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乙方:
第一条、根据《中华人民共和国合同法》和相关法律法规等规定,为明确双方的权利、义务和责任,本着互惠互利、诚实守信的原则,经甲乙双方共同协商,在自愿、平等的条件下,特签订本运输合同。
第二条、 本合同为长期合同。 挂靠期限及责任。
1、 乙方自愿将车型:---------—车号:————发动机:——————车架号:——————吨位:————吨的货运车辆一台挂靠甲方经营。
2、 车辆挂靠经营期限:————年——月———日至————年————月——日止。
3、 乙方及其所聘请、雇佣的人员不属甲方职工,不享受甲方职工待遇,与甲方不存在劳动用工关系;车辆安全运行,运输车辆货物安全、货运货源、车辆收入、各项费用支出等事宜均由乙方自行负责。
第三条、 结算方式
1、 运输距离为(8)公里,超出8公里,由双方再行协商。
2、 运输车辆均为密封式自卸车。车厢规格(统一):车厢长为:5.8-6米,车厢宽为:2.3米,车厢高:1.1米—1.2米。
3、 运输价格暂定为( )元/车,结算时间————(以甲方渣土票计算为依据)。
4、 如根据市场价格的变动调整,运输价格经双方协商同意调整。
5、 所有车辆在公司第一次结算时扣除5000元押金,如按协议或允许退出的话押金可以退还。
第四条、 双方责任
甲方责任 (一)
1、 根据合同条款按时结算运费。
2、 负责协调与运管、路政、交警、城管等相关部门以及社会人员和周边关系,确保道路顺畅,由甲方原因造成乙方车辆被相关部门扣押所产生的相关费用由甲方负责。
3、 甲方为乙方免费提供住宿地点,但早、中、晚餐(餐费费用从运费中扣除,每天20元)。
4、 甲方为乙方车辆提供标号(0#柴油)燃油,如原油市场出现大幅度涨跌双方共同协商解决,油费从运费中扣除(按当地市场价格供应)。
5、 乙方不得无故停工或怠工造成甲方损失,否则甲方有权向乙方索取赔偿。
(二) 乙方责任
1、 保证所提供的运输车辆必须符合渣土运输管理部门的要求,在签订合同时需提供相关有效证件(车辆行驶证、车辆道路运输证、驾驶员驾驶证、驾驶员资格证、身份证)。
2、 服从甲方统一管理、调度,如需加班,不得有异议,接受当地有关部门的监督和检查。如不服从调度和指挥的,所有造成的损失费用均由乙方负责。
3、 乙方自行负责车辆保养、年检费用。
4、 乙方在运输过程中应注意交通安全,如发生任何交通事故,应承担一切法律责任和经济赔偿。
5、 乙方在运输工地领取票据,并在消纳场交票,每车一交,否则不予计数。
6、 如遇不可抗拒的因素造成停工,乙方不得向甲方索要误工费。
7、 乙方以及所有乙方雇佣的人员在挂靠期间发生的行政、民事、刑事责任及各种纠纷所产生的费用。
第五条 附则
本合同一式两份,甲乙双方各执一份,自双方盖章签字后生效,合同履行完毕后自行失效。如有未尽事宜,双方可以根据具体情况共同协商签订补充条款。
甲方(公章):_________乙方(公章):_________
法定代表人(签字):_________ 法定代表人(签字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
车辆挂靠运输合同范文2甲方:
乙方: 身份证号:
为有序地开展运输业务,更好地为运输户谋利益,甲乙双方本着“平等、自愿、协商一致”的原则,就汽车挂靠(代管)经营事宜达成如下协议:
第一条:乙方自筹资金自购:
乙方自愿将该车“挂靠”于甲方,交甲方代为管理经营,车辆产权归乙方所有,车辆证照所有权(管理权)归甲方。
第二条:合同期内乙方不得将车转售或抵押担保,如乙方需将车辆转售,转售前必须征得甲方书面同意,并到甲方办理过户手续,向甲方交纳过户手续费。
第三条:乙方车辆挂靠交甲方代管后,甲方为乙方代办各项手续(费用乙方自付),交付乙方使用,并确保乙方货物运输的道路畅通(严禁违规、违法、违禁物品运输)。
