权责发生制论文精选(九篇)
第1篇：权责发生制论文范文
总预算会计其对外的信息披露基本方式为财政部门对人大的工作报告。以收付实现制为基础的政府报告只向公众说明预算的贯彻、落实情况，提供简单的预算执行信息，不能客观反映财政实际结余和预算执行结果，已经难以满足外部信息使用者对政府财务状况、运行成本、绩效管理情况等信息需求。只有采用权发生制才能更全面、准确的对政府的财政、财务信息通过报告的形式对公众作出有力的交代，满足公众的知情权，体现政府信息的公开透明度。
二、权责发生制应用的必然性
1.国外的成功经验。
权责发生制会计在公共部门的兴起源于20世纪80年代。相比收付实现制，权责发生制会计在反映政府绩效治理方面具有较强的优势。因此权责发生制政府会计赢得政府改革者的广泛关注，进一步推动和完善了以权责发生制为会计基础的政府会计和预算管理。权责发生制下政府预算和财政收支得到了公开透明，政府的绩效也得到了有效的管理和监督。
2.权责发生制引入的迫彻性。
在收付实现制模式下，政府的财政信息无法全面系统的揭示，已经难以满足外部信息使用者对政府财务状况、运行成本、绩效管理情况等信息需求。财政信息不够透明已成为当今政府财政的顽疾，期望引入权责发生制，不断的规范和细化面向人大预算报告制度，逐步建立面向社区公众的预算信息批露制度，做到预算信息规范、全面、及时地公开，最终实现预算在财政部门透明、政府透明、人大透明以至全社会透明。引入权责发生制后，财政报告更为全面，能够改变现行的总预算会计对人大的工作报告只能提供简单的预算执行信息，不能客观反映财政实际结余和预算执行结果尴尬境地。可以充分有力地向公众说明本年预算的贯彻、落实情况及往年结转项目资金的安排使用情况，将政府的很多隐性的负债加以揭示，提高政府财政信息的真实性和透明度。满足外部信息使用者对政府财务状况、运行成本、绩效管理情况，广大人民群众的知情权得到扩大，政府的绩效也能得到有效的管理和监督。
三、权责发生制下的会计目标
总预算会计工作是财政管理的基础性工作和重要环节，作好财政总预算会计的日常核算与管理，对提高财政资金的使用效率，预算执行情况分析，防范和化解财政风险，编制预算，加强预算单位财务监督，具有十分重要的意义。目标之一：通过权责发生制达到对预算收支的全流程控制与反映，确保政府立法、监督等内部信息使用者提供包括公共财政、基金运营及国有资本金的预算收支信息，有助于对预算资金使用的合规性、使用效率与效果进行评价，实现政府预算会计的预算管理目标。目标之二：通过权责发生制会计核算，能对预算执行情况分析和预测，总结财政预算收支规律和特点，把握经济财政运行状况和预测下一步走势，达到及时发现预算管理中的新情况、新问题，有针对性地提出完善相关政策的意见和建议，为科学决策和提升管理水平提供依据的目标。目标之三：通过权责发生制，达到对历年结转结余资金规模比较大的项目，与使用单位研究完善资金使用政策，督促单位强化预算执行，对符合资金支付条件的项目进行清理，及时办理申报用款计划，抓紧办理拨款手续，提高资金使用效率的目标。
四、权责发生制下的几个优点
权责发生制能全面反映政府的资产和债务，能充分有效分析政府资金的运用效果，帮助政府做出合理的经济决策，以期实现公共资源的优化配置。
1.能够督征清欠，整饬税务。
税收收入的持续平稳增长是地方财力支出的坚实保证，税收收入的完成程度与年度预算执行完成程度紧密相关，要在财政总预算会计中实行权责发生制，首先要确保税收的征缴能够按照权责发生制的原则加强监管及征收。因此政府要与税源监控、纳税评估、税务稽查等手段有效结合，强化质量控管。不断加强重点税源在税收质量监管和纳税评估中的应用，并利用信息化建设成果，不断扩大重点税源监控范围，达到堵塞漏洞，纠正偏差，提高税收质量的目的。
2.能完善预算管理。
新公共管理目的是提高公共管理效率和公共资源使用效益。权责发生制政府会计的引入对于提升政府公共财物管理绩效、财政透明度、保障公共资源提供者和公共服务对象利益及知情权具有重要作用和意义。以权责发生制为基础编制的政府预算能够提供更完整的财务信息，稳定了政府支出，使权责发生制下政府预算和财政收支得到了公开透明，政府的绩效也得到了有效的管理和监督。
3.提高预算执行率，有效实施项目绩效评价。
首先在编制部门预算时就要求预算部门编制项目绩效说明书，明确绩效目标，对经论证评估绩效较好的项目优先安排预算资金，对项目的进展、目标完成、资金使用效益等情况进行全面监督、考核，实行事中绩效评价，加大对部门和直接责任人的问责力度，这样逐步减少预算执行率低下，减少结转资金的闲置等问题，确保资金安全高效使用。
4.能有效防范债务风险。
政府债务（包括利息），特别是关系国计民生的重要债务或对国计民生有重要影响的基础性投资项目，采用权责发生制，不仅能反映当期实际的还本付息数，也将应由本期负担、以后年度偿付的利息数通过预提的方式在预算会计报表中反映出来，为决策者提供更有利的政府举债的决策依据，避免过度举债，减少政府的财务风险。
五、对财会人员的整体素质要求
做好财政管理工作关键是人，人是在财政管理中最活跃、最有决定性的因素，是财政管理的第一资源。因此，总预算会计核算体系从收付实现制到权责发生制的转变不是短期就能达到的，而需要在各级财政部门内树立明确的观念。首先，会计核算的落实重点在于会计从业人员，只有权责发生制的观念深入会计人员的心里，并且他们在实际工作中及时有效地改变工作方式，会计信息的质量才能得到有效的提高，会计核算方式的转变才能取得最后的成功。其次，相对于收付实现制，权责发生制的核算方法对财务人员的工作要求更高，所以会计人员在树立正确观念之后应该及时学习权责发生制的具体工作方法，尽快适应新的核算体制。最后，在会计人员学习的同时，单位结合实际开展分级分类培训，并在全面提高财政干部岗位技能的基础上，培养一批业务骨干，加强对他们专业素质的提高、专业技能的培训和职业继续教育。只有单位和个人共同努力，不断深入对权责发生制的理解，不断提高会计从业人员的综合素质，会计核算质量才会得到不断的发展。
六、结语
第2篇：权责发生制论文范文
一、我国侵权责任立法的特点
综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：
1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。
2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。
3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。
在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。
4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。
总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。
二、《侵权责任法》的解释论
《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。
在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。
《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。
法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。
法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。
对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。
三、侵权责任法的立法论
《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：
1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。
3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。
4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。
5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。
6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。
总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。
注释:
[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。
[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。
[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。
[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。
[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。
第3篇：权责发生制论文范文
【关键词】民事责任能力；侵权行为能力；民事主体
一、民事责任能力性质的分歧
对于民事责任能力的含义，在我国理论界是仁智各见，大概可分为以下几类：（1）广义民事行为能力说；（2）意思能力说；（3）独立责任资格说；（4）不法行为能力说；（5）侵权行为能力说。前文所列举的有关民事责任能力性质的学说，由于“广义的民事行为能力说”、“意思能力说”和“不法行为能力说”的争论相对较弱，因此，本文主要对争议最大的两个学说“独立资格责任说”和“侵权行为能力说”之间进行比较探讨，即民事责任能力应该是承担民事责任的能力而不是实施侵权行为的能力，从而探求民事责任能力性质之实质。
二、“独立资格责任说”与“侵权行为能力说”的比较
传统民法理论一般认为，所谓的民事责任能力，是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力，并以民事行为能力的有无，作为判断民事责任能力之根据[1]。因而，如果民事主体没有意思能力，其必然没有行为能力，也没有民事责任能力[2]。但民事责任能力以行为能力为前提，以意思能力或者识别能力为核心的制度架构却未发生根本的动摇。将自然人的民事责任能力定义为不法的行为能力或者侵权的行为能力，是多数学者的认识。然而这一认识却与民法的相关理论产生了一系列的矛盾。结合各国的立法状况，本文拟从以下三个方面加以分析：
（一）民事责任能力理论未在监护制度上贯彻始终
为了对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益进行监督、保护，在民法上设立有监护制度。监护制度的设立，在于弥补被监护人民事行为能力之欠缺，着眼点在保护被监护人之合法权益。但是当被监护人致人损害时，很多国家规定了监护人的替代责任制度，即被监护人造成他人损害的，应由监护人承担损害赔偿责任。我国《民法通则》中所述的监护人所承担责任，不是因自己疏于监护而承担的过错责任，而是对被监护人造成他人损害所承担的一种替代性的责任，因为监护人既然已经尽了监护的职责，依旧不免承担民事责任。可见，监护人承担替代责任的基础是无过错责任。替代责任是替他人承担责任而不是自己责任。然而，按照传统的民事责任能力理论，民事责任能力的有无以行为能力的有无为依据，所以当无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害时，因为自身无民事责任能力，所以其行为无法成立侵权行为，侵权民事责任更无从发生。既然此时的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的致害行为并不能产生民事责任，那么何来监护人的替代责任？因此民事责任能力理论便与监护人的替代责任制度发生了矛盾与冲突。
（二）民事责任能力理论无法与无过错责任原则相协调
自然人民事责任能力既然以识别能力为判断标准，实际上就是能否产生过错的能力。甚至有学者直接将民事责任能力定义为过错能力[3]。更有学者认为，自然人民事责任能力制度是从过失责任主义演绎而来。对这个认识进行相关引申：一方面，无识别能力的人在承担无过错责任和公平责任时将不受无民事责任能力的影响。责任能力是其承担过错责任的一个前提条件；另一方面，无识别能力行为人因为没有责任能力这个前提，就可以独立承担过错责任之外的民事责任，监护人的替代责任也就不能够成立。甚至出现有学者所说的：没有民事责任能力的人可能承担民事责任的错误，就像没有民事权利能力的人也可以享有民事权利一样[4]。这一不合理的结论产生于传统民法理论将民事责任能力局限于承担过错责任场合的错误逻辑，人为的制造了民事责任能力理论与无过错责任原则适用的矛盾冲突。
