，或者先由司法机关修订，再报全国人民代表大会或其常委会审定，最后得到立法机关的批准后再予以发布。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策，确立法院适用法律的具体规则，但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[4]

3、实现司法解释公开化和民主化。

主要包括三项内容：其一，司法解释作出后应及时在《最高人民法院公报》、《最高人民检察院》上刊登，重要的还要以“公告”的形式在报纸、电台公布，杜绝以“内部文件”下达司法解释的做法。其二，有组织、有计划地进行司法解释的正式或官方的清理、编纂和出版工作，不再使这方面的工作放任于社会。其三，法律是人民意志的体现，国家权力来自人民，服务于人民，若司法解释具有法律效力，同样应是体现人民的意志。公布需要解释事项，举行听证，征询法学专家、律师和利益相关群体等民众代表的意见和建议。群策群力，有利于改善目前司法解释的随意和混乱局面。

4、加强对司法解释的审查监督。

由于全国人大常委会不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。一些学者建议，司法解释应提交全国人大常委会备案，对于违反宪法和法律的规定或与立法解释矛盾的司法解释，全国人大常委会应予以撤销［5］。 随着社会的发展，对不适宜的或相对滞后有碍法治进步的司法解释，经审查后及时作出修改、补充和完善。 参考资料：

[1] 参见「美詹姆斯·安修著，黎建飞译：《美国宪法判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第33－35页。

[2] 详见周道鸾《论司法解释及其规范化》。

[3] 刘淑媛《立法解释和司法解释的博弈与调适》（2006年4月26日发布）

[4] 罗豪才著：《行政诉讼法司法解释之评论·序》，载于甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，序言第1－2页。

第5篇：常用行政法律法规范文

 

关键词: 行政法规范/行政案件事实/不当结合/法律责任 

      行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，[1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。

      一、行政适用法律错误的界定

      行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。

      1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素[2]：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。

      2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。

      3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。

      二、行政适用法律错误的误读

      应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。[3]然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。

      一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对强奸案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。

第6篇：常用行政法律法规范文

一、针对行政执法影响面大的特点，地方人大必须加强行政法规实施的监督。在我国现有法律体系中，行政法律、法规比重最大，政府负责实施的法律、法规最多，约有80%以上的法律、法规是由国家行政机关来贯彻执行的。由于政府及其职能部门机构多，管理范围广，其执法工作对社会各个方面的影响最大，很大程度上直接影响到依法治国方略实施的进程。因而，县市一级人大及其常委会加强监督工作，要以政府执法工作重点，监督政府全面、有效地贯彻实施行政法律、法规，这是宪法和法律对人大依法行使职权的基本要求。

从目前情况看，行政法律、法规贯彻执行中存在的突出问题是执法不公、执不不严，甚至是以言代法、以权代法。特别是有交叉执法职能的政府工作部门有利争着执法、无利推诿执法，甚至“以法律为幌子，以案件为资源，以执法为手段”，靠法律法规创收，大搞“执法产业”。这样法律法规不是用于保护人民群众的要本利益，维护正常的生产生活秩序，而是成为某些执法部门行使特权、执法执收、牟取私利的“尚方宝剑”，完全违背了立法的宗旨。这种状况，迫切要求地方各级人大及其常委会加强行政执法监督，保障法律法规在本行政区域内的贯彻实施。一是要加快建立和健全行政执法责任制。这是促进依法行政的重要保障。要强化监督约束机制，完善行政执法监督措施，实现监督工作的规范化、制度化、程序化，以此规范行政执法部门的执法行为。人大常委会要定期或不定期对行政执法部门执法责任制的实施情况执法责任制情况的汇报，也可以对群众反映较大的行政执法部门的案件进行个案监督。二是要认真运用执法检查等刚性监督手段进行监督。这是行使监督权的有效手段。在具体监督中，组织开展行政法律、法规执法专项检查，要从实际出发，科学确定所检查的法律法规、主要内容、重点及涉及部门等，制订周密的实施方案。在执法检查前，要组织常委会组成人员及有关人大代表集中学习相关法律法规，掌握执法检查的内容和要求；要执法检查中，要深入基层、深入群众，避免形式主义，掌握实情，找准问题，做到有的放矢；在执法检查后，要认真总结，客观公正地作出评价、分析存在的问题和原因，提出准确可行的改进建议，对检查中发现的问题，要督促执法部门限期整改，力求取得实效。对发现的重大违法问题，要按照法律程序依法处理。三是对行政执法主体开展公开评议。这是加强对行政执法人员监督的有效形式。组成人大代表行政执法评议调查小组，形成专题调查报告后，在人大常委会会议上进行述“执”评议，并在会议和新闻舆论上公开评议结果。在评议中要注重把握好三点：①参评人员要全面兴入了解实际情况，做到肯定成绩恰如其分，指出问题有根有据。②要善于提出改进工作的建议，做到既“诊病情”，又“开处方”。③要抓好对整改的跟踪监督，做到评议工作有头有尾，善始善终。

二、针对行政权力伸缩性大的特点，地方人大必须加强行政权力行使的监督。行政权是宪法和法律赋予国家行政机关管理政治、经济和社会事务的最重要的国家权力，具有广泛性、强制性和扩张性的特点，是一种覆盖面最广的国家权力。一方面政府实行首长负责制和垂直领导，管理范围广、权力大，具有较大的裁量权。另一方面由于受封建残余、人治因素的影响比较深，加之缺少行之有效的监督，使掌握重权的国家机关工作人员容易忽视应当遵循的法律规定，在行使行政权力时凭长官意志办事，存在较大的伸缩性和随意性，行政权力既是与公民、法人切身利益最密切相关的一种国家权力，又是最动态、最容易违法或滥用的一项国家权力。因此，制约和监督权力的核心是制约和监督行政权。建立和健全行政权制约和监督机制，是县市人大及其常委会推进依法治市面临的一项重大而紧迫的任务。

第7篇：常用行政法律法规范文

1我国现行立法体制及立法权划分

1.1立法的概念

在我国现行立法体制中,“立法”概念通常包括广义和狭义两种不同的理解。狭义的立法,专指国家最高权力机关及其常设机关,依据法定权限和程序制定特定、具体的规范性文件(即狭义的法律)的活动。广义的立法,是泛指有关国家机关依照法定权限和程序制定各种具有不同法律效力的规范性文件的活动。它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定的特定的、具体的规范性文件(即狭义的法律)的活动,也包括各级地方国家权力机关及其常设机关和各级行政机关,依据法定权限和程序制定行政法规、地方性法规及规范性决定、决议等规范性文件(即广义的法律)的活动。一般而言,“立法”指广义的立法。本文以下所提“立法”,采取广义立法概念。

1.2立法体制与立法权限划分

立法体制是指一个国家哪些机关有权创制、修改或废止法律和其他具有不同法律效力的规范性文件。立法体制包括立法权限的划分、立法行使权、立法机关的设置等方面,其中最主要的是立法权限的划分。它既包括中央和地方关于法的创制权限的划分制度和结构,也包括中央各机关之间及地方各机关之间关于法的创制权限的划分制度和结构。我国现行的立法体制,是建立在1982年宪法基础上,并结合我国历史环境、社会背景与现实因素而不断发展完善的。从建国初期全国人大作为唯一立法机关的“一元一级”立法体制,到立法权扩展至全国人大常委会、国务院以及地方省、直辖市和自治区政府的“一元两级”立法体制,再到近年来人大授权经济特区以及经过国务院批准的较大的市等地方政府先后拥有地方立法权,我国的立法体制呈现出“一元两级多层次”的格局态势。其中,“一元”是指我国立法权限最终归结于最高国家权力机关及其常设机关,即全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。根据《宪法》第62条和第67条的规定,它们共同行使国家立法权,制定基本法律和其他法律(即狭义的法律)。“两级”是指中央享有法律制定权,省、直辖市、自治区的人民代表大会及其常务委员会在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下行使制定地方性法规的职权。地方性法规制定权首先在1979年由地方组织法规定,然后1982年宪法纳人。1982年和1986年两次修改地方组织法,把地方性法规制定权逐渐扩大到省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会,规定地方人大可以根据本市的具体情况和实际需要,在不与宪法、法律、相抵触的前提下,制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。期间全国人大及其常委会多次授权经济特区和有关省人大及其常委会制定单行法规。由此,我国中央和地方适度分权的两级立法体制建立起来。“多层次”是指现行中国立法权限划分体制是独具特色的立法体制:它是中央统一领导和一定程度分权的、多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关统一领导,国务院在一定程度上享有相当大的权力,地方享有不同程度的自力,是其突出的特点。即:全国人大及其常委会共同行使国家立法权,国务院行使行政法规制定权(国务院各部委行使规章制定权),一定级别的地方人大及其常委会行使地方性法规制定权(其所属的政府行使地方性规章制定权),民族自治地方行使自治条例和单行条例制定权,香港和澳门特别行政区行使相对独立的立法权。2000年7月1日施行的《立法法》确定了各类立法权限的划分、归属及其相互关系,形成了一个由人大立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权、自治条例和单行条例立法权、授权立法权、特别行政区立法权所构成的,一个较先前体制有重大发展的新的立法权限划分体制。

