典权制度论文精选(九篇)

第1篇：典权制度论文范文

【内容提要】我国的典权与德国的担保用益或利用质押，以及法国与意大利的不动产质，是形式不同，但功能基本一致的法律制度。在我国民事立法中，应保留设置典权这一传统的法律制度，并注意不必再设置不动产质，以免重复立法。

曾经有一段时间，我国民法学界对典权的保留与废除展开过热烈的讨论。不过，现在越来越多的学者认为典权是应该予以保留的传统法制制度之一。梁慧星先生主持的《中国物权立法草案建议稿》也明确地将“典权”作为专门一章予以规定，并且对保留和采用这一颇具传统法律文化色彩的制度作了一定阐释。（注：梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》，第288-303条，北京，社会科学文献出版社，2000年，第580-589页。人民代表大会法律工作委员会民法室提出的物权立法草案，在该草案讨论中已经明确，将要补充对典权制度作出规定。）但是，作为一个重要的法律制度，典权究竟是一种什么性质的法律制度，它具有何种法律特征和功能？对此，显然还需法学家在学理上予以明确和深入的阐释。况且，至今仍有不少学者对典权制度持怀疑态度；甚者还有人认为典权制度是我国封建社会制度下的固有制度，当然要予以废除。实际上，这种看法并不正确。首先，仅以典权为我国习惯法上的制度就要加以废除是违反法律形成与发展的基本规律的；其次，就典权制度的功能而言，它和德国民法中的担保用益(Sicherungsnieβbrauch)基本相同，与法国，意大利民法中的不动产质亦十分相近；第三，从历史源流来看，德国的担保用益以及法国、意大利等国的不动产质实际上是同出一源的制度，都起源于希腊的相抵利用（αντιχρησιδ）。（注：罗马法文献中也曾有这个名称，是作为抵押的形式之一出现的。见D.20,1,2,1;13,7,33。对此，许多西方学者都曾探讨过。一般认为，这个制度是在希腊化时代被罗马人接受并渐渐普遍采用的制度，拜占廷时期还在埃及出现过。见卡瑟尔：《罗马私法》(Max Kaser,Das Roemische Privatrecht,Verlag C.H.Beck,Muenchen 1971)，第一卷，第470页；第二卷第319页。）所以从这种意义上说，典权制度并非是我国独有、他国所无的法律制度。（注：现今国内大多数学者，无论是典权保留论者，还是典权废止论者，都认为典权是中国独特的不动产物权制度，是中国特有的制度，现代各国没有与之相同的制度。不过，当我们用法律比较的科学方法将视野扩大到整个世界时，就会发现这种看法其实是不真实的。参见前引梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》第581页。）如果对上述制度的发展及其实质功能作一比较考察，那么就会发现，无论是德国的担保用益(Sicherungsniessbrauch)还是法国、意大利(anticresi)等国的不动产质，抑或我国的典权，它们的内在实质和基本功能是始终如一的，即都是一种财产或资源的用益方式。

一、我国典权制度的历史沿革与现实状态

典权是我国的传统法律制度。同时，它也是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度。但是，典权制度究竟起源于何时，学术界并无定论，有待进一步研究。有的研究者认为典权制度与土地和房屋的买卖制度有密切关系。（注：李婉丽：《中国典权法律制度研究》对典权有较为系统和全面的研究考察。文见梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，1994年，第370页以下。）从典权制度的历史发展来看，它在1929年以前，即民国民法典颁布之前，始终比较混乱。在有关法律典籍中，它有不同的表述方法，亦表明着不同的内容，如典当，典质，典卖及贴典等。而从史籍上看，典当不分，古来如此。（注：“质”乃古已有之，古代中国无论动产、不动产均以质称之。两汉以降，渐有典质互代，唐宋沿之。明清以后至今，典卖、典当互用已成民间习惯。台湾学者杨与龄认为，典质互用始见于《旧唐书》卷140列传。参见杨与龄：《有关典权之几项争议》，见苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公司，1999年1月，第253、254页。）清末民初法律改制起草民律草案时，曾经一度以为典权即日本民法的不动产质，故没有对其加以规定。（注：现在看来，当时的这种认识还是有道理的。详见本文下文。）但1915年北洋政府的大理院［上字］第448号判例却又否认了这种认识。是年10年，北洋政府司法部拟定《清理不动产典当办法》（共10条），是为现代中国最早有关典的立法之一[1](P.630-631)。不过，由此已经看出典与当之间未加区分的情况。即使是对典权作出了专门规定的民国时期民法典，也没有明确典、当之间的区别。而实践中更是始终普遍存在着典、当不分的现象。至于现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复，更是多以“典当”笼统称之。（注：现今我们所看到的，最高人民法院有关典权案件的大多数批复，多以“典当”称之，表明学理和实践上的混乱。从下列有关典权的最高法院批复或函件看，即可知其一斑：最高人民法院关于处理房屋典当期满后逾期十年未赎，出典人及其继承人下落不明的案件的批复(1962,09,28)；最高人民法院关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复(1963,06,11)；最高人民法院关于雷龙江与雷济川房屋典当关系应予承认的批复(1979,11,05)；最高人民法院关于对房屋典当回赎案的批复(1980,12,2)；最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复(1984,12,02)；最高人民法院关于典当房屋在“文革”期间未能按期回赎，应作时效中止处理的批复(1986,04,11)；最高人民法院关于典当房屋回赎中几个有关问题的批复(1986,05,27)；最高人民法院关于典当房屋回赎期限计算问题的批复(1986,05,27)；关于处理私房社会主义改造中房屋典当回赎案件中的两个问题的批复(1988,09,08)；最高人民法院关于黄金珠等与张顺芬房屋典当回赎纠纷一案的函(1989,10,17)；最高人民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案的函(1991,07,09)；最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的复函(1992,03,16)；最高人民法院关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当纠纷一案适用法律政策问题的复函(1992,06,05)；最高人民法院关于郑松宽与郑道瀛、吴惠芳等房屋典当卖断纠纷案如何处理的复函(1992,09,14)；最高人民法院关于吴连胜等诉烟台市房地产管理局房屋典当回赎一案如何处理的复函(1993,02,16)；关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复(1989,07,24)，等等。诸如此类，实际上都是典，而不是当的问题。但我们的最高司法机关并没有加以明确解释。）此外，法律理论上对典权的理解也有着广义和狭义之分。广义是指除不动产之外还包括动产的典的关系，民间所谓典当或典质即属此类；狭义是指标的仅限于不动产的典的关系，其实就是我们通常所讲的严格意义上的典权。上述情况其实在某种程度上表明，我国有关典权制度的学理和实践都还存在着一些混乱。

其实，无论是从我国1949年以前或此后的立法与司法实践来看，典权主要是指以不动产为标的的用益权关系。在清末民初法律改制之前的传统民

第2篇：典权制度论文范文

关键词：民法典编纂；知识产权编；知识产权单行法

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）06-0-01

在我国民法典的起草过程中，对于是否在民法典中设置独立的知识产权编，还存在颇多争议，因民法学界和知识产权法学界有一部分颇具影响力的专家学者不赞成将知识产权的内容规定在民法典内，故全国人大常委会法制工作委员会决定将知识产权法是否独立成编的问题暂时搁置一边，先进行其他法律的编纂。但是，对于是否应将知识产权规范编进民法典的争论却一直在继续，成为了现实主义民法典编纂中的重要争议问题之一。

一、知识产权法典化争议

在我国，主张知识产权法典化的学者，其理由大致包括三个方面的内容：第一，随着知识经济的到来，知识产权与市民生活的联系越来越紧密。比如以调整技术发明和实用新型为对象的专利权，以保护原创作品为对象的著作权，以保护商标为对象的商标权，以及保护以各种方式传播的影像作品为对象的著作邻接权等等，已经和我们的生活密不可分。当人们在写论文时引用他人文章观点、在工作中创作的职务作品、在生活里进行发明创造从而申请的专利、在做生意时销售假冒商品、侵犯商业秘密等等活动时都是在与知识产权打交道。可以说，知识产权正在无声且迅速地改变着社会的财富构成和市场形态[1]。与传统的农业经济时代和工业经济时代相比，新一轮的知识经济时代正在对市民生活起着无可比拟的影响。所以，在制定民法典时，必须考虑将知识产权制度植入民法典后对民法典整体结构的影响。将知识产权规范纳入民法典是顺应时展的潮流。第二，民法典在体系上总是力求具备一定的逻辑性，使各种私权规范在其中能够逻辑一致、和谐共处，从而在形式上实现范围宽泛且覆盖全面的目的，基于此，现实主义民法典编纂应当将知识产权规范纳入其中。第三，知识产权法典化，将更有利于确定民法典与知识产权法的关系、便于法律适用、体现出法律的稳定性。当法律工作者在处理有关侵犯专利权纠纷、侵犯商标专用权、不正当竞争、假冒注册商标等案件时，如果知识产权法中对此规定得不够详细，则可以适用民法典中关于知识产权的一般规定。

而反对将知识产权规范纳入民法典的学者，大致基于如下理由：第一，反对知识产权法典化的学者们认为知识产权对市民生活中的影响力只能得出我们必须完善知识产权立法的结论，而并不必然要进行法典编纂。而且就算不进行知识产权法典化，仅凭现有的法律，一样可以很好的处理这些与知识产权有关的案例。第二，知识产权是一个综合性的法律规范体系，内容十分宽泛，既有公法也有私法，既有程序法也有实体法，既有国际法也有国内法，因而将这些规定搬到民法典中是相当困难的。第三，知识产权法是一部与科技发展密切相关的法律，随着现代科技的日益发展，知识产权必须与时俱进，不断完善，才能适应时代的需求。近年来，由于知识产权保护的国际化也加剧了知识产权法的不稳定性。而民法典是关系市民生活的基本法，需要保持稳定性，不能随意改动，否则必然影响其权威性，所以知识产权法不适宜于在民法典中单独成编[2]。

二、民法典中设置知识产权编的立法构想

在立法研究过程中发现知识产权法的体系十分特殊，它是一个开放的体系，内容十分庞杂且又是不断发展变化的，因而以我国现阶段的立法技术上看，将知识产权规范整体植入到民法典中，是很难实现的。因此，我国应当另辟蹊径，开辟一条适合中国国情的立法线路。

我国法制工作委员会过去是将知识产权制度规定在《民法通则》内，其制定方法是将知识产权制度与人身权和财产权合编在一章中，并对知识产权的制度进行了精炼提取，这一立法方式是非常可取的，在立法体例上我们也可以对其进行传承。因而，未来中国民法典的知识产权部分，可采取在总则编中对其进行一般规定，而知识产权单行法仍然作为民事特别法放在民法典之外的立法模式。确保实现这一立法模式的关键是要能够制定出可以统帅著作权，专利权，商标权等知识产权特点的一般规则，之后再对其进行高度概括，使这些一般规则能够充分反映出知识产权制度的特性。从我国现阶段的立法水平来看，制定知识产权制度的一般规定是可以实现的，知识产权制度的一般规定包括知识产权的范围、主体、客体、内容、限制，知识产权的共性问题，知识产权的管辖，知识产权的权利冲突，善意侵权，知识产权损害赔偿额的确定以及知识产权的诉前程序等等。制定知识产权的一般规定时，可遵循如下规则：首先，单独的“知识产权编”所规定的一般规则，应当是综合各项知识产权制度特点的规则，这一规则对知识产权的各项制度是普遍适用的，并且将该编置于于民法典中不会破坏民法的整体体系，也不会对民法典的逻辑性与稳定性造成影响。其次，制定出的一般规定应该是能够反映出知识产权法律制度开放性，综合性，不稳定性等特点的要求，并且这些特殊性的规定必须是不同于其他法律制度的。对于这一立法构思，在知识产权界颇具名气的吴汉东先生在讨论关于知识产权法典化问题时，也曾提出过，他提议：“在民法典编纂时，可以在民法典中设置单独的知识产权编，对知识产权制度仅作一般规定，其知识产权单行法依然保留在民法典之外的立法建议，而且对于知识产权制度的一般规定也提出了具体的立法条款建议。”[3]根据上述观点与论证，我们可以看出在民法典中设置单独的知识产权编的立法构思是可行的，也是很必要的。所以，在现实主义民法典编纂时，先制定出知识产权的一般规定，然后将其置于民法典中，形成独立的知识产权编。而知识产权法的单行法部分仍然作为民事特别法放在民法典之外的立法模式是十分可取，且能够实现的。

参考文献：

[1]张玉敏王智斌.论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想——以概括式立法为目标模式[J].甘肃社会科学，2005（05）.

第3篇：典权制度论文范文

关键词：典权；科学设计；制度创新

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）32-0132-02

很多持“典权废除论”的观点认为，典权制度固有的缺陷已经不能适应市场经济的发展，而这正是典权没有必要再从立法上予以确认的原因。所以，制度缺陷成为典权存在的一大硬伤。在此，本文暂且不谈保留典权的其他种种因素，仅从制度设计入手，对典权进行重构，使之即适应当代经济的发展，又能传承中国传统文化。

一、典权制度弊端的消除机制

1.“风险负担”有失公平

典权由于被认为是“救贫济弱”的制度，所以更多的体现了对出典人，通常被认为是经济上弱者的保护。在风险负担上，典物因不可抗力灭失时，典权与回赎权一并消灭。这就意味着，对于出典人而言丧失了回赎典权的可能性，但是不用返还典价；而对于典权人而言，丧失了所支出的典价，而没有典物可以继续利用收益。如果典价接近卖价，那么对出典人来说如同出卖典物，当风险出现，只是丧失回赎权，这对于出典人没有现实的损害，因为出典人仍然获得了典价，并且在数额上相当于卖价；如果典权设定后，典物贬值，典物的实际价值低于典价，那么，出典人因不可抗力丧失回赎权，如同其在典物价值下降时抛弃回赎权，不会受到任何损失[1]。即便是典物实际价值高于典价时，出典人的损失因可保留典价而不至于殆尽。实际上，风险全部是由典权人承担。这不仅有失公平，而且法理上与“风险所有主义”也是相矛盾的。针对这一点，其实是对典权风险分担的误读。在风险分担上除了“所有权主义”外，还有“实际控制主义”和险利相随原则。在典期内，实际上是典权人对不动产进行了实际的控制和占有，同时不动产的收益也是属于典权人的。与此同时，2002年的《民法典》（草案）也加入了风险分担原则，平衡双方利益。

2.典权存续期的弊端

由于典权多流于习惯，所以很多规定不甚明确。尽管民国时期的民法典对典权期限加以规定，但仍有“确定期限”和“不确定期限”之分。同时，只要典权存在，那么回赎权也同样存在。在典权期和回赎期内，所有权一直处于不确定的状态，这样静态财产关系的不确定便也滋生了动态交易的纠纷，如买卖、抵押、出租等。这也是典权被众多支持废除的学者诟病的原因。其实，在典权的期限上一直有过争议。笔者认为，典期不可太长，也不可太短，20年应为上限。同时，在典权存续间，是默认所有权属于出典人的，只有当典期届满，回赎期内典权的所有权才可能有所变动，但这并不影响典期内的静态财产安全。典权实际上是对社会资源的三重利用，在典之上可再设抵押、出租，并且处分权也没有受到过多的限制，以实现资源利用的最大化。

3.“回赎”时易引起纠纷

在对民间存在的司法案件中，最多的纠纷就是在典权期限届满时，双方因利益的平衡而发生的。回赎是作为出典人的权利而规定于制度中。出典人有回赎的权利而非回赎的义务，相反，典权人负有不得拒绝回赎义务，而无要求回赎的权利。以典物为标的的财产关系最终取决于出典人。在典物价值低于典价时，出典人可以抛弃回赎权以避免减值带来的损害；而当典物价值高于典价发生增值时，出典人又可以要求回赎，或者是不能回赎时的通过找贴来实现增值的利益。如果要重塑典权制度，以减少纠纷，“回赎”时就不得不考虑“典物价值”和“货币价值”的变化，定不能一概而论。因此，笔者大胆设想，由于“回赎”本身就赋予了出典人“要求买回”的权利，那么也应该赋予典权人在特定条件下进行价格抗辩的权利。也许有人会质疑，如果赋予了典权人说“不”的权利，那么回赎权的实质意义不就落空了。其实，值得注意的是，赋予典权人的抗辩并非等同于否认回赎。回赎仍然是无条件的，以原价回赎仍然是原则，只是在原价回赎明显有失公平时，应该有平衡双方利益的机制。由于货币和物的价值涨跌非人为能控制，那么“特殊条件”就应该结合不同的标的、不同的形势进行综合分析，以达到公平的民法理念。

4.“找贴”

找贴也是典权纠纷中比较常见的一种。正如台湾一学者说，“找贴多寡，易生纠纷。”[2]。所谓找贴，是指在典权存续期间，出典人表示不回赎典物，将典物的所有权让与典权人，典权人按照时价支付出典人典价以外的金额以获得所有权，即发生了“绝卖”。“找贴”实质上是出典人与典权人之间的一种买卖契约，而非某一方特有的权利，因此必须基于双方的合意方能成立[3]。所以，认为出典人以“找贴”来实现物的增值利益，而对典权人欠缺公平的观点是绝对的。但是在找贴中，找贴的数额和招贴的次数确实容易引起争议。相比与“回赎”是按原价回赎，“找贴”则是按市价找贴。找贴的数额的争议，一方面来源于市场价格不能准确判断，另一方面，则是由于典权人的改良价值评估。在此，笔者认为，由于“找贴”本质上并非双方的一项权利，而是一种意思自治，是一种交易行为，法律应该较小的限制双方在“找贴”上达成的合意。

二、典权制度的科学设计

在上文谈到了典权制度本身设计上可能存在引起纠纷的弊端，但是，从本质上讲这并不是典权的先天不足，而是在西化影响深刻的物权制度下，固有的本土制度如何与西风东渐的立法体制相融合。

1.典权制度的价值理念的重构

典权在过去由于是保护经济上弱者，即出典人的制度，所以在很多制度设计上偏向于对出典人的保护。但是，随着经济的发展，房屋种类多样化，出典人已经不再局限于经济上的弱者。所以，典权在现代意义上重构必须建立在公平的保护双方利益的价值理念上。其实，典权制度虽然在一定程度上以保护弱者为目的。但典权制度本身也体现了一种双向用益价值，对于典权人而言，实现的是对不动产的直接控制和自由支配；而对于出典人而言，获得的是对资金的自由处分使用，这和从银行贷款严格规定资金途径不同。所以，当前典权制度应该确定在体现资源最大化利用的基础上，以保护交易安全为立足点，同时平衡双方利益为核心的价值理念。

2.立法结构之探索

对于典权的性质，学术上一直有争议，有用益说，有担保说。由于我国物权制度基本上属于舶来品，把典权制度放在这样的立法体例里，似乎显得很是突兀。更有学者认为典权与现代物权立法体例根本不相融，建议将典权纳入商事特别法的体例中[4]。笔者认为，典权从本质上看还是物权制度，虽然随着经营性质的典当行兴起，其营利和商业的一面被重视。但是，如果将其看成一种商事制度，那么商业上的投机和风险便会增大，这也违背了典权在“用益”上的初衷。相应的，面对兴起的典当行和典当关系，更需要完整的规范的物权制度对其利用加以规范。但是，在典权性质划分上，由于受西方立法思想的支配，总是希望在“用益物权”或“担保物权”中为典权找到合适的位置。所以，典权的特殊性完全可以自成一体，如果将其划入特种物权也不无不可。

3.具体规定的修补与设计

从当前的部分学者专家的建议稿来看，对典权制度规定上的变更主要在：（1）典权期限的缩短，最长期限缩短为20年。（2）典权的客体从住房变为房屋不动产及相关土地使用权。（3）不动产的取得采取登记主义。而其余相关规定基本上沿用了民间的习惯。在此，笔者比较了几份专家立法草案，对具体相关制度进行了简单的设想：一是由于典当行的兴起，以及法人可能更多地占有不动产的现实和对资金的强大需求，典权的主体应该考虑到法人或其他经济组织。不过，由于法人和其他经济组织更多地具有商主体性质，所有应有相应的商事配套制度予以规范，防止企业间的不当借贷行为以及投机带来的新的金融风险。二是典权应该区分考虑农村的宅基地使用权、土地承包经营权，以及城市国有土地使用权成为客体的规定。对于房屋，土地是不得不考虑的最大不动产，尤其在农村是最能带来经济效益和利用的。由于我国在农村宅地的流转上还未有完全定论，所以典权的纳入还有待考虑。三是典权与抵押的关系还需明确。从性质上讲，两者并不矛盾，但是两者都有融资功能。对于出典人而言，将出典的房屋再抵押则获得了双重利益，易滋生纠纷。对于典权人而言，典权是用益物权性质，在用益物权上设担保物权，虽然理论上行得通，但执行有困难。所以，笔者认为应在立法上明确两者关系。

三、典权制度设计中的民法文化创新

典权制度如何设计，是否纳入法律规定，这不仅仅是立法问题，更折射出了法律文化的撞击，交织着继受法文化的吸纳、传统法文化的继承和时代法文化的创新三者的交融。在中国的传统民法文化中，尤其强调习惯的重要性。比如宗族观念、亲属关系等深入到了生活中的各种习惯，在中国社会绵延千年。这些属于中国社会的传统文化仍在影响和侵蚀着民事法律的执行[5]。由于中国古代没有民法，民法文化显得非常贫弱和落后，即使是典权这一民事物权上的制度，也被批判为带有封建的剥削思想。

诚然，传统的典权以“保护家产”为出发点，是与传统宗法文化息息相关，并且当经济上处于弱者的出典人无法回赎典物时，必然导致不动产资源集中于少数人手中。然而，从现代社会现实来讲，典权制度似乎迎来了新的运作契机。例如典当行的兴起是对典权制度融资功能的进一步发挥。虽然目前对该行业监管的不成熟，容易导致金融投机、非法集资、地下钱庄等问题，但是，从另一个侧面来讲，这也是典权在现代文化中存在的有力证明。一方面，在对资源有效利用上，典权具有较大的灵活性，相比于抵押和出租，典权对使用途径的限制更小。这便与现代民法文化中倡导“意思自治”“个人自由”相互辉映；另一方面，典权在融资上对借款人形成的是心理上的压力，这与自觉还款，民法诚信建设也非常有利。总之，传统的典权虽然具有浓厚的固有文化支撑，那么新环境下运作的典权也赋予新的文化内涵，使之能够适应新的文化土壤。

参考文献：

[1]马新彦.典权制度弊端的法理思考[J].法制与社会发展，1998，（1）.