（三）承担公平责任的责任能力
当无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时，因其无民事责任能力，当无民事责任的产生，此时若监护人已尽到必要的注意义务，依德国法，监护人责任也无从发生，这时受害人便得不到赔偿。如果此时的致害人具备相当的赔偿能力，或致害行为致使受害人处于非常窘迫的境地。法律在此情形下，基于衡平考量，而要求致害人给予一定的赔偿责任。实际上，有责任能力的人才能够承担民事责任，能够承担民事责任也就意味着其有民事责任能力。无民事行为能力人和限制民事行为能力人最终承担了民事责任，承担公平责任的资格也属于民事责任能力的范畴，否则就意味着承担公平责任不是因为每个人都具有的民事责任能力，而是因为主体财产拥有的多少差别。但是，以财产多与寡决定主体某种资格显然违背了民法的平等原则。
因此，如果将民事责任能力看作是实施侵权行为的能力，那么必然会引发民法理论之间的混乱，将其看作是承担民事责任的能力则更为恰当。
三、结论
由前文的对比可知，民事责任能力应该是承担民事责任的能力而不是实施侵权行为的能力。只有将民事责任能力看作是承担民事责任的能力才能够保持民法体系的完整性，平衡的保护民事法律关系双方当事人，真正做到解决纠纷，实现社会和谐。因此，笔者认为，将民事责任能力看作是承担民事责任的能力更为恰当，理由有如下几个方面。
（一）符合我国民法的结构体系。“侵权行为能力说”理论认为民事责任的有无与行为能力相关，当无民事行为能力人或者限制行为能力侵权时，如果依据其是否有行为能力，显然他们无行为能力，因此就不存在侵权行为之所，也就更无所谓侵权责任的存在，不承担侵权责任就与我国民法通则中规定的监护人的替代责任相冲突。而将民事责任能力看作是承担民事责任的能力，如果无民事行为能力人或者限制行为能力人不具有承担民事责任的能力，民法上的监护人替代责任就开始产生，不至于出现无人承担责任的后果。因此，从我国的民法现状来看，将民事责任能力看做是承担民事责任的能力更符合我国的国情，符合民法的制度体系。
第4篇：权责发生制论文范文
关键词：新闻侵权 责任主体 立法
近年来，随着新闻事业的兴起，不可避免地出现了一些侵权行为，且在数量上呈明显的上升趋势，因此，如何来鉴定新闻侵权成为社会所关注的问题，对它的研究也越来越多，各种形式的研讨会、文章、著作也层出不穷。但由于我国有关新闻侵权及新闻侵权责任方面的法律法规缺失，导致所引发的新闻侵权纠纷未能得到法律法规的支撑。
我国新闻侵权立法存在的问题
首先，在我国与新闻侵权有关的法律还没有形成体系并且在立法的层次上处于一个比较低的位置。就目前我国现行的法律来看，与新闻侵权有关的立法大多都在宪法、民法通则、行政规章、条例和相关的司法解释中，没有系统地将其与新闻侵权有关的法律衔接在一起，而且在很多规定中都存在相似、重复、涵盖过多的现象，这样一来就不利于对新闻侵权案件的审理。
其次，目前我国还没有一套有效的《新闻法》来对新闻有关的案件进行规范，不利于我国新闻工作者充分发挥其舆论监督的作用。
再次，我国新闻侵权立法滞后。目前，我国根据1993年《关于审理名誉权若干问题的解释》以及1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》两部由最高人民法院颁布的司法解释来处理新闻侵权纠纷，但这样的两个司法解释中对传统新闻侵权尚未能作出明确的规定。
最后，就是关于新闻侵权中新闻言论自由与各项权利的平衡问题没有具体明确的规定。
新闻侵权责任主体的界定
弄清楚新闻侵权的主体必须要弄清楚什么是新闻侵权，一般侵权与新闻侵权有什么不同，其区别在哪里等。
关于新闻侵权目前学界存在着不同的说法，因为其涉及新闻学研究者和法学研究者，两个学界的专家学者从不同方面进行了解释，例如新闻学研究者魏永征教授表明，通过新闻传播而对他人或单位造成损害，损害了他人利益的行为就是新闻侵权行为①；黄瑚教授认为，“新闻侵权行为同属于一般侵权行为，是公民或法人因自己的过失而使其他公民或法人的正当权益受到损害，要负担民事行为责任的一种行为”②；法学研究者王利明教授和杨立新教授指出，利用传播介质的新闻机构或个人故意扭曲事实真相或失误致刊载、报道等，向大众宣传了错误、不当或是法律法规命令禁止的消息、内容，进而使公民或法人的权益受到伤害的行为就是新闻侵权行为③。而法学界的张新宝教授则对新闻侵权持否定态度，在他看来“新闻侵权或者说是媒体侵权不应归类在侵权责任法之中，持支持态度的未能协调好新闻媒体侵权同侵害隐私权和侵害名誉权之间的关系，不能很好地处理新闻侵权的特殊性。从比较法方面看，无论是在适用性和实践方面较强的美国法还是大陆法系新老法典都没有承认新闻侵权，而我国的司法解释与立法中也未提及新闻侵权。”④
笔者认为新闻侵权是指媒体机构或新闻记者通过报纸、广播、电视等新闻传播工具，故意或过失向社会公众传播虚假新闻信息或法律禁止传播的内容，损害了他人的人格权等民事权利的事实，应依法承担民事责任的行为。作为侵权的一种，新闻侵权可能是民事的、行政的，也可能是刑事的，但是本文仅从民事角度进行分析，通过对新闻侵权涵义和特点的陈述，我们把以新闻传播为中介，运用新闻传播渠道过失或故意致使法人、公民或是其他组织的合法权益受到损失的人称为新闻侵权责任主体。另外新闻侵权责任主体可分为传统新闻侵权责任主体和网络新闻侵权责任主体，本文只针对传统新闻媒体进行研究。
传统新闻侵权责任主体
侵权作品的获得。新闻作品通过什么渠道获得，也就是说新闻侵权作品的来源是指提供新闻素材和线索的个人或者某个单位，也可以是新闻记者本身，对发生事情的整个过程中自己并没有参与或者没有亲眼目睹而直接进行了报道，这样新闻报道出来发生了侵权，是否该由提供素材者承担责任，如果承担如何划分接受者与提供者之间的责任？
对新闻作品提供者的行为是名誉纠纷还是侵权行为，我们要根据具体情况具体分析。根据中华人民共和国最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，有以下两种情况：一是积极主动地把新闻作品移交给新闻机构，进而损害了他人的名誉，这应被认为是侵害名誉权。二是由于新闻机构的采访而使其被动地将新闻资料交给媒体，同时未经采访人的同意就公开发表，进而损害了他人的名誉，在这一情况下，资料提供者不构成名誉侵权。但是，如果说采访者是被动接受采访，默认或是同意新闻传播者公开发表，损害他人名誉的则被认为是名誉侵权。而且，在新闻侵权事件中，最高人民法院的司法解释对被动新闻源和积极主动提供新闻源各自所应承担的责任也做出了明确认证，它也为新闻侵权案件中当事人责任的认证提供了一定的法律依据。依据上述最高人民法院的判决和司法解释，学术界大多数人认为在对新闻资料提供者是否构成侵权进行认证时，应该有主动积极和消极被动解释之分。
发表侵权作品的新闻单位和作者。侵权作品的发表者包括新闻机构和作品作者本身。发表侵权作品的新闻机构指的是在媒体首次公开发表、播放侵权作品的机构，包括广播电台、电视台、杂志社、报社等机构。这些播放、发表、刊登损害他人权益作品的新闻机构，要对自己的行为承担相应的民事责任。侵权作品的作者（即侵权作品的撰稿人）有两种：一是从属于新闻媒体的新闻工作人员；二是独立于新闻机构以外的作者。作者应对作品的真实性、合法性和社会效果负责。由此，我们在处理新闻侵权事件时，要根据具体情况的不同加以探讨分析，做出正确的责任划分。
对侵权作品进行转载的单位。我国对新闻单位从别的媒介复制、转载来的侵权作品行为的民事责任认定，目前还未作出明确的规定。在我们日常的新闻侵权诉讼中，如果是受侵害人对转载、复制的媒介进行诉讼，则通常情况下，法院一般是认可的，同时规定复制转载的媒介承担相应的民事赔偿责任。
复制、转载的单位根据受侵害人诉讼对象的差别，承担的责任也会有所不同，有以下几种情况：第一，由复制、转载的媒体以及第一次刊登新闻侵权作品的媒体共同承担；第二，复制、转载的媒体不承担任何民事责任，由第一次刊登新闻侵权作品的媒体负担所有的民事责任；第三，复制、转载的媒体独自承担全部的民事责任。通常情况下，新闻作品侵权行为的其他参与人员或是媒体单位，如发售者、印刷者等，是不需要对新闻作品的核实和检查承担责任的，除非其有重大过错如印刷错误造成作品内容失实等，否则不应承担新闻侵权的民事责任。
新闻侵权责任主体的认定
在我国，法律制度依据原告提起的诉讼来认定被告，在国外的一些国家一般也会采取这个方法。然而如果受侵害人在诉讼中不只是一个责任主体时，我们该如何认定主要的侵权责任承担主体呢？关于该问题西方国家的新闻法是通过以下三种制度予以解决的：阶段责任制度即依出版物的出版发行规定顺序而负责的制度、责任者设置制度，也就是说在新闻机构中要设立责任承担者，承担者要对其新闻机构的侵权行为承担所有责任的一种制度和过失惩罚制度。
而在我国大概存在起因说、执笔说、权力说、控告说、实现说五种学说。但笔者认为，应当主要依据行为人的行为对损害后果的形成所发挥的作用大小来确定行为人承担民事责任的大小。对损害后果的形成起主要作用的行为人应承担主要责任，对损害后果的形成起次要或辅助作用的行为人应承担次要或辅助责任。另外，我们还要根据侵权行为人的主观过错程度来确定该民事责任。
对我国新闻侵权法律法规的建议
首先，对“新闻侵权”的一系列定义要有一致的立法界定。我们在对相关定义作出认定时，要考虑到新闻传播媒介的独特性，考虑到新闻传播的复杂性、延续性，要将新闻侵权行为的所有方面全都涵盖进来。
其次，对新闻侵权责任的认定要有一个统一的标准。目前，我们的新闻侵权立法仍然忽略新闻传播的客观规律，依据传统的侵权行为展开，因此在立法时，我们要把新闻侵权行为的违法性认定、因果关系认定、责任主体认定、抗辩事由和免责事由这些独特的基础全都考虑进来，以这些为前提和基础来对新闻侵权立法。
最后，制定《新闻法》或《新闻侵权责任法》。为了更好地解决新闻侵权案件，对侵权行为背后的利益进行衡量，笔者认为可以将新闻侵权法规在法律中的效力位阶进行一定的提升，也就是将新闻侵权责任作为一个独特、不同的责任在《侵权责任法》中单独设立一章。或者也可以通过建立《新闻法》等专门的法律法规，让新闻侵权责任成为法律责任的一部分予以规定。但是，鉴于其法律的权威性、稳定性，目前不能对2009年12月份通过的《侵权责任法》进行修改。所以，为了使新闻侵权责任有法可依，为了更好地保护公民的合法权益，更好地保障言论自由、新闻自由的行使与实现，我国立法机构要尽快建立《新闻侵权责任法》或《新闻法》来填补新闻侵权方面的立法空白，从而完善我国的法律体系。
注释：
①魏永征：《被告席上的记者》，上海人民出版社，1994年版，第1页。
②黄瑚：《新闻法规与新闻职业道德》，四川人民出版社，1993年版，第92页。
③王利明：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，1995年版，第482页。
④张新宝：《新闻(媒体)侵权否认说》，《中国法学》，2008（6）。
参考文献：
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10.顾理平：《论新闻侵权的构成要件》，《新闻侵权研究》，2005（1）。
第5篇：权责发生制论文范文
一、我国侵权责任立法的特点
综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：
1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。
2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。
3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。
在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。
4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。
总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。
二、《侵权责任法》的解释论
《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。
在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。
《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。
法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。
法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。
对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。
三、侵权责任法的立法论
《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：