第四条:甲方收取乙方挂靠费 元/年或代管费 元/年,甲方力争多方联系货源,使乙方有更多的货物运输,为运输户谋取更多的利益。
第五条:该车辆营运年限为国家规定的车辆营运报废期(含各种因素而提前报废),该车报废后,乙方应在**日内将车辆牌照及其他所有证照交回甲方,车辆报废残值归乙方所有。
第六条:乙方车辆在上户前,必须按照公司规定办理保险,保险费由乙方出资,甲方负责办理。该车次年保险,必须由公司统一办理,乙方按时在上年保修期前十日以前缴纳保险费用,如乙方不按国家法律、法规及公司要求缴纳保险费,其逾期期间产生的一切法律责任、经济责任及安全事故责任的费用,由乙方自行负责。
第七条:该车上户后,乙方应严格按照上户的技术参数营运,乙方不得将车辆擅自改型,如乙方自行做主改型,后果自负。
第八条:乙方按时参加季检、年检,甲方负责代办有关手续,所需花费由乙方承担,逾期不参加季检、年检者,一切责任由乙方自行承担。
第九条:乙方应自觉遵守国家道路交通安全规程及相关法律、法规、否则,由此而产生的一切责任由乙方自行承担。
第十条:本合同经甲乙双方法定代表人委托人签字后,自 任何一方违约,将按照合同法及相关法律、法规规定追究违约责任。
第十一条:本合同一式两份,甲乙双方各执一份,双方具有同等的法律效力。
甲方(公章):_________乙方(公章):_________
法定代表人(签字):_________ 法定代表人(签字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
车辆挂靠运输合同范文3服务者: (以下简称甲方)
经营者: (以下简称乙方)
经甲、乙双方充分协商,就车辆挂靠经营服务的相关事宜达成一致,特订立本合同,以便共同遵守。
一、合同期限
从 年 月 日起到 年 月 日止,合同期 年。
二、联营车主基本情况
车主: 身份证号: 家庭住址:
宅电: 移动电话: 现 住 址:
紧急情况通知人详细住址:
姓名: 移动电话: 住宅电话:
三、联营车辆基本情况
车号: 上岗资格证号: 驾驶证号:
车型: 道路运输证号: 行车证号:
吨位: 车辆技术等级: 操作证号:
司机: 移 动 电 话: 住宅电话:
四、应缴纳的保险费用和服务费用
1、甲方有权要求乙方车辆参加必要的保险,若乙方不参加保险,一切经济损失和责任由乙方自行承担。
2、车辆保险费用:交强险 元,车损险 元,第三者责任险 元,座位险 元,货物险 元,不计免赔 元,盗抢险 元,玻璃险 元,自然损失险 元,无过失责任险 元,危险货物承运人责任险(货物险) 元(第三者) 元。
3、上述费用乙方交给甲方,由甲方代为交付,甲方办理上述费用的缴纳时,乙方须给甲方付 元的代办服务费。
4、乙方向甲方一次性缴纳一年的风险保障基金 元。
5、各项费用从 月
五、甲方的权利和义务
1、有权要求乙方依法经营,按时缴纳合同规定的各项费用。
2、有权要求乙方服从运管、交通部门的管理,保证安全行车。
3、有权要求乙方的车辆按交通、运管部门的规定,安装GPS,承担其费用。
4、若遇抢险、救灾等紧急运输任务时,乙方车辆须无条件服从调遣。
5、甲方向乙方提供相应的服务,为乙方代办营运手续和协助乙方处理交通事故等事宜,代收代缴保险费及其他应缴纳的费用,而费用均由乙方承担。
6、甲方为乙方提供配货服务,乙方须服从甲方调配。
7、甲方为乙方提供有偿的修理、仓储、信息服务,但给予优先和优惠。
8、乙方的车辆只是在甲方的名下经营,车辆的所有权归乙方。
六、乙方的权利和义务
1、有权要求甲方及时办理各种代办的手续和事宜。
2、有权要求甲方按期结算各项费用。
3、在甲方力所能及的情况下,乙方享有优先配货权。
4、乙方要依法经营,照章纳税。
5、在运输过程中造成货物丢失、损坏的,其经济损失全部由乙方承担。
6、乙方不得将有关证件私自转让或出借他人,如发生此类情况,造成的一切责任和后果一律由乙方自负。
