中止诉讼申请书精选(九篇)

第1篇：中止诉讼申请书范文

一、剖析申请执行期限立法缺陷及其成因。

1、申请执行期限与诉讼时效法律规定发生冲突。《民事诉讼法》第二百一十九条规定，“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月……”。而《民法通则》对诉讼时效规定则有两种情形，一种是一般诉讼时效，它为二年，另一种是特殊诉讼时效，它随案件性质不同而决定，比如，身体受到伤害的为一年，技术进出口合同纠纷为四年。司法实践中，由于各种原因，当事人延误了申请执行期限，造成丧失保护其合法权益的机会，但又存在着实体权利未超过诉讼时效保护期限的情况。根据《民事诉讼法》的规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利，从提出请求时起，诉讼时效中断。当事人向法院起诉，就会引起诉讼时效中断，此时，当事人若向法院撤回起诉，将会重新获得诉讼时效，比如技术进出口合同当事人又可引得四年诉讼时效，受法律保护期限明显延长了。恰恰相反，经过法院裁决确认的案件，却因申请执行期限限制，反而缩短了法律保护期限。显然《民事诉讼法》第二百一十九条对申请执行期限的规定，确实限制了《民法通则》赋予当事人的诉讼时效的权利。在这种情况下，当事人又不能重新起诉，法院也不予受理，因为法院是不能依据同一事实和理由作出两个完全相同的裁决。这样，在债权保护问题上，申请执行期限和诉讼时效规定就发生冲突。究其实质原因是，在于《民事诉讼法》立法时没有引起立法者的足够注意，即没有从实体法诉讼时效这一立法原意出发而造成的。

3、《民事诉讼法》对申请执行和移送执行没有严格区别规定，当事人容易混淆，法院也不易具体操作。我国《民事诉讼法》第二百一十六条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行……”。从该法条看，产生民事执行程序有两种方式，一种是申请执行，另一种是移送执行，但无法辨别申请执行和移送执行区别情形。虽然最高人民法院于1998年7月18日对此作出了规定，即生效法律文书的执行，一般应由当事人依法提出申请，发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书，民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。但该规定是法院内部的司法解释，很少当事人懂得有此规定，除此之外，《民事诉讼法》没有更具体的规定，显然不利于普法推广。因此，当事人往往容易理解为审判人员应当移送执行，当事人在超过法定申请期限时，却把责任推给审判人员，责怪其未予办理移送执行，引起当事人与法官之间产生纷争，造成不必要的麻烦。

4、《民事诉讼法》对申请执行的形式未予明确规定。司法实践中，申请执行一般使用书面形式，有的当事人由于法制观念、文化知识水平限制，以口头形式向法院申请执行，法院是否允许或认可，这在法律上没有明确规定，只是司法实践中习惯做法，大多数法院是责成当事人提供书面材料，少数法院有受理以口头形式申请执行的案件。由于申请形式在法律上没有明确规定，对于当事人超过申请执行期限而丧失申请执行权利的情况，法院难以掌握和认定。如果法院认可口头申请执行形式存在，那么当事人向法院起诉时，就明确提出要求法院审判、并予以执行兑现其合法权益，这是否寓意着已向法院主张申请执行，能否认定起诉主张则是申请执行主张的延伸，我们必须重新审视这个问题。因此，在法律上明确申请执行的形式，有其一定的司法意义。

5、未确立申请执行时效中止、中断的法律制度，一定程度上限制了当事人申请执行的期限。在司法实践中，因不可抗力或者其他障碍，客观上影响了当事人申请执行，造成申请执行期限的延误，这就需要法院确认申请执行时效发生中止情况，以保护当事人的合法权益，只有中止时效的原因消除了，申请执行时效才继续计算。司法实践中，还存在着被执行人下落不明或被执行人无财产可供执行的情况，当事人向法院提出暂缓立案，要求保留申请执行权，法院通常做法是予以登记备案，并发放暂缓执行立案通知书，这就产生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效应重新计算。由于我国目前法律没有对申请执行时效中止、中断作出具体规定，法院登记备案、暂缓执行立案的做法，显然缺乏了法律依据，对于申请执行中止、中断的认定法院也难以操作。这就需要建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度，才会进一步推动法院执行工作，改善法院执行工作被动状态。因此，推行上述制度，具有现实的意义，从一定程度上可以放宽当事人合理的申请执行期限，充分保护当事人的合法权益，还可以进一步加强和巩固当事人之间的法律关系。

二、采取相应的补救措施。

3、确立申请执行时效中止、中断制度。

我国《民事诉讼法》明确规定，当事人向法院申请执行，必须在法律规定的期限内申请，但是我国法律没有明确规定申请执行的期限是不变期间，还是可变期间，以及是否存在中止、中断情形。有的法院习惯视申请执行期限为不变期间，这样做法，不利于解决民事纠纷，反而可能转化和扩大矛盾，不利于社会稳定。事实上，存在着这样情况，一些被执行人在法律文书生效后申请执行期限内，主动与权利人协商达成还款计划，并且主动履行了部分义务，而到法定期限后则不再依协议或文书履行义务。此外还有，被执行人下落不明或被执行人无财产可供执行情况等等，权利人向法院请求延长申请执行期限，且法院许可并予以登记备案。这些都涉及申请执行时效中止、中断问题，必须通过建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度加以解决。即在申请执行期限六个月内因不可抗力或者其他障碍当事人不能行使申请执行权利时，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。权利人因提起申请执行，或双方协商同意延长履行期限，发生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效重新计算。

三、《民事诉讼法》第二百一十九条修改应遵循的基本原则。

1、与其它法律规定相一致原则。坚持这一原则必须考虑《民事诉讼法》的申请执行时效规定与《民法通则》的诉讼时效规定相一致原则，不能使两者相抵触，尽量避免发生法律冲突，这是修改的根本出发点。

2、充分有效地保护权利人的合法权益原则。首先，要避免权利人在合法的诉讼时效保护期限内，而丧失申请执行权利的情况存在，即解决申请执行期限与诉讼时效冲突问题。其次，要建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度。这样，才能最大限度地保护权利人的合法权益。

3、法律规定相对具体化、操作性要强的原则。即在立法修改过程中，要充分考虑申请执行和移送执行的方式、期限，申请执行时效中止、中断情形，以及所产生的法律后果。使当事人有个明确具体的法律可以遵循，法院操作起来也较为容易。这样，才不会使当事人由于主观上或客观上的原因而丧失申请执行的机会，从而，使法律更加严密性。

4、前法优于后法、实体法优于程序法的原则。对于《民事诉讼法》申请执行期限的修改，应从《民法通则》对诉讼时效规定的立法原意出发，避免与实体法产生冲突。因为实体法是调整实体法律关系的法规，而程序法是从程序上保障实体法贯彻实施的法规，两者相比较而言，前者是根本，后者是保障。因此，在修改时，应优先考虑《民法通则》的立法原意，并坚持前法优于后法、实体法优于程序法这一原则。

四、《民事诉讼法》第二百一十九条的修改。

在遵循上述几个基本原则后，《民事诉讼法》第二百一十九条可作如下修改：

（第一款）权利人申请执行，应以书面形式向人民法院提出。

（第二款）权利人应在法律文书规定履行期限届满时重新起算的诉讼时效内申请执行，逾期视为放弃。

（第三款）权利人在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效继续计算。

第2篇：中止诉讼申请书范文

一、关于申请执行期限的法律性质

所谓申请执行期限，是指根据生效的法律文书，享有权利的一方当事人，在对方当事人拒绝履行义务时，向人民法院申请强制执行的时间期限。民诉法第219条第1款规定：“申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月。”从性质上讲，申请执行期限同民事诉讼中的上诉期一样是民事诉讼（执行可理解为广义上的民事诉讼行为）期间的一种。民诉法规定期间，目的在于保障诉讼主体及时行使诉讼权利，履行诉讼义务，节省时间、人力、物力，使诉讼活动正常进行，使纠纷能够得到尽快的解决。规定申请执行期限的目的也正是为了促使申请人及时申请执行以稳定民事法律关系，加快经济流转，防止出现权利上的沉睡者。

依据民事诉讼理论，申请执行期限属除斥期间范畴。①申请超过期限，发动不起执行程序，其已获权利就会成为自然权利，就只能依赖义务人的自觉履行来得以实现。

根据民诉法规定，申请执行期间是法定期间，法定期间都是不变期间，无论是当事人还是人民法院都不能缩短或延长，也不存在中止、中断。但根据民诉法第76条“当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期间的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，有人民法院决定”的规定，当事人如果因为不可抗拒的事由或其他正当理由耽误申请执行的，可在障碍消除后十日内申请人民法院顺延期限，至于理由是否正当，是否准许由人民法院决定。如果理由正当，人民法院就应当准许顺眼期间，但这并不是申请执行期限的中止、中断，也不是申请执行期限的延长，而是顺延，顺延并不是延长期限，而是把耽误的期间补足。

二、目前申请执行期限及相关制度存在的不足

由于我国尚未制定单独的民事强制执行法，关于执行的规定，只是在91年民诉法执行篇中有短短的30条的规定，并随着执行工作的日益发展，法律规定量与质的不足日益显现。申请执行期限制度方面存在的不足，根据实践经验，笔者认为主要有以下几个方面。

⒈不同当事人申请执行期限不统一。民诉法对不同的当事人规定了不同的两个申请执行期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。不管当初立法者的原意如何，现在看规定两类长短不一的申请期限，其在法理与实践中的问题是明显的。（1）违背了民事诉讼主体权利平等原则。民诉法第8条规定“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利”。民事诉讼主体权利平等是民事诉讼活动的基本原则。民诉法第8条规定“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利”。民事诉讼主体权利平等是民事诉讼活动的基本原则。纵观整部民诉法，在诉讼期间的规定上，只有在申请执行期限上针对不同的当事人规定了两个不同的期限。其他诸如答辩期、上诉期、管辖异议期等期间制度上，对各类民事诉讼主体适用的期间都是一样的。不同当事人适用不同的法律规定，应该说这样的规定有违民事诉讼主体权利平等的原则，而且也与社会主义市场经济对不同市场主体必须进行平等保护的要求背道而驰。（2）使当事人易因疏忽而丧失申请人民法院强制执行的权利。由于两类申请期限的不同，实践中，作为法人或其他组织的权利人，在欲根据生效的法律文书申请执行时，它必须仔细的审视、充分的考虑、认真的区分对方是公民、还是法人或者他组织，以便来决定自己申请的时间，这在民事主体普遍法律知识稀少，法律意识淡薄的今天来说，对当事人的要求是苛刻的。当事人极易因疏忽而丧失申请执行的权利，使生效法律文书成为白条一张。显然，这也是有违立法者初衷的。