[2]杨兴龄.民法物权[M].台北：五南图书出版公司，1981：230.

[3]金东辉，吴礼宁.我国典权制度的立法设想[J].郑州航空工业管理学院学报，2005，（12）.

第4篇：典权制度论文范文

关键词 民法总则 权利客体 民法典 

作者简介：张彬，山西财经大学法学院2013级环境与资源保护法学专业硕士研究生。 

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-014-02 

时至今日，我国民法领域仍没有颁布一部统一完善的民法典，对此，我国法学界关于民法典的有关讨论一直及其热烈。学者们从不同的角度分别讨论了众多民法典制定的相关内容，例如，如何制定民法典，民法典的结构以及内容等等。有关于民法典的结构形式这一问题，我国和大多数大陆法系国家一样，也倾向于采取德国民法典式的总则、分则的形式。而至于总则部分的具体内容，我国学者们却还没有达成一致意见，存在着许多的争论点。毕竟，民法总则是各项民事制度的共同性抽象规范，应该对于各个分则部分的内容基本都具有普遍适用的作用，比如民事主体自然人、法人等，对于很多分则部分内容都适用，将其放入总则部分就可以起到一种简洁方便的作用，避免了在许多分则中重复规定的麻烦。但是，权利客体这一内容则不然，它是和具体的权利相联系的，不存在一般的抽象的共同规则，所以将其放入民法总则是不必要的，反而会造成民法典的繁复冗杂，违背了本来建立民法总则的初衷。 

本文选取了民法典总则内容制定中是否要包含权利客体这一争论点进行了相关论述，通过对比学者的观点与思考，笔者主要从四个角度（权利客体内容的丰富性、权利客体内容的发展性、制定民法总则的目的性以及法律实践的便利性）论述了权利客体不应放入民法总则的缘由，期望通过自己的思考为我国民法典未来的制定做出一定的贡献。 

一、概念的界定 

在讨论这一问题之前，首先对于民法总则以及权力客体的概念予以明确。 

首先，民法总则，是统领民法，并且是置于各分则之前的，适用于民法各个部分的基本规则。它不是有关民事权利的具体规则， 而是从各种具体民事权利义务关系普遍适用的规则中抽象出来的共同性规则。 

其次，权力客体，是指法律关系中权利主体间权利和义务所指向的对象，是法律关系构成的要素之一。目前，权利客体主要包括有：物、行为、智力成果、人身利益等。 

二、权利客体是否编入民法总则的争议 

对于编著体系完整的民法典，我国法学界的学者们抱有极大的热忱，相继提出了许多民法总则的构建体系，如梁慧星先生、王利明先生等，在他们提出的民法总则中几乎都包含了权利客体这一内容；而全国人大法工委的民法典草案中却没有对它作出规定，将之舍弃。总之，对于是否要将权利客体这一内容放入民法总则，我国的学者们尚未有一致意见。 

有许多学者认为应当将权利客体放入民法总则中，如王利明先生。他认为，总则中应当规定客体制度， 主要理由是： 

首先，整个民法的逻辑体系的构建应当按照法律关系的基本要素展开。完整的法律关系的内涵， 应当包括主体、客体、引起法律关系变动的法律行为、权利内容以及对权利保护的规则即责任制度，所以整个民法典的体系应当围绕这一法律关系的内涵而展开。总则中应当重点就主体、客体、法律行为及民事责任的一般规则作出规定， 而分则则应当以权利以及具体的责任制度为中心展开。 

其次，我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念， 对于法律行为的构成要素的客体是应该也可以抽象出来的。 

最后，建立抽象的客体概念， 可以涵盖未来发展出来的客体。权利客体一词包含的范围十分广泛， 这就需要使客体概念的包容性更强。① 

同时，也有部分学者不赞同这一观点，认为不应当将权利客体放入民法总则中。他们的主要理由是： 

首先，民法上的权利类型多样，各种权利的客体并不相同，且相互之间基本上不具有共性，故无法归纳抽象出权利客体的一般规则。 

其次，如果仿照《德国民法典》的做法，在总则编仅规定“物”，则不免存在两方面的弊端： 一是“物”仅为物权的客体，总则编有关物的规定完全不能适用于物权之外的其他权利，不符合总则规范之一般性的特点； 二是“物”本身并非法律的规范对象，如果切断其与物权人之间的归属、利用关系，则有关“物”的独立规定是没有多少规范意义的。② 

三、权力客体不应编入民法总则的论述 

我国法学界关于权利客体究竟应不应该编入民法典总则的争议一直比较大，至今没有统一的结论，而笔者认为权利客体这一部分内容并不应该编入民法典的总则之中，主要理由有以下四方面： 

（一）权力客体内容的丰富性 

我们知道，权利客体，是法律关系中权利主体间权利和义务所指向的对象，它总是和具体的各种权利相联系的。而事实上，民法涉及的面很广很复杂，几乎涵盖了生活的方方面面，因而，民事权利的类型也是多种多样，相应的各种权利客体也不尽相同，而且也很难抽象出一般的共同规则。权利客体它的内容上具有丰富性，例如，物权法上，权利客体就是物；而在债法上，权利客体则是给付行为。所以，民法上不存在一般的抽象的客体概念，这并不现实，权利客体根本无法像权利主体那样，无论什么权利，存在的主体都只能是自然人或法人等，因而可以抽象出主体将其列于总则中进行规定，以避免各分则都得不断重复进行同样内容的规定这种情形发生。所以权利客体不应该放入总则中进行抽象概括的规定，而应该在各个分则中相应有针对性地进行规定。 

（二）权利客体内容的发展性 

客体这一概念，它本身是一个发展的概念，并不是恒久不变的，在不同的历史时期、不同的社会类型等情况下，客体的内容不尽相同。例如，在最初的时候，民法中的权利客体主要就是物，而且是有形的财产而已，但是，随着科技的发展和时代的进步，客体的内容也在不断发展，出现有无形财产、人身利益等更多种的客体内容。比如俄罗斯在制定民法典总则时，对于权利客体这一部分就在传统的物之外，增加了信息、智力活动成果、职务秘密、商业秘密、非物质利益等。而在未来的发展中，随着社会生活的变化，客体内容一定还会不断突破传统类型而愈加丰富，这却是现在的我们所无法预见的。所以我们很难抽象出一个客体概念来放入民法总则中，不仅包含现在的客体而且还能够包容未来我们如今并无法预测到的更为丰富多样的客体内容。如果坚持硬要将其放入总则内容中，那么当未来出现新的类型的客体时，我们的民法典总则部分的有关规则就很可能完全不适用于新客体，只能对总则内容进行修订，但是，经济社会是在不断发展变化的，权利客体也会相应发生变化，就会造成不必要的麻烦，毕竟法律规定是要及时针对社会发展情况和特点对所调整的对象和范围进行相应的规定和确认的，所以，笔者认为从发展性这个角度而言，权利客体也是不宜放于总则中的。　（三）民法总则的目的 

首先，那些认为应该将权利客体包含在总则中的学者，他们的主要理由就是，整个民法的逻辑体系的构建应当按照法律关系的基本要素展开，如果不将权利客体放入总则的话，就会造成理论体系上的重大缺漏。但是，事实上，我国未来建立民法典，之所以会倾向于选择总则、分则形式，主要是受德国民法典的影响，在分则之前设立总则，将各分则部分所共同涉及到的一些概念、原则、规定等抽象出来，形成一般的共同的规则来统领整个民法条文。我们必须要十分明确一点，即之所以建立民法总则，其根本目的是为了使民法典更系统化，具有逻辑上的连接性与一致性，从而使整个民法典成为一个完整的体系而不是一盘散沙，同时，将共同的规则率先提炼出来，也是避免了相同的规定反复出现在众多民法分则的规定中的情况，使民法典避免了条文繁复冗余，形式上能更为科学合理，更为简洁，是为了法律适用时的便利性考量的，所以对于那些持赞同意见的学者们的理由，笔者并不赞同，我们不应受制于传统民法理论的影响与限制，更要立足于实际这一基石。就像上文所提到的，权利客体它是与具体的权利相联系的，内容上十分丰富，没有办法抽象出共同的一般规则来，即使放入了总则中，也只能够对它进行分类列举，泛泛而谈，完全没有任何实质性意义，不具有任何价值，反而会使得整个民法典变得结构混论。所以我们不能够为了达到所谓的逻辑体系严谨，就硬要将事实上并不需要的东西塞到总则中，以期形成所谓的完美体系，而忽略其本来设立的根本目的，和它所具有的简约实用价值。 

（四）法律实践的便利性 

正如上文提到的，权利客体即使放入了总则之中，也只能是分类列举等，仅仅是简单的对各类客体定义上的界定等，并无法像对权利主体之类内容一般广泛地进行实质性、抽象性的提炼概括，而其真正的实质性内容、规则，只能是在各个分则中分别给予规定，这样的话就会使得法条的查阅等极其不方便。从法律实践的便利性角度来讲，最好的方式就是将各权利客体分别规定在相应的法律制度中，如物权法、债法等相应部分，这样在实践中会提高法条查阅时的便利性。 

四、结论 

在未来制定民法典时，我们必须明确一点，即虽然体系上的逻辑严谨性很重要，但是我们也要务实地结合实际情况来考虑，不能一味的为了理论体系的完整而硬将不必要的内容规定于民法总则中。所以经过以上论述，笔者认为我国未来修订民法典时，不宜将权利客体放于民法总则当中进行规定，而应在各个法律制度中分别对应地加以规定。   本文由wWW.dyLw.NeT提供，第一论 文 网专业教育教学论文和以及服务，欢迎光临dYLw.nET

注释： 

①王利明.民法典总则设立的必要性及基本结构.湖南社会科学.2003（5）.32-33. 

②尹田.论中国民法典总则的内容结构.比较法研究.2007（2）.49. 

参考文献： 

[1]李锡鹤.民事客体再认识.华东政法学院学报.2006（2）. 

[2]温世扬.略论民法典总则的构造内容.时代法学.2012，10（1）. 

第5篇：典权制度论文范文

关键词：典权 小产权房 物权法 法教义学

1.《物权法》在用益物权上的设计

《物权法》是我国迄今为止修订时间最长、争议最大、修改草案最多的一部法律，整整十年时间，无数的专家学者为此倾注。每一部法律必定反映其时代的局限性，《物权法》也不例外。现行的《物权法》，可谓是理论研究与实务界所能达到的阶段性成果的总结；而其中留有的遗憾，其中的立法“逃逸”现象甚至立法空白，则是学者不可推卸的责任，“立法论上的研究任务远未终结，不能因《物权法》的出台而谢幕，而要在暂停处重启。”1

中国历来奉行最为严格的土地管理制度，土地的所有权之存在两种形态，即国家所有和集体所有，从立法者之本意而言，中国是不存在私人的土地所有权的。仅这一点，就让《物权法》成为一部“公私兼涉”的物权法，并且以用益物权（而不是所有权）为主轴，担保物权尤其是抵押权以“权利”抵押为常态。2限于篇幅，笔者在此仅针对《物权法》之用益物权部分进行审查。

正如前文所述，我国的物权法是以用益物权而不是所有权为主轴的，因此，在相关的权利的设置上，就不能仅仅参照大陆法系的立法例，在承认土地私有的国家――其用益物权的性质――与不承认土地私有的国家相同的制度设计，会有截然不同的效果。质言之，他国立法例之用益物权设立，乃两方私主体之意思自治为常态，而我国用益物权之设立，则以私主体与公主体为交易双发的常态。而私主体之间用益物权的设立受到极大的限制，尤其是针对农村土地，几乎不可行。虽有高富平老师自信的宣称“中国的月亮才是外国的太阳”，“我们正在努力使我们的月亮发出象太阳一样的光芒”。我们的土地利用不是传统的“土地所有权（太阳）―土地他项权（光芒）”，而应为“土地所有权（太阳）―土地使用权（月亮）―土地他项权（光芒）”。3但如果期待“月亮发出像太阳一样的光芒”，适用于以“太阳”为主轴的制度必然要针对“月亮”的性质而有所改变，否则不仅用益物权本身之效用会大大缩减，相牵连的以用益物权为基础的担保物权也会受其束缚，而无法发挥其在市场经济中越来越重要的作用。

由于物权法历来坚持物权法定主义的立法模式，虽然在近代有所缓和，但物权本身必须类型化的要旨是为所有学者所认同与坚持的。然而纵观物权法，在使用权之上，几乎没有相对应的土地他项权的存在，或者准确的说，是没有相对应的土地“他项用益物权”的存在，虽然也可设立租赁权，但无论租赁权如何“物权化”4，依然无法以其债权的性质与用益物权的物权性同日而语。也就是说，物权的可转让性是受到极大的限制的。“物权是一种‘产权’，乃调整资源使用权利分配的权利形式，由法律加以涉及及分类，以物上请求权即侵权行为损害赔偿请求权加以保护，建立平和的物权秩序，并使物权具有可移转性，以促进资源的有效使用，作为自由权利的基础。”5如果无法实现物权的可转让性，物权的权能就会被架空，也就丧失了自由权利的基础。

2. “小产权房”引发的冲突

小产权房，又称乡产权，是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商联合在集体所有的土地上开发建设的商品房。购买此房者无法取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书，而是由村委会或镇政府给购房者颁发的房屋所有权证明，俗称小产权房。6前国家建设部（现改为住房和城乡建设部）表示，在众多城市郊区，一些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，除用来安置本集体经济组织成员外，还以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售，这些房子俗称“小产权房”。7近年来随着城市里房价飙升，小产权房交易进入了一个空前的繁荣时期，有关小产权房的争论也越来越多。

探究“立法者”或者准确的说是政府的意图，不难发现，“限制农民向城镇居民转让其私有房屋和限制农村集体开发小产权房，其根源在于我国土地利用制度的城乡二元结构，即集体土地的用途是限定的，原则上只能农用。而限制集体土地农用的目的，在于保护耕地和保障占全国人口绝大多数的农民的基本生活，进而保证社会稳定。”8对于农村土地流转的限制性规定以保护农民利益的名义对农民的产权自由和物权权能的行使施加禁锢，尤其是在“维持农村土地制度的城乡二元结构到目前农村城镇化、城乡一体化战略的演变，使得讨论农村土地利用制度问题的逻辑起点发生了根本变化”的情形下，“将目前农村土地利用中出现的问题放到这一社会变迁的大背景”下加以思考，成为了必然的选择。9出现“小产权房”的原因，已经有许多学者从各种角度加以阐明。原因可谓是多方面的，因该问题并非本文的重点，限于篇幅，不对各方面原因一一讨论。针对本文要旨，仅就交易双方的主体供求问题加以分析。

一方面，我们希望打破旧时封建社会对农民人身的压迫，不至于让农民被迫束缚于土地之上；另一方面，我们也必须考虑到，对于绝大多数农民而言，土地，就是他们最大的资本，最后的谋生手段以及最后的生存保障。但两者如何同时做到，是否可以同时做到，不仅仅是一个法律问题。对于供应方的农民而言，虽有一方土地（土地承包经营权）一处房宅（建设用地使用权和房屋所有权），但也仅仅限于此，虽然对于城市居民而言，有一处房宅即巨大的资本，但是成为资本的前提是能够进入或者间接进入市场的流通，否则，连交换、流通这一商品的最基本属性都不具备，何谈价值？要言之，即农民并不具有流通的资本，而且，几乎也没有其他途径获得。纵使当代农民的生活处境有所好转，国家大力补贴，各种政策倾斜，但是想要通过农业致富，而且是大规模的农业致富，还太过遥远。于是对于急需流动资金的农民而言，只能铤而走险。

另一方面，我们也应该看到，相关法律制度的混乱，亦是“小产权房”问题屡禁不止难以杜绝的原因之一。“制度上不会有缝隙，凡有缝隙的地方就会有各色习惯做法填补上去。足见创设制度时精益求精的必要性。”10笔者也曾认为，但凡改革，必然会受到极大的阻力，此乃改革之所以称为“改革”的原因。但改革之试点，要从天子脚下开始，也许太过困难。这也就是为什么北京的“画家村”案几乎不存在颠覆性判决的悬念。政府是相关“禁令”的颁布者，要求其做出自相矛盾的决定，想法过于天真。也许通过深圳或者是一些远离皇城脚下，却有改革需求的地区，率先突破相关规定，并加以推广，最后再通过法律加以确定这一思路更为可行。但这终究是一种“先违法后改法”的路径，不是对问题的正面回应。“法学绝不像一些人可能认为的那样，在立法的后面跛足跟进，而往往毋宁是走在立法的前面。”11

3.典权制度的优劣

如笔者在第一部分所述，所有权相较于用益物权的不同之处有二：一是时间是否有期限，即用益物权是有期限的，而所有权的享有除非权利客体的灭失，基本上可看做是永续的，当用益物权的期限届满所有权可回复其圆满状态，在此意义上，才有了设立用益物权的可能性。二是支配力的大小，用益物权人对物权客体的支配力是有限的，即不享有对物权客体的终极处分权，在此意义上，才有了设定用益物权的可行性。由此观之我国的用益物权，要充分发挥物权主体对物权可转移性的效用，路径有二：一是拓宽设立用益物权的客体，我国物权法设定的四项用益物权，基本上是局限于土地这一不动产，而在不承认土地私人所有的前提下，只有扩大设立用益物权的对象，把房屋等（私人享有房屋的所有权）不动产纳入其中，才能真正发挥物的效能。于此相适应的，基于物权法定主义，还要构建一种可以在除土地以外的不动产上设立的用益物权的物权种类。二是对于期限上的设置，即后手的权利期限以前手的权利期限为限，且后手的权利性质要弱于前手的权利性质。

对此，有学者提出以地上权为枢纽构建宅基地上权利群的构想，“在土地所有权之外建构一般的使用权充当交易基础，并借此实现土地的分散利用，然后在此使用权之上再发展用益物权如地上权等。但《物权法》并无地上权的规定，所以这里引出又一个大问题――未来《物权法》修订时是否有必要专辟一章规定地上权，以及基地使用权体系将因此发生什么样的改变。”

其一，典权制度是我国的本土化制度，在台湾“民法典”中一直有其独特的一席之地。大体上可认为能与“舶来品”的大陆物权法体系中的用益物权相容，在台湾“民法典”中，典权制度的兴盛及式微本身就为法教义学的研究提供了最为珍贵的素材。

其二，典权制度恰好能填补我国地上权的缺位，典权本身的特性与我国以用益物权为主轴的物权体系之特性在某种程度上而言，是一种相互补充利用相互完善的互惠作用。相较于构建宅基地上权利群的构想的“大变动”而言，典权制度纳入物权法的立法例中，笔者更倾向于称之为一种“回归”，于物权法体系中有天然的相容性。这样一种回归，是对典权制度的重新认识重新利用，也是发挥“土地使用权（月亮）―土地他项权（光芒）”的效用的关键。