1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。
3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。
4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。
5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。
6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。
总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。
注释:
[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。
[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。
[6]参见[法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。
[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。
[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。
第6篇：权责发生制论文范文
〔关键词〕 权力，责任，问责，《中国共产党问责条例》
〔中图分类号〕D26 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）05-0005-06
在党的十以来开展党内问责和责任政府建设最新实践的基础上，《中国共产党问责条例》（以下简称《问责条例》）于2016年6月28日经政治局会议审议通过，并自7月8日起施行。政治局会议认为“问责条例是全面从严治党的利器”。实际上，首度制定专门的问责法规制度，正式面向执政党进行问责，应当说是新中国权力制度体系建设史上的一件具有划时代意义的大事。《问责条例》为什么重要，其重大意义和作用体现在哪些方面？《问责条例》内容有哪些亮点，未来的执行还会面临什么挑战？只有很好地回答了这些问题，才能提升对于《问责条例》重要性的认识，才能真正重视对于《问责条例》的执行，以《问责条例》为代表的问责制度的目的才能很好地达到。
一、责任和问责的相关理论依据
关于责任与问责，社会科学有几个重要的理论。首先是制度理论。现代制度理论起源于经济学和新制度经济学，虽然受经济学的影响比较多，但其基于理性人假设而建立的理论范式，适用于一切制度的分析。因为制度的相对方就是人，是影响人的行为或行为选择的一套规则体系。考虑到本文的分析需要，这里仅涉及制度理论关于权力制度体系设计的相关见解，其分析单位主要是针对单个权力职位。如何设计一个权力职位呢？制度理论的基本见解是：实现权力和责任的最大可能的对应①。对于处于权力职位上的个人（即人，agent）而言，如果权力大于责任，就有滥用权力的可能；如果权力小于责任，则倾向于不作为；只有权力和责任对应，人才能正当、充分地行使职权，也才是最优的权力制度设计。
在制度理论关于权力制度的讨论中，实际上包含三个概念，即：权力、责任、问责，需要解释一下。对于任何人而言，其行使的权力都是委托权力（entrusted power，也常称为职位权力或职权）。而对于在政府工作的这类特殊的人（常称为官员）而言，其行使的权力就是公共权力（public power）。责任并非人们常常理解的那样，对人而言只会有风险和付出的一面，也包括利益和利好的一面。准确地说，责任包括狭义的“责任”（responsibility）和利益：当人正当、充分地行使了权力，实现了权力的目标（或履职到位），其就会获得相应的报酬、荣誉、提拔等各种利益；反之，就要被追究履职不到位的责任。人们常说，制度设计应实现权（力）、责（任）、利（益）的对应，其实，此处的责、利属于一个方面，都属于责任范畴。问责（accountability），通常是指当人履职不到位时，对其应当承担的责任进行追究这样一类活动。简单地理解，问责就是追究责任，是保障责任落实到位的一类制度安排。实行问责或建立问责制度，就需要描述清楚权力所对应的责任，特别是履职不到位的类型、性质和情节，以及相应被追究责任的内容和方式等。
制度理论关于权力制度设计的基本见解具有广泛的适用性，而不仅限于政府部门。在有关公司治理或企业制度安排的诸多讨论中，就都采用了同样的原则。在关于公司治理或企业所有权安排等相关讨论中，一个基本的结论或见解就是要实现“企业控制权”和“剩余所有权”的对应 〔1 〕。这里的企业控制权属于权力范畴，而剩余所有权则属于责任范畴。同样地，不能仅从字面上把剩余所有权也理解为是一种权力，它其实对应的是责任，包括利益、权益（获得剩余的权益）和责任、风险。在微观经济学中，还有一个重要的概念，即外部性，是指一个人的行为影响到了其他人的利益 〔1 〕。外部性有正有负，如果对其他人的利益造成了损害，就是负的外部性；反之，就是正的外部性。存在外部性时，市场就会失灵，无法实现市场配置资源的效率。其实，外部性概念框架不仅适用于人的经济行为的分析，也适用于其他很多行为，包括官员行使权力的行为。官员没有正当、充分地行使权力，也可以看作是一种外部性。通常这种外部性都是负的，即对他人或公共利益造成损害。至于滥用权力的腐败行为，则毫无疑问属于负外部。基于外部性概念框架，权力制度设计的一个基本原则就是使官员行为的外部性效应最小化。而如何实现最小化呢？一个主导的选择就是实现权力和责任的对应。这也就是上述制度理论的基本观点。
责任和问责要素的引入在权力制度体系的设计中是如此的重要，以至于它会从根本上决定着权力制度体系的有效还是失灵。在腐败问题研究专家克里特加尔德（Robert Klitgaard）著名的腐败方程式中，责任和问责就被作为一个重要的要素而引入。他提出的腐败方程式是：腐败=垄断+自由裁量-问责 〔2 〕。该方程式既揭示了腐败的原因，也蕴含着治理腐败的思路和对策。方程式中的前两个要素都是关于权力的，如果权力的垄断程度高，自由裁量幅度大，则腐败风险就高；第三个要素则是关于责任和问责的，如果问责缺乏，腐败风险也会增高，反之，引入问责，实行严密的问责，则腐败风险就会降低。针对权力要素，降低权力的垄断程度和压缩权力的自由裁量空间，固然是防治腐败的一类措施，但引入问责也同样甚至更为重要。这是因为，仅仅围绕权力的设计做文章虽然属于“事前”预防措施，但必定存在着局限性，即不可能完全消除权力的垄断性和自由裁量空间，尤其是在政府方面。即使能够完全消除权力的垄断性和自由裁量空间，也不能就百分之百地保证权力得到正当、充分的行使。因为这类措施并不关注权力行使的结果，是非结果导向的。例如，不作为就总有可能吧。而引入责任和问责就大不相同了。首先，责任和问责关注的是权力设置的目标和权力行使的结果，是结果导向的。其次，一旦在权力设计环节就引入责任和问责，就必然会影响人行使权力过程中的行为选择，同样具有“事前”的防范作用。事实上，一旦引入了与权力大小充分对应的责任和问责措施，即使不考虑权力垄断等因素，也会起到很好的防范权力滥用的作用。正因为如此，我们甚至可以把责任和问责看作是与透明公开一样有价值的、防治腐败的黄金措施。
其次是公共选择理论。该理论的基本假设是：政府也是理性人，而不是天然的公共利益追求者。政府存在的一个基本原因是为了弥补市场失灵，可是却会出现政府失灵（government failure）。政府失灵有很多表现，包括未能矫正市场失灵改善经济效率、未能促进社会公平、存在低效率和腐败寻租问题等 〔3 〕。如何治理政府失灵问题，公共选择理论也提出了很多建议，例如，准确定位政府职能，防止政府职能越位、缺位等，建立法律制度规范政府行为等 〔3 〕。其实，在克服政府失灵的各种对策建议中，最重要的还是建立问责制度。因为相比于私营企业，政府的委托―关系更复杂、链条更长。以采购事务为例，私营企业的采购人员也可能，但企业的所有人就有责任心去监督采购人员。而政府采购人员的诸多监督者，包括采购部门的领导、财政部门、审计部门以及反腐败机构及其工作人员，也都是人，他们未必就有责任心去监督。老百姓出于主人翁的精神以及维护自身利益的需要应当去监督，可是由于集体行动搭便车（free-riding）现象、人民监督政府制度的不完善等原因，人民监督往往也容易失灵。何以解决如此点多面广的问题呢？答案就是从公共权力体系的每一个职位设计做起，普遍地建立责任和问责制度。
最后是责任政府理论。无论是传统的责任政府理论 〔4 〕，还是现代责任政府理论，都一致强调责任对于政府良好运行的极端重要性，也就是一定要把政府建设为责任政府（responsible government）。现代责任政府理论认为：政府必须对（公民）人民负责，而且应当对人民负起直接的、全面的责任 〔5 〕。确保实现责任政府的重要制度安排就是建立问责制度 〔6 〕。
上述三个基本理论都一致认为，建立责任和问责对于政府来说十分重要。为了保障政府具有其存在的正当性及合理性，必须把责任和问责作为不可或缺的制度要素，纳入政府的权力制度体系设计之中，由此建立起普遍的责任及责任体系，建立并实施严格的问责制度。制度理论还提出了建立责任和问责制度的原则，那就是：以权力为基本依据，设计出与权力的大小、多少相对应的责任；建立保障责任得到落实的问责制度，当权力履行不到位时，则应当根据履职不到位的程度、性质和情节实施相应的严格的问责。
二、《问责条例》的重要意义
由上一部分的几个基本理论可以看出，制定实施《问责条例》至少具有以下三个方面的重要意义。
第一，填补了我国权力制度体系的要素空白。上述理论均认为，在设计权力制度体系时，权力、责任（和问责）应当是同样重要的两大制度要素。认为制定实施《问责条例》是填补了我国权力制度体系的要素空白是不是有些夸大其辞、言过其实呢？事实是没有任何夸大。长期以来，我国的权力制度体系都是不完善的，问题多种多样，但最主要的问题是缺乏责任和问责要素。从现象上看就是：权大责小，甚至有权无责。
实际情况到底是不是这样的呢？下面通过我国权力制度体系建设的几个实际情况来予以说明。一是重视赋予官员个人充分的权力，甚至对权力边界都缺乏明确界定。迄今为止，“权力过分集中”“一把手”② 仍是我国权力制度体系的普遍和主要现象。其实，并非只有“一把手”才权力很大甚至权力无边，而是几乎所有职位的普遍现象。正因为如此，“政府权力部门化、部门权力个人化”才成为一个广为流传的看法。这些现象可作为忽视责任要素的一个佐证。二是监督制度不健全。关于监督制度不健全的评判，应该没有什么人会质疑。监督制度本身就可作为一类重要的责任和问责制度。监督制度不健全，在一定程度上就可等同于责任要素的缺乏。三是行政审批权长期缺乏责任安排。行政审批权力是我国权力体系中占比相当大的一部分，几乎分布于所有政府部门。多年来，行政审批制度改革持续进行。最早的改革始于1999年。改革的主导方向是精简行政审批权力，配套措施则是对继续保留的行政审批权力予以规范管理，其中一个措施就是明确行政审批责任并予以追究。这说明，在1999年之前，所有的行政审批权力都处于有权无责的状态。四是责任政府建设滞后且呈现出零敲碎打的特征。我国最早的责任政府建设实践也就只能追溯到1998年，准确地说应当是2003年，到党的十前也不过10年时间。1998年11月12日，中共中央、国务院颁布《关于实行党风廉政建设责任制的规定》（以下简称“责任制”），其中就有“责任内容”和“责任追究”的专门规定，此后十多年全国竟无一例问责个案。2001年4月21日，国务院颁布了《关于特大安全事故行政责任追究的规定》。一方面，该《规定》仅追究行政责任；另一方面，同样是没有得到切实执行。没有严格的问责，责任就会落空，责任制就会空转。问责实践的实际起点应当是2003年甚或是2008年。2003年我国爆发了影响巨大的“非典”事件。在该公共卫生危机事件中，首先从中央政府开始，将两位在任的正部长级官员就地免职，随后一些地方政府也仿效中央政府的作法追究了更多地方官员的责任。正因为如此，2003年才被舆论普遍地称为是我国“问责风暴的开端”。2008年，在全国一系列安全事故中，一批行政官员被问责，被舆论称为是“行政问责年”。然而，直到党的十前，问责实践都只是零敲碎打，且主要局限于行政官员，局限于安全生产、等少数领域。
只有到了党的十之后，我国的责任政府建设和问责实践才称得上是进入了一个普遍化、实质性发展的新阶段。过去三年多以来，首先从党风廉政建设和反腐败工作领域的“两个责任”开始问责，很快向更多的党政机关乃至社会领域扩展。给人印象深刻的，比如司法系统的法官、检察官办案责任制实践，领导班子成员的决策责任问责试点，以及教育系统的一批学位点被取消学位授权资格、一些博导受到停招博士生甚至取消资格处罚等。这个阶段的问责实践有两大亮点：一是从党的系统开始；二是对问责重要性的认识和相关理念发生了重要变化，最典型的莫过于“动员千遍，不如问责一次” 〔7 〕。正是在责任政府建设和问责最新实践的基础上，作为一个标志性的事件，《问责条例》被制定和实施。由此可见，《问责条例》的出台并非一个孤立事件。总之，以党的十以来的问责新实践，特别是以出台《问责条例》为标志，才可以称得上是填补了我国权力制度体系的要素空白，从而为我国权力制度体系的有效运行奠定了基础。对于这项工作的意义，无论给予多高的评价都不为过。