2制定法律法规、规章有关规定

涉及南水北调立法工作,无外乎有关南水北调法律法规、规章的制定、出台。2000年7月1日施行的《立法法》对法律法规、规章的制定,进行了明确规定。

2.1法律

一般而言,从国务院系统申请制定法律,需要先制定行政法规,经施行取得成熟经验后,才能向全国人大及其常委会提请制定法律。《立法法))$n条规定,授权立法事项,经过实践检验,制定法律条件成熟时,由全国人大及其常委会及时制定法律。

2.2行政法规

国务院根据宪法和法律,制定行政法规,国务院有关部门认为需要制定行政法规的,应当向国务院报请立项。《立法法》第56条规定,行政法规涉及的主要内容,一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项,二是履行宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。一般情况下,制定行政法规,需要国务院有关部门先行制定部门规章,取得成熟经验后,才有可能列人国务院立法工作计划。《行政法规制定程序条例》第8条规定了列人国务院立法工作计划的行政法规应当符合三个条件,一是适应改革、发展、稳定的需要,二是有关的改革实践经验基本成熟,三是所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。

2.3地方性法规

地方性法规由具有制定权限的地方人大及其常委会独立制定,但不得与宪法、法律、行政法规相抵触。《立法法》第64条规定了地方性法规涉及的内容,主要有两方面的内容,一是为执行法律、行政法规的规定,需要根据行政区域的实际情况作具体规定的事项;二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

2.4规章

对于部门规章,国务院有关部门和有权制定地方性法规的人大及其常委会所属的人民政府,都有权制定规章。《立法法》对国务院有权制定部门规章的主体进行了明确。《立法法》第71条规定,“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。”制定部门规章应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则。涉及两个以上部门职权范围的事项,需要制定规章的,应当联合制定规章。第72条规定,“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”《规章制定程序条例》第8条规定,涉及两个以上部门职权范围的事项,有关部门单独制定的规章无效。对于地方政府规章,《立法法》明确,“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章”。地方政府规章可以对两类事项作出规定,一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项,二是属于本行政区域的具体行政管理事项。

2.5法律法规及规章的法律效力

《立法法》明确,宪法具有最高的法律效力,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章,行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级或下级地方政府的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。同一机关制定的法律法规及规章,特别规定与一般规定不一致的,使用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,使用新的规定。地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致,不能确定如何使用时,由国务院提出意见。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

3行政许可设定权的划分

行政许可,也就是通常所说的行政审批。它是行政机关的一项重要行政权力。《行政许可法》出台为保证依法行政,依法行使行政权力奠定了法律基础。南水北调许多工作领域的立法工作,涉及到中央政府部门和地方政府部门作出行政许可,比如节水方面涉及到的节水器具的市场准人,地下水开采的允许,水源地新上项目的审查等都涉及行政审批,即行政机关要依法作出行政许可。因此,行政许可行为的设立,与涉及南水北调有关领域的依法管理密切相关。探词行政许可行为的权限的设立,对于有关行政机关做好南水北调相关有指导作用。根据我国现行的《行政许可法》,行政许可设定属于立法。《行政许可法》规定,行政许可设定的主体,原则上是全国人大及其常委会与国务院,同时,在一定条件下,也包括省、自治区、直辖市的人大及其常委会以及同级人民政府。除此之外,国务院各部委和其他地方人民政府一律不得设定行政许可。

3.1法律

仅指全国人民代表大会及其常委会按照《立法法》规定的法律制定程序,由全国大会全体代表或者常委会全体组成人员过半数表决通过并由国家主席以主席令的形式予以公布的法律规范性文件。按照《行政许可法》第14条的规定:“法律可以设定行政许可。”

3.2行政法规

是指国务院依照宪法授权制定的规范性法律文件。由国务院组织起草、审查,并由国务院全体会议或国务院常务会议决定,最后以国务院总理签署国务院令予以公布。依据《行政许可法》第14条的规定,在可以设定行政许可的事项“尚未制定法律”时,“行政法规可以设定行政许可”。3.3国务院决定是指国务院非严格按照《立法法》等相关法律规定的行政法规制定程序,而是按照国务院内部议事规程通过的决定和命令。它属于抽象行政行为的范畴,一旦对外公布,即具有普遍约束力。与行政法规相比,它的强制性和确定性稍弱。在《行政许可法》中,对行政法规和国务院决定设定行政许可权的权限做了区别规定。

3.4地方性法规

我国现行的地方性法规制定主体有3类:(1)根据宪法的规定,省级人大及其常委会,在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规({(宪法》第100、115条);(2)根据现行地方组织法的规定,省级人民政府所在地的市和经国务院批准的“较大的市”的人大及其常委会,在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规(见《地方组织法》第7条和第43条);(3)经全国人大或全国人大常委会的特别授权,经济特区市(深圳、厦门、汕头、珠海)的人大及其常委会,可以根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定地方性法规。((行政许可法》第15条之规定,明确了地方性法规设置行政许可条件及有关限制。

3.5地方性政府规章

专指省级人民政府、省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区的人民政府制定的规章。也就是说,有权制定地方性法规的人大及其常委会所属的人民政府,同样有权制定地方性政府规章。《行政许可法》对地方政府规章设定行政许可的权力给予了严格的限制(第巧条之相关规定)。

4南水北调立法形式的对策措施

(l)由国务院南水北调工程建设委员会出台决定。国务院南水北调工程建设委员会是按照法律程序由国务院批准成立的,成立行为属于国务院决定,其任务是决定南水北调工程建设的重大方针、政策、措施和其他重大问题。成立文件属于国务院文件,属于“法规性文件”,对建委各成员单位具有普遍约束力,其法律地位和法律效力仅次于行政法规,高于部门规章。国务院南水北调建委的决定,属于国务院授权而作出的,具有法律效力。(2)国务院南水北调建委研究决定的事项,可以通过中央立法和地方立法实现。对于涉及行政主管部门单一、某一省级行政辖区内的事项,可由建委中央部门根据立法权限,制定规章;建委地方成员单位根据本地区实际和工作需要,制定规章,或者提请同级人大研究制定地方性法规。对于影响较大,涉及部门较多的工作,由国务院作出决定或者由建委中央组成单位联合提请国务院制定行政法规。待取得成功经验,调整的法律关系比较成熟后,根据需要由国务院提请全国人大及其常委会研究制定法律。

第8篇：常用行政法律法规范文

「关键词宪法文本，法律，形式法律，实质法律，效力

“法律”一词的含义向来有颇多的争议，有实定法上的法律，也有自然法上的法律。本文所要论述的是我国现行宪法这一实定法文本中的“法律”，而不涉及其他。但即使是在宪法文本中，“法律”一词的含义也不见得就是十分清晰而毫无争议。[①]在我国的历部宪法文本中，大多对此也没有给予明确界定。[②]本文拟对我国1982年宪法文本中的“法律”进行实证分析，研究“法律”的含义、范围、性质及其效力。