⒉申请执行期限规定的过短。如前所述申请执行期限是一个重要的诉讼期间，它既有程序上的意义，也关系到当事人的实体利益，当事人一旦错过此期间，，就丧失了请求人民法院强制执行的权利，就会使整个诉讼变得毫无意义。相对于法律所要保护的重要利益，民诉法规定的六个月、一年的申请执行期限显得过短、过于急促了。其缺陷也是明显的，一是容易侵害当事人的意思自治与对自己民事权益的处分权。如两个法人单位在生效法律文书的履行中达成了和解协议，且正在良好履行，但因到六个月的申请执行期限，它就必须要到法院来，交上各种执行费用，由法院来对当事人的行为进行定度，这样就干涉了当事人的意思自治与对自己民事权益的处分权。二是增加了当事人的诉累，也不利于解决执行难。由于有六个月、一年的这种较短的强制性规定，申请人不管当时对方有无执行能力，自已有无对方可供执行的线索，它都要赶在期限内到法院申请扫行，这样就增加了当事人经济、时间上的负担，也造成了目前执行案件过多，执结率过低，已成为产生执行难的重要原因。而且这也有违目前所强调的执行中的当事人主义。三是当事人申请执行容易超过期限。由于申请执行期限规定的较短，且不存在中止、中断、延长的规定，当事人很容易因人事变动、企业改制、公司合并等等原因而错过期限，显然这对保护权利人的合法权利是不利的。

⒊移送执行案件的范围不明，移送时间未作规定。根据民诉法第216条第1款的规定，引起对人民法院生效民事判决、裁定的执行程序的原因有二，一是当事人申请执行，二是审判员移送执行。但民诉法对移送执行案件的范围、移送执行的期限未作规定。最高人民法院《关于人民法院执行工作者若干问题的规定（试行）》第19条对移送执行案件的范围虽作了进一步的规定，如第一款规定“生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请”。第二款规定“发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移交执行机构执行”。但该条第一款规定的是“一般应当”而不是“应当”，对该条第二款规定的以外的生效的民事判决、裁定是否一律不属移送执行的范围，未作完全的排斥性规定。理论界对此问题也有不同的看法，有的认为移送执行应包括“审判人员认为涉及国家、集体、公民重大利益的案件”②。有的认为应包括“审判人员认为其他确属应当移交 执行的案件”③。由于移送执行未规定期限，移送执行的范围规定的又不明确，致使各地法院在执行实践中对此问题理解、掌握的并不一致，掌握的过松，则超过申请执行期限的民事诉讼案件，都可以通过移送执行进入执行程序，使民诉法关于申请执行期限的规定变得可有可无；掌握的过严，则使本可以得到保护的合法权益，得不到应有的保护，有违社会的公平与正义。因此应对移送执行范围、期限做出进一步的明确规定，以使其与申请执行制度协调统一。

⒋未确立申请执行期限的告知制度。由于我国《民事诉讼法》没有明确规定，在诉讼程序上应当告知当事人申请执行期限，这就造成各地法院做法有所不同。有的法院是口头告知，有的法院是书面告知，有的法院甚至根本不告知。再者，办案人员在送达法律文书时，若告诉不清，当事人没有认清不申请执行的法律后果，则容易使当事人延误了申请执行期限。此外，由于法院形成移送执行的习惯，容易致使当事人误认为，只要法律文书生效了，法院就得负责执行兑现。因此，在民事诉讼程序上，没有确立申请执行告知制度，不能够充分保护当事人的合法权益，也不利于社会稳定。

⒌向被执行人送达限期履行通知书的做法不妥

现在法院在执行民事、经济案件的过程中，首先向被执行人送达限期履行通知书，然后在被执行人逾期未履行时强制执行。笔者认为这种做法缺乏法律依据，主要有以下几个方面的理由：⑴对人民法院据以执行的依据，法律已有明文规定 ，即已经发生法律效力的判决书（裁定书或调解书）。判决、裁定或调解书中已经明确了被执行人履行义务的期限，如被执行人逾期未履行义务，即具有强制执行效力。⑵人民法院向被执行人送达限期履行通知书，重新确定被执行人履行义务的期限，实际上形成了新的确定被执行人履行义务期限的法律文书，无形中使一个案件产生了两种执行根据。⑶人民法院重新限定被执行人的履行期限，是对原生效判决、裁定或者调解书的更改。这种做法既损害了原法律文书的严肃性和强制性，也损害了申请执行人的合法权益，又使被执行人产生一种错误认识，即虽然判决、裁定或者调解书中规定了履行期限，但逾期末履行也不会承担什么法律后果，法院会重新规定一个履行期限。

三、申请执行期限制度的完善

尽管目前有学者论述应取消申请执行期限制度④，但笔者认为以目前情况论不宜取消这一制度，而是应对其进行完善。我国目前正在起草《民事强制执行法》，建议在制定《民事强制执行法》时对申请执行期限制度作如下完善：

⒈统一申请执行期限。取消针对不同主体的两类长短不一的申请执行期限的规定，对不同的民事诉讼主体规定统一的申请执行期限，是民事诉讼主体诉讼权利平等原则的要求，也是建设社会主义市场经济的必然要求。

⒉延长申请执行期限。建议根据二年诉讼时效制度将申请执行期限改为二年，这样既有利于保护权利人合法权益，有得解决人民法院执行难，也利于当事人掌握申请执行的期限。

⒊明确移送执行的案件范围，规定移送执行的期限。移送执行不失为保护当事人权益的一条重要渠道，现阶段有保留的必要，但应做进一步完善。建议在最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第19条第2款规定的移送执行案件范围的基础上增加“审判庭认为涉及国家、集体、公民重大利益的案件，经院长批准可移送执行员执行”内容，除此以外的案件则规定一律由当事人申请执行。对移送执行期限可在申请执行期限的基础上适当延长，如可规定为三年，以使其能起到对申请执行的补充作用。

⒋申请执行期限告知制度在诉讼程序上加以规范。为了当事人能正确运用法律保护自己合法权益，在诉讼程序上，应确立告知申请执行期限制度。它可以通过在判决书、调解书中写明告知，也可以在文书生效后签注时告知，其内容主要为，申请执行方式、期限及所承担的后果。后者做法应列为程序上的一个环节，予以送达。

⒌对向被执行人送达限期履行通知书的做法应明文规定予以制止。这样以维护人民法院判决、裁定或调解书的严肃性和强制性，避免执行工作中出现这种重复劳动的现象，使被执行人能自觉履行义务，切实保护申请执行人的合法权益。

注解：

①④江伟主编，《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，841页、804页。

第3篇：中止诉讼申请书范文

关键词：商标侵权；诉讼中止；利益平衡

在商标侵权案件中，被告往往在被起诉后向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)要求撤销原告的注册商标以对抗原告的侵权诉讼，如果商评委受理了被告的撤销申请启动商标评审程序，法院是否应中止正在进行的民事诉讼成为困扰司法实践的难题(本文所讨论的问题也仅限于此范围)。如果处理不当，将会导致被告滥用商标撤销评审程序故意拖延诉讼侵害商标权人的合法权益或者商标权人滥用注册商标专用权侵害公众利益，所以诉讼中止有可能是一把双刃剑。此问题本质上就是商标权人和公众之间的利益平衡问题。笔者结合相关案例谈一下自己的观点。

一、诉讼中止与否，司法实践中做法不一

笔者在查阅了相关的判例后，发现在司法实践中有两种不同的做法，而且各有其相关的理由和依据。

1．中止诉讼

在北京克劳沃草业技术开发中心诉北京绿冠草业科技发展中心侵犯商标权纠纷一案中，诉讼中被告以注册不当为由向商评委提出撤销“午夜Mid—night”商标申请；该申请被受理。北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第3418号民事裁定书认为，本案原告主张被告未经其许可在其经营的草种中使用“午夜”及“午夜极品”字样侵犯了原告享有的“午夜Midnight”注册商标专用权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(五)项、第一百四十条第一款第(六)项之规定，裁定如下：本案中止诉讼。

在王文君与被告北京益友苑食品有限公司、北京八里桥农产品中心批发市场有限公司侵犯商标权纠纷一案中，北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第212号民事裁定书认为：“本院在审理原告王文君与被告北京益友苑食品有限公司、北京八里桥农产品中心批发市场有限公司侵犯商标权纠纷一案中，被告北京益友苑食品有限公司就原告王文君享有注册商标专用权的第1734695号‘京大JINGDA’商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销该注册商标的申请，该申请已于2003年3月18日被国家工商行政管理总局商标评审委员会受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(六)项、第一百四十条第一款第(六)项的规定，裁定如下：本案中止诉讼。”

2．继续审理，不中止诉讼

在漳州市中一番食品有限公司诉石狮佳祥食品有限公司、福建省石狮市华祥食品有限公司、石狮德祥食品有限公司侵犯商标权一案中，福建省高级人民法院(1999)闽知初字第3号民事判决书认为：“国家工商局商标评审委员会受理撤销注册不当的申请，并不是中止商标侵权案件审理的法定理由，被告石狮佳祥食品有限公司要求中止审理的请求不予采纳。”判决后三被告不服，上诉至最高人民法院，请求中止诉讼。由于在二审期间商评委裁定撤销了原告的注册商标，最高法院(2000)知终字第1号民事判决书撤销原判，驳回被上诉人漳州市中一番食品有限公司的诉讼请求。但该判决书并未对福建省高级法院不中止诉讼的做法发表任何意见。

从上述判例可以看出，在商标民事侵权诉讼中，若被告向商评委提出撤销注册商标申请并被受理，针对基本相同的案件，不同法院是否中止诉讼的做法并不一致。

北京一中院、二中院裁定中止诉讼。笔者注意到虽然两法院的做法相同，但是裁定中止诉讼的理由和适用法律却有所不同。前者的理由是商评委就该商标注册不当的评审申请的审理结果对本案审理有直接影响，适用的法律是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(五)项，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。后者的理由是鉴于原告王文君所享有的注册商标专用权目前处于不稳定状态，适用的法律是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(六)项，即“其他应当中止诉讼的情形”。

福建省高级人民法院的做法是继续审理，不中止诉讼，其理由是“国家工商局商标评审委员会受理撤销注册不当的申请，并不是中止商标侵权案件审理的法定理由，被告石狮佳祥食品有限公司要求中止审理的请求不予采纳”。