第二，克服一些老大难问题的“利器”。党内问责制度并非只是全面从严治党的“利器”，而是克服许多老大难问题的利器。自中国共产党成为执政党以来，党的建设和国家建设就始终存在一些老大难问题，比如权力腐败问题，管党治党不力问题，日益由群众路线走向“领导路线”的问题，干部能上不能下的问题，以及党员能进不能出的问题等等。这些问题如果无法解决，必将让执政党面临严重的发展和生存危机。
这些问题虽然不同，但深层的原因却是一样的，都是缺乏目标导向、结果导向和问题导向的问责机制，缺乏常态化的新陈代谢机制。在第一部分介绍理论过程中已经论证到，责任和问责缺失必然导致权大于责甚至有权无责成为普遍现象，必然导致大面积的滥用权力腐败。而且这是一种体制性的、源头性的腐败，同样由于缺乏责任和问责，这样的腐败又难以防治甚至无法治理。对于腐败这样的严重问题都难以克服，其他的管党治党中的问题就更无暇顾及了。历史演变的真实逻辑也正是这样的。面对日益严重的腐败，必然的策略选择就是“抓大放小”，把有限资源都用于对付腐败的大要案。这时，如果仍然置腐败大要案于不顾，而抓其他细枝末节的问题，显然是缺乏说服力的，对于被处理的人来说也是不公平的。当然，与克服腐败问题类似，由于缺乏责任和问责机制，其他管党治党问题也难以被真正解决。可以证明上述逻辑的反例就是党的十以来在党风廉政建设上开始追究“两个责任”。追究“两个责任”起到了杠杆的作用，撬动了反腐败的巨轮。从群众路线嬗变为“领导路线”虽然有其他的深层原因，但由于缺乏责任和问责机制，对损害群众利益、违反群众纪律等严重背离群众路线的现象无法解决，最终不断走向“领导路线”也就是另一个必然的结果。干部能上不能下、党员能进不能出，都是由于缺乏常态化的新陈代谢机制，不能经常性地淘汰劣质、平庸的干部以及不合格的党员，结果就出现鱼龙混杂的现象，异化了优劣导向，这就会污染干部队伍和党员队伍的环境，使问题进一步严重化。新陈代谢机制又该如何建呢？责任和问责机制就是最主要的、常态化的新陈代谢机制。
第三，消解“官本位”文化的良药。“官本位”意识或观念在中国社会既有久远的历史，又有广泛而重大的影响力，常被称之为意识、思想或文化，称之为“官本位文化”应该更规范些。所谓官本位文化，是指人们普遍地“把是否为官、官职大小、官阶高低作为衡量个人社会地位高低、个人社会价值大小首要标准的一种价值观念” 〔8 〕。简而言之，“官本位”就是一种以官为本、以官为贵、以官为尊为主要内容的社会或政治价值观。李太淼对官本位文化在当代中国的表现进行了较为详细的罗列，主要包括：、把当官升官当作人生主要目的、“唯上是从”和“曲意逢迎”心理、特权意识，慕官敬官畏官心理，干部级别泛化现象，科教文化事业单位的过度行政化现象，迎来送往及言语称谓中的官本位意识等 〔8 〕。 官本位文化的危害毋庸置疑，关键还是如何治理或消解这种文化现象。
消解官本位文化就需要找准其病因。官本位文化的形成固然有历史传统的作用，但主要还是当代中国权力制度体系上的问题使然。当代中国权力制度体系有两大特点。一是“权力过分集中”现象广泛存在，而不仅限于党政机关，在国有企事业单位中也同样存在；二是责任和问责要素在权力制度体系中普遍缺乏。在权大于责甚至有权无责的情况下，权力就等于好处，权越大，好处就越多。在这种体制和环境下，个人或组织的理性选择都是去谋取权力，甚至争权夺利。政府权力部门化、部门权力个人化就是一个必然结果。每个人时时刻刻都可亲身观察、体验到这种权力的魔力，何以不对权力趋之若鹜呢？这种客观的权力现象久而久之就会在人们的头脑中形成普遍的、固化的认知和观念，继而也就成为了文化现象。正是现实的权力体制使官本位文化日益强化且积重难返。
消解官本位文化现象固然需要在思想上、观念上、意识上进行批判，但更为釜底抽薪、立竿见影的方法则是消除其体制基础。在权力制度体系中引入责任和问责就是关键的措施之一。实施问责之后，权意味着责，权越大、责越大、风险也越大。正像老百姓俗话所讲的那样，“没有金刚钻，不揽瓷器活”。一旦建立起了责任和问责机制，让官员切实意识到权力并不只是利好，甚至还有很大的风险时，“官本位”的光环就会褪去，官本位文化就会失去存在的土壤。
三、《问责条例》的几个显著特点
《问责条例》作为一个重要的党内法规制度有着显著特点，下面着重介绍三个。
第一，从最核心的公权力机构即执政党开始问责。中国共产党，尤其是党的中央领导机关和各级领导机关是中国处于领导地位的、最重要的公权力机关。关于现代政府到底是由哪些权力机关组成的这一问题，学界有不同观点。大部分人认同“三部门”观点，即政府是由立法、行政、司法三大机关所组成的。但是，也有不少人支持“四部门”的观点，即除了三大机关，还应当包括政党组织，尤其是执政党。就当代中国而言，毫无疑问，绝不能把中国共产党排除在公权力机关之外。这是因为，中国共产党是中国唯一的、长期的执政党，是国家的领导机关，党领导国家的立法、行政、司法、国防以及其他各种重要的经济社会工作。这就决定了，党的领导机关是中国最主要的公权力机关，且行使着最核心的公权力。邓小平有个重要论述，即：“办好中国的事情关键在党”。这个观点固然有思想、理论、历史等方面的依据，但十分重要的依据还是现实政治体制方面的。
事实上，办好中国的很多事情，都要首先从执政党开始，而且要能够做得好。建立责任和问责机制也不例外。党的十之前的责任政府建设实践之所以成效甚微，主要原因还是没有抓住问责的关键对象，即执政党。以往的很多问责工作，执政党基本上都处于空白地带。党的十以来的责任政府建设实践之所以突飞猛进，也主要是由于首先从执政党开始，从党风廉政建设和反腐败工作的“两个责任”开始。
《问责条例》是关于中国共产党的责任和问责制度，对象就是执政党自己。这是共产党自成立以来的首个聚焦于责任和问责的法规制度。执政党的责任和问责问题解决好了，就会起到一个自上而下的示范和推动效应，会带动责任政府建设迈上一个实质性发展的新阶段和新境界。
第二，问责制度理念先进、原则科学。首度把责任和问责引入党内法规制度体系，这背后首先反映出来的就是理念上的更新和提升。责任和问责本身就是目标导向、问题导向和结果导向。这种理念与传统的过程导向、形式导向是截然不同的，代表着进步和先进。另外，在《问责条例》诞生的背后，还有一些关于责任尤其是问责的重要新理念，包括“动员千遍，不如问责一次”“问责一个，警醒一片”等。
党内问责制度所坚持的原则在《问责条例》的第二条、第三条中都有包括，主要是：“有权必有责、有责要担当、失责必追究”（第二条）；“失责必问、问责必严”（第三条）。这些原则可细化为两项：一是责任以权力为依据。因为有权，所以有责。书记在《人民日报》发表的专题文章中更是开宗明义：“权力就是责任，责任就要担当。” 〔9 〕这相当于在权力、责任、担当三者之间划上了等号。二是没有尽到权力所赋予的责任，即“失责”，就要问责，而且要肯定地、严格地实施问责。第一个原则虽然没有明确讲权责对应，权多大责就有多大，但基本上也隐含了这个意思。这与制度理论所主张的权责对应原则是一致的。第二个原则更是无需赘述。倘若没有严格的问责，责任就必然会落空，即使厘清了、规定了责任，也会成为“稻草人”或“纸老虎”。
第三，《问责条例》内容既短小精炼又不失制度元素的完备性。首先，作为“第一部规范党的问责工作的基础性法规” 〔9 〕，绝大多数人都会认为必然是一个“大部头”的法规，条款一定少不了。可是，让人们大出意料的是，《问责条例》通篇只有区区13条，是党内法规制度中最短之一。另一部最短的党内法规是《中国共产党廉洁自律准则》，只有8条。但自律准则属于原则性比较强的法规，条款少可以理解。《问责条例》作为一个基础性的、实质性的法规，条款之少的确令大多数人都想象不到。
尽管内容短小精干、高度凝练，但相关的制度元素却是十分完备的。也许正因为如此，《问责条例》将会成为党内法规制度建设的一个重要标本。除去开头和结尾的原则性、说明性条款，《问责条例》的实体内容也就只剩中间的七个条款（第四条――第十条）。可是，这七个条款却涵盖了问责制度的各主要元素，包括：问责对象（尤其是重点对象）、责任内容（或方面）、责任时限、问责方式、由谁问责以及问责决定的执行等内容。
这样一个高质量问责制度的制定与实施是不是就意味着问题都解决了呢？当然不是。《问责条例》的最大要害还是执行环节。书记在《人民日报》发表的专题文章中就着重强调了“执行”问题，并指出“执行制度关键在人”，对各级党组织、各级党委尤其是主要负责人、各级纪委均提出了明确的要求，要求“中央纪委和省级纪委每年都要盘点问责情况，决不能将制度束之高阁” 〔9 〕。书记的强调和担心并非杞人忧天。首先，制度执行力不足是我们一直以来的老问题。问责制度虽有很多亮点和优点，可是老环境不会一下子改变。其次，监督制度及其保障还不足够甚至还比较薄弱。党的十以来，党的纪检体制虽有实质性改革，但监督体制上的问题并未得到全面、彻底的解决。这就是一个主要的短板，将制约监督条例的执行。第三，综观《问责条例》，执行环节的规定还显得模糊和薄弱。主要规定体现在第八条中：“问责决定应当由党中央或者有管理权限的党组织作出。”按照管理权限，“一级抓一级” 〔9 〕，自顶层以下这么规定也是有道理的。但最终一招还是要取决于党中央的决心、动力和坚持。
基于上述三个方面的原因，《问责条例》的执行就不可避免地要主要依赖人的因素。这或许就是书记为什么十分强调“人”这个关键因素的缘故。因为现有的制度还不能提供可靠的保障。可是，制度理论的一个基本观点就是：主要地、长期地依靠人，最终是不可靠的；而必须要实现制度化，把人的决心意志和聪明才智转化为制度，最终走向主要依靠制度，实现让制度中的人从“想不想”执行到“不得不”执行的转化。只有这样，执行才有可靠的、坚实的保障。制度理论的见解是不是对的呢？历史的教训仍在眼前。党内问责并非只有自党的十八届三中全会提出“两个责任”后才有。1998年颁布的“责任制”就有责任内容、责任追究专章，2010年修订后的责任制规定内容更全面。这个责任制规定还是以中共中央、国务院的名义颁发的，权威应该说是最高的了。可是，此后十多年全党竟无一个责任追究案例。事实上，需要追究的党组织和领导干部，应该有不少。然而，为什么却是这样一个执行结果呢？原因可能不止一个，但最主要的原因就是主要把执行责任系于个人，一旦领导人不想执行，自上而下，整个执行系统就都休眠了。
补足《问责条例》执行短板的政策建议只有一条。在接下来一个不太长的时间内暂时可以主要依靠人来执行，一是因为执行的保障制度还不能立刻建起来，二是现在的中央领导还确乎有执行的决心和动力。但是，必须要尽快地建立起制度的保障，实现从主要依靠人到主要依靠制度的转变，也就是要尽快完成执行保障的制度化变革。制度化的一项关键工作就是持续改革权力的监督体制，包括党内监督体制和国家监督体系。监督体制改革到位的标准就是让监督机构具备“独立、权威、廉洁、专业”这四大特征 〔10 〕。在监督体制改革到位的情况下，再把《问责条例》执行的监督责任交给监督机构。
注 释：
①此处的“对应”就是“相等”的意思。之所以使用“对应”而不是“相等”，是因为权力和责任都具有一定的抽象性，难以完全量化。另外，学界人士在讨论到相关议题时，已经习惯使用“对应”一词。
②邓小平在1980年8月18日发表的《党和国家领导制度的改革》中指出，我国权力制度的基本特征是“权力过分集中”。该讲话中的“第一书记”，特别是现今各级政府的党委书记，就是最主要的“一把手”。参见：《邓小平文选》（第2卷），北京：人民出版社，1994年，第328-329页。
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第7篇：权责发生制论文范文
学术
关键词: 高度危险作业/归责原则/免责事由/无过错责任
一、由案例引发的思考
2004年9月29日上午11时，来自安徽的吴华林在北京地铁南礼士路站因为赶车，跑下站台的速度较快，失足掉下站台，双腿被轧断。打了4年官司后，2008年6月，北京一中院终审判决北京地铁公司按80%的比例赔偿吴华林50余万元，并支付30万元精神损害赔偿。2009年7月，北京市检察院向北京高院抗诉，认为一中院判决赔偿比例过高。2009年9月，北京高院裁定撤销了终审判决，将案件发回西城法院重新审理，法院终审判决驳回原告全部诉讼请求。[1]
这是一起典型的高度危险作业侵权案件，高度危险作业是危险性工业的法律用语，是指在现有的技术条件下人们还不能完全控制自然力量和某些虽然以极其缓慢的谨慎的态度经营，但仍有很大的可能造成人们的生命、健康以及财产损害的危险性作业。科技进步为我们的生活带来快速与便捷，人类广泛地采用先进的科学技术成果从事各种具有高度危险的作业活动，各种事故也由此逐渐增多，每年有大量的高度危险作业特殊侵权责任赔偿纠纷诉诸法院。[2]对于这类案件的审理，由于法律法规规定的不完善，法条体系的不清晰，法学理论和司法实务中有许多不同认识，造成了法院认定事实及适用法律标准的不统一。北京地铁案三上三下的审判结果，为什么会截然不同？对于高度危险作业引起的侵权纠纷诉讼，究竟应当如何定性、如何正确审理？相关责任如何划分？受害人权益如何实现？法院怎样才能公正裁判？受害人和责任人责任应如何承担？带着这些思考，笔者拟从侵权法理论的角度对高度危险作业侵权责任进行探讨。