一、研究宪法文本中的“法律”的意义

（三）有助于对宪法与法律之间所存在的共性的理解：实现宪法的法的功能。

宪法具有法律的一般特征，即抽象性，一般性，规范性和强制性。理解这一点，有助于澄清一些理论和实践上的模糊之处。

1.宪法的直接效力

宪法是法律，就应该具有直接效力，直接拘束权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等。之所以在现实当中，常常先是形式法律发挥作用，那只是宪法自身的谦抑而已。宪法即使被具体化之后，仍然对该具体化的法律起调整作用，宪法当中的规定仍然处于有效力的状态，它随时都可以对具体化的法律提出合宪性的质疑，这是由其最高的法律效力所决定的。

2.宪法的直接适用

后文将会阐述到，宪法第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权，这里的“法律”应该是实质法律。当然，审判权的来源仅仅是宪法和形式法律；审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。[④]理解这一点有助于澄清理论和实践中的一些不同认识。《宪法》序言第13段规定，“全国各族人民、一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的一切国家机关自然包括人民法院。至于宪法是根本的活动准则还是直接的活动准则，[⑤]这里还存在着一个理解上的问题。若根本法没有被具体化，就不可以约束人民法院，那么根本法的最高法律效力又如何体现？论者在理解这一句话时，不可以只注意前半句而忽视后半句，即“负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢？惟有通过审判活动这一途径，别无他路。《宪法》第5条第4款更明确地指出，“一切国家机关（包括人民法院——引者注）……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”另外，《人民法院组织法》《法官法》上的规定或许有助于我们理解宪法上的这些规定。《人民法院组织法》第3条规定，人民法院的任务之一是通过审判活动保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。[⑥]《法官法》第7条第（一）项也明确规定，法官应当严格遵守宪法和法律。可见，宪法中规定的基本权利对人民法院是有拘束力的。[⑦]

（四）有助于确定宪法与法律之间的界限：实现宪法对法律的控制。

宪法是具有最高法律效力的，一切与之相抵触的法律均归于无效。宪法所提出的要求，法律应该要不折不扣地予以落实。在立法实践当中，这一点尤其需要把握。

1.关于立法不作为

通过文本的分析，我们可以知道，宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。这时候，立法机关就应该积极作为，按照宪法的要求及时制定出相应的法律来。否则即构成立法不作为。例如，对特别行政区实行的制度全国人大不制定法律，即构成违宪。但是，宪法第9条第1款规定由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，第10条第2款规定，由法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，这些都还没有制定出法律来。

2.关于具体化的不当

法律可以分为权利保护型的法律，权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。全国人大及其常委会在立法时就应该按照宪法的要求制定出相应色彩的法律来。是权利保护型的法律就不可以制定出限制权利的法律来，否则就是违宪。这一点在基本权利的立法时相当重要。例如在《集会游行示威法》短短的36个条文当中规定了11个“不得”，使得整部法律的权利保护的色彩并不明显，虽非违宪，但也是具体化的不当。

3.维护法制的统一

宪法对法律的控制很重要的一点就是合宪性控制，以确保法制的统一。形式法律、实质法律的制定应该依据宪法，而不得与宪法相抵触，这是宪法最高法律效力的要求。但也不是任何机关都可以宣布法律违宪。在违宪审查机关作出判断之前，任何关于违宪的判断都仅仅是一种怀疑而已。而且此时，法律应该被推定为合宪。把法律的合宪性判断集中在违宪审查机关这一特定主体的手中，有利于维护宪法判断的一致性。

二、“法律”的使用语境及其内涵

在我国宪法文本中，“法律”一词出现的频率非常高，以有效的宪法文本计共有82次之多。我们认为，宪法文本中的“法律”到底是什么含义，这应该由宪法自身说了算；在宪法文本自身难以说明的时候，可由全国人大及其常委会通过宪法解释或者立法来明确“法律”的含义及其界限。为易于理解“法律”的含义，我们将其各种使用语境进行区分，在不同的使用语境中对其进行全面的逐一的分析。笼而统之地下这样的那样的结论都不是科学的态度。

（一）“以法律的形式”、“法律效力”

这是宪法《序言》第13段中的一种使用形式。即“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果…… 具有最高的法律效力。”这里的“法律”实际上是从法的一般特征的角度来使用的，即一般性、规范性、抽象性、强制性等。其对应的英文分别是in legal form和legal authority.也就是说这里的“法律”只是legal，而不是laws或a law或the law.[⑧]这里，实际上就是确认了宪法是一种法律，只是其地位较为特殊、是效力最高的法律而已，它具有法律的一般特征。

（二）“宪法和法律”、“宪法、法律”

宪法和法律（the constitution and the law，the constitution and the statutes）连在一起使用在宪法文本中出现了23次，似乎“法律”的含义就是十分清楚了，那就是由全国人大及其常委会制定的法律了。但是，是否果真如此，或许我们还是要将“宪法”与“法律”连用的语境作进一步的分解，才可以得出正确的判断。

1.与行政法规等相连使用的情况。

如宪法第5条第3款规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第（七）（八）项规定，全国人大常委会有权撤销国务院、省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。第100条规定，省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。第115条规定，自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

以上条款中的“法律”只能是指全国人大及其常委会制定的除宪法以外的法律，也就是形式意义上的法律。

2.不与行政法规等连用，但指明了立法主体为全国人大或者全国人大常委会的情况。

这种情况主要有以下几个条文。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第64条第2款规定，法律和其他议案由全国人大以全体代表的过半数通过。第67条第（二）（三）（四）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；解释法律。

上述条文中均有“宪法”一词的出现，并且指明了立法主体。这里的“法律”也毫无疑问，只能是形式意义上的法律。

3.不与行政法规等连用，也未指明立法主体的情况。

这种情况主要有以下几个条文。宪法第5条第4、5款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第33条第3款规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。第53条规定，公民必须遵守宪法和法律……。第76条规定，全国人大代表必须模范地遵守宪法和法律……协助宪法和法律的实施。

我们注意到，在“宪法和法律”之前常是这样几个词：“违反”、“超越”、“遵守”等。而且都是针对中国的组织和个人所提出的要求。与此相似的是对外国人的规定，如宪法第18条第2款、第32条，其表述都是“遵守中华人民共和国的法律”。我们认为这两种语境中的“法律”是同一个含义。如果仅仅理解为形式意义上的法律似乎难以自圆其说，怎能只遵守全国人大及其常委会制定的法律呢？其他的如行政法规之类的均可以不遵守？我们认为，它是从立法体系的角度来说的，是除宪法以外的中国所有的实质性法律，包括行政法规、地方性法规等。“宪法和法律”就代表了中国整个的立法体系。[⑨]

（三）“依照法律规定”，“依照法律”，“依照……法律的规定”

“法律”以这种使用方式（in accordance with the law、according to law）出现，在宪法文本当中是最多的了，共有31次。我们同样可以对其进行分解，考察这样的“法律”到底应该制定成什么样的法律。

1.主体是私人的，且是权利性的情况。

这种情况的有：宪法第2条第3款的规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第10条修正案第2条第4款规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。类似情况的条文还有第16条修正案第8条第2款、第17条修正案第9条第2款、第18条第1款规定、第19条第3款规定、第41条第3款、第102条第2款。很明显，宪法是明确表示要保障这些权利的。制定上述各种权利的“法律”，必须要充分体现出宪法的这种保护色彩，否则即不能达到宪法的要求。举例说来，依据宪法第19条第3款制定的《民办教育促进法》，如果通篇规定集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量“不得”如何如何，“禁止”他们如何如何，则这部法律的这些条款就是违宪的。

2.主体是私人的，且是义务性的情况。

宪法第55条第2款规定，依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。是公民的基本义务，就是国家享有的权力，这是维护国家这个政治共同体存在的需要。国家有权征兵、征税，“法律”予以保障。但宪法同时也表明公民只有在有法律规定时才能履行该义务。换言之，国家只能按照法律规定去行使权力。这是对国家权力的一种限制。相应的立法必须体现出限制权力的色彩。