之所以不同法院出现不同的判决，是因为对此问题目前尚未有明确的法律、行政法规及司法解释加以规定。对此，最高人民法院民三庭庭长蒋志培在《(最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释)的理解与适用》一文中指出：“在审判商标权纠纷案件中还有许多法律适用的新问题未作解释，比如在先权利的问题，还要在实践中总结经验、调查研究，留待今后的法律适用实践中不断总结、解决。”另外，最高人民法院也未公布相关的判例和批复进行指导。可以说，此问题成了法律和判例上的空白。在司法实践中这个问题却实实在在摆在了法官、律师及当事人面前。面对争议，法官必须做出裁判，但对法律的理解和认识上的差异导致了不同的裁判结果，造成了司法的不统一，也有可能造成对一方当事人的不公正，这种情况有损法律的尊严和司法机关的形象。

二、其他类似商标权的知识产权案件诉讼中止的规定及其内在规律分析

知识产权诉讼具有相似性，研究商标以外的其他知识产权的有关诉讼中止的做法，并分析和总结其规律，我们在以后的司法实践中可以借鉴。

根据是否要经过授权程序而取得，知识产权可以分为两类：一类是无须经过授权程序而自然取得的知识产权，包括著作权、商业秘密权、制止不正当竞争权等；另一类是必须经过授权程序而取得的知识产权，包括专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权、域名权、企业名称权等。上述两类知识产权的取得方式不同，导致在知识产权侵权诉讼中诉讼中止的做法也不同。在被告对原告的知识产权效力提出异议的情况下，对于第一类知识产权(不在本文的讨论范围)，法院可以直接认定其效力问题而无需中止诉讼，这是理论界和实践界的共识；对于第二类知识产权，法院是否中止诉讼则十分复杂。

由于商标必须经授权而取得，因而在是否中止诉讼的问题上与其他经授权而取得的知识产权应当具有规律上的相似性。下面分析一下商标以外的其他必须经授权而取得的知识产权侵权案件的诉讼中止问题的做法，进而总结其规律，作为商标侵权诉讼中止问题的参考。

第4篇：中止诉讼申请书范文

下面，笔者就起草和制定本司法解释涉及的几个问题加以阐述：

一、哪些人有权向人民法院提出诉前停止侵犯专利权行为的申请

专利法第六十一条第一款规定，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院提出申请。

通常情况下，对专利权人有权申请诉前停止侵犯专利权行为和提起专利侵权诉讼的主体资格问题不会产生歧义，审判实践中的分歧意见在于如何理解利害关系人，特别是专利实施许可合同被许可人中，哪些人有权向人民法院申请这项措施。从申请诉前停止侵犯专利权行为和专利侵权案件的性质看，这两类案件的申请人和原告的范围应当是相同的。关于知识产权侵权诉讼原告主体资格问题，属于人民法院依照民事诉讼法第一百零八条的规定，审查“原告是否是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的范畴。鉴于以往的司法解释没有明确规定“利害关系人”的范围，而这又是审判实践中需要予以明确和统一执法标准的问题，最高人民法院1997年在江苏召开全国部分法院知识产权审判工作座谈会时，对这一问题达成一致意见，并由最高人民法院下发了《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7月20日），作为人民法院审理知识产权案件的指导性文件。会议纪要指出，知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人、权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或者正在发生继承的知识产权财产权利的继承人等。

参照上述会议纪要的意见，本司法解释第一次明确规定了专利法中所称的“利害关系人”的范围，即包括专利实施许可合同中的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。通常来讲，专利实施许可合同可以分为三类，即独占实施许可合同、排他实施许可合同和普通实施许可合同。独占实施许可合同的被许可人依据合同，享有在一定的期间和地域范围内独家实施该专利技术的权利，包括专利权人在内的任何人不得实施该专利技术，因此，发生侵犯专利权的行为，直接受到侵害的是独占实施许可合同被许可人的民事权益。这类合同的被许可人可以以自己的名义单独向人民法院提起侵权诉讼，也可以单独向人民法院提出诉前停止侵犯专利权行为的申请。排他实施许可合同的被许可人依据与专利权人的合同，取得的实施许可权并不排除专利权人的实施权，发生侵犯专利权的情况时，其可以和专利权人共同提起专利侵权诉讼。因此，在本司法解释第一条第二款中规定，排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。至于普通实施许可合同被许可人是否有权提出申请的问题，情况比较复杂，需要人民法院根据个案的具体情况作出决定。如果普通实施许可合同的被许可人与专利权人就发生侵犯专利权行为的诉权问题在合同中特别约定，并且这一约定真实有效且不损害其他许可合同的被许可人的利益，经过法院的审查符合法律规定的条件的，也可以予以准许。

二、当事人向人民法院提出申请应当符合哪些条件

鉴于诉前停止侵犯专利权行为的措施，涉及双方当事人的重大民事权益，因此，人民法院采取这项措施应当非常慎重。本司法解释对申请人的申请规定了较为详细而严格的条件，同时也规定，执行这项措施不能妨碍、拖延权利人行使权利。

本司法解释第三条、第四条主要从提出申请的形式要件角度出发，规定当事人应当提交的文件和证据。第三条规定：专利权人或者利害关系人向人民法院提出申请，应当递交书面申请状；申请状应当载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项。申请的理由包括有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。之所以要求当事人提交书面申请状，是因为这项措施是在当事人提起专利侵权诉讼之前，是否准予这项措施所依据的证据也仅仅是单方证据，而且这项措施一旦作出，将对双方当事人的民事权益产生重大影响。为保证人民法院正确执行这项措施，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零六条对先予执行条件的规定，将人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的范围，严格限定在当事人请求的范围内。关于要求申请人提交“有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明”，一方面源于专利法第六十一条中对此的明确规定，另一方面，也是要求受理申请的人民法院要对是否会产生“难以弥补的损害”作出判断。

本司法解释第四条规定了申请人应当提交的证据。专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告。专利权人或者利害关系人在诉前提出停止侵犯专利权行为的申请，其前提条件是专利权应当是真实有效的。由于我国的专利法律制度规定，国务院专利行政部门对实用新型专利和外观设计专利的申请不进行实质审查，而且人民法院在受理专利侵权诉讼中，不能对涉诉专利是否有效作出决定，因此，人民法院在受理这两类专利权人或者利害关系人提出的申请时，更应当慎重审查。专利法第五十七条第二款中，新增了关于提交检索报告的规定，即专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院可以要求当事人出具国务院专利行政部门出具的检索报告。本司法解释参照了上述规定，将“可以要求”规定为“提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交检索报告”。这样规定，可以在一定程度上限制部分专利权人依据不具备专利性的实用新型专利滥用诉讼权利，同时，也起到鼓励发明人将符合法律规定条件的发明创造申请发明专利、提高我国专利的整体水平的作用。

本司法解释第四条第二项规定，利害关系人除提供证明专利权真实有效的文件以外，还应当提供其有权提出申请的证据，包括有关专利实施许可合同在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。另外，本司法解释第四条第三项要求申请人提供被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比，这些证据材料将对判断是否构成侵犯专利权起到重要作用。

三、人民法院对诉前停止侵犯专利权行为申请的审查

本司法解释第十条、第十一条从人民法院对申请进行审查的角度，规定了对停止侵权行为裁定的复议程序。

在讨论本司法解释的过程中，有同志提出：人民法院作出是否准予临时措施的裁定和当事人不服这一裁定进行复议，其审查的标准应当是一致的，不能作出裁定时一个标准，而对复议程序规定另一个审查标准。从本司法解释第三条、第四条的文字内容看，与第十一条规定的复议审查标准稍有不同，但是，从司法解释的整体内容看，人民法院作出是否准予临时措施的裁定和对裁定的复议程序，所审查的基本要点应当是一致的，即申请人的申请应当符合专利法第六十一条第一款规定的情形，包括被停止的行为应当是侵犯专利权的行为、如不停止侵权行为将给申请人造成难以弥补的损害等。但是，由于该项措施大部分情况下是依据单方申请和提供的证据材料作出，重在体现及时、快捷、有效地制止侵权行为的特点，体现加大对知识产权司法保护的力度，同时也要结合我国国情，防止专利权人滥用诉讼权利，在人民法院对已经作出的裁定进行复议程序中，规定更加详细的审查内容，特别是考虑被申请人的抗辩理由和社会公共利益因素，也符合TRIPS协议的要求，并且与其他国家对该项临时措施的执行标准是一致的。

本司法解释第十一条规定了人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。

关于审查被申请人正在实施的或者即将实施的行为是否构成侵犯专利权，并不是在实体审理前就对在此之后提起的专利侵权案件的最终结果作出判断，而是要求人民法院依据双方当事人提供的指控侵权和提出抗辩的证据进行审查，作出专利侵权胜诉可能性的初步判断。在德国、美国等专利制度发达的国家，法院在作出是否准予临时禁令措施时，都要考虑原告胜诉可能性。美国联邦巡回上诉法院的判例中，法官在审理原告提出的临时禁令的申请过程中，在判断原告胜诉的可能性时，不仅要考虑是否构成字面侵权，而且考虑是否构成等同替换。由于我国专利法规定对实用新型专利和外观设计专利不进行实质审查，人民法院在受理这两类专利权人提出的申请时，更应当特别慎重，不仅要求实用新型专利权人提交检索报告，而且法院要对专利技术与被控侵权产品的技术特征对比文件和被申请人使用公知技术抗辩的理由予以审查。

四、如何确定申请诉前停止侵权行为措施的担保

TRIPS协议第三节第五十条中规定：司法当局应有权要求临时措施之请求的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局自己即足以确认给申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即，该当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。其他国家在执行临时禁令措施时，也要求申请人提供符合条件的担保。可见，申请人申请临时措施，提供担保是必须的。

专利法第六十一条第二款规定，处理该项申请，适用民事诉讼法第九十三条至九十六条规定。但是上述条款都是针对财产保全措施，没有对停止有关行为如何确定担保数额和方式作出规定。与财产保全不同，法院责令被申请人停止有关行为，没有可以直接援引的担保数额计算标准。申请人针对制造、使用、许诺销售、销售、进口等不同性质的侵犯专利权行为提出申请，人民法院也应当从不同角度考虑责令申请人提供担保的数额计算方法。如果申请人要求停止许诺销售、销售或者进口行为，则应当考虑所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管费用；如果申请人要求停止使用、制造行为，则应当考虑一旦申请错误可能给被申请人造成的损失，以及人员工资等合理费用支出。