我国10月22日送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中，关于典权的规定共计15条，基本是参照台湾民法典权制订的。对典权设立的要件、出典人和典权人的权利义务、典物的转典、出租、回赎等问题都做了详尽规定。但与台湾民法典不同的是，草案中的典权标的物仅限于住房及其附属设施而非“他人之不动产”。草案191条规定：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。编撰理由是：我国大陆由于实行土地公有，因而土地不能成为出典的标的物。其次，草案规定典权最长期限为20年，“当事人约定超过二十年的，超过部分无效”。而台湾地区民法则规定为30年。梁慧星教授认为，典权本质上是对不动产所有权的限制，其效力很强，期限太长，不利于对出典人利益的保护；期限太短，则不利于典权人对标的物的使用收益，20年是一个比较合理的期限。再者，明确赋予转让典物时，典权人享有优先购买权，能够有效保护典权人对典物的权利。所谓优先购买权，即出典人在与第三人订立买卖契约之前，应预先通知典权人。如果出典人不为通知，径与第三人订立买卖契约，致使典权人失去优先购买机会的，典权人可以出典人违反通知义务为由请求损害赔偿，但不得主张出典人与第三人买卖典物的行为无效。因为通说认为，典权人的优先购买权仅有债权的效力，不能对抗第三人。对此三点，笔者均有不同看法。第一，典权的客体，不应局限于房屋，否则无法真正发挥土地使用权的效能。第二，典权最长期限究竟为20年还是30年，得依设定典权的基础权利的性质决定，30年相较于建设用地使用权的40年或50年的期限而言，的确很长，但若相较于所有权的永续性而言，似乎30年也是一个可以接受的范畴。即最长典期一定要有规定，但规定应视不同典权客体的性质而定。第三，典权人的优先权，笔者倾向于赋予其物权效力，正如前文对典权的定性，典权的物权性远远强于房屋租赁权，那么典权派生出的优先权其物权性或者说对世性必然要强于租赁权的优先权。至于究竟赋予其优先权多大的效力，有待实证论证，但应以强于租赁权之优先权为最低底线。

4.典权回归《物权法》的可能性和必要性

事实上，典权之特性并非现有其他法律制度可替代，典型担保物权中的抵押权、质权和留置权，尤其是质权和留置权，是不允许担保权人使用和收益的，典型担保之保障债权实现的目的性明确。对于非典型担保的让与担保与所有权保留制度，暂且不论在我国不承认物权行为无因性的前提下是否可以妥善构造，这两种制度中债务人让与物的取回以及保留买主最终获得物的所有权都具有一种指向明确的常态归属。但典权却有其特殊性，究竟是出典人赎回典物为常态，还是典权人获得典物之所有权为常态，不宜妄下论断。但典权的具体制度设计，笔者认为台湾民法典物权编，大体上可以直接适用，只需要针对我国以用益物权为主轴的物权制度加以适当完善，大体上能够实现体系上的周延。无论是对于出典人的赎回权、找贴权，还是对于典权人的绝卖权、转典权、典权让与，以及典权人对典物所负有的权利义务的设置，诸多问题无论是体现在法典上还是理论研究上，可谓详尽。除个别条文的各别处，需要根据立法政策加以修改，大体上可直接照搬。况且台湾民法典源于大陆，典权亦本土制度，此种借鉴哪怕是照搬，也无需顾虑法律移植过程中的“水土不服”，只是一种制度的回归。

对于典权的设定，虽有占有生效说和登记生效说并行的两种观点。但笔者认为，权利的对世性越强，其所需要的公示性就越强。租赁权尚且需要登记，典权之对世性当然强于租赁权，由此可推知，典权之设立，应采登记生效主义。但笔者也认识到其中存在的问题，对于城市住房或者建设用地使用权而言，基础权利的取得就是采登记生效主义，在此基础上设立的典权采登记生效主义，具有可操作性。笔者认为，城乡一体化的需求，必然需要登记制度的完善，且农村宅基地使用权和土地承包经营权并不是没有登记，而是其“登记”不同于城市建设用地使用权。试想，宅基地的取得，需要申请――审核――批准多道程序，怎么可能没有“登记”，只因在之前的制度框架内，其不具有流转性的属性使登记显得多余。但并不是说“登记”制度的不可行。因此，沿用“我国采取最严格的土地管理制度”，那么，采取最严格的登记生效主义来设立典权，不仅有必要性同时也具有可行性。

另一方面，虽然笔者欲通过典权制度在解决“小产权房”问题的优越性来论述典权回归物权法的必要性，但这并不意味着，典权回归物权法，仅仅是针对“小产权房”这一个问题。任何一个法律制度，尤其是上升到狭义的“法律”这个位阶的规范，必然要求其具有一定程度的普适性以及包容性。就如同，为什么严禁宅基地流转的规范只能停留在行政部门规章，而终究无法上升为法律，在一定程度上也说明了，这样一种“禁止”，更多的具有政策性的规范力，而不是法律体系内容中的当然之意。那么同样的，对这一问题的解决，也不可“矫枉过正”，而打乱了法律应有的秩序和体系。

同时，“小产权房”问题以及城乡的二元结构问题，也许本质上更多的是社会问题和经济问题。但从法律角度，笔者认为，主体的差异性仅仅体现在权利义务的设定上，即城乡二元结构在法律中的体现就是法律对城乡二元主体的区别内容设定。要彻底解决城乡二元结构的问题，至少在法律层面，要做到不以户口作为主体分类的标准，虽然这样的构想并非一蹴而就，但任何制度的设定都要为这样一个最终理想状态的达成留有余地。如果一味的在法律层面强调城乡二元结构的区分适用，只会让我们与预设的目标南辕北辙。虽然在一些立法中，诸如《城乡规划法》中看到了统筹规划的趋势，“作为维持城乡二元结构的户籍壁垒正在不断松动。‘农转非’是主流，是总趋势。但也不能认为非转农是逆潮流而动的反常现象。户籍制度的长远目标是实现迁徙自由，是彻底消除由制度划定的农与非农的户口类别。人们可以选择在城镇居住，也可以选择在农村居住。”12

对于“小产权房”问题而言，典权制度能满足双方的需求，农民即出典人，通过在宅基地或宅基地上的住房或房地一起设立典权，满足不动产融资的需要，购房者则转化为典权人，通过典权这一用益物权的设立，满足其仅次于所有权的占有使用受益的需求。对于整个用益物权体系而言，典权制度的回归，一是扩大了用益物权的客体，而是为私主体之间的物权流转提供了更大的可能性。一个典权制度，虽不能达到一整个“地上权利群”所达到的丰盈效果，但由于典权制度设置的灵活性和天然融于用益物权体系中的特殊性，可谓是通过最小的变动获得最大的效益，是一种效益最大化的路径。

注 释：

1.汤文平.宅基地上私权处分的路径设计[J].北方法学，2010（6）.

2.参见张谷.公共财产和公物[J].中德私法研究，2011（7）.

3.参见高富平.从罗马法的土地分散利用体制看中国土地使用权制度设计[J].罗马法、中国法与民法法典化，2001.

4.笔者仅限于我国现有的立法体制和法律政策，在德国和法国，其租赁权的发展呈现的是另一种状态。可参见尹田.法国物权法[M].北京：法律出版社，1998.

5.王泽鉴《民法物权》第二版2012年北京大学出版社20页

6.王德山、姜晓林《小产权房问题研究》载《法学杂志》2008年第6期

7.孙荣飞.建设部：“小产权房”不能办理房产证等合法手续[N].第一财经日报，2007-6-20（C01）

8.钱明星、唐勇.农村房屋自由流转的法律障碍及出路――从“城里人买农村房首次获判有效"案谈起[J].清华法学，2009（5）.

9.同上

10.汤文平.宅基地上之权利群刍议――以农民住宅处分自由为起点[J].房地法前沿，2009（2）；

第6篇：典权制度论文范文

民法从罗马“十二表法”发展至优士丁尼法典，从优士丁尼法典发展到拿破仑法典、德国民法典、瑞士民法典等今天的民法典，其中经过法学家归纳法与演绎法等“法的系统的和创制性的方法”在对概念、规则与原则的不断构造与发展的努力下，法典结构已经发展成熟，“法典不是单一的法律，也不是简单的法律汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与融合。”[179]法典是按体系性和逻辑性建立起来的具有完整体系性和逻辑性的法律规范的综合。在法典编纂过程中，一个明显的特点是，采取了“总—分”的体例结构，笔者拟对民法典这种体例结构与私法的发展的关系进行探讨。

（一）关于民法典总则的发展及相关立法比较

民法典总则是私法在长期的发展过程中，法典编纂技术不断完善的一个成果。《十二表法》[180]处于大陆法系法典编纂时期的启蒙阶段，没有总则，也不可能具有总则的规定。不过，到了优士丁尼时期，罗马法已经具有了中世纪学者所称道的“成文理性”。[181]法典的编纂的技术已经发展到了很高的阶段，代表罗马法的发展顶峰的《民法大全》里，已经具有了民法典总则的大体的概况。根据徐国栋先生的考察，在《学说汇纂》中，优士丁尼颁布的Tanta敕令中的说明，包括七个部分，第一部分为头编（Prota ，第1-4卷），第1卷中包括法的一般理论、法的渊源、人的身份、物的分类、各种长官的职责等；第2-4卷涉及到管辖权、传唤、诉讼期日、和解、诉讼、滥诉、诉讼处置等内容；第二部分（第5-11卷）以审判为内容。[182]由此我们可以看出，在《民法大全》的《学说汇纂》里，已经具备了现代民法典总则的雏形。事实上，《德国民法典》依傍的潘得克吞体系正是德国法学家深入研究罗马法，继承罗马法的结果，潘得克吞体系是德国的潘得克吞学派在研究罗马过程中的再创造，最早由胡果（Gustav Hugo）在1789年出版的《罗马法大纲》（Institutionen des roemischen Recht）一书中采用，然后由海赛（Amold Heise）在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》（Grundriss eines Systems des gemeinen zum Behufe des von Pandectenvorlesungen）一书中采用，最后由萨维尼在自己的潘得克吞教程中采用。[183]也正如徐国栋先生所认为的：“潘得克吞体系的构成材料，诚然自《学说汇纂》而来，但就体系而言，它不过是《法学阶梯》体系的一个变种。”[184]由罗马法发展而来的法学阶梯体系与潘得克吞体系不仅在接受了罗马法的制度与内容，而且在由这些体系建立的民法典也继受和发展了法典的总则体系。虽然，各民法典均具有总则，然其内容规定具有不同之处。

以深受《法学阶梯》影响下的《法国民法典》为代表的民法典编纂体例，虽然一般都具有独立于各分则的“序编”，而且这些“序编”中也具有了反映民法的一般规范的条文，但是这些条文一般是关于民法典的适用及其效力的规则，而并没有抽象出共同的概念、原则，也不能很好地指导民法典各分则的规定，正如有的学者所说的：“与其说是民法典的一般规则，不如说是关于法治的一般规则，其内容与后面的各分则的内容之间没有体系的共同性。”[185]

在潘得克吞体系影响下制定的《德国民法典》具有了真正意义上的抽象的民法典总则。《德国民法典》是德国潘得克吞学派的产物，概念精确、逻辑严密、内容完整。正如《比较法总论》的作者所说：“《德国民法典》在用语、技术、结构和概念构成方面——连同由此而产生的所有优点和缺陷——《德国民法典》都不失为德国学说汇纂学派（即潘得克吞学派——引者注）及其深邃的、精确而抽象的学时的产儿。”[186]《德国民法典》正是德国潘得克吞学派的直接产物，在德国潘得克吞学派的影响下，《德国民法典》用“抽取公因式”的办法，抽象出了民法典的总则。与法学阶梯的立法例影响下的《法国民法典》不同，《德国民法典》的总则的制度是针对一些确定的，即法律职业者无论在债法还是物权法、继承法或家庭法、甚至整个私法运用的法律制度涵盖进去，从而对整个民法典甚至整个私法起到指导作用。正是因为如此，学者在阐述民法典总则时，一般是指潘得克吞体系下的《德国民法典》为代表的民法典总则。

为什么同是继受罗马法在法学阶梯式影响下的《法国民法典》为代表的总则与潘得克吞影响下的以《德国民法典》为代表总则具有根本不同呢？笔者认为，这是因为总则的内容以及民法典的体系决定的。

第一，总则是建立在“权利”与“法律行为”这两个核心概念的基础上的，缺少这两个抽象概念，真正的民法典总则不能建立。基于权利而组成的权利体系，有权利主体、权利客体、权利行使与权利保护等内容。法律行为是连接民事主体与民事客体的纽带，没有法律行为的基本概念，民法典规定总则内容不可能的。正如学者所说：“在德国民法典中，法律行为是最为抽象的概念，它是一个典型的类概念。在民法典的立法体例中，它与总则的关系极为密切。如果不规定法律行为，总则就丧失了存在的全部合法性和必要性。”[187]这也是各国民法典的实践所证明的一个事实。所以，即使一些国家规定了权利的内容，但是，因为其缺少法律行为概念，真正的德国民法典式的总则不能建立起来。由于在《法国民法典》建立之初，胜利的法国资产阶级害怕教会团体的复辟，在《法国民法典》中没有规定法人等社会团体的主体地位，所以，在《法国民法典》中，权利主体的内容是不完整的。而当时的法学并不能在若干共同的意思表示中抽象出法律行为概念，《法国民法典》不能建立真正的总则也是题中之义。

第二，由于在《法国民法典》制定之初，没有真正的债权（相对权）与物权（绝对权）的区分，也没有抽象出物权的概念，所以也就不可能也没有必要建立适用于亲属法、债权法与物权法的共同总则。虽然，在古罗马的私法理论里，罗马法学家没有把物权作为绝对权与债权作为相对权上升为理论的高度，但在实践中，对物权与债权的基本性质有一个基本的认识。表现在盖尤士的《法学阶梯》与查士丁尼的《法学总论》的著作中，把物权作为一种对物的权利（in rem），债权认为是一种对人的权利（in personam），这种区别表现在拥有和应当拥有的差别[188].不过，物权作为一种绝对权与债权作为一种相对权的区分是潘得克吞学派中完成的，而在《法国民法典》中，其并没有把罗马法的“对人权”与“对物权”上升为相对权与绝对权的范畴。这种没有区分的局限尤其表现在《法国民法典》的第三编“取得财产的各种方式”中，把债法、物权法与侵权行为法的内容统括在“取得财产的各种方式之下”。没有绝对权与相对权的划分，也就不能具有也不需要概括民法典各编的《德国民法典》式的真正总则。[189]

第三，在法学阶梯体系中，其体系编排是遵循“人法——物法”式的，而在潘得克吞体系中，其体系编排是按照“总则——物权法——债权法——家庭法——继承法”的逻辑结构来排列的，当然，这种体系在具体实践中“物权法”与“债权法”的位置有一些不同[190]，但是一个总的编排体系是“物法”置于“人法”之前，由于体系编排不同，影响了总则内容的制定。总则关于权利主体（人和法人以及其它社团）、权利客体（物、行为与智力成果等）、权利行为（法律行为与）、权利行使（时效，期间与期日，自卫与自助等）、权利保护等内容与民法典的“人法”编的内容不能建立很好的连接，特别是对于权利主体抽象规定，与“人法”编的主体内容规定重复；而权

利行为（法律行为与）主要适用于“物法”中，而在“人法”中很少适用；权利行使也是如此。与其把权利主体、权利客体、权利行为、权利行使的内容规定在民法典总则编，还不如分开把权利主体的内容规定为“人法”的小总则编，把权利行为、权利客体与权利行使规定在“物法”的小总则编。荷兰民法典正是这种体例编排的典型代表。[191] （二）民法典总则在民法典中的地位及作用

从民法典各编中抽象出具有涵盖力强的制度、规则以及抽象概念并不仅仅是人类理性立法的肆意，而是因为民法典总则在民法典甚至整个私法中具有重要的地位和作用。笔者认为，民法典总则具有以下功能与作用：

其一，使民法典逻辑严密、条理清晰，避免了法律规定的重复。

民法典的各编不是任意的组合而是按一定逻辑组成的有机体系，这个逻辑是多方面的，其中法律行为使法典的逻辑清晰，条理严密。法律行为是主体连接客体的纽带，总则中法律行为的规定如同一根线把法典的物权、债权、亲属与继承各编串联起来，在保证法典各编相对独立性的同时使各编成为法典的密不可分的整体。德国法学家拉贝尔（E. Rabel）认为：“从体裁方面说也有必要设一个总则篇‘在许多法律原则的结构上加上一个屋顶’；否则法典的其余各部分‘就像一堆杂乱无章的瓦砾’。”[192]笔者认为，把具体制度、具体概念、具体原则抽象出来规定为总则的内容，这样尽量避免了民法典分则就相同事项作出同一规定，既节省了立法资源，又避免了法律适用的冲突和规定的重复、混乱，同时，也避免了很多准用性规定的产生。[193]例如，民法典总则规定的法律行为的意思表示的条件可以在债权契约、物权契约、甚至在身份契约中适用。“如果不设总则编，立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引技术……不过，这样一来参引规定必然太多，使总则篇幅过大，有失简明扼要。”正是有鉴于此，德意志民主共和国制定的民法典结构虽然与《德国民法典》不同，但是也设有“关于合同的一般规定”。[194]采用法学阶梯式的《瑞士民法典》何尝不然呢，虽然，《瑞士民法典》没有规定《德国民法典》式的总则，但其规定了法律行为适用的一般规则。《瑞士民法典》第7条规定：“债法中关于契约的履行及解除的一般规定，对其他民事法律关系同样适用。”这个准用条款，事实上把民法典各编的内容串联起来了。

其二，彰显私法的价值，体现法典的功能。

民法是人法，主要是维护人的尊严，保障人的权利，促进人的发展。要看到，民法典总则关于主体权利的一般规定，关于权利主体的权利能力与行为能力、权利客体的内容，以及权利的行使不能违公共利益与善良风俗等，这保护了人的个体性维护了人的人格，肯认了人的主体的存在，确定了对人的权利保护；彰显人的价值，保护了人的自由；确认权利不得滥用、民事活动应该诚实信用、权利行使不得有违善良风俗，促进人的协调发展。总则的规定大都是强制性规定，权利主体不能抛弃与转让，这很好的彰显民法的价值体系，体现民法以人为本的功能。

其三，总则的规定，使民法典保持稳定性和开放性。

总则是对法典基本制度、基本原则、基本概念的总结和高度概括，其为民法典各编甚至整部私法起到全面的指导作用。毕竟，民法典具有滞后性，社会又是不断发展变化的，民法典要适应社会生活必须不断发展，然而民法典同时要保持一定的稳定性，总则恰恰承担了此种功能。从各国民法典发展历程可以看出，虽然社会生活发生了剧烈的变化，但民法典总则不仅很少发生改变，而且在变化的社会生活中为民法典各编与私法的部门法提供指导作用。正如十九世纪的实证法学派所认为的：“在浩如烟海的法律规定中，一般规定或法典的总论

部分就象是一枚定海神针，保证了整个法律体系的稳定。“[195]

其四，提高其内容的全面性和完整性，弥补民法典调整空间在细节上的不足，克服立法的不周延和滞后性。

基于上文所述，民法典不能涵盖民事生活的全部，民事单行法律不可避免的在民法典之外成长。民法典与民事单行法律的关系是一个指导与被指导、补充与被补充的关系，而这种关系主要是通过民法典总则来发生作用的。换句话说，民事单行法律的制定一般是依据民法典总则的基本原则及法律行为的一般规则来制定的。如民法典之外的雇佣契约、消费契约这些单行法律的制定，可以通过民法典总则中的法律行为的一般规则与民法的平等、诚实信用原则来予以发展。同时，民法典总则的内容基本是抽象的、一般的规定，其内容不仅为民法典分则的制定达到指导作用，乃至对整个私法起到全面的指导作用，这有利于克服民法典立法的不周延与不完全性，使民法典功能上达到完整性。

其五，由于总则的内容具有高度的抽象性和概括性，这为日后法官的自由裁量和法律解释留下了充足的空间。

民法典不能涵盖民事生活的全部，民法典的适用在不断发展中将会不断出现漏洞，民法典的诸多规则将随着社会的发展而将不断更新，民法典的诸多概念与一般条款的内容将随着社会的发展而不断发展。在大陆法系，一般不允许法官“造法的”权利，不过，不管法律怎样规定，法官绝对不是单纯适用法律的机器，法官的自由裁量权是客观存在的。法官的自由裁量权是通过民法典总则中的高度抽象性和概括性的条款来实现的。换一句话说，民法典的漏洞补充、规则的更新与概念、一般条款的发展是通过法官的自由裁量权来完成的。正如学者所说，民法典的抽象与概括条款使大陆法系法官适用与发展法律，甚至某些不符合现状的法律具有了一定程度的合法性，如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况。如果法官通过类推、司法解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系，可能会引起法官滥用司法权的嫌疑。[196]

其六，总则的规定，为民商合一立法模式的实现提供了一个很好的注脚，有利于实现真正的民商合一。

社会经济的发展，商人作为一个单纯的食利阶层已经不再存在。交易活动的多样性使得“民法商法化”与“商法民法化”时常发生。民法与商法的规则的相互融合，如商行为已经与民事行为相融合，商事可以适用民事的规定等，如果再困守于民商分离的立法模式无疑只会给立法资源的带来浪费，造成法律适用的不便，而对民法与商法的真正发展并没有多大益处。我们坚持民商合一的立法模式，但不是如《意大利民法典》那样把所有的商事规则纳入民法典中加以规定，而是民法典与若干单行商事特别法律，如公司法、票据法、破产法以及海商法等并行存在。在这种立法背景下，规定民法典总则恰恰是民法典统帅若干商事特别法律的最好形式。因民法典总则的主体、法律行为、诉讼时效以及制度均可以适用于商事特别法。也只有在民法典总则的立法模式下，才能实现民法与商法真正统一的民商法体系[197].