3.主体是国家的情况。

第10条修正案第20条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第13条修正案22条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。类似情况的条文还有第34条、第40条后段、第44条、第72条、第73条、第77条、第89条修正案29条第（十六）项、第89条第（十七）项、第91条第2款、第99条第1款后段、第3款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条。这些条款都是对国家权力行使的一种限制，它们必须“依照法律规定的权限” （within the limits of their authority as prescribed by law）、“依照法律规定的程序” （in accordance with procedure procribed by law）去行使相应的权力。相应的所制定出来的“法律”必须体现出宪法的这种限制权力的色彩。

以上三种情况中的“法律”，我们认为是从立法体系这一实质意义上来使用的。首先是宪法，然后是形式意义上的法律，再次就是行政法规、地方性法规等。当然，基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定，但也可以由行政法规等将形式意义上的法律进行具体化规定。这里的“法律”不包括宪法的说法是难以成立的。宪法保障权利的享有或权力的行使，限制国家权力的行使，为制定下位法提供了依据，下位法对此进行具体化，同时宪法也对这种具体化进行控制，控制具体化了的形式法律符合宪法的要求。宪法应该包含其中。

（四）“在法律规定的范围内”

这种方式使用的情况只有三处。宪法第8条修正案第6条第15条规定，参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。宪法第11条修正案第1条第16条规定，在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济重要组成部分。宪法第16条修正案第8条第1款规定，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。

上述三个条文是针对国有企业、农村集体经济组织的劳动者、非公有制经济的规定。他们只能在法律规定的范围内（within the limits prescribed by law）享有权利，无法律规定即无相应的权利。相应的法律是对权利范围的界定。虽然相应的法律是权利保障型的，但权利者也只能在该法律规定的范围内享有权利。例如，《个人独资企业法》中有许多规范个人独资企业行为的规定，对于其权利的直接规定较少，仅有依法申请贷款、取得土地使用权，拒绝违法强制提供人财物的权利，以及享有法律、行政法规规定的其他权利。除此之外，个人独资企业不再享有其他权利。

（五）“由法律规定”，“由……以法律规定”，“除法律规定”

这种用法的“法律”共有13处。宪法第9条第1款规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。第10条第2款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有……。第31条规定，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。类似情况的条文还有第59条第4款、第78条、第86条第3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款、第125条、第130条第3款。由法律规定（be prescribed by law），或者由全国人大以法律规定（be prescribed by law enacted by n.p.c.），这是一种非常明确的宪法委托。宪法委托的对象只是“法律”，而且只是由全国人大及其常委会制定的法律，即形式意义上的法律。行政法规、地方性法规等均不得对此加以规定。全国人大及其常委会只能积极行使立法权，制定相应的法律，不能不立法，更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。

（六）其他

稍有固定搭配的用法是：1.“遵守……法律”（abide by the law），如宪法第18条第2款前段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守的法律。第17条第1款规定，集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。第32条第1款规定，保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守的法律。这里的“法律”并没有明显的保护或限制色彩。2.“受法律的保护”（protect by the law）。第18条第2款后段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益受法律的保护。第40条前段规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。这里的“法律就必须体现出保护的色彩。其他，如第75条规定，全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决，不受法律追究。第80条规定，主席根据全国人大和全国人大常委会的决定，公布法律。第90条第2款规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。根据其权限和搭配使用的方法，这里的“法律”只能是全国人大及其常委会制定的法律。包括第70条中的法律委员会所用的“法律”一词也是如此。另外，宪法第33条第2款规定，公民在法律面前一律平等。第135条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这里的 “法律”应是实质意义上的法律。第129条中的“法律”（法律监督机关，legal supervision）也应是这种含义。

通过上面的分解可以发现，在不同的语境之下，“法律”一词的内涵、外延及其相应的色彩均不尽相同。我们可以对宪法文本中的“法律”作出下面的分类。

第一，权利保护型的法律，权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。

权利保护型的法律与权力限制型的法律具有一定的相对性。前者是宪法明确要求对权利作出保障的法律，后者是宪法要求权力行使须依据法定权限和程序、对权力进行规制的法律。对权利作出保障一般就需要对权力进行限制，多数是消极性的；但有时却需要赋予国家以权力，对公民予以积极扶持和救助。两者主要是一个内容上的差别，或者说是整部法律所体现的色彩的差别。

第二，形式意义上的法律与实质意义上的法律。

形式意义上的法律（以下简称为形式法律），是指由全国人大及其常委会制定的法律。这是从立法主体这一形式标准来确定的。实质意义上的法律（以下简称为实质法律），是指具有法的一般特征的一切法律规范和法律原则的总和。形式法律主要是强调特定主体的立法权限和权威，而实质法律是从法的一般特征和整个立法体系来讲的，它须为人们所遵守，为司法所适用。我国法理学研究中，常将上述分类称为狭义的法律和广义的法律。[⑩]我们认为，这种表述意义不大，没有标准，体现不了对立法、司法适用的意义。故而，我们以为可以抛弃这种表述，而代之以形式法律和实质法律。

从宪法文本来看，形式法律大致可以分为明确受宪法委托的法律和隐含受宪法委托的法律。实质法律，从宪法文本来看大致有以下几种含义。其一，是从法的性质或一般特征即一般性、抽象性、规范性和强制性的角度来使用的。其二，是立法体系的角度来使用的。具体又存在两种情况，即包括宪法在内的所有实定法和不包括宪法在内的所有实定法。

综上，宪法文本中的“法律”其含义大致可以如下图所示。

明确受宪法委托的法律

形式法律

隐含受宪法委托的法律

包括宪法在内的

法律 立法体系

不包括宪法在内的

实质法律

法律性质：一般性、抽象性、规范性、强制性

三、实质法律的范围

要再次说明的是，这里探讨的只是实定法。实质法律的范围到底有多大，存在着一定的争议。有人认为，我国的立法体系实际上只包括宪法和全国人大及其常委会制定的法律。除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例，这些法的规范附属于我国法律体系之外，一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，不能看作是国家立法体系的组成部分。[11]这种观点值得商榷。

我国现行宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。而1954年宪法却规定，“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”当时在修改宪法时存在着一定的争论。一种意见认为应该写上“唯一”两字，这样有利于维护社会主义法制的统一和尊严，不致于法出多门，使人无所适从。第二种意见认为，国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规，民族区域自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。地方人大也行使立法权，故而“唯一”的提法不正确。第三种意见认为，地方性法规虽不是“法律”，但总算是一种“法”。所以要去掉“唯一”。但国家立法权和地方立法权是有区别的。宪法修改委员会采纳了这一意见。[12]可见，立宪原意也没有认为实质法律只有宪法和形式法律所组成。

我们认为，宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例，单行条例，行政规章，条约和协定，都是一种实质法律。它们都包含了一定的法律规范，具有抽象性、一般性和强制性等特征。这里，值得特别说明的有以下几个问题。

1.法律原则是不是实质法律？

宪法原则往往不在宪法条文当中直接规定，而是通过宪法文本加以体现的。在立法和法律适用当中能否具有实质法律的拘束力呢？在宪法第95条当中规定，“自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”这里实际上是确认了宪法当中的原则是具有拘束力的。宪法第67条第（三）项规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。其他的法律原则也是一种实质法律。而且这种法律原则的效力层次还高于相应的实质法律。

2.其他行政规范性文件是不是实质法律？

各级人民政府颁布的除行政法规、规章之外的其他行政规范性文件实际上也具有法的一般特征。它们常常是行政主体实施行政行为的一个依据，同样也可以拘束公民、法人或其他组织。在行政实践中，它往往是具有法的效力的，而且因为它具体明确而还被优先适用。但在行政诉讼中，其他规范性文件的效力是不被法院所承认的。这就造成了其他规范性文件在行政执法与司法实践中的尴尬处境，也造成了民众、甚至公务人员对其他规范性文件的不信任。应该说，其他规范性文件对依法行政还是有积极作用的，一方面给行政主体提供了执法依据，另一方面也是行政自我拘束的一种手段。承认其他规范性文件为实质法律的问题，与对其合法性、合宪性的承认问题是两码事。承认它，并不等于就不要对其合法性、合宪性进行审查。