考虑到审判实践中采取停止侵犯专利权的措施会发生造成被申请人更大损失的情形，因此，本司法解释第七条规定了追加相应担保的内容，即在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。此外，对担保的方式和金额的具体数额的确定，赋予受理该项申请的法院适当的裁量权。

由于停止侵权行为临时措施与财产保全措施在内容和适用条件上都不同，不采取停止侵权的措施所造成的难以弥补的损害是不能简单用金钱赔偿就能够解决的，所以，该项措施的解除不能因被申请人的反担保而作出。否则，这项措施就失去了意义。这是这项措施在适用中，就担保而言，与财产保全措施的重大区别点。

五、如何实施责令停止侵犯专利权行为的措施

参照民事诉讼法第九十三条第二款的规定，本司法解释第九条规定了人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，即符合形式要件的情况下，应当在四十八小时内作出书面裁定。由于专利侵权案件在涉及是否构成侵权的判断时，与盗版、假冒等侵犯知识产权案件有所不同，后两者的侵权行为一般比较明显，易于判断，因此，在需要将专利技术与被控侵权产品技术特征作进一步对比的情况下，如果在很短的时间内难以判断，人民法院可以传唤单方或者双方当事人进行询问，并针对双方提供的指控侵权和抗辩的证据作出初步判断，然后再及时作出裁定。本司法解释第九条的规定，既保证了这项措施的快捷、及时、有效，又为人民法院慎重行使裁量权留有一定的余地，防止申请人滥用申请权损害公共利益。

诉前裁定被申请人停止侵犯专利权行为，毕竟是一项诉讼程序中的临时措施，目的是为了给权利人提供一项临时救济，使其在以后的专利侵权诉讼中处于有利的地位。根据TRIPS协议的规定并参考其他国家的相关规定，申请人在申请临时措施后一定期间内不起诉或者起诉失当的，所采取的临时措施应当解除，因不起诉或者申请错误造成被申请人实际损失的，申请人应当适当赔偿。因此，本司法解释第十二条规定，专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。本司法解释第十三条规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。

本司法解释第十四条规定，停止侵犯专利权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零九条的规定，诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。与财产保全裁定不同，如果专利侵权诉讼终审判决认定被告行为构成侵权，则首先应当判决其承担停止侵权的民事责任，也就是说，诉前临时措施的效力最长维持到终审法律文书生效时止，即具有了判决法律效力的连贯性。另外，人民法院根据申请人的申请作出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的裁定，涉及停止该行为的期间，期间的长短要结合申请人提供担保和案件的具体情况确定，因此，本司法解释第十四条规定，人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。这样规定给予了法官一定的自由裁量权，决定被申请人停止侵权行为的期限。

六、专利侵权诉讼中的证据保全和先予执行

民事诉讼法第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全。人民法院也可以主动采取保全措施。证据保全对于知识产权案件的审理至关重要，人民法院及时保全到证明被告侵权的证据或者侵权获利的真实的财务账册，将促使专利侵权案件顺利解决。

专利法第六十一条仅规定了诉前停止侵犯专利权行为的措施和财产保全，没有规定诉前证据保全的内容。民事诉讼法中也没有对诉前证据保全的规定，原因之一是人民法院不能完全替代当事人在起诉前收集证据。鉴于证据保全在知识产权侵权诉讼中的主要作用，本司法解释第十六条对此问题有了明确规定，即人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。

第5篇：中止诉讼申请书范文

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。

关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。

我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法[1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。

关键词：民事诉讼；财产保全

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.

一财产保全的种类

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）、涉外财产保全

涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：

1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。

2诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院，涉外诉前保全措施采取后，申请人提讼的期限为30日，而不是15日。

3对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。

在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。

涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”

（二）、国内财产保全

在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。

1．诉前财产保全

诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢?根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：

第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。

第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。

申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，可以向对案件有管辖权的法院，也可以向采取财产保全的法院。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。

2、诉讼财产保全

诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。

当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：

第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。

第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。

第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。

第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。

当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。

3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：

（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；

（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于时，或后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于前提起；

（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。

可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。

二、财产保全的管辖及申请

无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。

（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。

（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。

（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。

（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。

如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。

还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。

三、保全财产的监督及费用负担

人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。

四、财产保全的范围

无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。[1]”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物”,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[2]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[3]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[4]）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

五、财产保全的措施

对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。

在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得。

六、财产保全的解除及救济

财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。[5]”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全：

1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末的；

2、被申请人向法院提供担保的；

3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的

4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的；

5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义；

另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。

七、申请保全错误的责任

申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。

从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。

总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

参考文献资料：

1]“法律图书馆”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。

[3]柴[发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页

第6篇：中止诉讼申请书范文

论文摘要 财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。 民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法 。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。 论文关键词： 民事诉讼；财产保全财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.一 财产保全的种类民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。 （一）、涉外财产保全涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。2 诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。3 对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”（二）、国内财产保全在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商 品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。1．诉前财产保全 诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件： 第一， 必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。 第二， 必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。 第三， 申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。 以上三个条件必须同时具备，缺一不可。 人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。 申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。 2、诉讼财产保全 诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。 当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：第一， 必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。第二， 采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。第三， 诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。第四， 申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非 受诉人民法院也不得受理申请。当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起；（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。 可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。 二、财产保全的管辖及申请无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。 （2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。 （3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。 （4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。 如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。 三、保全财产的监督及费用负担 人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。 四、财产保全的范围 无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物” ,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。 五、财产保全的措施 对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。 在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得滥用职权。 六、财产保全的解除及救济 财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全： 1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末起诉的； 2、被申请人向法院提供担保的； 3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的 4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的； 5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义； 另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全 ，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。 七、申请保全错误的责任 申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。 从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。 总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

第7篇：中止诉讼申请书范文

    《行政诉讼法》第66条、《行政诉讼法若干问题解释》第94条规定了具体行政行为诉讼过程中“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的执行原则，并将不停止执行为例外的先予执行的情况局限在诉讼过程中，这样规定，使那些没有进入诉讼程序但急需执行的具体行政行为得不到即时有效的执行，有可能会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成不可弥补或难以弥补的损失。笔者基于《行政诉讼法》第66条、《解释》第94条规定的理论基础，建议建立具体行政行为非诉讼先予执行制度，弥补立法之不足，以使那些没有进入诉讼程序，但急需即时执行的具体行政行为得到有效及时地执行，以维护国家利益、公共利益或他人合法权益。

    [关键词]：具体行政行为 非诉讼 先予执行 制度 立法构想

    一、行政诉讼法相关解释关于先予执行制度的现行规定。

    关于先予执行制度，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第48条和94条作了规定。但是，笔者认为48条规定的先予执行制度与94条规定的先予执行制度是有着本质区别的两种先予执行制度。

    关于48条规定的先予执行制度。《解释》第48条第2款规定：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”根据法条规定，可见48条规定的先予执行制度是指人民法院在审理行政案件时，在作出裁判执行之前，因原告人难以或无法维持生活，及时裁定负有义务的行政机关先行给付原告人一定款项，并立即付诸执行的措施。①48条规定了人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。先予执行是基于救助申请人的生活急需，为了及时而切实地保护当事人合法权益所作的有力措施，必须以具备法定的条件和人民法院认为确有必要为前提。人民法院做出先予执行的裁定应当符合以下条件：一是原告必须向人民法院提出先予执行申请，未提出申请的人民法院不能裁定先予执行。二是法律关系必须明确，不先予执行将严重影响申请人的生活。即原告要求被告行政机关履行给付义务基本明确，不需要进一步查证，只是何时给付和给付标准没有最后明确。严重影响申请人的生活，是指如果不马上采取先予执行措施，申请人的生活将难以或无法维持，为解决申请人生活的急需，才能裁定先予执行。三是原告的诉讼请求必须有给付内容。如，要求发放抚恤金或最低生活保障费等。48条规定的先予执行制度不必以申请人提供担保为前提。因为，48条规定的几种需要先予执行的案件，多是由于申请人的生活急需的案件，申请人本来就生活困难，如果要求申请人提供担保，往往难以做到，反而增加了申请人的困难。如果申请人确实生活困难无力担保，也应裁定先予执行，不应当把是否提供担保作为先予执行的条件。当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。

    关于94条规定的先予执行制度。《解释》第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”根据该条规定，可以看出，94条规定的先予执行制度是指在诉讼过程中，被告行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉的具体行政行为，人民法院一般不予执行，但是不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补或者难以弥补的损失的，为了保护国害利益、公共利益或者他人的合法权益，人民法院对被诉具体行政行为可以裁定先予执行，并立即付诸执行的措施。按照94条的规定，被诉具体行政行为在诉讼过程中以停止执行为原则，“以不停止执行为例外。”94条规定的先予执行制度，必须符合以下条件：一是作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为所确定的权利人必须提出先予执行的申请，未提出申请的，人民法院不应裁定先予执行。二是被诉具体行政行为不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以或不可弥补的损失。三是具体行政行为确定的权利人提出先予执行的申请，应当提供相应的财产担保。

    94条规定的先予执行制度与48条规定的先予执行制度的异同点。相同点：1、按照法条规定，两种先予执行制度都发生在诉讼过程中。因此，94条与48条规定的先予执行制度又叫诉讼过程中的先予执行制度。2、两种先予执行制度都必须基于当事人的申请，当事人不提出先予执行的申请，人民法院将不得裁定先予执行。3、不先予执行对申请人将造成重大影响。②4、人民法院作出先予执行的裁定必须立即执行。

    不同点：1、设定的理论依据和目的不同。48条规定的先予执行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，为了救助申请人的生活急需而设置。94条规定的先予执行制度是基于行政效率，基于具体行政行为的即时实现，为了保护国家利益、公共利益或者他人的合法权益而设置。2、申请人的主体不同，在诉讼中的地位也不同。48条规定的先予执行制度，申请人的主体多是具体行政行为所针对的相对人，在诉讼主体地位上多是原告人。94条规定的先予执行制度，申请人多是作出具体行政行为的行政机关或具体行政行为确定的权利人，在诉讼主体地位上多是被告人和第三人。3、被申请人的主体不同。48条规定的先予执行制度被申请人的主体是负有给付义务的行政机关，在诉讼主体地位是被告人。94条规定的先予执行制度被申请人的主体是具体行政行为确定的义务人，在诉讼主体地位上是原告人。4、是否提供担保的规定不同。48条规定的先予执行制度不以申请人提供相应的财产担保为先予执行的前置条件。94条规定的先予执行制度，具体行政行为确定的权利人申请先予执行必须提供相应的财产担保，否则人民法院不准予先予执行。5、48条规定的先予执行制度必须具有给付内容。执行标的多指金钱财物。94条规定的先予执行制度，执行标的可以是金钱财物，也可以是行为。如强制拆迁。基于以上分析可以看出，48条和94条规定的先予执行制度是两种不同性质的先予执行制度。