二、高度危险作业侵权责任制度的内在缺陷学术
（一）对受害人而言，“危险作业”的界定是模糊的，对其合法权益的保护是软弱无力的，在频频发生的高度危险侵权案件面前奏效甚微
对于高度危险作业的范围，我国《民法通则》采取列举式立法技术，规定了高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性高速运输工具作业等七种最常见的高度危险作业。但这是一种不完全的列举，未能全部概括高度危险作业范围，实际生活中还有很多属于高度危险的作业，且没有可以考量的法条依据，使法官有了很大的自由裁量空间。何谓“高度危险作业”？ 高度危险作业中的“作业”，是指完成某项既定任务，通常是一种生产经营活动，包括科研活动和自然资源勘探等活动，但不包括国家机关执行公务的活动以及军队的军事活动。[3]该作业具有一定的专业性和目的性，法律对作业人注意义务要求比一般公民高。[4]同时该作业对周围环境具有严重的危险性，这种危险性对人身安全的威胁和财产安全的威胁判断这种危险性的有无，且该作业的危险性变为现实损害的概率很大。由此标准，我们不难判断本案中的“北京地铁”属于高度危险作业。然而，就地铁是否是高度危险作业，案件在审理时却存在激烈辩论，究其原因，《民法通则》第123条“高度危险”作业中对“高度危险”的界定过于开放且没有考量依据，对高度危险作业的范围不确定是其主要原因。此种立法技术对受害人的保护是软弱无力的，在侵权纠纷发生时，由于法院受长期以来形成的法院仅执行法律不创制法律的观念的影响，将该条中的“高度危险作业”普遍狭义地解释成了该条所列举的几种活动，而没有从这几种活动类推到其他的性质相同的活动，从而导致了无过错责任在我国的适用范围的过于狭窄。法官惟恐开创先河，这样的定义方法已经不符合现实的发展无过错责任和保护受害人利益的要求。[5]
（二）高度危险作业归责原则“一视同仁”还是“区别对待”未达成一致
对于高度危险作业致人损害，适用什么样的归责原则，我国民法学界素有争议。占主导地位的观点认为，高度危险作业致人损害应适用无过错责任[6]。有的学者认为，对高度危险作业应具体分析，不能笼统认为都适用无过错责任[7]。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”由此可见我国的《民法通则》所确认高度危险作业侵权责任是一种典型的无过错责任，即只要是从事高度危险作业致人损害的，无论作业人主观上有无过错，为了维护受害人合法权益，法律也要求作业人承担责任。在一些特别法中也有此类规定，如《中华人民共和国电力法》第60条第三款规定，因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。《侵权责任法草案》二审稿对高度危险作业侵权责任则提出了不同的意见，分为一般规定和具体规定。在一般规定中，笼统规定“从事高度危险作业造成他人损害的，应当依法承担侵权责任”，以适用于所有的高度危险作业的侵权责任。在此之下，分为三个层次作出不同的规定：第一，最严格的无过失责任原则，是航空器和核设施，只有受害人具有故意的才能够免责。例如规定，在运行中的民用航空器、核设施等造成他人损害的，该民用航空企业、核设施的经营管理单位应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的除外。第二，较低的无过失责任原则，是易燃、易爆、剧毒、放射性，受害人故意或者不可抗力免责。明确规定制造、加工、使用、运输、保管易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。第三，过错推定原则。高空高压高速轨道运输工具造成损害的，实行过错推定原则。规定的内容是，从事高空、高压、高速轨道运输造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明自己没有过错的除外。[8]
究竟该“一视同仁”适用无过错责任，还是依《侵权责任法草案》对高度危险作业“区别对待”，法律该做出明确规定，以统一指导司法实践。
（三）“不可抗力”免责事由解释学冲突学术
不可抗力能否作为高度危险作业侵权责任的免责事由，学者们有不同的看法。[9]有的学者认为不可抗力是免责事由，理由是《民法通则》在民事责任的一般规定中第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”凡是法律没有另外规定的，均要受该规定的约束，故不可抗力是高度危险作业的免责事由。也有学者认为不可抗力不是高度危险作业侵权的免责事由，理由是不可抗力是民事责任的一般规定，而《民法通则》第 123条明确规定，侵权人的唯一免责事由是受害人故意。这种分歧在运用法律解释学分析时矛盾则显得更加突出。
依照《民法通则》第123条，当高度危险作业导致损害时，应当施加严格责任。此时，被告可作为抗辩的事由应该仅限于损害是由受害人故意造成的情况。同时《民法通则》第107条还规定当损害是由不可抗力而导致时，行为人可获得免责。运用体系解释，该条当然成为123条的免责事由，运用体系解释推导出的不可抗力当然适用，是典型的传统的三段论司法推理模式。而从《民法通则》的制定来看，它是以1979-1982年的民法起草小组起草的民法草案（1-4稿）中的第四稿为基础，《民法通则》的第123条仿自该草案的432条[10]，而该432条又仿自苏俄1964年民法典454条，而454条来自苏俄1922 民法典404条，该条规定了三个免责事由：不可抗力、受害人故意、受害人重大过失。1964年的454条删除了受害人重大过失，《民法通则》第123条只规定了一个免责事由，由三个减到一个，是否出于偶然？我们来看下立法背后的社会土壤，19世纪后期资本主义工业革命后，经济活动剧增，工业灾难等意外事故频繁发生，受害人受害的频率、程度、范围皆成几何增长态势，加强对受害人保护的呼声日益高涨，近代过错推定理论应运而生，面对着日益严峻的工业灾害、工厂事故、交通事故、航空器致损、原子能致损、产品缺陷、环境污染，侵权法不得不继续寻求对受益人权益维护更为有利的归责原则，依托于保险制度，无过错责任原则应运而生。可以说免责事由正是跨越了手工业生产到工业化生产的两个时期，其免责事由的递减显然不是偶然，而是立法者出于慎重的立法政策选择。“如果正义是来自立法的规定，那么司法本身就成了一个与正义无缘的领域，因而如果将司法三段论贯彻到底，那就不需要法官本身的证明，而是需要一个懂逻辑的技术专家，并不需要有多么深的法理素养，司法工作只是一项逻辑工程，而不是一种框扶正义的技艺。”[11]法律是人用文字表达出来的思想或意志，但是人的思想并不一定都能用文字表示出来，还可能有许多不能用文字表述的思想。同时文字表达出来的意志是一种独立与人的思想，所以，文字本身的含义或目的可能与理解者所理解的目的不一致。这就造成了法律的文义与理解者所阐释的目的不一致的情况。虽然这种不一致并不是绝对的，但是此处运用目的解释方法更能符合立法者本义，将不可抗力去掉，是正义的需要，正是处于对正义的需求，我们才不能机械地运用文义解释进行理解。
“不可抗力”能否作为免责事由，运用体系解释和目的解释所得出的是两种不同的结论，审判实践究竟应如何把握，法律解释时应当明确条文间关系，使法条成为逻辑自恰的统一体，而不应该在案件发生时，陷入对立的尴尬境地。
（四）审判实践对高度危险作业侵权责任的错误把握学术
审判实践中对于高度危险作业侵权责任应该适用哪一条文作为审判依据，法官往往存在不同理解，以至于类似案件因为适用不同规范而得到不同判决。由于对高度危险作业侵权责任的相关立法不完善、不统一，对免除和减轻责任的条件规定的不具体、不清晰，因此在审理高度危险作业侵权案件中，审判机关在是否适用无过错责任、加重责任人的责任或者轻易免除其责任等方面随意性很大。裁判结果的差异形成许多负面影响，不利于依法治国建设和人民法治观念的统一。笔者综合一些资料，发现审判时间中的问题主要集中在以下几个方面：一、审理高度危险作业侵权案件应适用哪种归责原则，主要争议是适用过错推定原则还是无过错原则。二、高度危险作业侵权案件是否使用不可抗力免责事由、能否适用过失相抵及如何适用的问题。对于不可抗力的排除适用笔者在上文已做讨论，针对过失相抵，我国《民法通则》第131条规定了过失相抵制度，过失相抵只是受害人的过失能减轻加害人的赔偿责任，但不能免除其赔偿责任，因此过失相抵可以作为加害方减责的抗辩事由。[12]三、不正确地适用《民法通则》第132条。该条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”在案件涉及高度危险作业因而应适用第123条的情况下，被告是否有过错并不是一种应予考虑的因素。可是，在我国法院审判实践中，将第132条适用到有关高度危险作业的案件中，都经常看到。[13]四、不正确地适用《民法通则》第131条。在具体应用第123条的案件中，除非损害是由受害人故意造成的，否则不同时适用第131条规定的共同过错原则。在我国法院审判实践中明显地倾向于在适用第123条的同时，依据第131条适用共同过错原则，例如，由湖北省武汉市洪山区人民法院1993年一审判决的肖雄刚诉武汉市洪山区和平乡新武东村村民委员会案，涉及儿童进入分配电区域被电击致残。[14]
三、完善高度危险作业侵权责任的制度设计
高度危险作业侵权案件主要以现行《民法通则》第123条为审判依据，同时辅之以其他单行法，基于同一社会理念所设计出来的侵权责任制度因为法条分散、概念模糊和审判实践的不同理解，导致案件的一波三折司空见惯。[15]对于这种情况的出现，主要是由于立法技术的不完善，从而导致高度危险的模糊界定以及各条文之间的关系缺乏详细规定和对归责原则、免责事由的矛盾把握。为了有效、公正、合理地解决高度危险作业侵权纠纷，笔者对高度危险作业侵权责任做以下制度设计：
（一）通过上文分析，我们可以看出，列举式立法技术不能穷尽所有高度危险作业。笔者建议可以仿照美国考虑相关因素的做法，[16]确立高度危险作业的标准，[17]在民法典中增设专门条款加以规制，将下列因素规定在法条中限制法官的自由裁量：1、损害一旦发生其结果的严重性；2、损害随时可能发生；3、通过免责而实现的社会利益与该活动导致的危险这两种因素的权衡；4、危险非一般人凭自力或一般注意所能防范的。具体到本案来看，地铁高速运行，对于每一个置于其周围的人都有潜在的危险，损害一旦发生就会造成严重的结果，人在危险来临的时候面对地铁的速度采取任何自救措施都是无用的，如此一来，可以使法官清晰把握地铁是否属于高度危险作业，维护受害人合法权益。
（二）对于高度危险作业侵权责任规则原则，笔者认为应当继续采用无过错归责原则，不在未来的民法典中进行区别对待。高度危险作业适用无过错责任的法理根据在于：一是报偿理论，即谁享受了利益谁来承担风险的原则，利益与风险共存。二是危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。三是危险分担理论，即高度危险作业是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。笔者认为，上述每一种学说都有一定的道理，都从某一方面向我们解释了确立无过错责任原则的法理依据。在高度危险作业领域确立无过错责任，既是为了在危险发生后及时救助受害人，明确责任主体、贯彻风险与利益相一致的民法原则，充分体现民法所追求的公平理念，体现对于弱势群体的保护，彰显“以人为本”的立法初衷。学术
（三）笔者建议，在我国未来的侵权法中删掉不可抗力免责事由。不可抗力虽可表明被告没有过错，但损害在事实上与被告的行为和物件有关，若完全免除被告的责任，将使无辜的受害人得不到任何补偿，从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的，无异于“有组织的不负责任”[18]。从理论上讲，高度危险作业蕴涵了巨大的风险，外力的介入将这种危险转变为现实的破坏力时，排除作业方责任，就会造成对该方的偏袒，从而导致风险分配的失衡，引起不公正的结果。 “在社会不能取缔这种危险活动的情况下，只有让从事这种活动的一方承担该活动招致的风险，无论是否是不可抗力的介入，才能实现基本的公正。”[19]