（三）我国民法典总则的构建

在考察完毕民法典总则的发展及其功能后，我们有理由应该选择这种立法体例。在民法典制定过程中，有学者提出，民法典的制定应该突出人的主体性，应该制定体现新人文主义立法思想的法学阶梯式的“人法”

“物法”结构的民法典。对此，笔者难以苟同。的确，民法典应该突出人的主体性地位，应该体现人文主义精神，民法典是人民自由权利的的本身应该以尊重人、保护人与发展人权为其立法使命。然而，这些与其篇章结构没有多大关系，或者说，民法典的篇章结构与是否体现人文主义没有必然联系。如果说，《法国民法典》的篇章结构是体现人文主义的，这与《法国民法典》制定之初具有的“夫权”、“家父权”的过时内容是相矛盾的，显然，不能用篇章结构来作为衡量是否体现“人文主义”的标准。笔者认为，“人法”“物法”的法学阶梯式的编排结构并不一定是人文主义的，采德国的“五编制”的编排体例也并不一定反映其是“物文主义”，拉伦茨先生就认为《德国民法典》体现了以人为主体的立法[198].民法典结构编排本身并不存在什么优劣，关键是民法典的内容规定。笔者赞同学者提出的按逻辑性与体系性来安排民法典的篇章结构。由于民法典总则在民法典甚至整个私法的作用，具有存在的合理性与科学性。所以，我国民法典应该以潘得克吞式的真正的总则的体例结构。正是这种实质的总则结构具有实质的优越性，主张“法学阶梯式”立法的徐国栋先生没有放弃这方面的努力，事实上，徐国栋先生主持制定的《绿色民法典草案》的“序编”内容，正是对传统的“法学阶梯式”的总则内容的发展与超越的重要表现。 那么，我国民法典的总则应该规定呢？因民法是权利法，不仅在性质和功能上体现，而且在具体的结构安排上，也应该贯彻这一宗旨，在总则的结构安排也应如此。如学者所说，“贯彻以民事权利为中心建构私法体系的思想，真正使我国民法典成为一部现代的权利宣言和权利”[199].所以，笔者认为，我国民法典总则应该遵循“权利主体——权利客体——权利行为——权利行使——权利保护”的逻辑结构来建立。

1.权利主体

在民法典制定过程中，有学者提出自然人与法人的“二元主体结构”，2002年全国人大法工委颁布的民法典草案中就是如此规定。对此，笔者难以苟同。民法典对权利主体的规定，应该适应社会生活的需要，而不能以立法者的肆意来抹杀现实生活中丰富多样的权利主体的客观存在。现实生活中权利主体丰富多样，需要民法典对此予以承认。同时，市场经济的发展，市场主体也会不断增多。所以，民法典规定的权利主体应该是开放的、多元的。例如合伙等第三民事主体等。那么，在民法典中，国家是否应该加以特别规定呢？笔者认为，国家乃是法人的一种[200]，国家从事民事生活完全可以适用法人的有关规定而不需专门对其主体加以规定。如果对此加以特别规定，否则影响民事主体的平等性，造成主体的层次的参差不齐。同时，我们应看到，《民法通则》对国家作为民事主体专门一节加以规定乃因为《民法通则》的制定我国尚处于计划经济与商品经济的转轨时期，这种规定具有历史的过渡性，而不能成为制定民法典应该对此加以规定的理由。

自然人、法人无疑应该成为民事主体的内容，但是除此之外，其它民事主体应该允许其存在。怎样对第三类民事主体加以规定，是我们在制定民法典中应该认真思考的内容。[201]《德国民法典》在制定过程中，在该法典第54条中表现出对无权利能力社团如合伙的不信任态度，但是，社会的发展现在已经让位于一种至少中立的评价，虽然没有导致该条的修改，但学说与判例已经将无权利能力社团视同于有权利能力社团。[202]德国在制定民法典中的这种规定及转变态度应为我国制定民法典所借鉴。

在权利主体的规定中怎样规定主体的人格权是在民法典制定过程中一个争议较大的问题。以王利明教授为首的学者赞成民法典应该对人格权的内容以一编章的位置加以规定[203].对此，笔者深表赞同。民法典不在权利主体中而以专编内容规定人格权制度具有理论与现实的基础。“人格”与“人格权”是两个不同的制度，“人格权”与其它民事权利一样，在一定程度上能够与主体相分离，如死者的名誉权保护问题。人格权制度也不能为主体制度所覆盖。同时，人格权独立成编，有利于加强对日益重要的人格权的保护，体现民法典“以人为本”的价值理念。

2.权利客体

权利客体是权利主体行为的对象，是民事法律关系必备的内容，未来民法典应该对此加以规定。权利客体种类是多样的，物、行为与智力成果等，这些内容应该在民法典的总则中加以规定。基于前文所述，知识产权的基本原则与一般条款应该在民法典中加以规定，如何协调“有体物”与“无体物”的关系乃是立法一个重要问题。有体物的规定具有历史的局限性，如其难以概括越来越多的新兴权利如最高额抵押权等。笔者认为，我国在民法典的制定过程中，应该抛弃传统有体物的做法，这方面，《俄罗斯联邦民法典》给我们提供了一个很好的立法例，值得我们借鉴。[204]

3.权利行为（法律行为）

法律行为是连接权利主体与权利客体的纽带，正是有了法律行为，民法典总则具有了存在的逻辑基础。法律行为是德国民法学者对各种意思表示进行抽象的产物，其用一根线把民法典各编的意思表示的内容串联起来，使各编成为一个密不可分的整体。我国的民法典总则应该规定法律行为。总则中应该对法律行为的意思表示规则、的内容及规则等内容加以规定。

4.权利行使

该内容主要对权利行使的一般规则与原则加以规定。前者如期限、时效等规则，后者如诚实信用的原则、权利不得滥用原则、权利行使不得有违善良风俗的原则。

5.权利保护的一般规定

该部分内容主要对权利行使的后果即民事责任加以规定。全国人大法工委把权利行使的一般规则定义为“民事责任”的标题。该标题不能很好的反映民法典权利法的特征，而且还在一定程度上冲谈了民法典的权利法的性质。所以，应将其更名为“权利保护的一般规定”[205].总则规定“权利保护的一般规定”的内容，有其存在的理论与现实意义。首先，权利保护是权利主体行使权利的必然后果，也是滥用权利应该承担的不利后果。其次，民事责任基本上贯彻于民法典的全编，如果侵权行为法独立成编，侵权责任不可避免的要与债权责任的规定冲突，如果在民法典的总则中对民事责任的内容加以规定，可以很好的将其统帅在民法典的“权利保护的一般规定”之下。

总之，权利主体、权利客体、权利行为、权利行使与权利保护的内容构成了民法典总则的大部，这些内容与民法典总则中“法律渊源”以及民事立法的一般规定，构成了总则的全部。

结语：我国民法典对私法的发展

经过改革开放十几年来的发展，随着市场经济在我国的逐步建立和完善，我国民事立法初具规模，基本上形成了私法的体系；我国民众的私权观念、私法精神在私法的保护下得到了进一步宏扬；私法理论的研究取得了进一步进展。然而，由于历史的原因，我国私法精神、私权观念总体来说程度并不高。同时，由于众多法律是在我国政治体制、经济体制改革过程中按照“成熟一个、制定一个”的立法指导思想制定的，相关的法律之间难免存在互相冲突和矛盾的地方。另外，随着市场经济体制在我国的逐步确立，经济的转轨的要求与市场经济相适应的系统的法律的部门的构建，作为市场经济基础与保障的民法典的制定乃是法律发展的必然选择。再者，作为与市场经济上层建筑改革的组成部分私法秩序的构建，必然也会促进市场经济的进一步发展。所以，制定民法典在我国具有一种历史的必然性与现实的需要性。

我国制定民法典，对私法发展的主要表现在以下几个方面：

第一，统一私法，发展私权。我国改革开放以来，立法取得了一定成就，但是，由于我国民事立法是在从计划经济向市场经济转轨过程中制定的，由于私法理论的欠缺和立法经验的单薄，在民事立法方面存有很大缺陷。根据学者的总结，大概具有以下内容需要进行完善与改进：其一，规定过于简单，内容不健全。我国现行的民法规定，无论是具有基本法性质的《民法通则》，还是各个民商事单行法，其内容都过于简单且不健全，许多重要内容都还没有规定。如一些非常重要的私权类型如隐私权等至今也未明文规定。其二，一些规范之间缺乏协调性。由于我国立法体制

上的原因，许多民事法律、法规由行政部门负责起草，从而造成立法之间的不协调。不仅基本法与单行法之间不协调，单行法之间也是如此。例如，《民法通则》与《合伙企业法》之间都有关于合伙的规定，但二者的规定差别很大。其三，不科学的法律规定甚多。我国现行民法由于受民法理论研究水平的限制以及过多地考虑中国特色，造成了民法的一些规定不甚科学，如对国家所有权、集体所有权与个人所有权分别采用不同的保护方法等；其四，行政化倾向严重。中国民法的行政化倾向主要表现在两个方面；首先，许多民事立法是以行政法规的形式出现的，如土地法是以《土地管理法》的形式出现的，房地产法是以《房地产管理法》的形式出现的；其次，在现行民事立法中包含了许多行政法律规范，如《民法通则》中关于罚款、扣留的规定。再者，在私法立法中，体现出国家管制经济色彩，通过制定一些引致条款，为公权力的合法干预打开方便之门，如《民法通则》对法人经营范围的规定。私法中行政法规范过多，冲淡了私法“自治法”“权利法”的内容。其五，在私法立法中，体现出强烈的国家建构主义倾向，国家总是过多的为当事人详尽考虑，惟恐当事人不能顾及，而这种规定常常是国家替市场主体设计的必须遵循的强行性规定，如《公司法》中规定公司章程必须记载的内容等。其六，司法解释过多，使许多民事立法形同虚设。由于民事法律的规定过于简单，因而最高人民法院不得不作出大量的司法解释，以适应司法实践的需要。但过多的司法解释使现行某些法律在一定意义上失去了存在的价值，司法部门真正适用的是司法解释。司法解释的泛滥，造成了民事立法的无序状态，冲淡了民事法律的权威，同时也使我国难以形成整体的私法体系。[206] 这些影响了我国法治国家的建设的进程，在一定程度上阻碍了市场经济在我国的进一步发展，影响了我国私法精神、私权观念在我国的进一步生成。 民法典的制定，为我国统一私法提供了一个很好的契机，这也是我国民法典理应承担 的神圣使命。制定民法典之时，对我国既有的民事法律、法规及司法解释进行系统的清理和总结，对规定科学、合理的内容予以保留，对规定不科学、特别是严重违反私法自治的内容予以剔除。

第二，建立私法体系，保护人权。民法典是“人法”，以尊重人、关心人为其立法的终极使命。民法典的价值目标、具体制度的设计，都是体现尊重人、保护人，实现对人的全面关怀。“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经。它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。”[207]民法典以保护人、促进人的发展为其立法精神，必将促进对人权的保护。标志着私法体系的民法典的制定，必将引起社会精神的历史转变，在市民社会与政治国家造成一种分野，为市民社会抵御公权力的进入树立良好的保护体制，在民法典与宪法建立的人权保护体制下，促进我国人权制度的发展。

第三，吸收世界先进私法制度，促进我国私法发展。 我国是一个继受法的国家，我国制定民法典理应大量继受外国民法典中与市场经济相适应的制度，由于私法是商品经济的一般法，不同的类型社会的商品经济具有一种本质的共通性，从而使私法具有较强的可移植性与可继受性。同时由于市场经济的同构性，价值规律发生作用的基础是相同的，竞争样式是相同的，我们理应继受有关国家的与市场经济的相适应的先进制度，这也是后来国家借鉴人类优秀立法的一个途径。值得注意的是，这种移植应注意移植外来制度的完整性。外国民法中某一个制度是其民法典体系的一个单元，其作用的发挥是与其他制度密切配合分不开的，同时，移植一个国家的法律制度应该要总结该制度在长期的实践中所具有的缺失，更好的借鉴该制度的实施。最重要的是，移植外来制度不能脱离我国实施该制度的环境与法律心理、国民意识等因素。另外，我国在继受外来制度的时候，切莫忽视了我国在长期的立法、司法实践中形成的具有本土特色的既有制度，这是继受外国民法制度应该注意的问题。在民法典制定之际，继受外国民法的先进制度，整理我国既有制度，促进我国私法的发展。

法典的制定是一项千秋伟业，这也是处于现代际遇的中国学者的一项神圣使命。我国在制定法典之初，就对其的出台寄予过多的期待与展望。在轰轰烈烈的民法典制定过程中，对法典的编纂保持清醒的认识是必要的。“法典也非万灵圣药。人们切不可对之期望过高。”[208]民法典制定的过程同时也是一个法典解构的过程。为了克服民法典制定过程中的诸多悖论，防止法典被很快解构，必须保持民法典体系与内容的开放性，不能使民法典成为私法发展的桎梏、人民自由权利的阻障。只有这样，才能制定出一部人民自由权利的圣经、私法发展的保障、国民与社会的富祉的民法典。

注释

[179] [意]桑德多·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫译，载《中外法学》2002年第1期。

[180] 易继明先生考察认为，十二表法并不能代表大陆法系的源头，表征大陆法系的法典的形式理性与实践理性的法典应该是《格尔蒂法典》，参见易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，北京：中国政法大学出版社2003年1月第1版，第31-57页。不过，在《格尔蒂法典》中也不具有现代法典意义上的总则。

[181] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，北京：中国政法大学出版社2003年1月第1版，第59页。

[182] 徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象为中心》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第66页。

[183] Wieacker， Storia del diritto privato modemo（Volume secondo），Giuffre，Milano，1980，p.39.转引自徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象为中心》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第67页。

[184] 徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象为中心》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第67页。

[185] 屈茂辉、李龙：《论民法典总则的功能及体系》，中日“中国民法典制定”国际研讨会提交

论文。 [186] [德] K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第270页。

[187] 谢鸿飞：《法律行为的缘起与法学方法》，中国民商法律网，.cn/weizhang /default.asp？id=8027

[188] [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》 ，黄风译，北京：法律出版社2000年12月第1版，第170-171页。

[189] 但这并不必然的推论出只有潘德克吞体系的民法典只能制定总则，民法典总则的制定具有历史性，正如笔者引述的王泽鉴先生认为的总则是建立在“权利”与“法律行为”基础上的。正因为如此，徐国栋先生主编的《绿色民法典草案》具有德国民法典式的真正总则。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社2004年5月第1版，第3-44页。序编。

[190] 徐国栋先生称前者为“人文主义”式的立法结构，称后者为“物文主义”式的立法结构。具体参见徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第137-184页。

[191] 具体参见亚瑟·S·哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947~1992》，汤欣译，载《外国法译评》1998年第1期。

[192] [德]K·茨威格特、H·克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，谢怀栻译，载《法学译丛》1984年第3期，第25页。

[193] 王泽鉴：《民法总论》（增订版），北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第260页。

[194] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年10月第1版，第30-31页。

[195] 傅静坤：《二十世纪契约法》，北京：法律出版社1997年2月第1版，第12页。

[196] 谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第321页。

[197] 王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《湖南社会科学》2003年第5期。

[198] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社2003年1月第1版，第48-57页。

[199] 王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社2003年12月第1版，第24页。

[200] 与此不同的是，王利明先生认为，作为民事主体的国家不是法人，而是一种特殊的主体，其认为，因国家是以国库财产作为其从事民事活动与承担民事责任的基础，以国家法律规定作为从事民事活动的范围和条件，在民事活动中，也是以国家的名义出现的，这与法人从事民事活动具有不同之处。并且，王教授认为，国家作为民事主体具有重要意义。具体参见王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社2003年12月第1版，第494-499页。

[201] 试举一例。联营制度由于其弊端被许多学者所否定，但是这种主体近几年却在湖南省武冈市（笔者的家乡）广为兴起。举例来说，原来运输户是个体的，但是由于车辆的增多，恶意竞争的局面不可避免的形成了。成立的个体户运输小组规章也经常被违反，不仅不利于车辆管理，而且导致了资源的极大浪费，也不利于旅客的乘车。本来三两车已经满足旅客需求的线路，现在增加到有六两车，竞争的结果，只能使大家赚不到钱，按规定时间应该有班次的车由于恶意竞争使班车不能按时间行使。一时，旅客、个体户与运输管理公司怨声载道。不过自从联营制度的建立，虽然，牺牲了原来旅客比较多的个体户的利益。但是，车辆得到控制，人员的安置减少，车次也走向正常，资源的浪费也得到了有效控制，形成了一个有序的局面。尽管该联营制度的性质是公司联营、合伙联营与合同联营需要进行考量，但这从一个侧面也说明了民事主体制度的设计一定要适应社会生活发展的需要。

[202] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年10月第1版，第38页。

[203] 代表性文章有：王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》《法学研究》2003年第2期等一系列文章。关于反对人格权独立成编的学者主要以梁慧星教授与尹田教授为代表，代表性作品有：梁慧星：《民法典不应单独设立人格权编》，载《法制日报》2002年8月4日第8版。尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。不过，尹田教授与梁慧星教授的反对成编的观点并不一致，具体参见前引文。

[204] 具体参见《俄罗斯民法典》第一编 总则中的第三分编，第128—153条。参见黄道秀、 李永军、鄢一美译：《俄罗斯民法典》，北京：中国大百科全书出版社1999年2月第1版，第69—77页。

[205] 李建华教授在吉林大学民商法教研部全体老师讨论全国人大法工委民法草案时对此提出了自己的看法，笔者因此而受启发，特此致谢。

[206] 参见：房绍坤：《中国民法的历史现状与未来》，载《法学论坛》1997年第6期。李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典—兼评<<中国人民共和国民法（草案）>>第4条的规》载《法制与社会发展》2003年第3期。柳经纬：《制定民法典需解决的两个基本问题》.cn/weizhang/default. asp？id=16458

[207] 张文显：《市场经济与现代法制精神论略》，载《中国法学》1994年第6期。

第7篇：典权制度论文范文

摘要：民法典；方法论；体例

一、21世纪，法典化时代还是非法典化时代

（一）我们正处于什么样的世纪

党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标，并非凡强调在2010年形成有中国特色的法律体系。在九届全国人大一次会议期间，全国人大常委会法制工作委员会有关人士在记者招待会上透露，我国将制定民法典。据悉，我国这次制定民法典是瞄准21世纪目标，欲使我国民法典成为既反映20世纪民法成就，又影响21世纪的“世纪法典”。民法学者也为这一目标欢心鼓舞，热情澎湃。然而，民法典不是简单的口号，其需要的不仅仅是洋溢的激情，在举国上下对民法典的千呼万唤中，我们似乎应当首先思索一个新问题摘要：21世纪，究竟是法典化的时代，还是非法典化的时代？