3.法律解释是不是实质法律？

《立法法》第47条规定，全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。全国人大常委会的法律解释自然是一种实质法律。在我国法理学当中一般认为，法律解释分为立法解释，行政解释和司法解释。行政解释多数大致与行政规范性文件相当。实践当中，司法解释虽然在事实上起着实质法律的作用，但其合法性问题却相当有争议。笔者并不认为现行的最高人民法院诸如《关于执行若干问题的解释》之类与立法相似、脱离个案的司法解释具有完全的合法性。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策，确立法院适用法律的具体规则，但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[13]仅从这一点来看，司法解释常常在某些方面突破了这一限度。从更深层次来说，现在的最高人民法院、最高人民检察院有没有法律解释权还是有疑问的。1979年制定、1983年修改的法院组织法（第33条），1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。值得注意的是，与法院组织法同时制定同时修改的检察院组织法却没有规定最高人民检察院的解释权。至少可以说，最高人民检察院的解释权是存在一定的模糊度的。1996年发布的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定，“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。” 1997年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称，“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力[14].”在实践中，地方各级人民法院、人民检察院还经常制定或发布一些自己的意见或决定，例如针对行政诉讼受案范围的规定。这些文件也在事实上起着实质法律的作用。但是2000年颁行的立法法却规定，法律解释权属于全国人大常委会（第42条）。同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[15]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则，是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除？[16]笔者以为，目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权。而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下，最高人民检察院的法律解释权当归于消灭。但是，无论是从权限分工、对法律的理解还是从实际效果来看，司法解释具有一定的合理性。[17]这与法律适用是不可分的。全国人大有必要授权最高人民法院进行法律解释。但是，即使最高人民法院得到全国人大的授权，也必须要把握一定的界限，它不能创设新的规范，不能违反原法律的基本原则。如果最高人民法院没有得到授权，它就应该在有可能突破司法解释的界限时，提请全国人大及其常委会对其解释予以批准。还需要说明的是，司法解释不能脱离个案，否则有违司法权的本质。当然，我国目前正处于改革发展的转型时期，法制尚不健全，社会又亟需法制，最高司法机关可以积极根据现实需要就某一问题提请全国人大常委会进行法律解释。这样既可以缓解对司法机关的压力，启动全国人大常委会的法律解释程序，又可以回避司法机关侵犯立法机关立法权的风险。

四、形式法律的性质及其效力

需要说明的是，这里所说的只是宪法文本中形式意义上的“法律”，而不是对所有形式法律进行研究。当然，其结论可以适用于所有的形式法律。

（一）形式法律的制定主体

形式法律首先就是从制定主体这一标准来确定的。我国宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。很明确，形式法律的制定主体只有两个，即全国人大和全国人大常委会。

（二）形式法律的表现形式

在现实中，形式法律的表现形式不是很多，主要有：1.××法，[18]如《刑法》。2.××通则，[19]如《民法通则》。3.××条例，[20]如《治安管理处罚条例》。4.××规则，[21]如《全国人民代表大会议事规则》。5.××决议，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》（1982-12-10）。6.××决定，[22]如《全国人民代表大会关于第七届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》（1987-4-11）。7.××办法，如《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》（2002-3-15）。以法、通则、条例、规则等形式表现出来的一般都是法律，但以决议、决定、办法等形式表现出来的就不一定是法律，这时候就要看它是否具有法的一般特征。只有具有法的一般特征的才是形式法律。这些表现形式在实践当中运用得有些混乱，应该予以规范化，以维护法律的尊严。

（三）形式法律的内容

形式法律的内容，从宪法文本来看主要包括以下几个方面。

1.基本权利和义务

在我国宪法文本的“公民的基本权利和义务”部分当中，直接使用“法律”一词的不是很多。主要是第33条第3款，第34条，第40条，第41条第3款，第44条，第53条，第55条第2款以及第56条。对宪法第34条中的“法律”予以具体化的是《刑法》，该法第三章第七节总的规定了“剥夺政治权利”的情形。根据宪法第40条规定，全国人大常委会制定了《邮政法》，该法第一条宣称，“为了保护通信自由和通信秘密……根据《宪法》，制定本法。”另外，《监狱法》当中对狱政管理机关检查罪犯信件的情况进行了规定（第47条）。根据宪法第41条，全国人大常委会制定了《国家赔偿法》，该法第1条宣称，“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”宪法第44条的具体化并没有全国人大及其常委会的立法，而只有全国人大常委会的授权立法，相当于准法律[23].根据宪法第55条第2款，全国人大常委会制定了《兵役法》，该法第1条规定，“根据宪法第五十五条……和其他有关条款的规定，制定本法。”根据宪法第56条，全国人大常委会制定了《个人所得税法》和《税收征收管理法》等法律。根据宪法第33条第3款的规定，对公民的基本权利和义务加以规定的形式法律如《集会游行示威法》《劳动法》《人口与计划生育法》《国家安全法》《保守国家秘密法》等都属于本内容之下的法律。

2.国家机构的组织和职权

宪法第78条规定，全国人大及其常委会的组织和工作程序由法律规定。相应的法律是《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》。对宪法第86条第3款具体化的是《国务院组织法》。后来的各次国务院机构改革都得到了全国人大的批准。如《第九届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》，《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》等。宪法第95条第2款中地方政权组织的“法律”由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》予以具体化。宪法第124条中人民法院的组织由《人民法院组织法》予以具体化。第130条人民检察院的组织由《人民检察院组织法》予以具体化。

3.某一领域的制度

（1）自治制度

宪法对自治制度都要求制定法律。全国人大及其常委会在这一方面的立法主要有以下几种。其一，民族区域自治制度：《民族区域自治法》，该法序言当中称，“民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。”其二，特别行政区自治制度：《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。这两部法律就是要保证一国两制之下实行港人治港、澳人治澳，高度自治。其三，基层群众自治制度：《村民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了保障农村村民实行自治……根据《宪法》的有关规定，制定本法。”《城市居民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了加强城市居民委员会的建设，由城市居民群众依法办理群众自己的事情……根据宪法，制定本法。”

（2）选举制度

宪法第34条、第59条第3款、第97条第2款均规定选举权和被选举权的设定和剥夺、全国人大和地方各级人大代表名额和产生办法由法律规定。全国人大及其常委会制定或修改了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，并对各届人大代表名额和产生办法作出规定，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》。

（3）公务员制度

宪法第89条第（十七）项规定，国务院有权依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员。前已述及，这里的“法律”是形式法律。但这里只有《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定的决议》，而没有其他的公务员制度的法律。国务院制定的《国家公务员暂行条例》还只是行政法规。

（4）财产权属的确认

宪法第9条、第10条规定，属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，属于国家所有的农村和城市郊区的土地由法律规定。但是我国目前尚无这样的法律。虽然有《森林法》《草原法》等，但它们主要是森林、草原等的管理，而不是确权。

（5）民事制度

宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定民事基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定民事非基本法律，可以在不同全国人大法律的基本原则相抵触的情况下，在全国人大闭会期间对其进行部分修改和补充。全国人大在1985年制定了《继承法》；在1986年制定了《民法通则》，该法的目的在于保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事关系，落实宪法。全国人大还制定或者全国人大常委会修改了《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等法律。

（6）刑事制度

宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定刑事基本法律，第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定刑事非基本法律。全国人大依此制定了《刑法》；全国人大常委会还制定了许多条例、补充规定和决定，例如，《惩治军人违反职责罪暂行条例》《严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于惩治走私罪的补充规定》等。

（7）诉讼制度

宪法第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。这里的“法律”也是形式法律。相应地，全国人大先后制定了《刑事诉讼法》《民事诉讼法（试行）》《行政诉讼法》《民事诉讼法》，在这些法律当中，分别规定了法院不公开审理的情况。