（四）在对法条本身进行完善的同时，我们还应该注重运用公共政策调节利益平衡。北京地铁作为公共交通的分支，其运作收费体现公共政策中行政决策者复杂的思维过程。高度危险作业造成的损失可以通过公共政策调节理论实现利益平衡，公共政策本质上关涉社会主体的利益问题，公共政策就应把社会主题的利益实现作为核心，其结果是，人们蒙手人身伤害和财产损害的风险被分散给社会的一部分成员甚至广大成员。这种政策的运用可以通过强制责任保险[20]的全面贯彻来实现。随着日益工业化，高度危险作业侵权案件有日益扩大趋势，使得损害赔偿的程度有了大幅度提高，也使得加害人承担民事责任的可能性和责任程度的迅速增加，人们对民事责任的承担更加难以估计和预测，强化强制责任保险制度在高度危险作业领域的全面贯彻有其合理性和必要性。高度危险作业侵权责任制度的设计有利于受害人，其结果势必加重加害人承担责任的负担。如果没有责任保险范围的扩大，加害人可能承担过重的民事责任，必然会导致人们担心承担民事责任而不愿意采用新技术、新工艺、新方法进行生产。这对于个人资源的有效利用、社会资源的增长均会产生重大的负面影响。所以强化强制责任保险的适用，是保险制度和高度危险作业侵权制度同步进行，加害人在其民事责任加重的同时，就可以利用责任保险而分散其责任，加害人在其民事责任加重的同时，就可以利用责任保险而分散其责任，使得加害人不致因为承担较重的民事赔偿责任而受影响，实现法律效果和社会效果的统一。
四、高度危险作业侵权责任制度设计的价值分析
上文对高度危险作业侵权责任制度设计所蕴涵的理论价值表现在以下两个方面：
（一）符合民法的价值取向，体现对弱者的保护。当前，全社会都在呼吁关注和保护弱势群体。对“弱势群体”的特殊保护是社会文明进步的一个标志和法治发展的体现。作为私法的民法谋求个人利益和社会利益的调和，但在强者和弱者之间，法的“扶弱抑强”的功能应当得以发挥。高度危险作业侵权责任制度设计应突出私主体权利本位，强调对弱者权益的保护，在此基础上兼顾对社会公共利益和危险作业人利益的保护。[21]社会本位下的民法，应该强调对弱者的保护。现代民法承认社会上、经济上强者和弱者的存在，抑制强者、保护弱者。法律从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及结果所产生的某种强者的自由而另一些弱者的不自由，根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人，对弱者加以保护的时代。法律的根在于社会，在于组成社会的民众，因此法律要取得实效，获得认可乃至被人们信仰，前提条件在于规则的制定要充分考虑到人性保护的基本要求。危险的控制者是强者，而受害者往往是不知道危险存在或无法控制危险的人，往往处于弱者地位。我们不能让弱者受到“再度伤害”，“生命权高于财产权”，让危险的控制者承担损害的风险，符合民法的价值取向，体现了对弱者的保护。
（二）实现实质正义。任何一项法律制度的产生和确立，都有其历史的必然，都有其一定的价值取向，都应该反映着从立法者、执法者到守法者期望追求的体现着社会正义的最终目标。正义是“人类灵魂中最淳朴之物，社会中最根本之物，观念中最神圣之物，民众最热烈要求之物。”[22]然而法和正义是历史的，在不同历史时期的不同法律体系、国家、政治和经济制度中，存在着不同类型的正义，即使在同一国度的同一时期，不同的法律部门追求着性质不一的正义。“正义有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极其不相同的面貌。”[23]关于什么是正义，自古至今形成了不同的学说，尽管对正义的理解各有不同，但不外乎强调，正义作为手段和目的的统一，“正义首先是一种分配方式，无论是利益或不利益，如果其分配的方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的；其次，正义是通过正当的分配达到的一种理想的社会秩序状态。”[24]高度危险作业给受害人带来的不仅是身体上的伤害，更是心灵上的伤害，其本身的弱者地位加上所受的人身损害，即使用再多的钱财也换不回原来的健康。高度危险作业诚然推动了人类生产的发展，但如果仅从经济角度衡量，让含有巨大风险的一方在不可抗力介入后而免责，就会导致对该方的偏袒，从而导致风险分配的失衡，是不公正的后果。“在任何一方均无可指责的情况下，基于社会正义的急迫需要，应提出的问题是，谁最能承受损失，从而在无过错的情况下，通过创造责任转移损失”[25]，应该说，高度危险作业侵权责任排除不可抗力的适用是大工业生产条件下应广大社会群体要求而产生的一种客观公正的法律制度，使强者与弱者实现一种公平与公正的和谐的社会秩序，因而它是正义的。正义应当是形式正义与实质正义的完美结合。实质正义是指制度本身的正义，“实质正义在于实现社会范围内的实质性、社会性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人给予不同的法律调整。”[26]而形式正义是指公共规则的正规和公正的执行，即要求在执行法律和制度时应平等地适用于符合规定的各种各样的人。近代法尤其是近代大陆法系或民法法系，从亚里士多德意义上的分配正义中发展出了形式正义。形式正义从根本上说是和法律的普遍性相联系的，它要求同等的人应当受到同等对待。用实质正义和形式争议衡量高度危险作业免责事由的递减，应该说该制度的设计本身体现着一种形式正义，即它是建立在强者和弱者两极利益平衡的体系上，强者的无过错和不可抗力的删除合理地分配了由于生产的社会化和社会分工而产生的利益和负担，使各个主体可以各得其所，于和谐的社会秩序中促进了现代经济的成长。学术
结语：对题头案例的评析
综合前面的分析，我们可以确定，北京地铁属于高度危险作业侵权，地铁公司不得以设置了警告标志来排除责任，地铁属于高速运输工具，应适用《民法通则》中的 “无过错责任”，除非行为人故意造成自己伤害，否则只要地铁造成他人损害，就应该赔偿，“梦想总是在照进现实的过程中倾斜了它的角度”，本案中法院三上三下的判决值得我们对高度危险作业侵权责任制度设计和实践操作进行深思。
在我国起草侵权责任法之际，重新审视高度危险作业侵权责任在侵权法中的地位及其立法模式,无论在立法技术、侵权法理论还是实务上都具有极强的现实性。我们应当以现实生活中出现的问题为先导，利用民法的一般规定保持法的开放性来完成对高度危险作业侵权制度的总括设计，结合保险制度和单行立法之间的共生关系，分析实施过程中各种制度之间产生的张力，从而更好地将高度危险作业侵权责任纳入到侵权体系的总体框架中。
注释:
[1]该案的详细经过是：2004年9月29日，吴华林在南礼士路地铁站，失足掉下站台，被列车轧断双腿。2005年1月，吴华林将北京地铁公司诉至西城法院，索赔200余万元。2005年11月，西城法院认定吴华林重大过失，驳回其索赔请求。2006年3月，吴华林上诉，北京一中院维持判决。2006年 11月，吴华林申诉，北京一中院将案件发还西城法院重审。2008年1月8日，西城法院重审，认为地铁公司应承担无过错责任，判决其赔偿吴华林50余万元的经济损失和30万元精神抚慰金。地铁公司上诉。2008年6月17日，北京一中院终审维持原判。2009年7月，北京市检察院向北京高院抗诉，认为北京一中院的终审判决适用法律不当。2009年9月，北京高院裁定撤销终审判决，将案件发回西城法院重新审理。2009年10月16日，西城法院再次重审。
[2] 2008年全年生产安全事故死亡91172人。全年共发生道路交通事故26.5万起，造成7.3万人死亡，30.5万人受伤，直接财产损失10.1亿元。以上数据参考“国家统计局”的报道http://politics.people.com.cn/GB/99014/8879213.html，最后访问时间2009年10月25日。
[3]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第327页。
[4]王蜀黔，张林鸿：《论高度危险作业的特殊侵权责任》，载自《贵阳师专学报》（社会科学版），1999年第4期。
[5]王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社，2006年4月第1版第298页。
[6]王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第512页。
[7]王利明著：“论无过失责任”，http://www.civillaw..com.cn，中国民商法网，2001年6月13日。
[8]杨立新：《〈侵权责任法草案〉应当重点研究的20个问题》，载《河北法学》，2009年第2期。
[9]对此问题，房绍坤认为不可抗力是免责事由，见房绍坤：《论高度危险作业的民事责任》，载《法学研究》，1991年第3期，持此观点的还有梁慧星、杨军等人，黑龙江大学法律系教授杨震则在其《高度危险作业民事责任的免责事由初探》中认为不可抗力不是免责事由，持此观点的还有王蜀黔、张林鸿等人。学术
[10]该条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性等对周围环境有高度危险的作业而造成损害的，应当承担民事责任；如果能够证明是不可抗力或者是受害人故意造成的，可以不承担民事责任。”
[11]唐志容：“法官如何判决-论司法过程中法官个人的因素”，苏州大学2003年法理学硕士论文，第3页。
[12]车辉，李敏，叶名恰：《侵权责任法理论与实务》，中国政法大学出版社，2009年3月版，第180页。
[13]如湖北省长阳土家族自治县人民法院审判和判决的杨全新诉孙廷章案中，法院一方面认定，石头滚落与在炸石过程中受震有关，一方面判决说，原被告双方在该案中均无明显过错，故应依《民法通则》第132条的规定分别承担责任。
[14]见杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第327-331页。
[15]北京地铁断腿案中在地铁是不是高速运输工具以及此案该不该适用无过错责任原则两个问题上仍然争执不下。同时在2005年11月北京城西区法院的判决以这起意外事故系吴华林自身重大过失所致，地铁公司没有任何过错，驳回了原告的全部诉讼请求。
[16] 即根据《美国侵权责任法重述（第二次）》第520条的规定，决定莫一行为是否为高度危险，宜考虑下列因素：1、该行为是否对他人人身、工地或动产具有高度的危险；2、因该行为产生损害的几率是否很大；3、通过合理的注意，是否能避免这一危险；4、该行为是否为一常用的作业；5、该行为在其实施是否不合适；6、该对公众的价值。
[17]李亚虹：《美国侵权行为法》，法律出版社1999年版，第129-130页。
[18]德国社会学家乌利希·贝克在《解毒剂》一书以副标题“有组织地不负责任”来表示公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任。这样一来，它们把自己制造的危险转化为某种“风险”，进而揭示“现代社会的制度为什么和如何必须承认潜在的实际灾难，但同时否认它们的存在，掩盖其产生的原因，取消补偿或控制。
[19]王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社，2006年4月第1版，第153页。
[20]所谓责任保险，是指保险公司承担由被保险人的侵权行为而应依法承担的民事赔偿责任的一种特殊险种。
[21]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第38页。
[22]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年12月版，第580页。
[23][美]E.博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1996年12月版，第293、252页。
[24]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年2月第1版，第324页。
第8篇：权责发生制论文范文
摘 要 本文对举证责任分配中的司法裁量进行了界定，明确了这种司法裁量主要并不适用于法律没有规定的情况下，而是在法律规定导致个案有失公正的情况下适用，从而改变法律的举证责任分配，保证个案的公正。笔者论述了在法律规定之外，这种裁量权的必要性，并且对这一裁量权提出了两个层面的规制。
关键词 举证责任分配 举证责任倒置 司法裁量权
在大陆法系证明责任的分配中有着“举证责任倒置”的概念。这是相对于一般的证明责任分配而言的，也就是说，如果案件适用法律、司法解释的规定来分配证明责任，则会导致判决结果的不公正，所以会出现证明责任的倒置，一般称为举证责任倒置，是一般原则的例外。这是大陆法系的独特概念。英美法系上由于其对举证责任的分配实行个案决定的方式，而不采用举证责任分配的一般原则，所以无所谓作为一般原则的例外法则①。
以我国为例，民事案件证明责任分配的依据主要有四个：一是民商事实体法的规定，二是最高人民法院司法解释的分配，三是通过当事人订立的证据契约来约定，四是法官的自由裁量②。本文并没有将研究对象定位为“举证责任分配中的自由裁量”，而是定位为“举证责任倒置的自由裁量”，主要是想要探讨，在依据学说与法律的规定对举证责任进行分配之后，如果得出的结果不合理，是否应当允许法官运用司法裁量权对其加以一定程度的倒置。关于这一点，学界是存在争议的。有学者认为绝对的自由裁量即绝对的人治，会极大破坏法律的规定，但也有学者认为司法中的自由裁量对于举证责任的倒置来说是必不可少的。
一、举证责任倒置的概念以及意义