    二、先予执行制度现行规定的立法缺陷

    笔者这里所说的先予执行制度现行规定的立法缺陷主要是针对《解释》94条的规定所言。笔者认为《解释》94条规定的先予执行制度主要存在以下缺陷：

    一是权利人申请先予执行的担保规定过死。笔者认为应增加除外但书规定。可以这样规定：权利人申请先予执行的，应当提供担保。但确有困难的除外。因为具体行政行为确定的权利人或义务人都是行政相对人，行政相对人是指公民、法人或其他组织。权利人或义务人都有可能存在生活困难无力提供担保的情况，强制担保有时不现实也往往难以实现。因此，笔者认为应根据实际情况而定。权利人确实困难无力提供担保，但具体行政行为确需紧急执行的，也应准予先予执行。

    二是将先予执行局限在诉讼过程中，使一些没有进入诉讼程序但急需得到执行的具体行政行为不能得到及时有效的执行，有的甚至以后难以执行或根本无法执行。按照现行的《行政诉讼法》及《解释》的规定，具体行政行为要得到法院的执行而进入司法执行程序，要经过两种途径：一是诉讼执行。包括法院作出维持判决后的执行及一些特殊案件诉讼过程中的先予执行。二是非诉讼行政执行。是指具体行政行为生效后，也就是具体行政行为确定的义务人法定期限内不复议不诉讼又不履行义务时，作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行。可以说这两种途径，为具体行政行为得到有效的司法执行提供了有力的法律保障。但是，笔者认为现行法律规定的两种途径执行具体行政行为，还不能完全有效地保护具体行政行为得到有效的执行。两种途径的执行，延长了具体行政行为进入执行程序的时机，限制了一些急需得到执行的具体行政行为的执行，使司法实践造成了困惑。请看下面的案例：

    *某区计经委下属散装水泥管理办公室对甲水泥厂作出征收散装水泥管理资金征收决定，要求甲厂交纳散装水泥管理资金32万元。征收决定除甲厂完全服从并自动履行外要得到执行，有三种途径：一是自行执行。这要法律法规赋予其强制执行权。二是诉讼执行。这要甲水泥厂对征收决定不服并且提起诉讼，且已被人民法院立案受理。三是非诉讼行政执行。这要甲水泥厂法定期限内不复议不诉讼又不履行法定义务，行政机关提出执行申请。征收决定能否自行执行？不能。因为相关法律法规没有赋予计经委或散装水泥管理办公室对征收散装水泥管理资金有强制执行权。那么，征收决定要得到执行只好采取另外两种途径。能否采取诉讼执行？这就要看甲水泥厂是否提起诉讼了。③因为根据行政诉讼的一般原理，作出具体行政行为的行政机关不能提起行政诉讼，也就是说只有行政相对人才有提起行政诉讼的权利，而行政机关无权对自己作出的具体行政行为提起行政诉讼。如果甲水泥厂对征收决定不服或者虽然服从，但就是不履行义务，也不提起行政诉讼，诉讼执行就不能采取，更不要说诉讼中的先予执行。那么，只好走非诉讼执行的途径。根据《行政诉讼法》第六十六条的规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”可见采取非诉讼强制执行，具体行政行为要经过法定的复议期限、起诉期限。④法定的复议期限为2个月，⑤法定的起诉期限为3个月。假如在这3个月内，甲水泥厂进行改制拍卖转让。原厂股东收回资金一走了之，新股东又不肯认可32万元的散装水泥管理资金，3个月后，征收决定再安步就班地进入执行程序，无形中增加了执行难度，错过了执行时机，甚至32万元的散装水泥管理资金就有可能随着企业移而泡汤。限于现有法律的规定，国家利益因征收决定得不到及时执行而遭受重大损失。

    三、建立非诉讼先予执行制度的立法构想。

    上述矛盾，因法条将先予执行制度局限在诉讼过程中而得不到解决，因此，笔者建议建立非诉讼先予执行制度，以解决上述问题。

    非诉讼先予执行制度，就是非诉讼具体行政行为的先予执行制度，是指具体行政行为一经作出，如果不及时执行，可能给国家利益、公共利益或者他人的合法权益造成不可或难以弥补的损失时，作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为确定的权利人在具体行政行为确定的义务人或者其他利害关系人申请复议或者提起诉讼前即可申请人民法院先予执行。具体行政行为确定的权利人申请先予执行的，应当提供相应的财产担保。

    非诉讼先予执行制度不同于学者们基于“诉讼不停止执行原则”的理论所说的具体行政行为一经作出即具有拘束力、执行力、公定力而认为具体行政行为不管复议、诉讼与否都不得停止执行的观点。不停止执行原则，《行政诉讼法》第44条作了规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”⑥根据法条的规定，诉讼不停止执行原则是指公民、法人或其他组织因不服行政机关的行政处理决定，可以向人民法院起诉，但在诉讼期间，原行政机关作出的具体行政行为仍须执行。起诉不停止执行的主要理由是：现代国家的行政管理要求效率，同时，行政管理具有连续性。如果一经当事人起诉即停止行政行为的执行，势必破坏行政管理的效率性和连续性，若遇起诉情况较多时，甚至导致行政管理陷于瘫痪，不利于维护社会利益。由于不停止执行原则保证了行政特权及高效性，因而被大多数国家所普遍适用。我国《行政诉讼法》也没有避免而采纳吸收了该观点，建立了“以不停止执行为原则，以停止执行为例外”的被诉具体行政行为的诉讼过程中的执行原则。后来的《行政复议法》借鉴此理论又建立了“复议不停止执行原则”，《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的”。笔者并不赞成上述“复议、诉讼不停止执行原则。”我国行政强制执行的基本模式是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。⑦这一基本制度确立了人民法院是不停止执行原则的主要执行主体。实践中，人民法院在行政诉讼中既是审判主体，又是执行主体，由其实施不停止执行原则，不利于人民法院诉讼活动的正确开展。同一具体行政行为同时进入审理、执行两个诉讼阶段，同一人民法院对同一具体行政行为同时实施两种不同的诉讼行为，一方面要求法院按照行政机关或权利人的申请，假定具体行政行为合法，实施强制执行。另一方面又要求法院审理具体行政行为是否合法并公正裁判，这就使得原告即行政相对人对人民法院在行政诉讼中的公正性、严肃性产生质疑，甚至怀疑行政诉讼的目的和作用。目前，由于行政复议期限与诉讼期限的不一致，出现了同一具体行政行为的执行立案在先，诉讼立案滞后的现象，加剧了人民法院在行政诉讼中审判和执行的冲突。诉讼不停止执行原则与《行政诉讼法》第六十六条的规定相冲突。根据《行政诉讼法》第六十六条的规定，具体行政行为只有在法定期间内公民、法人或其他组织不提起诉讼又不履行的，行政机关才可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。《行政诉讼法》第六十六条实际上规定否定了《行政诉讼法》第四十四条规定的诉讼不停止执行原则，而建立了诉讼停止执行原则。《解释》第94条又对诉讼停止执行原则作了细化，赋予了一些特殊案件的先予执行权，建立了“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的被诉具体行政行为诉讼过程中的执行原则。⑧笔者赞同《行政诉讼法》第六十六条、《解释》94条规定的“诉讼停止执行原则”，具体行政行为诉讼过程中、复议过程中，“以停止执行为原则，以不停止执行为例外。”它保证了人民法院审判行政案件的公正性、客观性和权威性，同时，在很大程度上保证了行政管理的合法、即时和高效，实践中是切实可行的。因此，笔者所说的非诉具体行政行为的先予执行制度，就是建立在“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的具体行政行为“诉讼、复议停止执行”理论基础上的。具体行政行为不经过复议期、起诉期一般不得申请执行，但是不及时执行将可能给国家利益、公共利益或他人合法权益造成难以或不可弥补的损失时，即可申请人民法院先予执行。

    非诉讼先予执行制度是以具体行政行为“停止执行为原则，不停止执行为例外”为理论基础，与《行政诉讼法》第六十六条、《解释》94条的原理相同。非诉先予执行制度适用的案件范围，是具体行政行为在法定的复议期限内、起诉期限内，不得申请人民法院强制执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以弥补或不可弥补的损失的案件。申请人申请人民法院关于执行具体行政行为，必须对不先予执行的后果也就是符合先予执行的条件负举证责任。具体行政行为确定的权利人为申请人时，应当提供相应的财产担保。但是权利人确实困难无力提供的，人民法院也可以先予执行。

    注释：

    ①最高人民法院行政审判庭编，《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释。释义》，中国城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.

    ②对申请人造成重大影响应这样理解：针对48条是指不马上采取先予执行措施，申请人的生活将难以或无法维持。针对94条是指不马上采取先予执行措施将可能使国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以或不可弥补的损失。

    ③参见皮纯协、胡锦光主编，《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：

    “我国《行政诉讼法》第24条第1款规定‘依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告’，第25条规定行政机关作为被告参加诉讼。即行政诉讼能否产生的主动权在公民、法人或者其他组织；行政机关处于被动地位，只能成为被告当事人，既不能起诉也不能反诉。”

    ④参见《中华人民共和国行政复议法》第九条：“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”。

    ⑤参见《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”。

    ⑥皮纯协、胡锦光主编，《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社出版，1993年7月第1版，P55.

    ⑦应松年主编，《行政法学新论》中国方正出版社，1999年1月第2版，P419.

第8篇：中止诉讼申请书范文

【英文摘要】China adopts dual-track system in the execution of the concrete administrative acts during the litigation periods.If the administrative agency has the self-executive power ， the executive process does not stop.If the administrative agency has no executive power or has to ask the court to execute the administrative acts， the executive process stops in principle.This dual-track system is reasonable，which answers the need of administrative-legal practice on the whole.China should continue to adhere to this system，and adopt poper amendments: first， “or execute enforceably according to law” of section 44 should be deleted;second， some sections should amended to truly put the “stop execution according to application”into practice.