（8）其他制度

宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定其他的基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定其他的非基本法律。这里的其他法律，并不是很明确。应该说，宪法规定的都是国家制度和社会制度的基本问题，宪法当中规定的各种制度、各种权利和义务，都可以制定出法律来。而且，各个领域的基本法律只能由全国人大来制定。全国人大常委会也应该就其他非基本法律的事项制定相应的法律。

（四）形式法律的效力

1.形式法律在立法体系中的地位。形式法律的效力低于宪法，高于行政法规，地方性法规，规章等。

宪法序言中规定，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。形式法律是根据宪法来制定的，是宪法的具体化，其效力自然低于宪法。宪法第89条第（一）项规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。第100条规定，省、直辖市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。第90条第2款规定，国务院各部委在本部门的权限内，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定规章。同时，宪法第67条第（七）（八）规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。可见，形式法律其效力高于行政法规、地方性法规以及规章等。这与全国人大及其常委会的地位也是一致的。

2.形式法律内部也有效力层次。基本法律的效力高于一般法律，一般法律高于批准立法和授权立法。

从宪法文本来看，形式法律有基本法律和一般法律之分。宪法第62条 第（三）项规定全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；第（三）项规定，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。而第62条第（十一）项规定，全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。“鉴于全国人大常委会的权力扩大了”，宪法增写了全国人大的这一职权，“以保证全国人大的最高权力地位”。[24] 这说明基本法律的效力高于一般法律。[25]

宪法第116条规定，自治区的自治条例、单行条例报全国人大常委会批准后生效。这种批准后生效的自治条例和单行条例也相当于法律，其效力低于一般法律，但又高于行政法规、地方性法规。宪法第89条第（十八）项规定，国务院可以行使全国人大及其常委会授予的其他职权。在现实当中，全国人大和全国人大常委会也曾多次授权国务院、经济特区所在省、市人大及其常委会制定法规。例如，全国人大常委会于1992年授权深圳市、全国人大于1994年授权厦门市、于1996年授权汕头市和珠海市各自制定法规和规章在各自的经济特区施行。这种根据授权制定的法规，相当于准法律。其效力低于一般法律，高于行政法规、地方性法规。

形式法律的各种表现形式之间也是有效力等级差别的。这主要是根据制定主体是全国人大还是全国人大常委会、制定程序是按照立法程序还是一般会议决定的程序而进行区别的。如决定（包括部分决议）与“××法”之间就存在着效力差别。即使两者制定主体相同，但××法的制定程序受《立法法》的拘束，显然要严格于决定的程序。故而，××法的效力就要高于决定。由此，我们认为，决定不可以代替以××法形式出现的法律。宪法明确规定要制定法律的，如国务院的机构和职权，应以××法的形式来予以落实。

3.形式法律只能由全国人大及其常委会制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法规等。有关形式法律的内容，非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。

宪法第89条要求，行政法规要根据宪法和法律制定。在立法中，国务院除了根据宪法第89条规定的行政管理职权来制定行政法规之外，就必须是对宪法和法律的执行。没有形式法律，就没有行政法规。一旦涉及要由形式法律规定的内容，就要由全国人大及其常委会来制定。在国务院的立法当中，也经常是表明根据宪法和某一部法律而制定的。例如，《中外合作办学条例》在第1条中宣称，“为了规范中外合作办学活动，加强教育对外交流与合作，促进教育事业的发展，根据《教育法》、《职业教育法》和《民办教育促进法》，制定本条例。”《禁止使用童工规定》是根据宪法和劳动法、未成年人保护法而制定。《外商投资电信企业管理规定》是根据有关外商投资的法律、行政法规和《电信条例》而制定。即使是《国务院关于行政区划管理的规定》这一本属国务院职权的立法也宣称是根据《宪法》和《地方各人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定而制定。人民法院的设置是要由形式法律来规定的。在《全国人大常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》发布之后，最高人民法院才发布《最高人民法院关于设立海口、厦门海事法院的决定》等加以落实。除职权范围内的国务院立法外，大多数行政法规等都是依据宪法和某一部法律而制定的，它们只是对形式法律的执行。[26]

形式法律的内容，原则上只能由全国人大及其常委会来立法。但由于各种实际原因，全国人大及其常委会也作出过一些授权。规定这些内容的行政法规、地方性法规（相当于准法律）非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。在1984年，全国人大常委会根据国务院的建议，决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。国务院发布试行的以上税收条例草案，不适用于中外合资经营企业和外资企业。其后，国务院制定了一系列的税收条例。如《国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》《集体企业所得税暂行条例》等。1985年为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行，第六届全国人大第三次会议决定，授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常委会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人大或者全国人大常委会制定法律。其后，国务院制定了相关的条例，如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》《乡村集体所有制企业条例》等。没有授权的时候，就必须得到全国人大或全国人大常委会的批准。如第五届全国人大常委会第十六次会议决定，批准《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》，由国务院公布施行。[27] 1983年全国人大常委会作出第六届全国人大常委会第二次会议决定，授权国务院对一九七八年五月二十四日第五届全国人大常务委员会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。国家机构的组织只能由形式法律来规定。国务院的各次机构改革都得到了全国人大的批准，方才施行。如《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》就批准了本届政府的机构改革。

需要说明的是，国务院制定行政法规只有两种情况，一是执行法律的规定，二是落实宪法第89条所规定的国务院行政管理职权的规定。后者可以直接依据宪法制定，而不需要形式法律的存在。但什么属于行政管理职权的事项，属于行政管理职权的事项是否会与形式法律的内容有重合，还需加以仔细探讨。[28]地方人大和政府的立法也存在同样的情况。笔者以为，两者如有重合，视为形式法律的内容，以明确和保证形式法律的位阶效力，防止行政权和地方的立法权的僭越和滥用。那种以政府管理为由制定行政法规甚至更低层次的实质法律来代替制定形式法律的倾向是危险的。

（五）对宪法文本中的形式法律与实质法律的理解发生争议，全国人大及其常委会有权决定之。

形式法律与实质法律之间的差别是存在的。对宪法文本中的形式法律和实质法律的不同理解，关系到不同的立法主体的立法是否合宪的问题。根据宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。如果对形式法律与实质法律的理解发生争议，全国人大常委会就可以根据职权对其作出解释，解决相关的争议。根据宪法第62条的规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。故而，全国人大对形式法律与实质法律的理解争议享有最终的决定权。

注释：

[①] 如沈宗灵认为，我国宪法第33条中规定“公民在法律面前一律平等”，这里的“法律”就是广义用法，即法律的整体。宪法第62、67条分别规定全国人大和全国人大常委会有权制定法律，这里的“法律”，就是狭义用法。参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年第二版，第25页。周永坤认为，宪法中的“法律”是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。参见周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第335页。

[②] 在中国的制宪史上，仅有1946年的《中华民国宪法》对“法律”作出明确界定。该法第170条规定，“本宪法所称之法律，谓经立法院通过，总统公布之法律。”

[③] 《立法法》规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，只能制定法律。这种对基本权利只作部分的法律保留的做法是欠妥当的。

[④] 需要说明的是，法院依照法律进行审判，这里的法律我们说是实质法律，那么是否包括地方性法规、行政规章等立法呢？我们以为是包括的。合法有效的实质法律都应该成为法院审判的依据。但法院在审理案件的时候是有义务对低位阶的法是否符合高位阶的法进行审查的。法院依照实质法律进行审判是一个问题，实质法律之间的效力等级是另外一个问题。

[⑤] 参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第60－61页。

[⑥] 要说明的是，虽然该条当中没有说法院能审理宪法案件，但是该法当中也没有提到行政案件。故而不能以此来否定法院不能审理宪法案件。该法是1979年制定1983年修改的，当时还没有考虑到这些情况的出现。审判什么样的案件只是一种手段，法的目的应该决定着法律的发展方向。