7、乙方应积极参加抢险、救灾等紧急任务。
8、乙方车辆必须完全听从甲方的调配、管理和为甲方提供服务,未经甲方允许,乙方不得私自对外承担业务,乙方一旦违约,甲方享有制约权和解除权。
9、乙方必须保证驾驶员和押运员具有交通、运管部门核发的相关上岗证件,不得让无证照的驾驶人员和押运人员驾驶和押运车辆,一定要持证上岗,否则,一切责任和后果自负。
10、车辆在经营或道路行驶过程中,造成的交通事故、违章和违法等行为,均属乙方个体行为,一切责任和后果均由乙方自行承担或乙方的法定继承人承担,甲方概不承担任何责任和后果。
七、违约责任
在履行合同期间,如出现下列情况之一者按违约论处。
1、因国家运输费用调整时,经甲、乙双方协商,制订书面费用增减协议,一方随意增减的,按违约论处。
2、乙方不能按期如数缴纳合同规定的各项费用,从超过支付期限的第10日起,每天按欠款5%的比例缴纳滞纳金。
3、双方未经协商,其中一方擅自解除或终止合同,按违约处理,所造成的责任和后果一律由违约方承担。
八、合同的变更和解除
1、合同签字后即具有法律约束力,任何一方不得随意变更或解除,需要变更或解除合同时,必须经甲、乙双方协商一致,达成书面协议后方可有效。
2、合同期内,如国家政策发生较大变化或不可抗拒的原因,使合同无法履行时,经甲、乙双方协商可以变更或解除合同。
3、乙方违法乱纪,损害国家、企业利益,触犯刑律,发生重大责任事故,被追究法律责任或因乙方本人原因不能履行本合同时,甲方有权解除合同。
4、合同到期由甲、乙双方协商续订新的合同。
九、附则
1、本合同未尽事宜,经甲、乙双方协商签订补充合同,补充合同与本合同具有同等的法律效力。
2、本合同一式两份,甲、乙双方各执一份,自甲、乙双方签字之日起生效。
甲方(公章):_________乙方(公章):_________
营业执照:_________________
注册地址:________________
邮政编码:_________________
法定代表人:_______________
职务:_____________________
乙方:____________________
身份证号:_________________
双方根据中华人民共和国有关法律、法规之规定,在合法自愿基础上,经协商签订本合同,以资共同遵守。
第一条合同目的
为了有效利用资源,达到双方共赢的局面。经双方协商,一致同意乙方挂靠在甲方企业之下,从事甲方经营许可证范围内的经营项目。同时,甲乙双方订立本合同,明确双方的权利与义务及其挂靠期内的注意事项。
第二条甲方的基本权利和义务
权利:
(1)甲方每年向乙方收取人民币(大写)_________万元整,作为管理服务费。
(2)如乙方作出有损甲方信誉和形象之行为,甲方有权单方面终止本协议,本年度管理服务费不予归还。
义务:
(1)甲方在本协议生效之后,应向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可。
(2)甲方在本协议生效之后,应向乙方提供经营所需的银行帐户和相关财务支持和票据支持。
(3)对乙方提出的合理要求尽可能提供良好的服务。
第三条乙方的基本权利和义务
权利:
(1)乙方可以获取甲方对其二条义务的承诺和兑现,若有问题可以随时向甲方提出意见。
(2)享受甲方所提供的经营所需资质及经营许可。
(3)充分利用甲方的资质,完全自主的开展相关产品经营业务。
(4)经营上实行内部独立核算,自负盈亏。
(5)乙方经营所得的一切合法的利润归乙方所有,不受任何干涉。
义务:
(1)在经营活动中严格遵守国家法律法规和甲方相关的规章制度。
(2)自主负责解决经营过程中发生的事件,相关经营条件及经营设备投资由乙方自主负责解决。
(3)认真负责进行经营活动,确保质量和安全,对经营过程中因乙方原因发生的质量问题和事 故乙方负完全责任。