【关键词】行政执行；双轨制；依法强制执行；依申请停止执行

【英文关键词】administrative execution;dual-track system;exforceable execution according to law; execution according to application

【正文】

关于诉讼期间的具体行政行为的强制执行，我国法律的规定相互矛盾。《行政诉讼法》第44条规定了诉讼期间不停止执行的原则，但是《行政诉讼法》第66条同时又规定了诉讼期间暂停执行的原则。实践中则实行双轨制：对行政机关依照法律享有强制执行权的行为，诉讼期间不停止执行；对行政机关没有强制执行权而要申请人民法院强制执行的行为，诉讼期间原则上停止执行。对此，学术界有两种极端的观点：一是建议把强制执行权完全交给行政机关，严格坚持诉讼期间不停止执行的原则[1]；二是建议确立诉讼期间停止执行的原则[2]。笔者认为，现行的诉讼期间行政执行的双轨制，符合我国行政法治实践的要求，也是合理的。前述两种建议的理由都不充分，我国应继续坚持这种双轨制，但应予适当修改。

一、诉讼期间行政执行双轨制的规范和实践

《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，这确立了诉讼期间不停止执行的原则。《行政诉讼法》第66条又规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”，这实际上确立了诉讼期间停止执行的原则。《行政诉讼法》第44条与第66条显然相互冲突。规范的冲突导致了实践的困惑。在向“1999年全国法院行政审判工作会议”提交的《关于非诉行政执行工作的问题及建议的报告》中，四川省高级人民法院行政审判庭在谈及“关于非诉行政执行案件形成的条件”时指出：

对这个问题在司法实践中有两种认识。第一种认为，要形成非诉行政执行案件，必须是相对人对具体行政行为所设定的义务既不履行，逾期又不起诉。理由是基于《行政诉讼法》第66条的规定。第二种认为，根据《行政诉讼法》第44条的规定，相对人提起行政诉讼后，被诉的具体行政行为不停止执行。因此，只要相对人不履行具体行政行为所设定的义务，尽管相对人已经起诉，依法律、法规规定可以向人民法院申请强制执行的行政机关，在诉讼期间和诉讼审理期间均可以向人民法院申请强制执行，这样同样会形成非诉行政执行案件。理由是，具体行政行为的行政法律文书形成后，无论相对人是否起诉，该文书均产生法律效力，这与人民法院一审判决书上诉后不生效有本质的区别。这种效力在行政法学上称之为先定力，即推定具体行政行为合法。什么时候才不合法，是被诉具体行政行为被判决撤销时才失去合法法律效力。既然在诉讼期间和诉讼审理期间具体行政行为推定合法，那么，对相对人就具有强制力、约束力、执行力。所以，相对人是否起诉并不影响非诉行政执行案件的形成。我们同意第二种意见。特别是《行政复议法》生效后，相对人提请复议期长达二个月，加上复议期限二个月，不服复议诉讼期间十五天，等到具体行政行为被维持后，已经长达一年以上，行政行为长时间停顿，被执行财产会被转移或毁损。[3]

这是四川省高级人民法院的意见，或许也是四川省行政审判的做法。但该做法实际上似乎是中国行政审判的例外情形。根据笔者对河南（许昌中院）、上海（高院）和广东（广州政府法制办复议处和广州中院）的调查，诉讼期间不停止执行之原则的实践状况比较复杂。在我国，具体行政行为的强制执行权原则上属于法院，但也有部分属于行政主体。如果行政主体拥有强制执行权，诉讼期间不停止执行原则自然得到较好的贯彻。可是，如果行政主体没有强制执行权而要申请人民法院强制执行，在相对人提起复议和诉讼时，人民法院通常不予执行。之所以如此，主要是因为，这种制度把对具体行政行为的审判权和对未经审判的行政行为的执行权交给了同一个机构。这把法院置于很难堪的境地。对于执行案件的审查和对诉讼案件的审查，法律规定了两套标准。法院对前者的审查较宽松，主要限于形式审查；法院对后者的审查则非常严格，是全面审查。这很可能导致下述结果：法院执行了某具体行政行为之后，又判决该具体行政行为违法并撤销之。这一方面扩大了行政机关违法行政的损害，另一方面又使法院很被动、很尴尬，等于让法院自己扇自己耳光。法院显然会竭力避免自讨苦吃：“结果，只要当事人提起了行政诉讼，一般都要停止具体行政行为的执行。这就使行政诉讼法规定的不停止具体行政行为执行的原则变成了事实上的停止行政行为执行为原则。”[4]另外，在相对人对行政行为的合法性与合理性提出异议的情况下，要求法院未经仔细审查就强制执行行政行为，这会损害相对人对法院的信任，损害法院的形象。

最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释（以下简称《若干问题的解释》）第94条规定，“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行……”。这实际上是承认了诉讼期间停止执行的实际做法的合理性，但《行政诉讼法》第44条与第66条、《若干问题的解释》第94条的冲突依然无法化解。面对该冲突，最高法院的法官再次肯定了诉讼期间不停止执行和停止执行的双轨制的合理性，把诉讼期间不停止执行的情况仅限于“行政机关有强制执行权并自己执行的情形”。甘文法官认为：“《行政诉讼法》第44条规定了诉讼期间不停止具体行政行为执行的原则。此原则只适用于行政机关有强制执行权并自行强制执行的情形。”[5]蔡小雪说：“大多数同志认为，尽管行政诉讼法第四十四条中明确规定，行政诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但该条规定的‘不停止执行原则’仅适用于行政机关有权并自行执行的情形。”[6]

最高法院法官的这种解释，总体上化解了规范之间的冲突，但却依然面临另外的冲突。因为，依照《行政诉讼法》第66条的规定，不仅行政机关申请人民法院强制执行要服从相对人“在法定期限内不提起诉讼又不履行”的条件，而且行政机关“依法强制执行”也要服从该条件。这就与《行政诉讼法》第44条和前述两位法官的解释相冲突。但前述的诉讼期间行政执行的实践状况和最高法院法官之解释，显然是否定了《行政诉讼法》第66条所规定的行政机关“依法强制执行” 要服从相对人“在法定期限内不提起诉讼又不履行”的条件。

基于以上分析，笔者认为，在条件和时机成熟后，《行政诉讼法》第66条应由最高人民法院作限缩性解释，或由全国人大作相应修改，删去“或者依法强制执行”的规定。总体上说，《行政诉讼法》第44条和第66条、《若干问题的解释》第94条和最高法院法官的权威解释，共同构筑了诉讼期间行政执行的双轨制：对行政机关有强制执行权且自己执行的行为，适用诉讼期间不停止执行的原则（简称“不停轨”）；对行政机关无强制执行权而要申请人民法院执行的行为，适用诉讼期间暂停执行的原则（简称“暂停轨”）。这种双轨制符合行政法治实践的需要。现在的问题是：这种双轨制是否合理？

二、 诉讼期间行政执行双轨制的合理性

（一）关于诉讼期间行政执行的两种极端观点不能成立

目前，我国学术界对诉讼期间行政执行有有两种极端的观点。第一种观点主张是将行政强制执行权完全交给行政机关，采纳行政执行模式，实质上即采纳起诉不停止执行的原则。该观点提出了三条理由。[7]笔者认为，这三条理由都不成立：（1）认为行政执行模式有利于树立法院权威的观点很成问题。法院的权威主要不是指它相对于老百姓的权威，而是指它相对于行政机关的权威。双轨制允许法院对某些行政行为的合法性做一定程度的审查、并在其显属违法时不予执行之，这其实更有利于树立法院的权威。（2）认为行政执行模式有利于提高行政效率的观点不能成立。法院在执行方面的能力和专业水准丝毫不比行政机关差，它还能保障了被执行行政行为的合法性，从根本上提高行政效率。（3）认为行政执行模式有利于相对人寻求救济的观点也不成立。 “暂停轨”实际上更能避免由行政强制执行而带来的损害，因为它实质上是事前救济，要比纯粹的行政执行模式更有利于相对人权益保护。

第二种观点主张把不停止执行原则完全修改为停止执行原则，其理由是“考虑到行政诉讼法的宗旨是为了充分保护相对方的合法权益，应当作出有利于相对方的法律规定。”[8]这种说法本身并没什么错。问题的关键是：这种观点要把现行原则颠倒过来。推倒重来式的重大变革必须要十分审慎，必须充分证明这样做的必要性。它首先要证明现行的制度不能保障相对方的合法权益，但这种观点并没有这样做，而是径直地地提出了其修改建议稿；再者，这种建议稿在规定停止执行原则之后，又规定了六项例外。如果不拘泥于形式，而是深究其实质内容，读者就可发现，这六项之多的例外情形实际上已使停止执行原则不再成其为原则，也就是说，该意见实质上和现行的双轨制基本相同[9]。

（二）对双轨制的质疑不能成立

学术界对双轨制的质疑主要来自两个方面。一种观点认为，诉讼期间不停止执行是发达国家（如美、法和日）通行的原则，也是行政行为的效力理论决定的[10]。这一观点其实包含两个理由：一是诉诸发达国家；二是诉诸行政行为的效力理论。对于第一个理由，笔者答复如下：也有些国家并不严格接受诉讼期间不停止执行的原则，德国《行政法院法》确立了诉讼期间延缓执行的原则，德国的联邦和州有大量法律在很多专门领域确立了诉讼期间停止执行的原则。[11]就实质来说，德国也是采取双轨制。即便是诉讼期间不停止执行是发达国家通行的原则，这也并不意味着它有普遍的合理性，不意味着它在中国的行政法治实践中也同样正当。对于第二个理由，笔者答复如下：行政行为的效力理论认为，行政行为一经作出便具有公定力（即被推定合法的效力）、确定力和执行力。[12]“暂停轨”只是在诉讼期间暂时停止被质疑的行为的执行。首先它只是暂停。其次它只是暂停执行的过程。它并不否认行政行为的上述三种效力。暂停执行不是效力中止，这点也为德国法承认。德国法学在这个问题上有执行说和效力说的分别。[13]效力说认为，在相对人启动救济程序后，行政行为就丧失效力，理由是：只有这样，才可以解释“对第三者效力——授予相对人权益但却损害第三人（主要是相邻人）”的行政行为的暂停现象。与此相反，联邦行政法院认为，暂停执行并不是效力的延缓；在暂停执行之时，行政行为的效力仍然被维持。