在法律发展史上，先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了闻名的《民法大全》〔2〕；第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以《法国民法典》、《德国民法典》等为代表的一大批闻名的民法典；第三次是从20世纪九十年代开始，产生了1994年的俄罗斯民法典等大约20几部民法典。据统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国〔3〕。可见，19世纪是法典化的世纪，而20世纪作为19世纪的继续，依然是法典化的世纪。然而，进入20世纪以后，国家对社会经济生活全面干预，立法活动日益频繁，使法律变得异常复杂和庞大，这是以前不曾有过的〔4〕。表现为摘要：

1、民事单行法的异军突起。

“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶段某些价值评判被明文规定了下来”〔5〕。在民法典制定之后，仍然需要不断地制定法律法规，以因应社会的发展和复杂化，调整新生的社会关系。这些法律法规，皆以民事单行法作为其表现形式，构成了对民法典的补充和修正。民事单行法的层出不穷，不仅在条文数量上超过了民法典本身，而且在法律适用上也甚至取得了较民法典更为优越的地位。传统民法典的许多内容已经被单行法所肢解或替代，民法典几乎沦落到补充单行法之不足的地位，其存在的价值也因此不止一次地被置疑。

2、民法方法论的根本转向

伴随着第二次民法典编纂浪潮，非凡是在1896年《德国民法典》制定之后，作为理性主义产物的民法典，滋生了概念法学思潮，激荡着法典至上主义、对法律逻辑无限顶礼膜拜、成文法完美无缺的热情。由于民法典地位的无比尊荣，法官地位日渐沦落，最终法官成为适用法律的“自动售货机”，法官之判决如同对法律条文的复印。〔6〕然而，就在概念法学风光无限时，19世纪末20世纪初，反叛概念法学的呼声也一浪高过一浪，最终完成了民法方法论从概念法学到自由法学，从自由法学到利益法学，从利益法学到评价法学的重要转向。〔7〕从此，法官不仅应用法律于具体案件中，而且通过他们的裁决，依凭他们对正义的向往，不断焕发其主观能动性对法律发展作出贡献。在这种新的方法论，民法典相对于法官，已不再是被信仰的“灵丹妙药”；法官相对于民法典，也不再是亦步亦趋。而在民法典越来越失去崇拜的情况下，在法官司法越来越离开民法典的情况下，人们不禁要问摘要：传统民法典所涉及的内容再融入一部民法典的必要性有多大？是否还有替代这种“一体化”的更好的模式？

3、大陆法系和英美法系的融合

曾几何时，大陆法系和英美法系法律渊源的差异为传统比较法学家津津乐道。一般认为，大陆法系和英美法系在法律渊源上的区别表现为，大陆法系为法典法，英美法系为判例法〔8〕。然而，谁都不能否认，一个多世纪以来，两大法系出现不断融合之势，在这一融合之势中，两大法系在法律渊源上的区别也日趋模糊，法典法不再是大陆法系独具的风景，判例法也并非英美法系的专利。最为关键的是，法典法对英美法系的渗透远不如判例法对大陆法系的吸引。历经了民法典“专制”的大陆法系，非凡是深受由民法典崇拜所引发的概念法学造成的“阵痛”之后，人们对民法典的僵硬、保守和武断的性格越来越感到倦怠，对法和时宜的灵活性价值怀抱着憧憬和希冀。

上述三个方面的现象，虽然植根于20世纪，但其所孕育的反法典因子并没有冲破20世纪人类依然延续的对法典的狂热，但其在21世纪所表现出的方兴未艾之势，必将积蓄对法典法更大的破坏性。有鉴于此，西班牙的一位法学家曾经提出过“后法典化时代”的概念，而意大利的一位法学家也出版了一本专著《非法典化时代》，公然在20世纪之末，向法典化传统挑战，这是否意味着，21世纪，是一个离别法典法的世纪？

笔者认为，20世纪的一系列法律现象，破除了人们对民法典的迷信，但迷信究竟不能等同于信仰，不再迷信民法典也绝不意味着对民法典彻底失去信仰。单行法的勃兴，并非取代民法典，而是让民法典弘扬的精神更加发扬光大；方法论的转向、概念法学神话的破产并非为民法典送终，而使民法典功能更加淋漓尽致地发挥（何况破产的，仅仅是概念法学造就的神话，概念法学思维方法并不完全失去其价值）；两大法系的融合，反映了民法的共性化和国际化、对判例法较过去更多的推崇，也无非出于对民法典灵活性的渴求。我们有理由断言，21世纪，民法典依然意气风发，只不过，21世纪民法典将展示给世人新形象、新风采、新气质而已。

（二）制定我国民法典的必要性

就我国而言，制定民法典更是意义重大，学者较一致地认为，民法典是依法治国，完善社会主义市场经济的法律前提。在笔者看来，学者们所论述的“必要性”，主要是完善民法的必要性，并不完全是民法典的必要性。也就是说，并没有深刻回答较民法完善更进一步的新问题，即完善民法是否必须采取民法典形式以及为什么必须采取民法典形式？故此，笔者对“纯粹民法典意义”上的必要性，作如下分析摘要：

1、只有制定民法典，才能实现民法的“形式理性”

民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果，因为自然法崇信理性的力量，认为凭此即可发现一个理想的法律体系，以系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们纳入到一部法典中去。在自然法学眼中，理性可以表现为相对确定的经验，并通过一定的逻辑规则和体系推导和计算。民法典不仅是这些相对确定的经验的包容者，也是这些逻辑规则和体系的包容者，故民法典的内容是理性的，负载内容的形式——法典也是理性的，除了民法典之外，自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现。笔者认为，自然法之理性是有其深刻含义的，但假如将理性“曲解”为“理智”、“妥当”或者“科学性”这些简单词汇，则称民法典为民法之“形式理性”再也恰当不过了。因为，民法作为波澜壮阔的社会现象，假如不对其集中规制，而完全采取单行法甚至判例法的形式，则法律之间重复必然比比皆是，冲突时时发生。反之，在民法典模式下，则能够最大限度地实现民法体系化、协调化、集约化。在民法典内部，经历了立法者的千锤百炼，所包容的制度有机整合；而在民法典外部，民法典依然发挥其对单行法或判例法的“龙头”功能，构成严谨的法律适用层次。民法典“提取公因式”，单行法或判例法代表社会生活的变动不拘，也有助于完成抽象性和具体化的统一、稳定性和灵活性的统一，而这，也正是现代法律的精神。在我国，民法典长期或缺，民法通则短少浅陋的条文不足以统领民事单行法〔9〕，民事单行立法各自为政，民事法制统一受到巨大威胁，制定民法典，一统市民社会法律已经成为万众呼声。

2、制定民法典能实质性地提升民法在我国的地位

民法的地位新问题，是民法学界乃至于整个法学界关心的新问题。虽然曾经有过分歧，但如今基本统一。就民法和人类生活的关系而言，民法是市民社会的一般私法〔10〕，其来源于生活，最富有生活的品格，它告诉人们为人处事之方、待人接物之法、安身立命之术，是“生活的百科全书”〔11〕；就民法和商品经济（或曰市场经济）的关系而言，“民法准则以法律的形式表现了社会的经济生活条件”，为商品社会确立了包括市场进入、市场交易规则、市场竞争秩序等在内的完整规则体系；就民法和人的关系而言，民法作为人法，最尊重人、关心人、成就人、强调人性，追求真善美，从而通过促进人的发展而推动社会的发展〔12〕；就民法和文化的关系而言，民法是极其重要的文化现象，民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步的生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求。民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流，推动着社会的进步〔13〕；就民法和其他部门法的关系而言，其不仅表现为和其他部门法并列的宪法之下的第二层次法律。相反，民法是基础，法的其他部门只是从民法的原则出发，较迟并较不完备的发展起来的〔14〕，并“都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护，充实和发展，或者为它们的完满实现提供必要的法制条件和环境”〔15〕。民法之总则，不仅是“私法的宪法”，并象宪法那样影响其他部门法，甚至直接影响到宪法本身，很多宪法原则都由民法基本精神孕育、演绎而来。〔16〕也正是因为民法的极端重要性，源于罗马法的大陆法系，又名“民法法系”，和此相适应，“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”〔17〕然而在我国历史上，民法长期湮没于刑法中，国民心存对刑法的高度敬畏，而缺乏和民法心心相印的感情。党的十一届三中全会后，其他部门法典相继问世，而民法典至今尚付阙如。在法圈内人士感慨于民法的复杂性和民法典的艰巨性的同时，普通老百姓却作出了完全相反的理解。以为如同刑法一类的部门法才是法律的主体（我们无论如何也不能否认，当今中国老百姓在想到法律的时候首先想到的是刑法，浮现在他们脑海里的也仅仅是监狱、杀头等暴力），民法仅仅是调和民间鸡毛蒜皮小事的“味精”，更惶论他们对民法功能的准确熟悉，如何让他们感受民法乃“权利的福音”、“自由的圣经”。假如我们再不制定民法典，普通国民对民法地位仍然不可能有直观熟悉，如此，非但不能让民法作为其他部门法的“基础”来信仰和发展，甚至将其贬谪到了其他部门法之后，则社会主义法律体系危矣，社会主义法治国危矣！

3、民法典是法治文明程度的基本标志

上文论述民法地位时，笔者有意回避了民法和法治的关系。现代法治的基本价值在于其通过对权力的分配、规制和对权利的确认、保护，最终促进人类的自由、平等和社会的发展和进步。以自由、平等、公平、正义为精髓的民法和现代法治价值高度契合，现代法治原则、精神和价值的形成在某种程度上都是以民法为基础的。非凡重要的是，法治社会需要抑制权力的专横，为达此目标，首先应当合理地配置权力资源，按分权原则对其进行权力内部的自我控制。但对权力的自我控制是有缺陷的，因为权力具有兼容性，可能“权力团结权力”而失去分权控制的效果。于是，需要对权力进行外部控制，控制手段为权利，因为权利和权力在某种意义上为此消彼长的反比关系。民法作为“一张写着人民权利的纸”正好通过赋予主体权利、不遗余力地保护权利的方式，构建了权力的外部控制体系，使法治免于权力滥用的危害。因此，民法是“法制改革的支点”〔18〕。然而，从民法为法治的基础这一前提，又如何能得出民法典为法治文明程度基本标志的结论。个中逻辑为，民法成熟程度影响着法治进程，而民法之成熟也往往表现为民法典的诞生（至少在大陆法系国家如此），于是，民法典就成为检验一国法治发展程度的标准。假如说这样的逻辑多少有些牵强附会的话，那么，大陆法系法律发展史即大陆法系法治文明史则可以作为证实这一结论的雄辩的事实。我们在阅读比较法以及法史学著作时，似乎对以下情况见惯不惊摘要：比较法和法史学家（尽管他们未必都是民法学家）对法国民法典、德国民法典等盛赞不已，无论是在篇幅上或者热情上都远远超出了对其他法典的评价，即便是为法治确立框架的宪法也未能享受如此的殊荣。而同为民法内容的英美判例（不是判例传统，而是判例内容）更是从来没有在实质意义上引起比较法和法史学家们的喜好。可见，民法典历来都被作为法治精神之集成，它使法治具备“形式理性”，成为法治最直观的代表者和最有力的支撑者，是现代法治的共同经验。

二、当前有无能力制定民法典

讨论了民法典的必要性，还必须讨论民法典的可能性。就当前制定民法典的可能性新问题，民法学界总体上弥漫着比较快乐的空气。但在乐观的气氛中也夹杂着些许忧虑情绪，有学者认为“根据我国现实条件，要制定一部具有里程碑意义的先进民法典，我们当前的任务还不是为制定民法典布置日程表，而是要为之进行各种预备”，因为“我国当前尤其缺乏民法典的文化条件”〔19〕。另有学者虽极力主张制定民法典，但也认为中国民法学界缺乏一个能总揽全局起草一部民法典的人才〔20〕。可见，对是否有能力制定民法典，学者自感信心不够。故此，笔者特对以下新问题，作出分析摘要：

（一）我们应如何看待民法典的世纪性

立法史上一个饶有喜好的现象是，大凡重要的法典编纂，均发生在世纪之交，法国民法典和德国民法典作为不同世纪之交的法典，已经名垂史册。而我国民法典，又是在世纪之交（而且是千年之交）被列入立法议程，由于特定的时间背景，更由于前两部“世纪法典”已经千古流芳，使得我国民法典面临巨大的“世纪压力”，因此，许多学者在讨论我国未来民法典时，将其目标设定为“一部完善的、科学的，在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典”〔21〕。如此目标，可堪壮志凌云，但在滋生学者满腹豪情的同时，也的确让他们捏了一把冷汗。也正是因为此，学者们才感慨自身“才疏学浅”，自觉“力不从心”。笔者认为，虽然我们应当充分注重民法典跨世纪之事实，也应当反映新世纪特征，但没有必要对“世纪性”过于渲染，而应保持平常心，一切从实际出发来考虑民法典的制定。千万不要被“世纪”所累，更不能因此抛出异乎平常的高目标以作茧自缚，进而妄自菲薄，贻误民法典之进程。究竟，法国民法典和德国民法典在制定之初，也未见得被立法者预先作很高的定位。若当初法国和德国的立法者真以今天我们对这两部民法典的评价为目标，并以此决定是否制定民法典，那么这两部民法典何时出台以及是否在全世界拥有如此大的影响和如此高的评价就不得而知了。一部伟大、不朽的法典应立足现实，同时将历史、未来有机地融为一体，如单纯为了从子孙后代那里博得好名声，好看而不好用，也将早早地被子孙们从记忆中抹去。中国的民法典不应被评价所累，评价是后人做出的，不应是我们制定民法时所追求的首选目标〔22〕。即便我们此心不改，非要在乎民法典的未来评价，也不能一味地将民法典日程表向后推延，而失去被后世称羡和赞誉的对象。相反，我们应当从现在着手制定民法典，并充分探究法国民法典和德国民法典的奥秘。我们将会惊异地发现，成就两部法典之伟大的原因并不雷同。法国民法典以其精神和原则泽备后世，而德国民法典则以其严密的体系纵横四海。我国民法典要在大陆法系写下辉煌一页，突破口应当是民法的社会功能，即推动世界注目的社会主义市场经济和社会主义法治国的建设，实现社会主义中国真正的现代化和法治化。

（二）现在开始制定民法典，是否必然导致“恶法”

对当前制定民法典时机持悲观情绪的学者最大的担心是“假如因理论探究的欠缺而使我国未来民法典出现这样那样的错误规定，那么这些错误规定就会借助法典的权威性，将谬误变成真理而贻害无穷”，因为“恶法甚于无法”〔23〕。笔者认为，在思索我国“幼稚”的法学是否必然导致“恶法”时，我们应当首先明确“恶法”的判定标准。“恶法”之“恶”在质和量上都有体现。在“质”的方面，其背叛正义的要求，反于法治文明，表现为基本原则和理念的堕落；在量的方面，绝大部分法律条文、法律规范和法律制度都体现了前述“质”的特征。显然，法典存在缺点不等于该法典就构成“恶法”。即便是法国民法典、德国民法典，其夺目的光线也不能掩盖其存在的瑕疵，不能消除后世对其喋喋不休的批评，谁又能因此认为这两部法典是“恶法”呢？其次，中国的法学虽然“幼稚”，中国虽然没有法国那样绵延700余年的民法文化预备〔24〕，但这并不意味着就为我国民法典埋下了“恶法”的祸根。因为，我们有国外先进的立法可以借鉴，有几十年的经验教训，有近20年的现代民法探究（指经济合同法颁布以后的探究），有一支民法的探究队伍（既有一批参加50年代立法的老专家，又有从各发达国家学成归国的新学者），单单这些条件还比不上50年代初进行民法典编纂的条件，还比不上南京国民政府制定民法典的条件〔25〕，还比不上80年代制定民法通则的条件？假如担心现在制定民法典要造就“恶法”，那么，比现在条件更差的80年代所制定的民法通则岂不是“十恶不赦”之法，而谁又能够对民法通则的深远意义和影响熟视无睹，即便主张现在制定民法典条件不成熟者不也认为民法通则有“历史性功绩”吗？最后，我们不能静止地看待民法典，即便现在制定一部有瑕疵（或者说得危言耸听一点，一部较“恶”）之法，也并不意味着我们将来面对瑕疵，无能为力。法律是处于不断发展中的，法国民法典和德国民法典要是没有法和时宜的调整和补充，其诞生时代的激情浪潮焉能波及今朝！尤其重要的是，我们不能只看到民法理论对法典的影响，我们更应看到法典对民法理论的推动，因为，民法理论的对象是民法，民法之集大成是民法典，理论探究是没有尽头的，理论彻底成熟是非可企及的，而制定民法典，形成法典和理论的良性互动却是现实的。

（三）为谁制定民法典

认为目前民法典的理论预备不充分，主要是从学者角度观察的结果。学者们害怕因自身的轻率导致民法典先天“营养不良”，如此的确表现了他们胸怀天下的人格魅力。但是我们也不得不承认，学者也多少有点为己考虑之“偏狭”。从我国民法学者的众多论述中，我们经常能够感受到他们对大陆法系杰出立法者（同时又是民法学家）肃然起敬的心情，他们也期待着能加入那些法学家的行列。所以，他们一直将民法典作为自身的事业，甚至仅仅是作为自身的事业。笔者认为，民法学者将民法典作为自身事业并为之努力奋斗未可厚非，但仅仅将民法典作为一己之事业也并非明智。因为，民法典不同于民法理论探究，相比之下，民法典更具有大众性和社会性，民法理论探究更具有个体性和“职业团体”性。实际上，民法典是民族的事业、国家的事业，人民的事业。止不过，民法学者基于其职业性，应当在这一全民的事业中多出力而已。有鉴于此，我国民法典应当定位为人民的民法典，而不是学者的民法典，制定民法典是为了满足人民日益增长的民法需求，而不是让民法学者通过法典而沉醉。制定纯粹“学者式”的民法典，距离我们的确比较遥远，而制定一部大众民法典则已经近在眼前。就前两部“世纪法典”来看，法国民法典是更倾向于法国人民的法典，作为“一部出色的法国文学著作”，其文风能“使普通农民在油灯下阅读”〔26〕，“其表述的生动明朗和浅显易懂，司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞，并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。”〔27〕和之不同，德国民法典凝聚了德国法学家（非凡是历史法学派）长期的理论探究成果，具有很高的学术水平和坚实的理论基础，被誉为“德国法律科学的集成”。作为典型的学者型法，“这部法典不是用之于普通公民，而是用之于法律专家；它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的功能，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定，而这类语言不仅对于门外汉甚至于经常对外国的法律专家也都必定不可理解，但是对于受过专门练习的专业人员来说，随着和这部法典交道日深，便不能不每每为其精确和思想上的严谨而赞美”〔28〕。为人民制定民法典，应当是法国式的民法典，而不是德国式的民法典〔29〕。既然要制定人民的法典，就应当从现实社会反映出的人民的要求出发，而不能从法学家的主观的、甚至是先验的设计出发。明白这一点后，民法学家们就再也不会陷入思维的误区摘要：即先构造一个自己脑海中的民法典（这一民法典反映法学家的意志但不一定反映客观规律和社会需求），再以此“民法典”和现实社会相比较，结果吻合就谓制定民法典“条件成熟”，否则就得出“条件不成熟”的结论。这显然是因果倒置。有了为人民制定民法典的理念，法学家们就会先调查人民的法律需求，然后根据需求思索法律的供给，包括民法典的制定，如此，则制定民法典“条件不成熟”的感叹被为人民制定法典的迫切性所完全替代。

三、我国民法典的基本定位

如前所述，在世纪之交提上议程的我国民法典，虽不应过困于“世纪压力”，但又不能不反映“世纪特征”。所谓“世纪特征”关系到近代民法向现代民法的转向新问题，也关系到“最近之未来的法律模型”新问题。后者涉及人的物化、大量权利现象和系统契约、拷贝市场、信息产品责任、大规模受害的救济系统等新问题〔30〕，毫无疑问，我国民法典应当正视这些新问题。前者则表现为民法本位的变迁和民法方法论的转向。就民法本位而言，为个人本位向社会本位的递进；就民法方法论而言，则为概念法学的破产和自由法学的勃兴。对于即将加入“现代”行列的我国民法典，占统治地位的民法学者的意见是摘要：在民法本位方面，坚持个人本位和社会本位相结合〔31〕；在民法方法论上，要“通过概念法学，超越概念法学”甚至从根本上“离别概念法学”〔32〕。笔者认为，我国民法典只能坚持社会本位，而且应当为分析法学和概念法学留下一席空间。