(4)维护甲方的信誉和形象,不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情,若发生此类事件,则甲方有权追究乙方的法律责任,并要求进行相关经济赔偿和处罚。
(5)按时足额向甲方缴纳管理服务费。
(6)乙方经营项目不得超过甲方经营许可证所规定的范围,如超出甲方经营许可证范围的项目,乙方需要经营的需自己办理相关手续,提供相关证件。
第四条乙方在其经营过程中,其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由甲、乙方协商办理。
第五条管理服务费支付方法
_____________________________________
第六条联合声明
(1)甲乙双方仅是挂靠经营关系,双方具有独立的经营地位,不存在内部管理关系。
(2)为了经营需要,甲方同意为乙方开立银行资金帐户和提供相关经营票据。其中甲方为乙方开立的银行帐户资料为:
开户公司:__________________
开户行:___________________________
帐号:__________________
甲方同意讲上述银行帐户交由乙方使用管理,同时声明该帐户一切资金均为乙方自带的挂靠经营资金,所以资金收益均为乙方经营所得,甲方不得主张任何权利。
(3)甲乙双方认同本合同为经济协作合同,一切争议为民事争议。
第七条纠纷解决方法
执行本合同发生争议,由当事人双方协商解决。协商不成,按项处理:
(1)由_________仲裁委员会仲裁。
(2)向_________人民法院起诉。
第八条其他事项
本合同以签订日期为生效日,有效期_________年,正本一式两份,甲、乙双方各一份,副本_________份,分送_________
甲方签字:_________乙方签字:_________
签订时间:__________________
签订地点:__________________
甲方:______________________
乙方:______________________
甲乙双方本着平等互利、友好协作的原则,经协商,就甲方与乙方联合经营出口业务达成如下协议:
一、 甲方责任
1.甲方与乙方联合经营出口________产品,具体品名、规格、数量及价格等以出口合同为准。
2.协助乙方对外索赔,由此产生的费用由乙方承担。
3.提供本协议每一票出口货物所需出口相关单证。
4.负责向银行办理交单议付手续和收结汇。甲方在收到结汇水单、出口核销单、报关单及乙方提供的增值税发票(经国税局认定为真实有效的增值税发票)后三个工作日内,按结算比率(详见结算表)将款项(扣除银行和甲方代垫费用)付至乙方工厂;如汇率变化,按新汇率执行。若外汇货款到帐发生在每月的1—10日期间,则货款先按1美元:____元人民币付给乙方,余款延至每月10日后付给乙方。
5.负责办理外汇核销手续。
二、乙方责任
1.负责办理本协议每一票外销合同项下的货物订仓、排载、装运、报关、报检、保险及编制有关单据等手续,甲方积极协助乙方办理上述手续。
2.乙方对货物的质量、数量、包装、交货期负责,因货物质量、数量、包装、交货期以及不可抗力等原因造成的损失由乙方承担。
3.负责联系境外客户,通知境外客户将外汇货款支付到甲方指定的银行帐户,或开立以甲方为受益人的即期不可撤消信用证。所有因外商索赔,外商违约或者其他原因造成本协议外销合同未能履行、延迟履行、部分履行或履行不符合约定条件,使甲方未能按时收汇核销或无法收汇核销,乙方承担由此产生的一切经济损失和法律责任。
4.乙方异地自理报关的,应接受甲方监督管理,并提前5天将出货计划和需要领取的单证传真给甲方。所领取的单证应在30天内归还甲方,乙方应保证合法、安全地使用甲方提供的单证,如发生单证丢失、使用不当和延误等情况,所引起的一切后果和经济损失由乙方承担经营合同:个人挂靠外贸公司合同由精品信息网整理!