（一）举证责任倒置的概念
想要说明举证责任倒置的概念，必须要对举证责任的“正置”，也就是举证责任的原则性分配做一个说明。举证责任又称证明责任，是指当事人对于自己在诉讼中所主张的案件事实，需要提出证据加以证明，并在案件事实真伪不明时承担败诉风险的责任。这包含了行为意义与结果意义两个方面的举证责任。本文主要是对结果意义上的举证责任的论述。举证责任分配的规定最早始于罗马法，主要是“谁主张、谁举证”的原则性规定。之后又出现了待证事实分类说与法律要件分类说。在如今的大陆法系，罗森贝克所提出的法律要件分类说，又称规范说，已经成了举证责任分配的主流学说，这一理论从实体规范出发，将所有规范分为两类，一类是权利产生的规范，另一类与第一类规范恰恰相反，包括权利妨碍规范、权利消灭规范与权利受制规范三种。主张权利存在的一方，应对权利产生规范进行举证，而主张权利不存在的一方，则应对其不存在的原因，也就是权利妨碍、消灭或是受制规范进行举证。运用罗森贝克的理论，结合一国实体法的具体规定，则可知晓如何分配举证责任。比如合同法规定，合同成立的要件是有效的意思表示，那么就应当由主张合同成立的一方对双方具备有效的意思表示进行举证。侵权法规定一般侵权行为有加害行为、过错、因果关系以及损害结果这四个要件，那么主张侵权行为发生的一方则应当对这四个要件进行举证。
按照罗森贝克的学说，再结合法律的具体规定，可以对绝大多数案件的举证责任进行分配。但该学说实际上并不完全周延，因为其没有涉及到有效要件的分配原则。举例说明：合同的成立仅仅需要有效的意思表示，但合同的生效还需要当事人有完全行为能力。罗森贝克的学说并没有指明，是由主张合同成立生效的一方就行为人具有完全行为能力进行举证，还是另一方就行为人没有完全行为能力举证。这就造成了举证责任分配的一个漏洞，需要用学理或其他方式来填补。有的学者认为合同一方欠缺民事行为能力应当作为抗辩提出，由提出抗辩的一方当事人对其承担举证责任③。
除去以上情况，绝大多数案件都是可依照罗森贝克的学说进行举证责任分配。但法律中有一些特殊规定，在某些情况下，明确地把依照规范说原先应当分配给一方当事人的证明责任分配给了另一方，这就是现在学理中与实践中所说的举证责任倒置。可见，举证责任倒置是相对于根据规范说进行的一般的举证责任分配规则而言的。
（二）举证责任倒置的意义
举证责任倒置的产生与社会经济的发展密切相关。由于工业化、现代化的不断推进和科学技术的日新月异，一些新的事故类型和危险事项出现，使得传统的举证责任规则无法适应这些变化。在这些新类型的事故中，受害人比起事故的行为人，在举证方面处于明显的不利地位，如此一来，受害人的权利就无法得到充分和及时的救济④。可以说，举证责任倒置与举证责任的分配都是基于同样的目的，也就是保证诉讼能够有序、效率地进行，能够在诉讼中查明案件真实，使结果能够达到公正。随着新型事故和危险的频繁发生，侵权法受到了越来越大的挑战，不得不对传统的过错责任进行变革。而举证责任倒置的产生也就是与传统侵权法的变革同时进行的。在传统的侵权法理论中，如果要构成侵权，必须要具备四个要件，即损害行为、过错、因果关系以及损害结果。但是如前文所述，很难让受害方承担对着四个要件的所有举证责任。这就会进一步导致对此种较为特殊的侵权行为的放纵，使社会的公平正义得不到保护。所以侵权法从两个方面对此做了修正，其一是将某些侵权行为的归责原则修正为过错推定原则，也就是说，这类侵权行为发生后，受害方无需就侵害方的过错进行举证，而是由侵害方就自身没有过错进行举证。另一种修正时无过错归责原则的出现，也就是说例如环境污染、高空作业等侵权行为，其成立要件中已经没有“过错”这一项。受害方只要对损害行为、因果关系以及损害结果进行证明即可。
在第一种情况下，过错本来是权利发生规范，应当由受害方进行举证，但是由于法律的特殊规定，现在由侵害方就自身没有过错进行举证。侵权法在对归责原则进行改变的时候，就已经将这种侵权行为在诉讼中的举证责任进行了倒置。而无过错责任的创立则并不是通过倒置举证责任的方法来维持原被告双方的平衡，只是减少了受害方需要证明的事项而已。
从上文的论述中可以看出，举证责任倒置是在实体法中进行规定的，法律通过明确的规定，将主张权利发生的当事人对某些权利发生要件的证明责任免去，而让对方就该权利发生要件不成立进行举证。或是将权利妨碍要件的证明责任从主张权利不成立的当事人一方移除，而是让对方就该权利妨碍要件不成立进行证明。这就是举证责任的倒置，始终与罗森贝克的学说紧密相连。
二、举证责任倒置中司法裁量的必要性
（一）举证责任分配中的司法裁量
正如在本文引言中所说的，举证责任的分配有四个依据，而且这四个依据的适用还有着严格的顺位关系。对于当事人通过达成证据契约来约定举证责任分配的情况，基于民事诉讼的处分原则，法官应当依照当事人的约定来进行举证责任的分配⑤。当事人的约定是优于法律的规定的。适用法律规定时，适用的是一般的举证责任分配归责（即依规范说进行分配）或是法律、司法解释规定的例外的举证责任分配，亦即举证责任的倒置。而关于通过自由裁量来分配举证责任，学理上，包括我国《证据规定》第7条，都认为必须是在法律以及相关法规没有规定的情况下，才可以由法官按照公平正义等原则进行举证责任的分配。
我国司法实践中的举证责任分配有如下几个特点：首先，与理论界的主张，亦即罗森贝克的规范说高度一致；其次，裁量分配极为慎重；再次，证据契约分配难觅踪影⑥。前文已经论述过，按照罗森贝克的学说，除去一些特殊情况，基本上可以对所有的案件进行举证责任的分配。而所有的法律规定中几乎都能抽象出权利发生要件或是权利妨碍要件、权利消灭要件，也就是说，在司法实践中，结合罗森贝克的规范说以及法律规定，基本上可以对所有的案件进行举证责任的分配。
试举一例，在公司的人格否认制度中，有学者认为，法律并没有对举证责任的分配作出明确规定，所以应当由法官根据相关案件的具体情况以及公平正义的原则进行举证责任分配⑦。笔者认为并非如此。我国《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”从这一款规定可以分析出，如果公司债权人想要通过诉讼让滥用公司法人独立地位的股东承担连带责任的话，需要满足四个要件：（1）主体要件，即一方是该公司的股东，另一方是公司债权人；（2）行为要件，即股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务；（3）结果要件，即需要严重损害公司债权人利益；（4）因果关系要件，即滥用行为与债权人损害之间是有因果关系的。在我国司法实践中，应当按照罗森贝克的学说进行分析，可以得出这四个要件都是权利发生要件，债权人在公司人格否认之诉中必须要就这四个要件进行举证，达到证明标准之后，法院才会判决公司股东对公司的债务承担连带责任。
通过以上的论述可以知道，只要法律对权利发生要件、权利妨碍要件、权利消灭要件等做出了规定，那么就可以根据规范说对举证责任进行分配。这样一来，所谓的“法律没有对举证责任进行规定”的情况则少之又少，所以，在我国司法实务中很少有法官运用自由裁量权进行举证责任的分配则不足为奇了。
（二）举证责任倒置的司法裁量
通过上文的论述可以得知，按照我国现行的司法实践来操作，会导致《证据规定》中关于法官自由裁量权的规定名存实亡，基本没有适用的空间。诚然，这其实是大陆法系追求的一个目标，规范说的创始者罗森贝克就不赞成把分配举证责任的权力交给每一个审理案件的法官，他担心这样做会导致因法官对法律理解的不统一而致使法律适用不一致。日本东京大学的高桥宏治教授认为罗森贝克的学说主要包括五个方面的内容，其中第五点内容便是：“在证明责任分配上，应当排除每个法官的实质性考虑（否则容易造成不同法官作出不同证明责任分配的结局），而只能基于由精明的立法者经历几个世纪构筑起来的正义――实定的实体法规来进行⑧。”但笔者认为，如果要保证所有的案件都能够得到公平正义的裁决，那么司法的自由裁量是不可避免的。换句话说，举证责任中的司法裁量，并不是在法律没有规定举证责任的情况下对其进行分配，而应当是在依照法律规定以及规范说分配举证责任会导致个案显失公平的情况下，由法官运用司法裁量权对举证责任进行倒置。
上文已经提到，举证责任倒置是一种根据实际需要（特殊侵权行为的出现）而进行的拟制规定，是一种包含了一定价值判断的制度，而不是类似于民法上法律行为、意思表示这些为了进行学术研究或分析而创设的概念。这一制度与证明责任分配的初衷是相符合的，都是为了引导诉讼的公平、顺利进行，并实现对案件裁判的正义性。这一包含了价值判断的制度的实行，可能会因为自身的价值判断的延伸而推广到其他领域。对于举证责任倒置来说，虽然最先是在侵权行为领域被运用，但笔者认为也会延伸到其他法律关系领域。比如否认公司人格之诉（这并非严格意义上的侵权之诉），上文已经论述过，按照规范说应当由债权人对四个要件进行举证，但《公司法》第64条对一人公司的人格否认之诉作出了例外规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这是法律条文对行为要件举证责任的倒置。但是在普通公司的法人人格否认之诉中，如果让债权人对公司股东自身财产与公司财产的混同进行举证，则会面临很大困难，因为这种证明必须要涉及到公司的内部资料，而债权人很难取得这些资料。所以有学者主张应当将行为要件的举证责任移转到公司股东一方。由公司股东证明其行为是合法的经营行为，否则就推定其属于滥用法人人格的行为⑨。
退一步讲，即使是限定在侵权行为之诉中，法官的自由裁量权也是必须的。无论法律有多新，它总是滞后于社会生活，它无法将所有新型的侵权诉讼都包括在内，如果在某些还没被法律所规定的特殊侵权中，按照举证责任分配的一般规则来裁决，则会导致个案的不公正。所以有学者认为，自由裁量在举证责任的倒置中有如下功能：一是克服成文法的内在缺陷，让自由裁量成为硬性的举证责任分配原则与社会发展相衔接的桥梁，二是实现个案的公平正义，尽管这种自由裁量权的运用只是少数，但依然是构建完整的举证责任分配规则之必需⑩。笔者支持这种观点。梅因曾言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”自由裁量权是缩小社会与法律之间缺口的重要途径。大陆法系对法官的自由裁量权的限制较大，而英美法系则在主张个案分配，把举证责任的倒置完全赋予法官。这跟两者长久以来的法律文化、法律传统是有着较大关系的。随着两大法系近年来在很多方面的发展都有取长补短、互相融合的趋势，那么在举证责任方面，大陆法系也应当适当借鉴英美法系对举证责任分配进行个案裁量的理念，通过成文法与司法裁量的互补达到举证责任分配的最理想状态。由于法律传统的原因，大陆法系常常会存在对法官恣意裁判的担心，笔者也认为这是有可能出现的，尤其在我国，法官的整体职业素质还没有到达一个较高的水平，所以在个案中误用自由裁量权的情况就更有可能发生，这会与自由裁量权设置的初衷违背，从而导致证明责任分配的混乱。
为避免这一情况的发生，笔者认为在赋予法官对举证责任倒置的自由裁量之后，应当要进行一些原则性的规定，对法官的司法裁量进行指引，保证权力不被滥用。
三、对举证责任倒置的司法裁量的规制
对于法官司法裁量权的规制，笔者认为可以从两个层面来进行，首先要规定法官进行举证责任倒置时需要考虑的因素以及依照的原则。证据距离、举证能力的强弱、实体法上的特别立法政策考虑以及盖然性标准都应当是需要考虑的因素。这些会涉及到法官的价值判断，这些因素既可以成为立法者在理发师规定举证责任倒置时的价值准则，那么同样也可以成为司法者裁量决定举证责任倒置的理性根据 。所以从这一点也可以看出，如果法官在某一类案件中比较频繁的用自由裁量权进行举证责任的倒置，那么也可以从一个侧面促进立法，可能在下次法律的修订中考虑到这些因素，并将其上升到立法的层面加以规定。
而对司法裁量权另一个层面的规制，应当是法官心证的公开。目前我国心证过程的公开化程度不够，并且心证理由不公开。在我国目前的某些判决书中，作为支撑判决结果的判决理由往往含混不清或十分简略，有的判决书中甚至根本没有判决理由。这种自由心证的秘密化倾向，使得我国对法官心证自由的制约失去了根基，一些法官甚至可以肆无忌惮的滥用自由裁量权 。诉讼的突出特点在于它的法律强制性，国家的意志在诉讼审判过程和结果中都得到最大程度的张扬，当事人的意志受到最大程度的限制，所以裁判结果要获得被裁判者和整个社会的认同和信任，没有裁判文书来证明裁判的公正性是无法想象的 。所以，我国也应当借鉴美国、法国等国家的规定，设立裁判文书公开制度，进而建立心证公开机制，对法官的司法裁量权形成一定的制约。
如果现行法律能够赋予法官以这种自由裁量权，并且加以适当的指引以及规制，则会对维持案件的公正起到很好的效果。
注释：
①宋英辉,汤维建.我国证据制度的理论与实践.中国人民公安大学出版社.2006:429.
②参见李浩.民事判决中的举证责任分配――以《公报》案例为样本的分析.清华法学.2008(6).
③参见李浩.民事行为能力的证明责任――对一个法律漏洞的填补.中外法学.2008(4).
④郑洪志.浅析民事证明责任倒置.法学研究.2010.1:20.
⑤参见汤维建.论民事证据契约.政法论坛.2006(4).