（一）民法典只能坚持社会本位

主流学者主张“个人本位和社会本位相结合”，是因为摘要：一方面，他们不愿意落后于民法发展的步伐，不愿意辜负民法典所处的伟大时代，故极端重视世界范围内民法由个人本位向社会本位转向的事实。另一方面，他们也忘不了中国古代缺乏民法的历史，忘不了民法观念并未深入人心的现实。他们尤其忘不了，中国的市民社会“小荷才露尖尖角”，政治国家的浪潮依然汹涌澎湃。他们甚至认为，假如现阶段民法典就立足“社会本位”，根本就无助于私权神圣、身份平等、意思自治的民法文化的生成，民法的权利法性质也将因此变得模糊，“私法优位”的理念也必然遭遇挑战。

笔者认为，思索民法典的本位新问题，必须对义务本位、权利本位、个人本位、社会本位等概念作出准确辨析。义务本位认为摘要：人在社会中各有其不同的身份，不同的身份形成不同的等级。法律就是通过规定不同身份的人的不同义务，来确认他们的不同身份和等级。因此，义务本位就是身份本位，等级本位。其法律实质是摘要：法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格即人的资格，多数人不享有或只享有不完全的权利资格，即不享有人的资格。其实就是只承认少数人乃至一个人是人，不承认多数人是人。因此，义务本位实际上是非人本位。权利本位认为摘要：人来到世上就是来做人的，人的个体都享有做人的资格，人进入社会的资格平等。人的人格只有通过行使权利才能实现，法律即通过规定人的权利，实现人的人格。权利本位的法律的实质是摘要：法律确认所有的人都享有人的资格，承认所有的人都是人。因此，权利本位实际上是人本位。梅因所谓“从身份到契约”，即人从人格不平等到人格平等的历史，也就是从义务本位到权利本位的历史。〔33〕而个人本位和社会本位，都派生于人格平等的观念。个人本位以人的个体为本位，而不是答应个人利益置于社会利益之上。在个人本位，社会是各个体的总和，平等地尊重各个体的意志，就是尊重社会。个人利益和社会利益不存在冲突，社会利益止不过是个人利益的简单加总而已。个人利益最大化也就导致整个社会利益的最大化，个人理性和社会理性永远是统一的。而社会本位，则建立在现代经济社会之上。在现代经济社会中（1）存在外部性，（2）公共物品对各经济主体的影响至关重要，（3）存在信息偏差。这三方面告诉人们，个人理性和社会理性存在冲突，社会利益不是个人利益简单叠加，个人理性实现并不必然导致社会理性实现。经济社会是由各经济主体所构成的社会有机体。“有机体”意味着各主体只是经济社会的一个细胞，其间相互联系、相互影响，任何个体的越轨行为不仅波及他人而且波及整个社会〔34〕。可见，个人本位和社会本位都是权利本位，个人本位将社会作为权利的“组合体”，而社会本位将社会作为权利的“有机体”，社会本位不过是权利本位的现代形式和第二阶段。在民法发展史上，从古代民法到近代民法的转向为义务本位走向权利本位，这是根本性的、革命性的转变，是一个质变的过程；而从近代民法走向现代民法，则是在权利本位中所经历的个人本位向社会本位递进的过程，也是一个量变的过程。正是基于此，日本学者北川善太郎非凡指出“中世纪法和近代法是两个不同历史时期的法律。在近代法和现代法之间则不存在这种历史性的法律类型区分”，“所谓现代法，其历史类型同于近代法。但并不是近代社会当时的近代法，而是现今社会的近代法”〔35〕。既然社会本位也是权利本位，我国民法典坚持社会本位又怎样不利于民法文化的生成，怎样淡化民法的权利法性质，怎样挑战“私法优位”的理念。既然社会本位和现代经济社会本质特征完全契合，其所依靠的“社会有机体”和个人本位所假设的“社会组合体”存在逻辑差异，其所维持的“权利协调”和个人本位可能造成的“权利对抗”背道而驰，又焉能期待社会本位和个人本位之结合？

（二）给分析法学和概念法学留下一席空间

在回答当前我们所处的时代是否为法典化时代以及描述近代民法向现代民法的转变时，笔者都涉及到了民法方法论新问题。的确，近代民法方法论的过度僵化，非凡是概念法学走向极端，在维护法律安宁性的同时牺牲了法律的社会妥当性，应当引起我国民法典的高度重视，我们绝对不能再沉迷于概念法学所造就的法典万能、法官万无能的神话。我们也不能信仰否定法和道德之联系，坚持“恶法亦法”的作为本体论的分析法学，不能追随作为方法论的分析法学之“纯粹法学”〔36〕。但是，这一切，并不意味着民法典可以逾越概念法学发展阶段，屏弃分析法学方法，而直接运用自由法学、利益法学等作为民法方法论。

1、法的构成奠定了分析法学的基础。波普尔认为，宇宙由三个不同但相互功能的世界组成，世界（1）是物质的世界如海洋和陆地，世界（2）是心理的世界如人的感觉和情绪，世界（3）是理念的世界如数学和逻辑。法律也是包含上述“三个世界”的复合存在。其在物质世界层面表现为法律的物质载体如法庭和监狱，在心理的层面表现为人们的法律意识如权利意识，在理念世界的层面表现为法律的逻辑和原则〔37〕。从法律发展观察，比较成熟的法律一般都包括三个因素，即价值（自由、平等、平安、正义、效率、秩序）、事实（法律本土资源、法的实效）和逻辑（概念、规范、原则、结构、体系）。可见，法律的“三个世界”和三个要素都涉及到逻辑新问题，而逻辑新问题，正好是分析法学所探究的新问题。事实上，西方三大主流法学流派也各自将触角伸向法的三要素之某一要素。自然法学侧重于价值、分析法学侧重于逻辑、社会法学侧重于事实。虽然，割裂法律要素进行探究是有失偏颇的，但忽视对某一要素的探究则是更加危险的。

2、我国匮乏分析法学的传统。在西方法制史，一国法典编纂的成败和优劣总是和一个国家分析法学的发展水平密切相关的。正如自然科学和自然工程的进步离不开数学一样，法学和法律制度的进步也离不开分析法学。但是，中国民法学一向忽视对民法自身逻辑和结构的探究，当西方国家分析法学已经成为一个宏大的体系时，中国分析法学尚未萌芽。而民法田园杂草丛生，概念的混沌，如同枯藤盘桓，也并不令人诧异。表现为摘要：（1）概念内涵的含混。由于中国民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析，以至“消化不良”。如对“民事权利”这一民法的核心概念的理解处于简单的教科书水准，尚无一个比较完备的有关民事权利结构的分析模式。又如以“产权”混同于“所有权”，以经济学名词如“联营”囊括民事合伙、合同及新成立法人。（2）法律渊源零散。除民法通则外，民事法律规范大量散见于民事单行法、行政法规、司法解释中。（3）法律规则冲突。在此法和彼法、一法的不同条文以及同一条文内都可能存在法律冲突〔38〕。难怪有学者认为，在我国民法尚未建立一种精致完美的形式主义的法律结构时，就对现代法律的形式主义进行批评，是一种“没有批判对象的批判”，在一定程度上误导了中国民法学探究的方向〔39〕。

3、分析法学方法论在西方法律体系中并未“绝迹”

诚然，在19世纪后期和20世纪初期，西方的许多国家中确实存在过对法律中的逻辑一致性的过分关心，这种倾向在某些地方至今依然存在，但是这丝毫不能成为彻底否定分析法学方法论的理由，而且尽管“和当年潘德克吞法学家所处的时代相比，现在人们对法律原则进行演绎推理的喜好已减少了许多，但大陆法国家的法学词汇、法律教科书乃至法律本身，都显示出人们热衷于将新问题概念化的趋向，实际上，大量的判例法也在迫使英美普通法学家采用系统化、抽象化和集约化的方法，这方面的例证，有美国的各种法律重述。”〔40〕所以伯尔曼认为克服当前法治危机的最好办法不是抛弃法律形式主义，而是回到法律传统中去〔41〕。分析法学“传统”在历经了法律社会学的猛烈批判后，在西方社会并未“绝迹”，是因为其对法律建设固有的价值。彻底“离别分析法学”可能导致法律虚无主义，抑或对法律的玩世不恭，在我国极其弘扬法治的背景下，这显然非常危险。

综上，我国民法并无分析法学的传统，而分析法学欠缺给民法带来的痛苦再也不能带入民法典。走向21世纪民法典的中国民法需要一场春耕，需要分析法学的兴起，需要充分运用分析法学方法论中的合理成分，设定精细的民法概念，在此基础上确立准确的“范式”，最终造就民法典的“形式理性”。

四、民法典之体例

有关我国民法典之体例，民法学界本来存在所谓“理想主义”、“浪漫主义”和“现实主义”三种立场。“理想主义”推崇罗马法，旨在提升“人法”的地位摘要：“浪漫主义”主张制定“邦联式”的松散型法典；而“现实主义”强调尊重我国法制传统，倾向于“由总到分”的法典模式。但具体到体例设计上，虽也意见纷纭，却基本上统一于“现实主义”立场摘要：（1）通则、人身权、物权、知识产权、继续、债权组成的六编结构〔42〕；（2）总则、人格（包括主体制度和人格权）、亲属、物权、合同、继续、侵权组成的七编结构〔43〕；（3）总则、物权、债权、亲属、继续、知识产权、侵权责任组成的七编结构〔44〕；（4）总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继续组成的七编结构〔45〕；（5）总则、物权、债权、人身权、知识产权、婚姻家庭、继续和侵权组成的八编结构〔46〕。上列体例设计，观点内容在实质上相同者众，真正分歧者亦不少，笔者特就其“同”和“异”，并联系上世纪制定之外国民法典在体例上的新举措，展开分析和评价。

（一）为什么主流学者选择了“现实”

民法典的立法体例，表现为两种模式摘要：其一为罗马式，又称法学阶梯式，为法国、意大利等所采纳，该模式直接规定人法物法的具体内容；其二为德意志式，又称“潘德克吞”式，为德国及其追随者采用，其最大的特征在于将各种民事关系的共同规则抽出，集中规定在各别规定之前，有关各种合同的共同规则，作为合同的总则；有关合同、侵权行为、不当得利和无因管理的共同规则，作为债权总则；有关物权、债权、亲属、继续的共同规则，作为法典的总则，使整个法典成为一个逻辑严谨的规则体系。作为分析法学方法论的杰作，德国民法典表现出十足的演绎思维作风，其对法律逻辑性和体系性的高度关注，也造就了法律规则的明确性和可猜测性、保证了裁判结果的统一性和公正性，从而使法典具备了充分的“内在道德”〔47〕。自清末法制改革以来，德国民法典编制体例及其所确立的概念、原则、制度和理论体系，已经为我国民事立法、司法实务和学术界所接受。现行民法通则的章节布置、所使用的概念术语及所确立的民事权利体系，显然借鉴了德国民法典的经验。〔48〕面对德意志模式“现实”的优点以及我国民法的传统和“现实”，学者们能不作出“现实主义”的选择吗？

（二）有关人身权法的地位

人身权法的地位新问题，是一个存在分歧的新问题。（1）、（5）强调突出人身权法之地位，主张人身权法独立成编；（2）主张人格为一编，同时包括民事主体制度和人身权制度，也就是罗马法意义上的人法；（3）、（4）则认为人身权法地位应当维持不变，不能单独成编。人身权法单独成编的理由是摘要：（1）人身权和财产权为民法的两类基本权利，既然财产权可以分解为物权、债权等数编，人身权为何不能独立成编，否认人身权法律制度的独立性，乃受“重物轻人”的错误观念的影响；（2）人身权虽然和主体密切相关，但主体人格不同于人格权，主体制度不能包容人格权，非凡是不能保护受到损害的人格权；（3）人身权制度也不能由侵权法所概括，因为侵权法不能解决人格权的确认和法定化新问题〔49〕。人身权和人格统一为人格法编的理由为摘要：（1）人格权已不限于一项基本的民事权利，而已成为现代民法的基本理念，将人格权置于民事权利之首符合民法发展潮流；（2）民事主体是人格权的载体，人格是民事主体的构成要件，二者应当统一〔50〕。反对人身权单独成编的理由是摘要：人格权为民事主体资格应有的内容，如单独设编条文畸少而和其他各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在是否单独设编〔51〕。笔者认为，一项制度是否单独成编，不取决于其重要性，而在于该制度的复杂性以及法典逻辑性和体系协调性。人身权非凡是人格权虽然伴随着法治文明日受关注，其内容也有很大拓展，但其法律构成依旧比较简单，独立成编实无必要。考虑到人格权和自然人的密切联系〔52〕，应将人格权作为自然人的一项内容进行规定，至于身份权，由于主要发生在婚姻家庭领域，可在亲属法编规定。

（三）有关债权法的构成

债权法的构成新问题，是争议最大的新问题。（1）、（3）主张维持传统“大一统”的债权法结构；（2）主张不设债法总则，将传统债法分解为合同和侵权两编；（4）主张将传统债权编拆分为债权总则、合同、侵权法三编；（5）主张将侵权法从传统债法独立出去，构成债权、侵权两编。上述分歧反映出的最尖锐的新问题有摘要：（1）要不要债权总则。诚然，设置债权总则体现了德意志民法典模式思维风格的一致性。而反对债权总则者则认为，传统债权法所包括的合同、无因管理、不当得利、侵权行为值得抽象的共同内容并不多，设置债法总则必要性不大。（2）侵权法是否应相对独立。侵权法从债权法中独立出来的呼声一直很高，其主要理由为摘要：学者通常表述的债权法的交易法、任意法性质和侵权法不相吻合；债权法体系主要以合同法为中心建立起来，其规则不完全适用于侵权行为；将侵权法置于债法中，不利于侵权法的发展〔53〕。笔者认为，由于20世纪以来市场经济和科学技术的发展，产生了各种新的交易形式和交易关系，发生了各种新的危险和损害类型，导致传统债权法中合同法规则和侵权法规则激增，出于民法典各编协调性考虑，应对债权法内容进行分解。同时，考虑到合同法和侵权法究竟存在一些共性化内容，故仍有必要抽象出债权总则，并以债权总则包容合同法和侵权法所不能包容的因不当得利等其他原因引发之债。如此构造债权法，既缓解了传统“大一统”债权编面临的“大肚皮”压力，也有效地确保了侵权法的相对独立性，是对侵权法独立呼声的积极回应。

（四）有关民事责任

民事责任新问题虽然没有直接反映在上述学者所设计的民法典体例中，但其的确为民法典构造中一个非常重要的新问题。民法通则中的民事责任独立成章，自成体系，此种做法，民法典不应因循。因为摘要：（1）近现代民法虽然从概念上对义务和责任作出区分，但在法律制度上一直将义务和责任融为一体。将责任单独规定，无异于使责任和义务相分离；（2）各种性质的责任的个性远远大于共性。民法通则集中规定的责任，仅仅包括违约责任和侵权责任，而未兼容缔约过失责任、不当得利返还责任等。而之所以不规范这些责任，无外乎这些责任彼此差异太大；（3）不同的责任形式是和不同性质的责任联系在一起的，只有在各种不同性质的责任中规定相应的责任形式，才便于人们实际了解和把握这些责任形式。既不追随民法通则之立场，则民法典又应如何作为？笔者非常赞同魏振瀛先生的观点，即民法典应将民事责任分散规定于总则和分则之间。总则部分对民事责任一般新问题（归责原则、免责条件、过失相抵等）作出概括规定，并将其和民事权利和义务的一般内容结合起来成为一章。在分则中，一方面在债之通则就违反债的责任进行一般性规定，而违反各种债的责任则在相应章节规定；另一方面，通过侵权行为法规定侵权责任的一般规则和各种侵权责任（包括侵害债权责任），而在物权、亲属等编就只规定权利义务，不规定侵权责任。〔54〕此外，尚需注重责任和担保的关系，在日尔曼法，责任和担保同意，开了将责任和担保相混淆之先河。我们的确不能否认，近现代民法之财产责任，着实具有“担保”债权之功能。然而，现代意义上的担保概念已经超出了以国家强制力为特征的民事责任的范畴，一般所言之责任，在一定程度上仍为债之本体，将一切责任均理解为担保无助于法学理论和立法体系的构建，只有在债之本体之外或者远离债之本体的稀薄地段才能命以担保之名。〔55〕既然如此，则将责任关系予以独立，和债法中之保证及物权法中之担保物权，一并制定责任法的主张〔56〕，也不可取。

（五）有关权利保护新问题

1997年最新修订版的意大利民法典，作为一部法学阶梯式的民法典，和其他罗马式甚至德意志式民法典相比，在编纂体例上有一异乎平常的举措，那就是在规定了人法、继续法、所有权、债、劳动（该编为民商合一的典范）之后，于其第六编，统一规定了权利的保护。在该编中，包括了登记、证据、财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法、权利的司法保护、消灭时效和失权五章。笔者的导师李开国教授曾多次对笔者讲述他对我国民法典的结构设想，即未来民法典由总则、权利、权利的保护三编构成，并认为如此规定，则民法典层次清楚，逻辑了然。显然，李开国教授的观点和意大利民法典模式比较接近。笔者认为，将民法典设计为三编，非凡是将权利之保护独立成编，其本意在于简化法典结构，增进法律体系逻辑，但按此结构，必将不能如愿摘要：（1）将法典压缩为三编后，权利一编必然条文数量惊人，严重破坏法典在整体上的协调性；（2）非凡重要的是，为了“平衡”失范的法典，必须使保护一编内容相对丰满。无奈中，只能将登记制度、担保制度等置于其中“充数”，而不考虑这些制度的个性远超过共性，将其强行捏合，可能导致“同床异梦”。何况，这些制度本身，也表现为复杂的法律关系，也包容丰富的权利义务内容。例如担保物权制度，其对物权法的“向心力”显然如同其对“保护”制度的“离心力”，更不用说担保物权人权利本身也还需要“保护”，岂能轻易将其作为和对权利司法保护同等的“保护”而共立于一编之下。

（六）有关实体法和程序法

前述意大利民法典不仅将“权利的保护”单独成编让人诧异，其在“权利的保护”编中规定“证据”则更使人惊异，因为他将本为程序法内容的证据纳入实体法中，打破了民事实体法和程序法长期隔绝的局面。笔者认为，在我国，由于实体法和程序法长期的隔绝状态，使得很多法律规范不能圆满，法律发展举步唯艰。可喜的是，已经有学者意识到了这一点，并呼吁“民法，给程序应有的地位”〔57〕。诚如此，诸如物权法定原则僵硬性的感叹必将消逝。因为，根据实体和程序结合之精神，可以将“法定”内涵由种类固定转化为程序固定，即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求，设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型必须具备的程序条件。借助程序在控制自由的前提下保障自由，既可容纳千变万化，又可保持不离其宗，使无限的未来可能性尽归一已，从而提供为形成新的规范所需要法律体系的开放性结构，适应能力和可塑性的功能。〔58〕

〔2〕6世纪查士丁尼的法典编纂，虽然不是严格的法典化，但却开创了将法律体系化、统一化的先例，深刻地影响了近代民法典的编纂体例和技术。参见高富平《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》1999年第2期

〔3〕梁慧星。制定中国民法典的思索（上）。[J.北京。人民法院报，2000.2.12

〔4〕高富平。民法法典化的历史回顾。[J.上海。华东政法学院学报，1999（2）

〔5〕杨振山。罗马法、中国法和民法法典化。[C.北京。中国政法大学出版社，1995，50

〔6〕[美梅里曼。大陆法系。顾培东等译。[M.北京。知识出版社，1993.40

〔7〕齐树洁。论20世纪民法的发展趋向。[J.厦门。厦门大学学报。哲社版，1999（1）

〔8〕更早以前，学者认为大陆法系为成文法，英美法系为不成文的判例法。其实，判例法也是以成文法形式表现出来的

〔9〕李开国。民法通则的历史功绩和历史缺陷。[J.重庆。现代法学，1997（4）

〔10〕刘士国。民法是市民社会的一般私法。[J.北京。法学杂志，1999（6）

〔11〕丘本。论私法制度和社会发展。[J.天津。天津社会科学，1995（3）

〔12〕崔建远。有关制定中国民法典的断想。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔13〕苏号朋。民法文化——一个初步的理论解析。[J.北京。比较法探究，1997（3）

〔14〕[法勒内。达维德。当代主要法律体系。[M.上海。上海译文出版社，1984.25

〔15〕黄风。罗马法教科书译后记。[M.北京。中国政法大学出版社，1992.570

〔16〕宪法是民法的依据，但并非当然依据，更不是唯一的依据。民法置根于市民社会的法律需求，第一部资本主义民法典《法国民法典》和第一部社会主义民法典《苏俄民法典》都是在没有宪法依据的情况下制定的