5.乙方应遵守国家法律、法规和各项规定,乙方对甲方在授权范围内依本协议所做的
一切行为承担法律责任。若乙方在执行本协议过程中因假冒商标、假冒产地或商标侵权等违法违纪导致甲方经济和声誉损失,乙方负全部责任。
6.乙方必须在报关出口后60天内提供与本协议项下每批货物的出口报关单相符的,由供货工厂开具的增值税发票,承担增值税发票不合法、不准确、不正确而导致甲方无法退税或造成骗税行为的经济损失和法律责任。如乙方提供的增值税发票、关单、核销单系伪造或有其他与税务局等国家管理机关要求不符之处,甲方有权拒付相当于应退税款的余款。
7、乙方应督促境外客户按时付汇,保证甲方能在报关出口后3个月内收回外汇。若无法按时收汇核销而导致无法退税的,乙方应承担由此产生的一切经济损失和法律责任。
8.若由于乙方原因导致无法退税的,乙方仍需安排外汇到帐,且必须开具普通商业发票给甲方,同时甲方向乙方收取出口报关金额1%的手续费;若乙方无法安排外汇到帐或无法开具普通商业发票给甲方,由此产生的一切经济损失和法律责任均由乙方承担。
三、货款结算:
1.甲方应付乙方货款以净收汇按以下结算比价表计算:
出口退税率____结算及开票比价(美元:人民币)____%
2.乙方应按开票比价足额开具增值税发票,开票不足的应退税款由乙方承担。
所谓的挂靠经营,是指“挂靠者”(个体运输业户、自然人)依附于“被挂靠者”(另外一个经济实体、企业法人),对外以“被挂靠者”的名义从事经营活动;为了运输业务营运过程中的方便,挂靠者将车辆登记在某个具有运输经营权资质的单位名下,以单位的名义进行运营,并由挂靠者向被挂靠单位支付一定的管理费用。
一般个人购买车辆后,要以挂靠单位名义到车管部门登记领取车辆牌照或其他资格手续,挂靠单位成为法律意义上的车主。在现实中,客车运输、道路货物运输、汽车租赁、危险货物运输等行业中都存在着这种车辆挂靠的问题。挂靠车辆未经过户倒手转卖,“名义车主”虽然对其失去控制,但必须为其缴纳各项行政收费,代办保险,并进行一些日常的管理活动。一旦挂靠车辆引发交通事故,造成人身损害,挂靠单位被告上法院的事件更是屡见不鲜。
那么挂靠车辆发生事故到底应该由谁来承担责任呢?
天津市高级人民法院《关于审理交通事故赔偿案件有关问题的经验总结》中指出:挂靠车辆在运行过程中造成他人损害的,应按照下列规定处理:若挂靠单位收取了管理费或得到了经济利益,挂靠单位在收取的管理费和得到的经济利益总额内承担连带责任;若挂靠单位未收取管理费或未取得其他经济利益,仅仅是基于地方政府管理的要求挂靠或强制挂靠,挂靠单位不承担赔偿责任。
对于挂靠车辆的违章,也应该来比照以上规定来处理。但在现实中,有些交通运输管理部门却不按照法律规定办事,车辆违章处罚了挂靠车主后,还把挂靠公司列入黑名单,使其办不了年审,从而给挂靠公司造成重大损失。
2011年5月18日,武汉市仲裁委员会道路运输仲裁中心接待了一家车辆挂靠公司的咨询。他们公司与程某于2008年12月6日签订了挂靠合同书,合同期限为三年。2010年10月9日,程某开着挂靠车辆在汉川被当地运管处以车辆违章为由进行处罚。此事直到2011年该公司办理年审时才知道情况,于是交管部门以该公司车辆违章未受处理为由不予年审,导致该公司无法正常经营,并造成了巨大的经济损失。
现在许多车辆挂靠公司在挂靠合同中对双方的权利义务都作了明确的约定,如在挂靠期间因交通事故或其它原因产生的一切经济损失赔偿,均由挂靠车主自行承担。但现在有许多挂靠车主在签订挂靠合同缴纳了部分管理费后就杳无音信,和挂靠公司失去联系。不仅每年的挂靠费用收不回,而且当车辆出现违章后根本就找不到挂靠车主来配合挂靠单位去交管部门处理交通违章,所以就造成挂靠公司被列入黑名单的情况也时有发生。对此,挂靠公司目前还是没有有效的解决办法。
从上述案例看,如果挂靠单位(企业)在签订车辆挂靠合同之前选择由武汉市仲裁委拟定的《车辆挂靠经营合同书》并经过武汉仲裁委的确认,这样就会大大降低经营风险,确保挂靠双方的权益。
首先,合同书上有详细的挂靠车主的现在住址、身份证住址、常驻营运地点、身份证、驾驶证、行驶证等详细的信息,挂靠单位(企业)通过这些信息可以及时联系上违章的挂靠车主。
【关键词】挂靠;经营;成因;法律风险;责任
文章编号:ISSN1006―656X(2015)01-0040-01
近年来,随着国家扩大内需,各地工程建设项目逐年飞速增加。然而建设工程市场的不规范操作问题也自然暴露,一些违法违规现象时常发生。尤其挂靠经营问题日益严重,成为工程建设的热点问题。因此,工程建设企业必须对挂靠经营的特征、表现形式、法律规定、法律风险等有一个正确的认识,并且做好各项控制与防范措施。