⑥这几点内容来自于李浩教授在中国政法大学的讲座“民事证明责任的理论与我国法院的实务”。
⑦参见包素素.‘揭开公司的面纱’――公司人格否认制度司法适用的探讨.法治与经济.2009.2.
⑧参见【日】高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析.林剑峰译.法律出版社.2003:439-441.转引自李浩.民事判决中的举证责任分配――以案例为样本的分析.清华法学.2008(6):29.
⑨花艳.浅谈我国公司人格否认制度的司法适用.青年科学.2010.5.
⑩参见:常淑静,韩玲.举证责任分配自由裁量规则在民事诉讼中的适用.山东审判.2009(1).
宋英辉,汤维建.我国证据制度的理论与实践.中国人民公安大学出版社.2006:443.
姚实.浅谈证明责任分配中司法裁量的规制.法学研究.2009(5).
肖建华.民事证据法理念与实践.法律出版社.2005:402-403.
参考文献：
[1]宋英辉,汤维建.我国证据制度的理论与实践.中国人民公安大学出版社.2006.
[2]肖建华.民事证据法理念与实践.法律出版社.2005.
[3]姚实.浅谈证明责任分配中司法裁量的规制.法学研究.2009(5).
[4]李浩.民事判决中的举证责任分配――以案例为样本的分析.清华法学.2008(6).
[5]花艳.浅谈我国公司人格否认制度的司法适用.青年科学.2010.5.
[6]常淑静,韩玲.举证责任分配自由裁量规则在民事诉讼中的适用.山东审判.2009(1).
[7]包素素.‘揭开公司的面纱’――公司人格否认制度司法适用的探讨.法治与经济.2009.2.
[8]汤维建.论民事证据契约.政法论坛.2006(4).
第9篇：权责发生制论文范文
关键词：民间审计；动因；受托责任
1民间审计产生动因的不同理论
1.1人理论
(1）人理论的基本观点。
人理论认为，由于经营权和所有权的分离，经理与股东，债权人的的利益不一致时就会产生成本，经理往往为了自己的利益而做出损害股东或债权人的利益的行为。审计的出现，就是为了抑制经理的不良动机和行为。此外，审计的动力也并不完全在于约束管理者，正直诚实的经理也希望通过审计来证实财务报告的真实性，以示他们良好的经营成果。
(2）对人理论的简要评价。
由于人理论认为审计的本质在于促进股东和债权人利益最大化，是为了解决由于经营权和所有权的分离而产生的经理为了自己的利益而损害股东和债权人利益的问题，而经理和股东与债权人的利益冲突问题只是经营权与所有权分离而导致的众多问题中的一个，因此，这种观点虽然有一定的道理，但看问题角度单一，无法解释企业接受审计需要强制进行这一事实。
1.2产权动因论
(1）产权动因论的基本观点。
产权动因论认为，产权所有者拥有对财务信息的产权。由于投资者与经营者之间信息的不对称性，投资者聘请审计师对财务进行审计的目的在于维护自己对相关信息的知情权，从而维护自己的产权利益。
(2）对产权动因论的简要评价。
产权动因论指出了民间审计是为了维护财产所有者的利益，具有监督的职能，有一定的合理性。但此种理论将委托人仅限于产权所有者，忽视了债权人、消费者等与企业的利害关系。因而作为解释民间审计产生动因的理论，产权动因论尚存在不足。
1.3信息论
1.3.1信息论的基本观点
信息论认为，信息的非对称性是民间审计产生和发展的根本动因。审计的本质在于提高财务信息的使用价值，推动资本高效活动。审计财务信息可以降低潜在信息非对称性。同时，该理论还指出，委托关系的存在而产正的信息非对称性会导致道德风险问题，而用经济学道德风险模型能够解释审计具有监督职能以及为审计人员需要独立的特征。
1.3.2对信息论的简要评价
信息论看到了信息的非对称性对民间审计产生的影响，有一定的可取性。但该理论忽视了信息的非对称性是由于受托责任关系的存在而产生的。如果说受托责任是内在本质的话，信息的非对称性只是这种本质的一种外在表现形式。因此，认为信息的非对称性是审计产生和发展的根本动因是不恰当的。
1.4查错揭弊论
1.4.1查错揭弊论的基本观点
这种观点认为，无论是内部审计、政府审计、还是民间审计，都是为了防止企业出现舞弊，或者说要队舞弊进行审查，就需要对与舞弊有关的被审单位或被审查人员进行审计。同时，这种观点还认为，监督与舞弊应在检查或审计之先，监督与审计之间没有直接关系，仅有间接关系，更没有因果关系。只有舞弊和审计才有密切的和直接的关系。只要有舞弊，就会有舞弊审计，舞弊是审计产生的直接原因。
1.4.2对查错揭弊论的简要评价
持这种观点的学者习惯于从民间审计产生的发端——英国南海公司破产事件来论证自己的观点，试图说明审计的产生是因为所有者认为经营者会舞弊，而非基于监督的需要。
此外，这种观点与保险理论(深口袋理论)尽管在内容上有很大的不同，本质上有一点却颇有异曲同工之妙，那就是这两种观点都没有将审计作为一种积极地防止出现舞弊，以避免企业出现巨大损失的措施，而是将其作为一种在假设由于管理者舞弊而使企业发生重大损失后的消极应对措施，是从现象上而非本质上来探讨审计产生的动因。
1.5受托责任论
1.5.1受托责任论的基本观点
受托责任论认为，受托责任关系是资源占有人实现对资源有效管理与使用的必要手段和保证机制。当受托经济责任关系确立后，客观上就存在于委托者对受托者实行经济监督的需要。而审计恰好独立于受托责任关系双方的当事人，且具备相应的专业技能，于是审计便成为受托责任关系能够实现的必要手段和保护机制，从而得出受托经济责任关系是审计产生的客观基础和根本动因的结论。
1.5.2对受托责任论的简要评价
受托责任论一直是我国审计理论界的主流理论。它透过查弊的现象，指出了受托责任关系的存在和发展是民间审计产生的动因。人理论，产权动因论，信息论，查错揭弊论等虽然研究的角度有所不同，但本质上都是基于由两权分离所产生的受托责任的存在，甚至可以将这些理论看作是从不同的角度对受托责任论进行的解释。但随着经济的发展，这一理论也受到有力地挑战，其中最突出的就是责任论。
1.6责任论
1.6.1责任论的基本观点
在责任理论中，责任关系的形成或产生主要基于两个原则：一是“权利委托原则”；二是“有害影响原则”“权利委托原则”与委托人事先拥有的权利或所有权有关。根据这一原则，投资者把资金交给企业，投资者与企业之间就形成了一种责任关系，投资者是问责人，拥有问责人的权利，企业是责任人具有责任人的义务。
1.6.2对责任论的简要评价
对受托责任论提出最大挑战的莫过于责任论。根据“责任论”，审计是对一般责任履行情况的检查和评价。此理论把审计建立在一般责任关系的基础之上，拓宽了审计动因论的理论基础。
1.7其他理论
关于民间审计产生的动因，除上述的几种理论外，还有契约论、职业化需求论等观点。在解释审计的产生与发展的动因时，这些理论存在着不同程度的不足。如，基本精神与人理论一致的契约理论，其最大的不足就是不能解释为什么企业审计需要强制进行；而职业化需求论认为审计产生于作为谋生手段的职业化需求，是一种颠倒了因果关系的观点。
综上所述，关于民间审计产生的动因，理论界是见仁见智。那么，上述哪一种观点更为准确？本文认为，要解决这个问题，有必要结合审计的定义，回顾一下民间审计产生、发展的历程。
2民间审计的产生与发展
2.1英国式审计阶段——产生于英国
英国工业革命时期，随着经济的发展，所有权和经营权相分离的股份公司开始出现。股份公司的组织形式实际上是一种以经济责任为纽带的委托经营，这种委托经营必然要求有来自外部的控制手段，这种独立的外部控制就是民间审计。在股份公司出现早期，其发展遭受了一次又一次的波折：1720年南海公司倒闭；1836年、1847年、1857年相继出现了经济危机。缺少外部控制即民间审计是股份公司发展受挫的重要原因之一，然而民间审计正是在这一次次的波折中一步步地向前迈进：南海公司倒闭成为民间审计产生的导火索；1836年的经济危机导致1844年和1845年的公司法的出台；1847年的经济危机导致了855年和856年公司法的颁布；1857年的经济危机导致了1862年公司法的推出。H.W.罗宾逊曾在《爱尔兰会计史》中指出，英国民间审计“是由破产催生、由差错和舞弊孕育、与清算共同成长，最后才确立起来的。”此阶段民间审计的目的是差错防弊。2.2信用审计阶段——发展于美国
1748年，本杰明.富兰克林委托詹姆斯.帕克对富兰克林——哈尔公司的设备与原材料进行盘存与评价，之后，詹姆斯.帕克向富兰克林提出了一份名为“您与哈尔氏账目一览表”。这件事是美国民间审计发展的起点。美国民间审计师在19世纪中叶之前，主要业务是帮助委托人建帐、结帐、转帐和记账，到19世纪七、八十年代以后，开始编制审计报告，美国民间审计师事业开始确立。19世纪末，随着美国工业化的快速推进和个人企业向股份公司的转变，英国审计师大量涌入美国，带来了民间审计制度的基本框架和详细审计技术并培养了大量的会计师，从而为美国近代民间审计的发展打下了基础。
2.3财务报表审计阶段——民间审计在美国的进一步发展
20世纪早期的美国，随着工业的发展，股份公司的规模不断发展和扩大，审计师日益认识到详细审计得不偿失，因而对重要帐户进行分析审计的资产负债表审计逐渐取代了传统的交易事项的详细审计。这就为现代民间审计的发展带来了新思想、新方法、新范围和新理论，使美国民间审计的发展取得了新成就。但那时美国审计结构依然不健全，如缺乏强制性规则要求对公司披露的财务信息的真实性进行审查。1929年的经济萧条时这些问题明显化。
在20世纪20年代末和30年代初的经济大萧条时期，两大变化的出现对美国民间审计的发展产生了深远的影响：一是企业管理者受托经济责任的范围扩大，即企业管理的责任性不再仅仅表象在股东和债权人的关系上，而且表现在与其他许多利害关系者的直接关系上；二是企业日益倾向于从证券市场上筹集资金，而非倾向于从银行获取短期贷款，从而导致最重要的会计信息从短期财务状况转向盈利能力。为了保护投资者，美国政府于1933年和1934年先后颁布了《证劵法》和《证劵交易法》，使民间审计具有了强制性。至此，作为法定审计的财务报表审计就应运而生了。随之，美国民间审计的重点也从以保护债权人为目的的资产负责表审计，转向以保护投资者为目的的损益表审计。
从民间审计的发展历程可以看到，无论是在民间审计产生的过程中，还是在其发展的历程中，因所有权和经营权相分离而产生的受托责任关系都起到了不可替代的作用。民间审计因受托关系的存在而产生，又随受托责任关系的发展而发展。所以，受托责任关系是民间审计的产生与发展的根本动因。
3对受托责任论的再思考
作为我国审计理论界的主流理论，受托责任论很好地解释了民间审计的产生与发展。如前所述，审计理论界许多关于民间审计产生的动因的理论，如人理论，产权动因论，查错揭弊论等本质上都是基于由两权分离所产生的受托责任关系的存在，甚至可以将这些理论看作是从不同的角度对受托责任论进行的解释。正所谓“大浪淘沙”，受托责任论之所以长期以来为审计理论界的多数学者认同，就是因为它能准确全面地解释民间审计产生的动因问题。
需要指出的是，我们说民间审计因受托关系的存在而产生，并不是说只要存在受托关系，民间审计就会产生；只有当受托关系中的委托人授权或委托独立的第三方即审计人对种种责任关系进行检查和评价时，民间审计才得以产生。另外，尽管受托责任论能很好地解释民间审计的产生与发展，但任何一种理论都不可能穷尽真理。随着经济的发展，企业的社会责任问题将越来越受到重视。在这些变化的影响下，民间审计会不会从会计报表审计阶段发展到一个新的阶段？关于民间审计产生的动因的主流理论会不会从受托责任论演变为责任论？这些，或许将成为今后审计理论界所关注的话题。
参考文献
［1］文硕.世界审计史［M］.北京：北京中国审计出版社.1990.
［2］崔孟修.审计动因论的修正［J］.审计研究,2006,(5).
［3］李若山.八十年代的西方审计理论观［J］.审计理论与实践,1990，4.