〔17〕[美艾伦。沃森。民法法系的演变和形成。李静冰等译。[M.北京。中国政法大学出版社，1992.172

〔18〕杨振山。论民法是中国法制改革的支点。[J.北京。政法论坛，1995（1）

〔19〕李开国。我国民法法典化的理论预备。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔20〕徐国栋。民法典草案的产生新问题。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔21〕李开国。我国民法法典化的理论预备。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔22〕薛峰。有关民法典立法条件的法理学思索。[J.北京。法学家，1999（6）

〔23〕李开国。我国民法法典化的理论预备。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔24〕这700余年从11世纪罗马法复兴开始，到法国民法典的制定为止

〔25〕郭明瑞。我国应当制定民法典。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔26〕纪坡平。商品社会的世界性法律。[M.北京。经济管理出版社，1996.132

〔27〕[德茨威格特。比较法总论。潘汉典等译。[M.贵阳。贵州人民出版社，1992.169

〔28〕[德茨威格特。比较法总论。潘汉典等译。[M.贵阳。贵州人民出版社1992.268

〔29〕这是单从立法取向和立法风格的角度而言，并不意味着我国民法典就只能采取法国模式，实际上，在模式和具体制度设计上，德国民法典对我国有更大的借鉴价值

〔30〕梁慧星。民商法论丛（第6卷）。[C.北京。法律出版社，1997.282-311

〔31〕中国社会科学院物权法探究课题组。制定中国物权法的基本思路。[J.北京。法学探究，1995（3）

〔32〕梁慧星。民法解释学。[M.北京。中国政法大学出版社，1995

〔33〕李锡鹤。论民法本位。[J.上海。华动政法学院学报，2000（2）

〔34〕刘水林。评析民法和经济法的基本假设差异。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔35〕梁慧星。民商法论丛（第6卷）。[C.北京。法律出版社，1997.285-286

〔36〕从法律形式理性的流变来看，“法律理性主义”、“注释法学”、“分析法学”、“概念法学”以及英美法系所称的“法条主义”、“法律教义学”的基本含义颇多重合，差异除时代背景和称谓外，“注释法学”、“法条主义”侧重于对现有法律的解释，“分析法学”和“概念法学”在注释的同时还注重体系化、技术化和完善形式的理论目的。因此，本文在同等意义上使用“概念法学”和“分析法学”两个概念，至少在方法论上如此。

〔37〕王涌。分析法学和中国民法的发展。[J.北京。比较法探究，1997（4）

〔38〕王涌。分析法学和中国民法的发展。[J.北京。比较法探究，1997（4）

〔39〕苏力。法治及其本土资源。[M.北京。中国政法大学出版社，1996.268

〔40〕[德罗伯特。霍恩。德国民商法导论。楚建译。[M.北京。中国大百科出版社，1996.13

〔41〕[美伯尔曼。法律和革命。货卫方等译。[M.北京。中国大百科出版社，1993.47

〔42〕王明锁。论罗马法体系的沿革和中国民法的法典化。[J.西安。法律科学，1995（5）

〔43〕马俊驹。现代民法的发展趋向和我国民法典立法体系的构想。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔44〕刘士国。制定出中国民法典是形成有中国特色法律体系的最终标志。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔45〕梁慧星。民商法论丛（第13卷）。[C.北京。法律出版社，2000.800-802

〔46〕魏振瀛。论债和责任的融合和分离—兼论民法典体系之革新。[J.北京。中国法学。1998（1）

〔47〕美国新自然法学代表人物富勒在《法律的道德》一书中将法律道德区分为“外在道德”和“内在道德”。“外在道德”是法的实体目标和理想，“内在道德”是所谓“程序自然法”，其八项内容中就包括法律的可猜测性、明确性、法律不应矛盾等内容。

〔48〕梁慧星。民商法论丛（第13卷）。[C.北京。法律出版社，2000.804

〔49〕王利明。论中国民法典的制定。[J.北京。政法论坛，1998（5）

〔50〕马俊驹。现代民法的发展趋向和我国民法典立法体系的构想。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔51〕梁慧星。民商法论丛（第13卷）。[C.北京。法律出版社，2000.804

〔52〕笔者认为，法人无人格权，所谓法人姓名权实则为商号权、名誉权则为商誉权，而商号权和商誉权都是财产权

〔53〕王利明。论中国民法典的制定。[J.北京。政法论坛，1998（5）

〔54〕魏振瀛。论债和责任的融合和分离—兼论民法典体系之革新。[J.北京。中国法学，1998（1）

〔55〕孙鹏。担保法律制度探究。[M.北京。法律出版社，1998.6

〔56〕史尚宽。债法总论。[M.台湾。荣泰印书馆股份有限公司，1978.52

第8篇：典权制度论文范文

近现代日本民法典的发达史，可以追溯到十九世纪六十年代末期翻译外国民法的活动。其后经历了学习法国民法模式、法典论争到采纳德国模式确立现行民法典的基本框架，再到二战之后的修改民法典等重要事件。在这样一个进程中，虽然有许多因素也曾起到过不可忽视的作用，但与其他国家的民法法典化过程相比较，其政治因素的决定性作用，却给我们留下了最为深刻的印象。谢怀栻先生曾经提到，日本民法与政治因素有着亲密关系。 我认为，日本民法之近代化与法典化，包括它不可避免的走上德国式的道路，政治因素都不仅是不容忽视的，甚至可以说是起着最至关重要的决定作用。

一、日本民法近代化的原动力来自于改正不平等条约和脱亚入欧的政治目标。

日本地处东亚，是一个传统的东方国家，自古以来便深受中国传统政治文化理念的影响，是一个比较典型的中华法系国家。与中国一样，日本历史上缺少民法传统，所谓律法，均指刑事或行政管理法而言。十九世纪五十年代，处在幕府封建统治之下奉行锁国政策的日本也遭到了来自西方资本主义列强的入侵且在其强大压力下，曾先后与美、荷、俄、英、法等国签订了通商贸易条约，在这些条约里，都不同程度的被强行加入了“治外法权”的内容，从此日本失去了司法主权的独立和关税自主权。 西方列强要求治外法权的借口，是认为日本固有的封建法制不符合近代法治的要求，是野蛮落后的法制，因而怀有不安感，不愿意接受其管辖。 就日本方面而言，由于包含有治外法权内容的不平等条约的存在不仅是民族的屈辱和不幸，同时也由于被剥夺了关税自主权，极大地损害了它的经济利益，于是改正条约成为日本政治家们的强烈愿望。而列强提出改正条约的前提是日本实现法治的近代化即构建起欧式的司法系统和编纂法典 .为了满足列强的要求，达到改正不平等条约的政治目的，日本便不得不在最短的时间里开始大规模立法，实现民法的法典化与近代化。所以富井政章说：“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是由于政治上的原因。” 就这一点，当时领导日本法务工作的江藤新平说得更清楚：“帝国今日的急务在于确立国家独立的要素的司法独立的基础，司法权独立的基础的确立、完备法治国的组织，在于贯彻条约改正的目的。” 因此，我们可以说，日本民法法典化和近代化是改正不平等条约这一当时最大的政治因素推动的结果。日本民法的近代化进程是在明治维新后开始启动的，首先从翻译外国民法文献开始。1870年在司法卿江藤新平的直接指挥下，开始了日本翻译外国民法文献的工作。作为一个急进主义者，按照江藤的想法，是在直接翻译外国法典的基础上迅速实现民事立法的目的，先以之应付列强的要求以便废除不平等条约，然后再对法律慢慢修改以求适应日本的实际需要。为了强调快速立法，江藤新平频频催促，甚至命令箕作麟祥“误译无妨，唯求速译”。 可见当时要求改定条约的心情之急迫。

追求改正条约固然是导致日本民法近代化和法典化的原动力，但实际上，日本明治维新政府并没有把眼光只是停留在摆脱不平等条约上，他们是想通过法制的近代化，通过条约的改正，达到富国强兵，走上欧式的近代化发展道路，最终达到与欧洲列强比肩而立的目标。后来的历史证明，日本以法制的近代化为手段确实实现了政治经济国家生活整体上的“脱亚入欧”梦想，成为列强俱乐部在亚洲的成员。由此我们可以看出，日本的民法制定，不仅是为其短期的政治目标所推动，而且还为其长远的政治目标服务。

二、“一君万民”的国家政体是日本民法典选择德国模式的决定因素

十九世纪中后期日本发生的明治维新，是日本从旧式的封建国家向着近代式的资本主义国家演进的关键，从性质上讲可以说这是一次资本主义的改良运动。但这一次改良不仅没有废除封建的天皇君主制，反而是在恢复天皇权威的旗号下进行的。分析其深刻原因就在于：

第一，明治维新的主要倡导者来自于封建统治集团内部，如所谓的“维新三杰”木户孝允、西乡隆盛和大久保利通，均是强藩的藩士出身；又如明治维新在封建集团内部的主要支持者如三条实美、岩仓具视等人，虽然怀着改革和富国强兵的愿望，但要想从根本上改变封建意识的影响也是不太可能的，他们都是天皇政体的坚定拥护者。

第二，明治维新是仰仗天皇的权威推行起来的。众所周知，日本的近代政治革新经历了一个尊王攘夷-尊王倒幕-“王政复古”-明治维新这样的历史发展过程，在这个过程中，“尊王”即借助天皇的权威或者说实现大政奉还天皇是贯穿始终的中心思想。天皇制度在日本实行有数千年的历史，从幕府时代开始尽管天皇已沦为傀儡，大权由将军控制，但天皇在道义上仍旧有很强的号召力。倒幕的维新派因找不到别的能够对抗幕府的力量，只得拾起天皇的旗号。因此顺理成章的“一君万民”，鼓吹主权在君的思想，便成为维新派论证其合理性和进一步推行其改革举措的理论根据。

第三，建立以天皇为首，在天皇的名义下展开中央集权的官僚政治是近代日本政治体制革新的最大特色。在维新之前，日本虽名义上由幕府统一控制全国，但实际上往往强悍的地方大名藩镇势力并不一定完全听从将军的号令，所谓的“雄藩”还可以自由的制定经济政策、法律制度，日本全国处在名义上统一实际上割据的状态之中，与此同时，因为长期天皇的暗弱，日本缺乏统一的思想基础。维新派的领袖们为了解决这个问题，不得不去寻找一个维护全国统一的偶像。为此，伊藤博文曾经在制定日本宪法的枢密院宪法制定会议上提出，日本要建立宪政，必须确立国家的机轴，在排除了将宗教作为国家机轴之后便想到了皇室，他说：“在我国，可以成为机轴者，唯有皇室。” 所以，伊藤博文领导起草的宪法也把注意力放在确立皇室为国家机轴上。他说：“此宪法草案用意于此，力求尊重君权并尽量不加束缚……亦即草案指望以君权为机轴，而完全不加毁损，不敢以彼欧洲分割主权之精神为据。当然与欧洲某些国度中之君权民权共同者相比，其道理各异，此为方案之大纲。”

第四，1871年10月8日，明治政府派出以右大臣岩仓具视为首，有木户孝允、大久保利通、伊藤博文等人参加的使节团，赴欧美诸国进行考察，先后访问了美国、英国、法国、比利时、荷兰、德国、俄国、丹麦、瑞典、意大利、奥地利、瑞士等12国。岩仓使节团出访的目的之一是为改革和健全日本国内体制而调查欧美先进诸国的制度与设施。 为探索建设现代化国家的模式，具有日本现代化开端的重要意义。岩仓使节团一方面认同英国的工商立国模式，也同意美国的教育普及模式；另一方面，对于政治体制，还没有真正树立起现代社会的价值观的出身于武士阶级的使节团成员，面对欧美各不相同的政治体制，他们认为德国比英美法更有参考价值。之所以德国政治体制吸引住使节团，原因大致有：其一，普鲁士刚刚通过普法战争战胜了相对更为发达的法国，这对刚刚为改正条约而与美英交涉失败、迫切希望摆脱列强控制的日本来说，非常具有实际意义；同时普鲁士宰相俾斯麦对使节团热情招待，并大力鼓吹发展军事，用武力维护国家尊严的思想，也深深影响了他们。使节团成员久米邦武写道：“德国以通商增其武力，其武力虽在国外并不甚显，但已以此为国是。此点反而与我日本酷似。研究此国之政治风俗，比研究英国之事情得益尤多。” 其二，普鲁士完成了德意志帝国的统一，建立了以皇帝为首的、由官僚专政的中央集权国家，既没有动摇皇帝的至高无上的地位和权威，又能够保证具有改革思想的官僚们大刀阔斧的推行他们的政治策略。其三，在当时的普鲁士和德意志帝国，乃是一个后发的从封建制向资本主义过渡的国家，其发展程度与日本非常相似，这一点也是使节团感兴趣的，因为要日本立刻就去向英、美、法这些发达国家学习，差距太大，正如木户孝允所说：“英美法等国（比日本）先进几倍，（日本想模仿）也是无法赶上的。” 法国刚刚发生推翻第二帝国的革命建立民主政治，这显然让使节们不安，被认为不符合日本国情，英国的君主立宪也不能满足日本的需要，所谓使节团认为均不足以效仿。经过权衡之后，岩仓使节团认定德国的集权政治体制最符合日本的实际。负责考察政法的木户孝允说：“尤当取者，以普国为最”。以后在立宪过程中作为负责起草工作的法制官僚最高首领井上毅也十分倾倒于普鲁士，事实上，他关于法律、宪法的知识都来自于德国专家。1880年3月，他详细阐述了把普鲁士宪法推荐为日本应该学习的宪法的主张：“普鲁士于1850年颁布之国家宪法乃政府创立之初，即给与人民并获得人民同意之宪法，此与其他各国内乱之后，人民逼迫，向政府要求之宪法不可同日而语也。现今之日，德国政府与国会之间互相扶持，因而富强之果得冠欧洲之首，此亦其建国政体不失其宜之故也。” 而当时的德国不过是一个由容克贵族地主把持的带有浓厚封建残余的、受到一些资产阶级影响而用议会粉饰门面，按官僚制度建立起来并以警察来保卫的军事专制制度国家。因此，岩仓使节团把德国的集权主义宪法体制引进了日本，同日本固有的天皇制嫁接建立起集权主义政治体制，这就是近代日本的天皇专制主义统治。

这样的君主制思想和建立君主制国家的决心，既然已经成为日本国家近代化的基本思路，那么各项制度和社会生活，包括为国民的商品经济生活提供行为规范的民事法律，都围绕这一中心为其服务就成为在所难免的了。因此一八九三年为修订带有民主主义色彩的旧民法典而专门设立的以伊藤博文任总裁的法典调查会，作为首相的伊藤博文亲自拟定民法典修订的规程，其中明确提出：法典应采潘德克顿式编制体例，按照萨克森民法的编别安排。 所以，“一君万民”的君主制政体构想，是促使日本民法典最终走向德国模式的政治决定因素。当然除此之外德国民法结构严谨、逻辑连贯、易于模仿的因素； 德国民法具体规则技巧方面较之于法国民法具有后发优势等等，也对日本民法典最终选择德国模式有所影响，但我以为，政治因素仍然是最根本的。正如加藤雅信所说的那样：“法是社会和政治的产物，因此它要发挥出一定的社会和政治职能” .

三、家国主义的政治观念决定了明治日本民法典诸多具体内容的封建性

日本民法典在结构形式上模仿德国民法典，仅仅是完成了民法典服务于国家宪政体制的第一步，它要真正全面地为政治服务，就必须在内容上贯彻以政治为中心的精神。日本民法典就是从维护封建的“家制”、旧的继承制度、封建的土地关系等几个方面来进一步维护君主制的政治体制的，其中家族国家主义观念又是联结君主制政体与绝对主义家制的纽带。

首先，天皇制要求有臣民对天皇的绝对敬畏和服从，绝对主义的家族制度是培养和维系这一敬畏之情的有效手段。伊藤博文说：“维新前我国处于一种其他文明国无法类比的特殊状态。自古以来我国民人种、宗教、言语、感情皆相同，而与海外诸国隔绝，独自继承几百年来传说及封建制度之惰性，一家亲族关系甚为错综，成为社会组织的枢轴，加之宗教及道德上的主义、信仰使君臣、父子、兄弟、朋友之间的仁义、忠信、孝悌之德极其严格，日本臣民在此间恰如一大乡党，从而举国呈现一种家族相亲的状态。” 这说明国家就是按家族的原理来构建的，天皇可以在其中拥有家长般的权威，这一权威不仅用于维护家族的统一，而且被纳入伦理范畴而不必受法律的约束。因为它要求臣民有无条件地归属意识，对天皇国家自发与自愿的服从，并充满崇拜与温情，成为以忠孝为本的忠臣赤子。这是一个靠无形的力量统治的精神王国，权威在这里是无限的和绝对的，它希冀的是一种从肉体到灵魂的全面的慑服。 可见，家族制度与天皇制度是一以贯之的，是维系天皇制的民间基础，为了和忠于天皇的政治制度相适应，规定以孝为主的家长制的家族制度即“家庭的天皇制”，就成为《日本民法典》的重要任务之一了。所以1898年第二次《日本民法典》，亲属和继承部分大量采用的是日本旧有的带有浓厚封建色彩的以武士阶级的家族制度为基础的严格的家长制的家族制度。加上若干资本主义原则便形成了日本明治民法特有的亲属继承法律制度。《日本民法典》第732条定义了家族的概念，规定凡以亲族关系而聚居者构成家族，家族设户主。日本民法典所谓的户主绝非一个空名，而是享有许多实际的权利，包括家产管理、家业经营、家族和分家的指挥权、先祖的祭祀权、家名的保持权等等，户主握有的对家属及其事务的实际管理权力，如：户主有指定家族的居住之权（第749条），家属有违反这一指定者，户主有权将其驱赶出家族；户主有家属婚姻或收养的决定权，家属违反户主意志擅自婚姻或收养，户主在一定条件下也可以将其赶出家族（第750条）；户主的权利与义务不得抛弃，必须依法律规定方可变更（第752条），可见户主权更类似于一种公权力而非简单意义上的私权；在继承法部分，既有财产继承的内容，更非常有特色的确立了家督继承制度，家督继承是取得户主权的方法之一，目的在于使这种封建家族制度传续下去。 通过维护家族的秩序，既强化了忠孝一如的伦理观念，又建立国民对天皇、对天皇国家的恭敬忠顺之情，同时也是对当时声势日隆的民权思想和民主意识的沉重打击。所有这些都说明了以家族国家思想为基础的民法典竭力维持家族制度的政治目的之所在。

日本1898年民法典不仅通过家制维护君主制度，还通过物权制度维护封建性的土地关系、维护封建经济基础。这一点集中体现在法典保留了永佃权。

在债权法和其它财产权领域，明治民法典采纳了近代化的尊重经济发展要求的财产制度，它体现了自由资本主义保护私人所有权、保护契约自由的思想。其实这些规定也是有其政治意义的。日本维新的目标就是效仿英国，追求富国强兵，追求与欧洲列强比肩，殖产兴业也是他们的追求，在相对远离国家政治根基、而又有利于发展资本主义工商业的领域，这样的放松与容忍是统治者可以接受的，也于他们有利。因此，1898年的日本明治民法典就是一个结合了若干近代民法理论和封建主义思想，资本主义的财产法和封建主义的人身家族法相混合的民法典。

四、所谓“法典论争”在本质上就是一场绝对主义与自由民主主义的政治斗争

众所周知，日本民法典的出台并非一帆风顺，而是在激烈的斗争中诞生的。自从直接翻译法国民法典的尝试无疾而终后，日本又聘请了法国法专家波瓦松纳德担任政府法制顾问，负责起草日本民法典。波瓦松纳德于是按照法国民法典的模式和他自己的自由主义法理念，为日本制定了一部带有较多自由主义色彩和法国民法典模式的日本民法典。但是这一部民法典刚刚出台便遭到了很多日本学者的强烈反弹。这就产生了日本民法史上著名的延期派与断行派之间的法典论争。关于这场论争的本质，日本学者有很多研究，有从思想基础研究的、亦有从学者各自的阵营或从政治背景方面进行研究的。人们认为，这场民法典论争既有英美法学者与法国法学者之间为争夺学术领地的学阀争斗的意义，又有自然法学派与历史法学派之间的理论分歧的性质， 还有自由主义与绝对主义政治主张的斗争， 有的学者认为，历史法学派与自然法学派的不同法观念构成这场法典论争的主要方面，因此，其学术意义与德国的法典论争不相上下， 我以为，日本围绕旧民法典展开的所谓“法典论争”，其实质是一场政治斗争，政治性是其主要的属性。我们可以从这场论争双方的阵营组成、斗争的焦点以及决定斗争最终命运的因素各方面加以论证。