一、挂靠的概述
(一)概念。挂靠,通常是指没有资质的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的行为【1】。
(二)特征。挂靠人没有从事工程建设的主体资格或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具备与建设项目要求相适应的资质等级证书,但是往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;挂靠人需向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”,被挂靠企业只是以自己企业的名誉对外签订总承包施工合同及办理相关手续,不对施工项目实施管理,不承担工程工期、质量、安全及经济责任;挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力,对外往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。
(三)表现形式
(1)借用施工资质型。低资质等级的施工企业有承揽工程的手段和能力,借用高资质等级施工企业参与投标,中标后与发包人签订建设工程施工合同,实际上由低资质等级的施工企业进行施工。
(2)内部承包型。不具备建设工程施工能力的某个人利用具备项目要求的施工企业,由该施工企业与发包人签订施工合同。挂靠人一般在被挂靠的施工企业担任施工负责人的职务,双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任及施工管理职责,被挂靠企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务,挂靠人须向被挂靠企业缴纳内部承包管理费。相比借用施工资质型挂靠,内部承包型挂靠显然更具隐蔽性,在实践中也较为常见。
二、挂靠经营产生的原因
(一)现行法律法规关于挂靠的规定操作性不强。在我国现行的法律法规中,对挂靠行为的规定基本都属于禁止性条款,对业主单位的责任界定不够详细,对其不规范操作行为缺乏法律约束条款。同时,对挂靠行为的法律界定条款太少,且过于原则化,缺乏可操作性,难以据此在实践中进行违法认定和处罚执法。
(二)国家实行的严格资质管理制度和市场准入制度。2007年施行的《建筑业企业资质管理规定》中规定:建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质,经审查合格,取得建筑业企业资质证书后,方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。条款是对施工单位的市场准入和市场行为方面的规定,说明国家对工程建设项目质量和安全管理非常严格;这个规定也把没有资质或资质低的施工企业排除在工程建设市场外。这些企业自己没有能力通过招投标承揽工程,只能另辟捷径,无疑是国家政策法规的约束导致工程建设企业挂靠经营的原因。
(三)挂靠双方“利益、双赢”的驱动和“资金、人脉关系”的优势互补。利益驱动是产生挂靠的根本原因。被挂靠的一方,出借自己的资质这一无形资产,得到管理费,达到了为企业创收的目的,同时在不增加人员、机具设备、投资的情况下,有了更多的项目,既扩大了知名度,又积累了工作业绩,实现了名利双收;而挂靠单位依赖自己多方面的人脉关系而参与投标获取工程,又不需要花费很大的力气,去获得相应的资质,通过使用被挂靠单位相应的资质,与业主、主管部门玩起了猫腻,最终达到承揽本不该承揽的工程项目,获得了丰厚的利润。
三、建设工程挂靠经营的法律风险分析及责任承担
(一)建设工程项目质量问题引发的法律风险
(1)在工程质量验收合格情况下,相对被挂靠方是有利的。按照法律规定,即使挂靠行为导致建筑施工合同无效,被挂靠企业依然可以要求业主按照合同支付工程价款。而相对业主方,在建筑施工合同无效时,意味着施工合同的条款无效,业主方会面临很多风险,如被挂靠方随时终止合同、工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题等,业主方无法追究被挂靠企业的违约责任。