[⑦] 宪法是一个完整的价值体系，它并不因被法律具体化的程度而受到影响，它始终拘束着其适用者。在解决现实争议时，虽然经常运用的是普通的法律，这是宪法自身的谦抑，这时法律一般也是符合宪法的。但并不等于说只能用普通的法律，而不能运用宪法。（宪法上的基本权利被普通法律具体化之后，该法律又符合宪法，这时就并不存在基本权利被侵犯的问题，存在的只是普通法律权利案件而已。有人将所有与宪法相关的案件都当作宪法案件，笔者以为这种理解是不妥当的。如周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第142－156页。）在宪法的规定没有被具体化的时候，人民法院这时要受到基本权利的直接拘束，应依据宪法进行裁判。在宪法被法律具体化之后，宪法的规定仍然有其法律效力，仍然对具体化了的法律进行控制。如果普通法律保障不够全面或者不符合宪法的规定，宪法上的基本权利的规定仍然要直接拘束人民法院。鉴于目前中国法院还没有违宪审查权，但基于基本权利的拘束力，人民法院在审理案件时如果认为普通法律有违宪之嫌，我们认为应该中止诉讼，依法定程序提请最高人民法院，由最高人民法院对此进行研究，并作出初步判断。最高人民法院如果认为不违宪，直接予以答复；如果认为违宪，则提请全国人大常委会进行裁决。

[⑧] 在英文当中，a law一般是指某部单个的法律，而laws或the law常常指整体法。

[⑨] 有人或许认为，除宪法和形式意义上的法律以外，其他立法均无关根本。故而，宪法文本中的法律只是宪法和形式意义上的法律而已。作为根本法的宪法对其不必提出要求。这种说法忽视了宪法文本中也对地方性法规、规章等所作出明文的规定。如果宪法不重视地方性法规、规章等就不必作出规定了。

[⑩] 例如，沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年第2版，第25页；孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第260－261页。

[11]参见袁吉亮著：《探讨我国社会主义法律体系构成问题》，载于《法制日报》2003年5月15日，第9版。该作者在这里基本上将“法律体系”和“立法体系”等同使用。（实际上，法律体系是指法的内部结构，是一国现行法既分为不同部门而又内在统一、有机联系的系统，它是由法律规范、制度、部门等组成。而立法体系则是指法的外在表现形式的系统，是由宪法、法律、行政法规、地方性法规等组成。这是两个不同的概念。）另外该观点还可参见蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年第4版，第262－264页。该作者运用所有权与使用权分离的理论解释我国的立法现状，认为国家立法权的所有者属于全国人大及其常委会，国务院、省级人大、较大的市人大等国家机关也行使立法使用权。参见该书第264－265页。

[12] 参见肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第57－58页。

[13] 罗豪才著：《行政诉讼法司法解释之评论·序》，载于甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，序言第1－2页。

[14] 当然，这里的两个“法律效力”只能理解为实质法律的效力，而不是形式法律的效力。另外，这种自我宣称有“法律效力”的做法是欠妥当的。即使是在《关于加强法律解释工作的决议》中也没有这种规定。是否具有法律效力，应由权力机关作出决定。

[15] 参见「美詹姆斯·安修著，黎建飞译：《美国宪法判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第33－35页。

[16] 有人还对1981年全国人大常委会的授权决议的合宪性提出质疑。参见周旺生著：《中国现行法律解释制度研究》，载于《现代法学》2003年第2期，第5－6页。该作者质疑的前提假设是有权规定法律解释制度的，至少应当是有权制定法律的机关；无权制定法律的机关，也同样无权规定法律解释制度。这一假设是可以讨论的。应该说，将宪法规定的职权授权委托给第三者是可以的，只是在授权的时候要规定授权的目的、界限等。

[17] 当然，现行的司法解释是否已经相当于一个宪法惯例了，还是可以讨论的。宪法惯例往往比宪法规范更具有效力。

[18]这种表现形式使用得最多。

[19]这种表现形式的法律很少，一般在无法制定出详尽具体的法律时使用。

[20]这种表现形式现在用得很少，可能是防止与行政法规名称相混淆的缘故。

[21]一般在设定内部行为规范时使用。

[22]决定的使用情形大致有：对法律的修改，批准有关法律，批准国民经济计划、预算和预算执行情况的报告等。决定多数是一种针对实体问题作出的具有法律效力的文件。而决议多数用于对已有文件或事件的表态，一般不具有实体的规定性和行为规范性。在现实当中，全国人大及其常委会对“决定”和“决议”的使用很多，基本上是按照上述内容使用概念的。但是有时也不规范、不统一甚至矛盾。参见蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年第4版，第316－318页。

[23] 主要有《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（1978年5月14日由第五届全国人大常委会第二次会议原则批准），《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》（1980年9月29日由第五届全国人大常委会第十六次会议批准）等。

[24] 参见肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第150页。

[25] 关于基本法律和非基本法律，可以参见韩大元、刘松山著：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载于《法学》2003年第4期，第3－15页。

[26] 这一点在当年彭真同志的修宪草案报告当中也作出了说明。彭真指出，“在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；而在它们的贯彻执行上，必须实行严格的责任制，以求提高工作效率。这种责任制对于发展社会主义民主，保证人民行使国家权力，是不可缺少的。人民通过国家权力机关作出决定以后，只有这些决定得到行政机关的迅速有效的执行，人民的意志才能得到实现。”彭真著：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载于《人民日报》1982年12月6日，第1版。

第9篇：常用行政法律法规范文

一、非正式行政法渊源的内涵和结构

“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念，认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，包括正式渊源和非正式渊源两类。

美国学者博登海默认为，正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑，包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。

我国学者一般认为，正式渊源通常又称直接渊源，指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公 共政策、法律原理、判例等 [4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审查权 [5]。笔者认为，从我国传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先，我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；其次，我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审查权，但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件，是看某一具体行政法渊源的制定、发布是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，依照宪法和组织法的规定，于立法程序之外，发布的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类：

（一）全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律，监督宪法实施，制定和修改其他法律等立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院依照《宪法》89条于制定发布行政法规、缔结条约之外，发布的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于制定发布地方法规和规章外，发布的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。

从以上分析可以看出，非正式行政法渊源具有如下法律特征：

（一）它主要是由各种非制定法构成，内容十分庞杂，是各种制定法的协调和补充；（二）非正式行政法渊源的发布主体，既包括国家各级权力机关，也包括各级党政机关，还有各种社会团体、行业管理协会；（三）非正式行政法渊源依其发布主体不同，存在高低不同的效力位阶。

二、非正式行政法渊源的价值构成探析

法的价值是其作为客体对于主体人和社会需求的满足。研究非正式行政法渊源的价值，是认识和把握非正式行政法渊源内在本质，充分发挥其法律功能，准确适用于司法审查的需要。同时，行政法包括非正式行政法渊源，为不同的价值准则设定了不同的法律地位和不同的实现方式及过程。研究正式的、非正式的行政法渊源的价值，可以减少价值冲突，使多种价值准则得以并存，从而为司法审查中非正式行政法渊源的选择适用，提供一个更为准确、鲜明的参照物。非正式行政法渊源的价值主要由正义价值、秩序价值、效益价值、自由价值所构成。

[正义价值] 正义是一个极富有生命力的概念，从中西方传统正义论到现代法律正义论，它一直随社会的发展而不断地变化着。正义不是法的产物，而是法的理念、精神和追求。严格地讲，法的秩序、效益、自由等一切价值都是建立在正义价值之上。没有正义，法的其它一切价值都是不存在的。非正式行政法渊源的正义价值主要体现在：第一，使正义得到更为普遍的认同；第二，作为法律保障正义实现的补充。这种保障上的补充，又是通过实体正义和程序正义两个途径来实现社会正义的保障的。一个缺乏正义的社会必将是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。非正式行政法渊源是谋求和保护社会正义最基本的手段和途径之一。