第9篇：典权制度论文范文

我国《合同法》第286条针对我国建设市场不成熟，业主拖欠承包费的违约行为难以有效制约的现象，参酌国外立法例，规定了承包人就工程价款债权而对工程享有优先受偿权，它是依法直接规定的一种法定担保物权。但是，这种法定担保物权究竟是法定抵押权还是优先权的问题引发了学者间广泛而激烈的争论。本文拟对此问题做进一步探讨。

一、从我国《合同法》第286条看我国现行立法的模式选择

（一）我国《合同法》第286条引发的立法模式之争

《中华人民共和国合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定赋予了承包人就工程价款债权而对工程享有优先购买权。该条也引发了学者对我国现行立法的关于法定抵押权立法模式和优先权立法模式的选择之争。

主张承包人优先受偿权是优先权的学者以《法国民法典》第2103条第4款关于不动产优先权，《日本民法典》第327条关于不动产先取特权的国外立法例作为立论的依据。否定优先权说的主要理由是我国现行立法未设立独立的优先权制度，仅在破产法、海商法等法律中，对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且，考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源，这两个词只是译法的不同而已，认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，犯了“同义语反复”的逻辑错误。①

主张承包人优先受偿权是法定抵押权的主要理由是：第一，承包人优先受偿权符合抵押权的特征。抵押权的成立与存续，不以移转标的物的占有为必要，不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。第二，从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法在第837条，我国台湾地区“民法典”在第513条，德国民法典在第648条分别将承包人优先受偿权规定为法定抵押权。否定承包人优先受偿权是法定抵押权的学者认为，我国《担保法》规定的抵押是一种约定抵押权，并无法定抵押权的有关或类似规定；不动产抵押以登记为生效要件，如果针对建筑工程设立法定抵押权，则否定了抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响。②

（二）模式之争中存在的缺陷及补救

优先权说和法定抵押权说各执一词，雄辩滔滔，引经据典，但仔细究来，其所持理由均有可疑之处，欠缺说服力。深入研究，我们发现，优先权说和法定抵押权说论证的理由有惊人的相似之处。第一，在论证自身合理性的时候，采用概念涵摄的形式逻辑论证方法，将承包人优先受偿权的特征与优先权或法定抵押权的特征相对照，以不动产优先受偿权的规定符合优先权或法定抵押权制度分解的特征为由，将其涵摄。第二，在比较法上都以国外立法例作为其合理性的支持论据。主张优先权说的学者以法国、日本的不动产优先权（先取特权）制度为依据。主张法定抵押权说的学者以德国、瑞士的法定抵押权制度为依据。对于对方的论证均未提出有利的否定理由。第三，双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方的理由，实际上却有搬起石头砸自己的脚之嫌。由此导致的结果是，学者各自是其所是，非其所非，没有意识到自己在论证自身存在的正当性、合理性时也为对方提供了正当性理由，在否定对方，论证对方的缺陷性时，也对自身的存在合理性提出了挑战，否定了自身存在的正当性。可见，对于二者论证的路径和理由进行反思不无必要。笔者认为优先权说和法定抵押权说对于《合同法》第286条的解读存在重大缺陷。

1.系统化理论背景的缺失而导致形式逻辑推论方法的失效。对《合同法》第286条的规定进行讨论是在我国既无体系化的法定抵押权制度，又无体系化的不动产优先权制度的背景下进行的。背景知识的缺乏使得学术争议很大程度上演化为一场各是其所是，非其所非的无谓纷争。法定抵押权制度和不动产优先权制度是对日常生活中相同或类似问题进行规制的两种模式，立法技术上存在许多交叉和重叠。当这两种规制模式在中国这一特定场域相碰撞时，由于缺乏体系性的背景支撑，不可避免地导致了一系列理论上的困惑和误区。从体系化的制度的框架中将法定抵押权和不动产优先权分离出来，进行制度间的优劣比较是意义不大的。这就解释了为什么概念涵摄的论证方法存在局限性：仅能证明自身存在的合理性，理论解释的自洽性，而不能作为一种排他性证明的论证方法。概念涵摄的形式逻辑论证一旦逾越了界限，作为否定对方的论证方法，必然产生搬起石头砸自己的脚的现象。从体系中分离出来的不动产优先权制度与法定抵押权制度如影随形，无论法学家如何对其进行区分、界定都显得说服力欠缺，而只能使用“原则上”这样的模糊性概念。

2.比较法研究中对法律制度的渊源及演变缺乏系统的探究。不少学者论证自己的观点时，以国外相关立法例为依据。但是这种论证方法本身是有局限性的，因为既有规定承包人优先受偿权是法定抵押权的，如瑞士和我国台湾地区，也有规定为不动产优先权的，如法国和日本。学者的研究大多停留在引经据典的层面，缺乏对承包人优先受偿权的性质这一问题在我国这一特定语境下的关注。有学者在对我国比较法学的研究状况进行论述时认为，当前的比较法研究“无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析和陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。”③笔者认为，对《合同法》第286条进行解读时，也不能简单地堆积国外立法例。比较法上的“有”，即存在这种立法例并不能证明我国法律规定的承包人优先受偿权的立法模式。微观的比较研究，洞悉国内外立法例之间的关系，才能作出合乎理性的推论。

3.将法律的实然性和应然性混为一谈。《合同法》第286条所采用的究竟是法定抵押权立法模式还是优先权立法模式，是一个实然性而非应然性的问题。在争论的过程中，许多学者犯了以个人对制度的主观期待而代替对客观事物进行实证研究的错误。经过立法者主观价值判断而固化在《合同法》中的承包人优先受偿权所选择的立法模式问题是一个事实问题，是“是与不是”的问题，而不是“应当是与不应当是”、“能与不能”的问题。《合同法》第286条在形成的过程中，立法模式的选择是一个应然性问题，取决于立法者的主观价值判断和立法选择。但是，法律一旦公布并生效，则演化为一个实然性问题。两者相互区别，但同时密切联系。事实问题是立法者价值判断和立法选择的最终结果，因而认定事实问题须对条文的立法背景和过程进行考察，推知立法者的意旨。

探求立法意旨须以“立法史及立法过程中之有关资料，如一切法案、审议记录、立法理由书等”④为主要依据。但由于我国立法无附具理由书的制度，其他立法资料，如审议记录不公开，立法机关通过法律时由起草人所作的立法说明往往非常简单，这就给法意解释方法的采用增加了困难。对于《合同法》第286条面临同样的困境。但是，我们仍能从《合同法》第286条确立的过程和参与合同法起草工作的权威学者的论述中进行合理推论。王利明教授认为“我国《合同法》也借鉴了上述（德国、日本、我国台湾地区）立法经验，在建筑工程合同中规定了法定抵押权”。⑤从《合同法》第286条确立的过程来看，合同法建议草案第306条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权。”由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案也在第177条规定“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。”后来的修改中考虑到法律条文仅规定了承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力、实现方式仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用，但对于该条文法定抵押权的性质认识没有分歧。⑥

二、法定抵押权制度的典型立法模式

虽然我国现行《合同法》采用了法定抵押权制度的立法模式，但是实证法的研究结果并不能终结民法学的理论研究。只有在对优先权制度和法定抵押权制度具有明确、系统认识的基础上，理性地进行取舍，才能充实民法学理论，并对未来民法典的构建有所助益。由于法定抵押权制度和优先权制度都是“舶来物”，介绍、分析典型立法模式不无必要。

（一）日本模式

《日本民法典》设立统一的优先权制度，以优先权制度涵盖法定抵押权制度的内容，使法定抵押权呈现名实分离的景象。这一立法模式的原型是《法国民法典》中的优先权制度和《日本民法典》中的先取特权制度。日本民法中的先取特权制度取法于法国民法的优先权制度，但较其取法的对象更完善、更具典型性，因而更为后世学者所青睐。《日本民法典》于第八章规定先取特权制度，将先取特权分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权。其中不动产先取特权中规定，因不动产保存、工事、买卖产生的债权，于债务人特定不动产上有先取特权，其内容与德国、我国台湾地区、瑞士等国家和地区规定的法定抵押权制度相似。

有学者主张在我国设立统一的优先权制度，并且保留留置权，使我国担保物权呈现质权、抵押权、优先权、留置权并存的局面，并且认为此方案“由于既保持了优先权的统一体系，又注意到优先权与现行担保物权体系的融合性，而且并不对现行法作大的改动，是一项既符合逻辑又易于操作的理想方案。”⑦

（二）德国模式

《德国民法典》将法定抵押权作为债权实现的担保手段规定于债编的承揽合同中。这种结构设计从法定抵押权与债权的关系的角度着手，侧重于法定抵押权担保债权实现的法律功能，将其从统一的担保物权中分离出来。《德国民法典》在债编承揽合同第648条第1款规定，建筑工程或建筑工程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包括在报酬中的垫款，要求让与担保抵押权。我国台湾地区继受了德国的立法模式，于债编的第513条规定，承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。

就现行立法而言，虽说学者对《合同法》第286条的性质究竟是法定抵押权，还是优先权亦或是法定留置权说法不一。⑧但以《合同法》第286条为基础，借鉴德国、我国台湾地区立法例，在未来民法典中建构法定抵押权制度仍不失为一条可行的路径。

（三）瑞士模式

《瑞士民法典》将法定抵押权作为一种特别抵押权在物权编中专设一节，对其内容进行全面系统地规定。瑞士和我国澳门地区民法典采用这种结构设计。从总体上看，瑞士民法不动产担保制度与德国法不动产担保制度并无多大差异。但是具体到法定抵押权制度而言，瑞士民法虽沿袭了德国民法关于法定抵押权的规定，同时进行了创造性的发挥，于民法典物权编第836条—840条将法定抵押权区分为无须登记的法定抵押权和需要登记的法定抵押权，作了详尽系统的规定，突破了德国民法将法定抵押权在债编而非物权编规制的模式，明确了法定抵押权作为一种独立的担保物权形式、而非仅是债权担保手段的地位。

三、我国法定抵押权制度立法模式的选择与设计

法定抵押权制度在未来民法典中的立法模式问题，就是如何安排法定抵押权制度，从而使各项制度之间形成逻辑严谨、布局合理、形式美观的制度体系的问题。考察各国民事立法的社会背景、知识谱系并结合我国既有的担保物权体系，笔者认为，我国应当采用瑞士的立法模式。

就法律制度渊源而言，近现代民法中的法定抵押权和优先权都源于罗马法的优先抵押权（法定抵押权的一种）。罗马法的优先抵押权制度在近现代民法中得到了不同程度的继受，其中法国民法典继受最早也最为彻底。罗马法上所谓的“黑暗抵押权”制度被移植到法国。《法国民法典》颁布以后，罗马法的优先抵押权制度被安排在第三编第十八章“财产取得方法”中的优先权与抵押权中规定。日本民法在法国民法的优先权制度的基础上演化出先取特权制度。作为另一分支，德国民法吸收了优先抵押权关于“债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得”⑨法定抵押权的规定，在“债的关系”中对建筑承揽人抵押担保物权进行了规定。也就是说，法定抵押权和优先权在法律渊源上具有同源性。与其说他们有本质的区别，不如说是不同国家法律制度设计的结果。这两种立法模式以不同的方式安排和实现同一种对特定人、特定债权的保护。

我国现有担保物权体系的立法和学说既无体系性的法定抵押权制度，又无系统性的优先权制度，一切都在建构之中，因而完全没有必要囿于两种规制模式的具体规定，限制自己的视域，束缚自己的手脚，而应当弱化两者的区别，相互参照，取长补短，从而对权利的外延、内涵、运作模式作合乎逻辑的取舍。选取何种立法模式不再是单纯的制度间优劣比较的问题，更重要的是考虑我国现有的民法理论资源（我国的民法传统和现有担保物权体系的内在逻辑结构）和法典形式美观的综合性问题。我国之所以应采取法定抵押权制度而不采用优先权制度的原因在于：

（一）结构设计应当符合可操作性的要求

自清末沈家本修律以来，我国一直深受大陆法系之德国法的影响，近代中国民法传统的建立与德国民法有着密切的亲缘关系。在担保物权的立法及学说理论上也不例外。德国民法中没有设立优先权制度，不把优先权作为一种独立的担保物权形式。试图在我国建立统一的优先权制度，其操作性不无疑问。就法定抵押权而言，我国虽然尚无体系化的立法和学说，但对于法定抵押权作为一种特殊的抵押权形态向无异议，已然成为民法学界的共同语言。

而且，使用“优先权”这一概念还可能导致概念混淆，从而影响制度的可操作性。法律规范应当是具有内在逻辑自足性和推理上的圆满性的逻辑体系。法律逻辑要求概念的意义清晰一致，“这种要求实际是以清晰地界定法律概念为基础的，争取一个概念一种含义，达到‘词与物’的高度结合。这种结合的程度越高，法律的指向越明确，人们对法律的理解越清晰，这是符合人们的思维习惯的。”⑩但是，优先权作为物权法上的概念，很难取得明确的区分效果，存在重大缺陷。主张优先权制度的学者认为优先权是指法律直接规定的特定债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。但这并未使优先权的概念在理论上达成共识。有一种观点认为“考察中文中的‘优先权’与‘优先受偿权’的语源，二者均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词。也就是说，在中文中，这两个词仅是译法不同罢了”[11] .也有学者认为“‘优先受偿权’是与‘优先权’相同的概念”[12] .由此可见，优先权在概念上不具有明确、清晰的指向，区分度较低，能否被理论和实务界接受而不引起混乱并符合人们习惯的思维方式都不无问题。

法律不是纯粹思辨的结果，不单是抽象的概念、原则自我完结的封闭体系，而是带有强烈的实践性色彩的活动，它受到各种社会因素的制约。“科学性因素决定了民法典的体系首先必须是一个相对周延的逻辑体系，而传统性因素则要求体系设计者必须兼顾本国法学理论及法律实践的传统，诚如德国法学家所言，‘《民法典》的目的，是在不进行根本性变革的条件下，统一和阐明既存的私法。’”[13]创立与我国民法传统相背离的优先权制度，是对现有的民法学资源的浪费，成本过高，阻力过大，不易操作。

（二）结构设计应当符合制度间内在逻辑结构和外在形式美观的要求

从担保物权体系的内部逻辑结构而言，日本民法之所以能够设立统一的优先权制度，以优先权涵盖法定抵押权、法定质权、留置权的内容，建立统一的法定担保物权体系，与其担保物权体系内部的权利种类、权利效力的设置不无关系。在日本民法的担保物权体系中，质权和抵押权为约定担保物权，留置权虽然作为一种担保物权在物权编规制，但仅有留置效力，而无优先受偿的效力。因而，先取特权是作为惟一的具有完全效力的法定担保物权而存在的，法律体系内部不存在冲突，逻辑结构完整。

但是在我国现有担保物权体系框架下，留置权是具有完全物权效力的法定担保物权，而且，“在现行法律体系下取消留置权的成本过高，不易操作”，因而，建立类似于日本的统一法定担保物权的构想不具有可行性。有的学者提出了一种折衷的方案：设立统一的优先权制度，并且保留留置权。这种作法虽然增强了法律制定的可行性，但有损于法典形式上的美观和逻辑结构的严谨。这种处理难以从理论上回答这样一个问题：为什么保留以占有为要件的留置权这一法定担保物权形式，而不以占有为要件的法定抵押权，则归之于统一的优先权制度。这种厚此薄彼、区分对待的立法技术很难说存在正当性和合理性。

“法定抵押权十分类似于法定留置权”[14] ，两者在法典的外在形式和内在逻辑结构上有对称的作用。舍弃法定抵押权制度而保留留置权制度破坏了制度间对称的美学效果，逻辑结构的完整性也有所缺失。反之，在法典中设立法定抵押权，两种制度分别作为以占有为要件和不以占有为要件的法定担保物权，其逻辑严谨、形式美观，颇为可采。

（三）结构设计应当协调法域之间的冲突

随着香港、澳门的回归，在一国两制的框架下，大陆与香港、澳门、台湾之间区域间的民商事活动和交流更为频繁，消除区域间游戏规则的障碍是现实的需要。因而，我们目前对民法典具体制度的设计，应当具有一定的前瞻性，考虑到四个法域民商事立法的协调性以期能在将来顺利地统合四法域的民商法立法，建立统一的中国民法典。

立法预测，是指“运用一定的方法和手段，考察和测算立法的发展趋势和未来状况”[15] .要使民法典能够迎接未来社会的冲击，而不是仅应一时之需，必须了解本国社会现实并与未来社会需求合拍，实现向统一民法典的平稳过渡。澳门、台湾地区民商事立法都对法定抵押权制度作了相应的规定，而没有优先权制度的设立，基于这一现实状况，笔者认为，在有利于法制统一的意义上应当采用法定抵押权制度的立法模式。虽然我们不能屈从于现实，但至少我们应当尊重现实，防止无谓的学术资源和法律资源的浪费。过渡性的民法典应当起到承上启下，协调沟通的作用。

此外，对于是采用德国的还是瑞士的立法模式取舍上，笔者认为，应在未来民法典物权编中专设法定抵押权制度。

《德国民法典》采用在债编中规制法定抵押权的立法模式，这种体例安排与德国立法背景可能有密切关系。1896年德国民法以18—19世纪德国社会经济为背景，构筑了具有强烈民族色彩的担保物权体系。由于拜占庭时期（东罗马帝国时期）的“黑暗中的抵押权”制度的成立与存续不须任何公示方法，导致德国学者“不承认法定担保物权制度”。[16] 但是在现实生活中存在对建筑承揽人债权效力予以强化的客观需求。为了解决现实性的矛盾，德国法从担保物权对债权的依附性着手，从保障债权实现的角度出发，在物权编外设置了以登记为要件的建筑承揽人的抵押担保物权。可见，德国法上的建筑承揽人抵押担保物权是对社会生活的应对措施。德国法并非主动自觉地试图建构完备的法定抵押权制度，相反，对法定担保物权采取一种审慎、警觉的态度，非常保守地进行零星规定。

我国倘若采用德国的立法模式，虽然能充分利用已有的法律资源即利用《合同法》第286条的规定，成本最低，可操作性最强，但是，这并非是一种理想的立法方案。从形式逻辑的角度而言，法定抵押权与意定抵押权相对应，二者进一步抽象则构成抵押权这一上位概念。在抵押权一章中若单设意定抵押权，将法定抵押权置于物权编之外的承揽合同中，突出了法定抵押权的担保作用，但其物权性质逃逸，从形式上割裂了法定抵押权与物权的联系，抵押权概念在形式上丧失了抽象化的基础。同理，这一体例安排也从形式上割裂了法定抵押权与留置权的联系。民法典对于各种权利在结构上的安排是其内在逻辑的直观化，因而，结构的安排应尽量明晰地体现法律的内在逻辑，而不应当人为地割裂权利之间形式上的联系，破坏制度之间的体系感，给人一种杂乱无章、逻辑性欠缺的感觉，人为地制造诸多不便。权衡利弊，笔者认为，在物权编规定法定抵押权，使法定抵押权与意定抵押权、留置权交相辉映，既能明晰权利设置的内在逻辑结构，增强制度间的体系感，又能保证法典形式的美观，不失为一种理想的立法方案。

注释：

[①][11]　参见张学文：《建筑工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期。

[②]　参见孟宪海：《关于设立法定抵押权、工程留置权、优先受偿权的研究》，《建筑经济》2001年第3期。

[③]　黄文艺：《比较法：批判与重构》，《法制与社会发展》2002年第1期。

[④]　梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年版，第215页。

[⑤] [14]　参见王利明：《抵押权若干问题探讨》，《民商法研究》（第1辑），法律出版社，2001年修订版。

[⑥] [10]　参见梁慧星：《合同法第286条的权利性质与适用》，《民商法论丛》（第19卷），金桥文化出版社，2001年版。

[⑦]　申卫星：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期。

[⑧]　参见王全弟、丁洁：《物权法应当确立优先权制度———围绕合同法第286条之争议》，《法学》2001年第4期；张学文：《建筑工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期；王利明：《抵押权若干问题探讨》，《民商法研究》（第1辑），法律出版社，2001年修订版；梁慧星：《合同法第286条的权利性质与适用》，《民商法论丛》（第19卷），金桥文化出版社，2001年版。

[⑨]　周??：《罗马法原论》（上册），商务印书馆，1996年版，第402页。

[12] 陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社，1998年版，第128页。

[13] 李中原：《潘德克吞体系的解释、完善与中国民法典的体系建构》，《私法研究》（第2卷），中国政法大学出版社，2002年版，第14页。