另一种质疑涉及很具体的现实问题，即批评“暂停轨”伤害了公共利益[14]。笔者认为，这种观点也是不成立的。第一，“暂停轨”是与“不停轨”和谐共存的，也就是说，行政机关拥有执行权且自己执行的行政行为，在诉讼期间是不停止执行的；另外，并不是所有行政行为的暂停执行都会损害公共利益。我国行政法分配强制执行权的重要根据便是：那些停止执行将严重损害公共利益的行政行为（如城建、工商、公安、海关和税务等领域），法律一般都赋予了行政机关以强制执行权；只是对那些暂停执行不会严重损害公共利益的行为，法律才要求行政机关申请人民法院强制执行，才在诉讼期间不予执行。第二，即便是要求申请人民法院强制执行的行为，很多依然是不会遭到相对人质疑的，依然是顺利执行的：首先，中国老百姓的通常心理是尽量不和政府对着干；其次，提起异议可能使相对人遭遇更大的风险和代价：或者是滞纳金等执行罚，或者是被政府视作刁民。不是万不得已忍无可忍，相对人通常不会挑战行政行为，从而使其处于异议状态而得不到执行。第三，即便是相对人提起了复议和诉讼，这只表明原则上该行政行为可能不予执行，但是并非必然如此：正如《若干解释》第94条规定的，“不及时执行将给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的担保。”这也充分保证公共利益不受损失。第四，即便是在异议期暂停了行政行为的执行，但若“行政机关……有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。”（《若干解释》第92条）这就进一步避免了公共利益遭受损失的风险。

基于上述的正反两方面的论述，笔者认为，应继续坚持我国现行的诉讼期间行政执行的双轨制。当然，这并不是说，现行的双轨制就是完美无缺，它也有其缺陷，此即：“不停轨”中的依申请停止执行的例外条款被虚置。下面笔者就简要分析其缺陷并提出相应完善建议。

三、依申请停止执行制度的立法完善

如果依照笔者在前面的建议，把行政诉讼法第四十四条规定仅仅局限于“行政机关有强制执行权并自行执行的情形”，那么，双轨制的“不停轨”便有一个很严重的缺陷：在三项例外情形的规定中，依申请停止执行原则在实践中被虚置。这在复议法的第二十一条上体现得更明显。

就“不停轨”而言， 不停止执行原则的基础是行政行为的公定力，目的是要维护积极作为的行政秩序，促进公共利益。但是，该原则并不是绝对的。在有些情况下，行政行为暂停执行并不会损害公共利益，行政行为不停止执行却有可能损害重大的基本人权。基于这些考量，为保障基本人权，为平衡公私权益，复议法和诉讼法还设置了例外规定。《行政复议法》（第21条）规定的例外是：“有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”诉讼法的例外是：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”

这些例外情形，大致可分为依职权停止执行和依申请停止执行两种。依职权停止执行的情形在实践中还是常有的。但是，依申请停止执行的做法，几乎很少见，这最集中地体现在规划许可和强制拆迁领域等城建领域（行政机关自己拥有强制执行权）。以广州市为例：十多年的复议实践中，依申请停止执行的做法仅有一例；[15] 法院的行政审判实践，则从未有过依相对人申请而裁定停止具体行政行为执行的案例。[16]这种状况不仅违背立法的原意，对相对人权益保障来说也非常不利的。之所以会出现这种局面，主要是因为：第一，复议机关和人民法院在该问题上的自由裁量权过大：停与不停完全由复议机关或法院说了算，后者也无须为此承担任何责任；尤其是复议法，它规定依申请停止执行的条件极其模糊：只是“行政复议机关认为其要求合理”，这种“大而无意”的措辞更扩大了复议机关的自由裁量权。第二，复议机关和法院不独立：复议机关和被复议行为有共同的利益，服从共同的领导，自然要偏袒被复议的行为；人民法院也不愿和行政机关正面冲突，既然裁定不停止执行并不违法，而且还能避免这种冲突，所以它自然就会采取多一事不如少一事的态度，裁定不停止执行。

解决这个问题的根本途径是强化复议和审判（尤其是相对于行政机关）的独立。目前，可以通过严格复议和审判机关的责任、限缩其自由裁量权的办法，来解决这个问题。笔者的建议是：对“不停轨”的依申请停止执行的条文作出修改，并对复议和诉讼的情形统一规定如下：第一，原告申请停止执行，如果该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，且该损失不可以通过赔偿予以救济，且停止执行不损害社会公共利益，应当裁定停止执行；第二，原告申请停止执行，如果该具体行政行为以财产给付为内容，且相对人提供了担保，应当裁定停止执行。如果申请人不服上述裁定，可以申请复议和提起诉讼，并有权要求赔偿。

【注释】

本文受国家博士后基金资助（20060390350）。广东省高级人民法院行政审判庭的刘跃南庭长、广州市人民政府法制办的张国强主任、郑州大学法学院的沈开举教授、上海市高级人民法院行政审判庭的李涛法官、洛阳市中级人民法院行政审判庭的赵刚毅庭长、许昌市中级人民法院的蒋瑞芳法官，为本文的写作提供了大量资料，并热情配合笔者的调查，特此致谢。

[1] 参见杨建顺：《关于行政执行权力配置的思考》，载2002年8月12日《人民法院报》。

[2] 参见马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改建议稿和理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第307页。

[3] 参见最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判研讨——99’全国法院行政审判工作会议材料汇编》，人民法院出版社2000年版，第336页。这段引文的若干词句有语病，但原文如此，笔者在此只能照原文来引用。

[4] 江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第237页。

[5] 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第220页。

[6] 蔡小雪：《行政复议与行政诉讼的衔接》，中国法制出版社2003年版，第85页。

[7] 杨建顺：前注1引文。

[8] 参见马怀德主编：前注2引书，第307页。

[9] 同上，第306页。

[10] 参见杨建顺：前注1引文。

[11] 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华 译，刘飞 校，法律出版社2003年版，第503-504页。

第9篇：中止诉讼申请书范文

1.“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

2.根据行政诉法第11条规定的受案范围，公民对劳动教养管理委员会作出的劳动教养的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

公民对公安机关作出的强制收容审查的决定不服的，可以向人民法提起行政诉讼。

公民对生育主管部门作出的征收超生费、罚款的行政处罚不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

3.行政诉讼第12条第（四）项规定：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定、通过和颁布的规范性文件。

法规或者规章规定行政机关对某些事项可以作“最终裁决”，而公民、法人或者其他组织不服行政机关依据这些法规或者规章作出的“最终裁决”，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

4.公民、法人或者其他组织对行政机关就赔偿问题所作的裁决不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

5.公民、法人或者其他组织行政机关依照职权降出的强制性补偿决定不服的，可以依未能提起行政诉讼。

6.行政机关居间对公民、法人或者其他组织以及他们相互之间的民事权益争议作调解或者根据法律、法规的规定作仲裁处理，当事人对调解、仲裁不服，向人民法院起诉的，人民法院不作为行政案件受理。

7.公民、法人或者其他组织对人民政府或者其管理部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者作用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理。

8.公民、法人或者其他组织对行政机关工作人员的非职务行为向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

二、管辖

9.专门人民法院不设行政审判庭，有受理行政案件。

10.有下列三种情形之一的，即属于行政诉讼法第十七条中规定的“复议机关改变原具体行政行为”：

（1）复议机关改变原具体行政行为所认定的事实的；

（2）复议机关改变所行政行为所适用的法律、法规或者规章的；

（3）复议机关改变所行政行为的处理结果，即撤销、部分撤销或者变更具体行政行为的。

11.行政诉讼法第十八条中的“原告所在地”，包括原告的住所地、经常居住地和被限制人身自由所在地。

三、诉讼参加人

12.有权提起诉讼的公民死亡，其提起诉讼的近亲属为原告。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

13.两相或两个以上当事人对同一具体行政行为不服，向人民法院提起诉讼的，是共同原告。

14.不自备法人资格的其他组织向人民法院提起行政诉讼，由该组织的主要负责人作法定代表人；没有主要负责人时，可以由实际上的负责人作法定代表人。

15.在诉讼进行中，作为原告的法人或者其他和作为被告的行政机关的主要负责人被更换，导致参加诉讼的法定代表人也要更换时，应向人民法院提交新的法定代表人的身份证明书，继续参加诉讼，已进行的诉讼活动对于继续参加诉讼的法定代表人具有约束力。

16.复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人法院起诉的，应以作出具体行政行为的行政机关为被告。

17.人民法院在第一审程序中，征得原告的同意后，可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告，而原告不同意变更的，裁定驳回起诉。

18.公民、法人或者其他组织对行政机关的派出机构作出的具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以该行政机关为被告。但法律、法规以派出的机构有授权的除外。

19.公民、法或者其他组织对行政机关与非行政机关的派出的机构作出的处理决定不服，向人民法院提起行政诉讼的，应以作出决定的行政机关为被告，非行政机关不能当被告。但侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，需要进行赔偿的，人民法院可以通知非法机关作为第三人参加诉讼。

20.人民法院传唤当事人到庭，一律使用传票。

21.行政诉讼第27条中的“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”，是指与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系。

22.行政机关就同一违法事实处罚两个以上共同违法的人，其中一部分人对处罚决定不服，向人民法院起诉人，人民法院发现没有起诉的其他被处罚人与被诉讼具体行政行为有法律上的利害关系，应当通知他们作为第三人参加诉讼。

23.第三人有权提出与本案有关的诉讼请求；对人民法院的一审判决不服，有权提出上诉。

24.当事人委托诉讼人，应向人民法院提交授权委托书。委托书应裁明委托事项和权限范围，并经人民法院审查同意。解除委托，应书面报告人民法院。

25.社会团体接受委托时，该社会团体的法定代表人为委托诉讼人。社会团体的法定代表征得委托的同意，可以指定该社会团体的成员或聘请律师作为诉讼人。

26.当事人及其诉讼人，对准许查阅的庭审材料，可以摘抄，但不得擅自复制。

27.复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告，但复议机关委托原裁决机关的工作人员一于二人作为诉讼人，也可以依法委托其工作人员或者律师作为诉讼人。

四、证据

28.根据行政诉讼法第33条的规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据，作为被告的诉讼人的律师，同样不得自行原告和证人收集证据。

29.对原告起诉是否超过起诉期限有争议的，由被告负举证责任。

30.被告在第一审庭结束前，不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的，人民法院可以依据行政诉讼法第32条和 第54条第（二）项的规定，判决撤销被诉具体行政行为。

五、起诉和受理

31.法律规定当事人不服行政机关的具体行政行为，可以向人民法院起诉讼，也可以申请复议并由复议机关作终局裁决的，当事人选择了申请复议，就不能再向人民法院提起行政诉讼。如果当事人既提起诉讼又申请复议的，以先收到有关材料的机关为当事人所选择的机关；同时收到的，由当事人选择。

32.当事人对行政机关的具体行政行为不服，依法应当先申请复议的，当事人未申请复议就直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