[秩序价值] 秩序是自然和社会存在的基础，是自然和人类社会发展的条件。其既包括自然界按自然法则形成的自然秩序，又包括人类社会中由社会规范调控所形成的社会秩序。社会规范不仅包括正式的行政法渊源，也包括非正式的行政法渊源。正式行政法渊源的缺陷、暇疵和冲突，为非正式行政法渊源提供了调控社会秩序的空间。秩序价值虽不是非正式行政法渊源的核心价值，但却是实现非正式行政法渊源正义价值、效益价值和自由价值最基础的价值成份。作为正式行政法渊源的协调与补充，非正式行政法渊源的秩序价值主要表现在三个方面：第一，通过进一步明确和规范行政主体的职能、调整统治阶级内部局部利益冲突，防止行政权力空缺或重叠，建立合理的、有规则的行政职能系统；第二，合理有序配置行政法律关系主体在行政实体法和程序法上的权利与义务，保障行政法律关系秩序；第三，强化对市场主体和各种市场关系的调整与保护，最大限度的优化配置各经济要素，稳定和协调市场结构、生产结构、流通结构、消费结构的相对平衡有序。

[效益价值] 效益是产出减去投入后的结果。非正式行政法渊源的效益价值，集中反映在对自然资源和社会资源的有效利用与分配上。自然资源一般具有不可再生性。加强对土地、矿藏、森林等自然资源的保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的公正平等分配，提高其利用效益，正式和非正式行政法渊源是必不可少的调整机制、分配规则和行为规范。非正式行政法渊源的效益价值不仅表现在经济效益的获得和增加，而且还体现在权力运作效益的提高和社会公正的维护。它主要是通过优化配置行政结构及行政程序，减少和降低行政管理成本来实现的。社会公正是法律的追求，属法律正义价值的内容，也是法律效益价值的体现。

[自由价值] 自由是人生而具有的属性。自由对于人的价值，表现为它是人的潜在能力外在化，是人发展的助动力。正如重力定律不是阻止运动的手段一样，法律不是压制自由的手段，而是人民自由的圣经[6]。法律自由是一定社会中的人们受法律保障和认可的，按自己意志进行活动的权利。非正式行政法渊源的自由价值，首先是通过对法律自由的具体化来体现的。比如宪法规定的集会游行示威自由，在《集会游行示威法》颁布之前，有关集会游行示威管理方面的非正式行政法渊源，就为这种自由的实现规定了具体的方式和方法，使游行示威自由与其他公民正常生活的自由之间得以协调。其次，非正式行政法渊源还通过对侵害他人法律自由的行为设定制裁和否定性评价，来实现对他人法律自由的维护和保障。

需要特别强调的是，法的价值是一个多元多维的庞大系统。由于价值主体的多元性、多样性、社会需求的复杂性、变化性、社会生活的广泛性、多重性，法的价值冲突在所难免。关键是我们应根据不少学者倡导的法定价值优先原则、适当成本原则、最佳效益原则，取利避害，减少和避免法的价值冲突，准确选择和适用非正式行政法渊源[7]。

三、非正式行政法渊源的效力适用规则设计

非正式行政法渊源的效力问题，在前苏联和西方法学界均存在争议。我国学者一般认为，非正式行政法渊源不具有法律效力。但也有少数学者认为，法律明确规定了的国家政策、国家计划，应允许其以一定范围的其它规范作为补充渊源适用于有关事件[8]。笔者认为，非正式行政法渊源的法律效力，不能抛开正式行政法渊源而孤立地去讨论它。确定非正式行政法渊源的效力，一般应遵循如下规则：

[效力待定规则]

——非正式行政法渊源是否具有法律效力，取决于其与同类正式行政法渊源的联系。舍此联系，非正式行政法渊源本身，显然不具有法律效力。在未与正式行政法渊源比较对照之前，非正式行政法渊源的法律效力处于不确定状态，不能作为行政行为的合法性依据而适用于司法审查。

[效力吸收规则]

——非正式行政法渊源与相同位阶或高位阶正式行政法渊源一致，则其效力为正式行政法渊源所吸收，审判中可直接适用正式行政法渊源的规定，并可参考非正式行政法渊源的具体规定。

——与非正式行政法渊源同类的正式行政法渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该非正式行政法渊源具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。

[效力冲突规则]

——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的强制性规范抵触的，该非正式行政法渊源中的相应规范不具有法律效力。

——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的任意性规范抵触的，该非正式行政法渊源的法律效力可视具体情况而定。若正式行政法渊源中的任意性规范明显滞后于社会生活现实，可根据法的价值冲突规则承认非正式行政法渊源的法律效力而适用之。

——非正式行政法渊源与高位阶的正式行政法渊源抵触的，该非正式行政法渊源不具有法律效力；非正式行政法渊源与低位阶的正式行政法渊源抵触的，适用该非正式行政法渊源的规定。

[效力等级规则]

——与正式行政法渊源一样，非正式行政法渊源从全国人大及其常委会，国务院及其各部委、中国人民银行、审计署和其他直属机构，到地方各级人大及其常委会、地方各级人民政府及其职能部门，依发布主体不同，其效力存在高低不同的位阶等级。上位规范优于下位规范，特别规范优于普通规范，新发布的规范优于以前发布的规范。

[效力范围规则]

——国家权力机关及其行政机关发布的非正式行政法渊源的效力及于全国；地方权力机关及其行政机关发布的非正式行政法渊源的效力仅限于本地方。

四、对《行政诉讼法》相关法律适用条款的修改与完善

我国《行政诉讼法》关于法律适用问题的规定主要存在以下缺陷：

第一，没有把宪法作为司法审查的依据进行规定。我国学者普遍认为，宪法是正式的行政法渊源。但我国《行政诉讼法》第五十二条没有把宪法作为司法审查的依据予以规定。有学者认为，宪法是司法审查的最高依据和最终依据，但不是直接依据和具体依据[9]。笔者认为，宪法不仅是司法审查的最高依据和最终依据，也是直接依据和具体依据。人民法院对规章以下抽象行政行为的审查和对非正式行政法渊源效力的确认，必将直接涉及宪法的某些具体规定。更何况山东省高级人民法院审判的陈晓琪以侵犯姓名权的手段侵犯齐玉苓宪法保护的受教育权案，已首开直接以宪法规定判案的先河[10]。加强宪法权利的保护，实现宪法司法化已是大势所趋。

第二，只规定正式行政法渊源是司法审查的依据，对非正式行政法渊源的效力未作规定。这与我国长期以来存在的制定法传统有关，但显然有悖于我国目前法治实践。前面已经论及，由于法律调整的局限性和社会生活的复杂性，正式行政法渊源并不能涵盖所有行政法律关系，难以解决行政发展中的问题。特别是我国行政法采用成文法主义，但又没有象民法、刑法那样形成统一法典，法律调整与行政现实之间往往出现断层和间距。我国行政主体作出的具体行政行为中，有相当一部分是依据国家政策等非正式行政法渊源作出的。这类行政行为一旦涉讼，必将导致非正式行政法渊源法律效力的确认。有条件的承认非正式行政法渊源的法律效力，与行政法治原则并不发生价值冲突。因此，行政诉讼法有必要对非正式行政法渊源的法律效力作出规定。

第三，对法律解释的法律效力和法律地位未作规定。我国不少法律法规和规章都授予某一行政主体对本行政法规范的解释权，但对这些解释在司法审查中的法律地位，《行政诉讼法》并未规定。笔者以为，根据我国法律解释权限的划分，全国人大及其常委会的立法解释，国务院的行政解释，最高法院和最高检察院的司法解释，是行政审判的当然根据，其他解释只能作为非正式行政法渊源适用。

综上，笔者建议，对我国《行政诉讼法》第五十二条、五十三条作出修改，将宪法和立法解释、行政解释、司法解释作为司法审查的直接依据、政府公共政策等非正式行政法渊源作为参考依据在条款中明确予以规定。

参考书目：

[1]卢云编著《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版第52页。

[2]周农、唐若雷主编《法理学》，1998年版第288页。

[3]（美）博登海默著《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华厦出版社，1987年版。

[4]万斌著《法理学》，浙江大学出版社，1988年版第231页。

[5]孙笑侠著《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社，1999年版第107页。

[6]详见《马克思恩格斯全集》第1卷71页。

[7]卓泽渊主编《法理学》，法律出版社1998年版第292页。

[8]徐国栋著《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第124页。