33.法律、法规没有规定对行政机关的具体行政行为不服，可以向人民法院起诉的，当事人对行政机关在行政诉讼法实施前作出的具体行政行为不服，向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。但是，当事人在行政诉讼法实施后才知道行政机关作出具体行政行为的，人民法院应依法予以受理。

34.行政机关作出具体行政行为时，不制作、不送达决定书，当事人对具体行政行为不服，向人民法院起诉时，只要能证实具体行政行为的存在并符合其他起诉条件的，人民法院应予受理。

35.行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉讼权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。

36.当事人对人民法院判决撤销行政机关的具体行政行为后行政机关重新作出的具体行政为仍不服的，可以作为新的行政案件向人民法院起诉。如果行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为的，人民法院应根据行政诉讼法第54条第（二）项和第55项条的规定判决撤销，并根据第65条第三款的规定进行处理。

37.治安行政案件中，复议机关撤销了原处罚决定，被侵害人服而依法起诉的，人民法院应予受理。

38.被侵害人或者被处罚人服公安派出所依据《治安管理处罚条例》第33条第二款的规定作出的警告或者50元以下的罚款裁决，向设立该公安派出所的公安机关申请复议，复议机关改变原裁决，作出50元以上罚款或者拘留处罚裁决，当事人对复议裁决不服的，可以直接向人民法院起诉。

39.被侵害人认为被处罚人在同一事件中实施了两种违反治安管理的行为，公安机关只认为并处罚了一种行为，被侵害人如果要求公安机关处罚另一种生为而提起诉讼的，人民法院不予受理。

40.人民法院接到原告的起诉状，应由行政审判庭进行审查，符合起诉条件的，应当在七日内立案受理；不符合起诉讼条件的，应当在七日内作出了不予受理的裁定。

41.法律、法规中只规定了对某类具体行政行为不服，可以申请复议，没有规定可以向人民法院起诉，而行政诉讼规定可以向人民法院起诉人，当事人向人民法院起诉时，应当告知当事人向行政机关申请复议。

42.行政机关在一个具体行政行为中，依据不同的法律、法规分别作出不同处理的，起诉期限应按照相应的法律、法规规定，分别计算。人民法院对未超过起诉期限部分的起诉予以受理；对已超过起诉期限部分的起诉不予受理。

43.行政机关根据两个法律、法规作出的一个具体行政行为中，只有一项处理内容，如果法律、法规规定的起诉期限不一致，当事人起诉时，只要未超过其中最长的起诉期限，人民法院应予受理。

44.行政机关就同一事实，对若干人作出的一个具体行政行为，根据法律规定，当事人对这类具体行政行为不服，可以向上一级行政机关申请复议并由复议机关终局裁决，也可以直接向人民法院起诉的，如一部分人选择了申诉复议，这部分人就不能再向人民法院起诉，另一部分人仍可以依法人民法院起诉。

45.法律、法规规定，当事人对具体行政行为不服，必须经过复议才能向人民法院起诉的，如果行政机关在复议决定中追加当事人被追加的当事人对复议决定不服的，可以直接向人民法院起诉。

六、审理判决

46、当事人的一个行为同时违反两个或者两个以上的法律、法规，如果不同的主管行政机关分别依据不同的法律、法规给予行政处罚，受处罚人均不服，向人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。

47.行政机关就同一事实，对若干人分别作出行政处理决定，被处理的人不服，分别起诉到人民法院的，人民法院可以根据情况决定合并审理，也可以分案审理。

48.在诉讼过程中，被告又发现原告有新的违法行为，并对其进行了处理。如果原告不服新的处理决定，向人民法院提起诉讼的，人民法院可以另案审理，也可以合并审理。

49.当事人申请回避，应在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

50.人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

51.人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人申请，作出财产促使的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产促使措施。

人民法院采取财产促使措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产促使措施的，应当立即开始执行。

52.财产保全限于诉讼请求所涉及的范围，或者与本案有关的财物。

财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

53.被申请财产保全的人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

54.申请财产有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

55.人民法院对控告行政机关没有依法发给抚恤金的案件，根据当事人申请，可以书面裁定先予执行。

56.当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

57.在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。

58.被诉行政机关与受诉人民法院不在同一地区，人民法院审理行政案件适用地方性法规时，应当以作出具体行政行为的行政机关依法所适用的地方性法规为依据。

59.原告无正当理由，经两次合法传唤不到庭的，视为申请撤诉，人民法院可以根据情况裁定准许或者准许撤诉。

60.人民法院裁定准许原告撤诉，如果原告仍拒不到庭的，可以经照行政诉讼法第四十八条的规定制席判决。

61.人民法院裁定准许原告撤诉，原告再起诉的，人民法院不予受理。

原告因在法定期间内未预交诉讼费，又不提出绶交诉讼费用申请，按自动撤回起诉处理的，原告在起诉期内再次起诉，人民法院应予受理。

62.被告行政机关在第一审程序中，改变其所作的具体行政行为，如果原告申请撤销诉未获准许或者原告不申请撤诉的，人民法院应继续审理被诉的原具体行政行为。

63.人民法院在审理行政案件过程中，发现被处罚的行为构成犯罪，应当追究刑事责任的，如果对下刑事责任的追究不影审理的，应继续审理，并应及时将有关犯罪材料移送有关机关处理，在有关机关作出最终处理后，再恢复诉。

64.在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：

（一）原告死亡，需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的；

（二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；

（三）作为原告法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

（五）其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

因本条第一款（一）、（二）、（三）项原因中止诉讼满三个月，仍无人继续诉讼的，终结诉讼的。

65.人民法院判决撤销复议机关维持的原具体行政行为，复议裁决自然无效。

66.人民法院在审理行政案件中，对行政机关应给予行政处罚而没有给予行政处罚的人，不能直接给予行政处罚。

67.人民法院判决被告重新他出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为的事实 和理由部分只要改变了其中的一部分，即不属于行政诉讼法第55条中规定的“同一事实和理由”。

68.人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为时，不受行政诉讼法第55条规定的限制。

69.人民法院审理行政案件的法律的名称是：行政判决书，行政裁定书，行政赔偿调解书，等等。

70.人民法院作出判决或者裁定需要参照规章时，应当写明“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条，参照××规章（条、款、项）的规定”。

71.裁定适用于下列范围：

（一）起诉不予受理；

（二）驳回起诉；

（三）诉讼期间停止具体行政行为执行或者驳回停止执行的申请；

（四）财产保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）其他需要裁定的事项。

对第（一）、（二）项裁定，当事人可以上诉。

裁定书应由合议庭成员、书记员署名。加盖人民法院印章。依法口头裁定的，记入笔录。

72.一审判决后，当事人中一人或者部分人上诉，上诉后是可分之诉的，未上诉的当事人在法律中可以不列；上诉后仍是不可分之诉，第二寓于人民法院应当在五日内将止诉状发生交原人民法院。

原审人民法院或者第二审人民法院收到上诉状后，应当立即通知对方当事人。

73.上诉状通过原审人民法院提出的，应当按照对方当事人的人数提出副本。

当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状发交原审人民法院。

原审人民法院或者第二审人民法院收到上诉状后，应当立即通知对方当事人。

74.原宣人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人。对方当事人收到上诉状副本，应当在十日内提出答辩状。当事人不提出答瓣状的，不影响人民法院不早不晚。

原审人民法院收到上诉状、答瓣状，应当连同全部案卷和证据。尽快报送第二审人民法院。

75.第二审人民法院 对上诉案件的审理，必须全面审查第一审人民法院认定的事实是否清楚，适用的法律、法规是否正确，有无违反法定程序，不受上诉范围的限制。

76.在第二审程序中，行政机关不得改变其原其具体行政行为。上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许。

77.第二审人民法院审理不服第一审人民法院裁定不予受理的上诉案件，如认为该答应予受理，应裁定撤销一审裁定，发回原审人民法院立案审理。

第二审人民法院不服第一审人民法院裁定驳回起诉的上诉案件，如认为一审裁定有错误，应裁定撤销一审裁定，发回原审人民法院重新审理。

78.第二审人民法院法院裁定发回第一审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当加行组成合议庭进行审理。

79.第二审人民法院审理上诉案件，需要改善时，应当撤销、部分撤销一审判决，并依法判决维持、撤销或者变更被诉的具体行政行为。

80.按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。

七、执行

81.发生法律效力的行政判决、裁定和行政赔偿调解书，由第一审人民法院执行。

82.对于行政机关依据行政诉讼法第66条的规定，申请人民法院强制执行其具体行政行为煌，由被执行人所在地的基层人民法院受理执行。基层人民法院认为需要中级人民法院执行的，可以报情中级人民法院决定。

83.法律规定由行政机关作最终裁决的具体行政行为，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院不予执行。

84.法律规定由行政机关作最终裁决的具体行政行为，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院不予执行。

公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行，法律、法规规定应当由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，行政机关申请人民法院强制执行，人民法院予执行。

公民、法人或者其他组织具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行，行政机关依法没有强制执行权，申请人民法院强制执行的，人民法院应予执行。

85.行政机关依法申请人民法院强制执行时，应当提交申请执行书、据以执行的法律文书和其他必须提交的材料，如果人民法院发现据以执行的法律确有错误，经院长批准，不予执行，并将申请材料退回行政机关。

86.对发生法律效力的人民法院诉讼法行政判决、裁定或者行政赔偿调解书，一方拒绝履行的，对方当事人可以依照行政诉讼法第六十五条的规定向人民法院申请中制执行。

执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当在十日内了解案件，并通知被执行人在指定的期间内履行。逾期不履行的，强制执行。

87.当事人向第一审人民法院申请执行生效判决、裁定的期限为三个月。申请执行的期限从法律文书规定期间的最后一日起计算。法律文书中没有规定履行期间的，从该法律生效之日起计算；逾期申请的，除有正当理由外，不予执行。

88.对行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由执行庭负责审查和执行。申请执行的期限是自起诉期限届满之日起三个月。逾期申请的，人民法院不予受理。

被执行的款、物，交申请执行的行政机关，人民法院依法收取执行费用。

89.人民法院对公民、法人或者其他组织脂取强制执行措施，可以裁定冻结、划拨被执行人的存款或者扣留、提取被执行人的劳动收入；也可以裁定查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产。

人民法院采取上述措施时，不得超出被执行人应当履行义务的范围；被执行人是公民的，应当保留被执行人及其抚养家属的生活必需费用和生活必需品。

90.人民法院裁决冻结、草拟和存款或者扣留、提取收入时，应当发出协助执行通知书，被执行据单位、银行、信用合作和其他有储蓄业务的单位必须办理。

91.人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行不是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

92.对于查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以将清章交给他的成年家属一份。