(2)在工程质量验收不合格情况下,根据《司法解释》第三条规定,经修复后合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款,但是要承担修复费用;如果修复后仍然不合格的,意味着施工合同目的无法实现,业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务,相反还要求被挂靠人返还之前支付的工程款。
(二)对挂靠双方非法经营所得面临法院判决没收的法律风险
按照法律规定挂靠合同无效后,法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人的非法所得就是挂靠人收到的全部工程款减去实际投入(包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收)。如果法院判令收缴,而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实,说不定挂靠人会亏损。被挂靠人的所得比较容易确定,通常按照工程合同金额或按照每笔打入被挂靠人账户的工程总结算收入的一定比例收缴。
(三)挂靠人安全管理不善,引发重大安全事故的法律风险
挂靠人的业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力相对是较差的,一旦违规操作、不执行安全规范、安全生产所需资金投入不足、偷工减料、安全管理不到位、安全措施不健全等,发生重大质量安全事故,将给被挂靠人造成不堪设想的法律后果。
四、结束语
挂靠经营在建设工程是比较普遍的现象。对一个企业来说,关键是如何用法律法规来规避风险,维护自己利益。相信随着国家法律法规的健全,建设工程管理将日趋完善、标准、规范。
关键词:建筑企业挂靠法律风险法律后果防范措施
中图分类号:C29 文献标识码:A 文章编号:
“挂靠”这一法律现象在建筑业中普遍存在, 是经济发展过程中出现的特殊现象,在目前的市场环境下,施工企业只能采取一些措施防范和化解挂靠行为有可能带来的风险, 但这些措施和方法毕竟是有针对性的、有限的。面对不断变化和发展的市场环境,作为建筑行业的主管部门, 应该充分发挥市场监管作用, 根据实际情况制定和完善行业准入制度, 这样才能保证建筑行业在一个稳定、有序的市场环境中健康快速的发展。
一、“挂靠”的法律风险及法律后果
1、与发包方发生工程质量纠纷。挂靠人由于没有承接该项目应有的资质,如果技术力量、施工机械等不能满足工程施工的需要, 出现质量问题是难免的。根据规定: 因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提讼。这里的实际施工人指的就是挂靠人。但在实践中, 出现工程质量纠纷时,发包人一般只列被挂靠人为被告。为什么会出现这样的现象呢? 主要原因如下: 一是被挂靠人与挂靠人往往以内部承包的形式联系在一起, 发包人不能也不可能知道他们之间的挂靠关系; 二是发包人事先与挂靠人之间存在某种默契将工程项目交由挂靠人去寻找符合资质等级的被挂靠人承包的。在后一种情况下,业主当然不会主动列挂靠人为被告人。此时可能会有人认为如果出现这种情况时, 被挂靠人可以向法院提出追加挂靠人为共同被告来相应减轻自己的责任。其实不然,根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》的有关规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了无效合同的处理原则: 因合同取得的财产予以返还, 不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但由于建设工程施工合同自身的特殊性质,建筑物一旦建成,实际投入的人、财、物就转化成不动产, 根本无法返还。因此,只能适用“折价补偿”和“过错责任”原则,在此情形下被挂靠人的责任无论如何是避免不了的。
2、在实际施工中发生的与第三人间有关的工程材料购销款等纠纷。在工程施工过程中, 工程项目施工过程中的重要经营事项都由挂靠人实际控制,比如购买建筑材料、租赁机械设备等等,但在进行这些民事法律行为时,挂靠人往往以被挂靠人工程项目部的名义进行。这种情况在挂靠承包工程项目中普遍存在, 它是引发被挂靠人与第三人发生诉讼纠纷的主要原因。在此类诉讼案件中,几乎所有的被挂靠人都被人民法院判决承担第一性的给付责任。当被挂靠人承担了给付责任后向挂靠人追偿时, 往往因挂靠人没有责任承担能力或其它原因而落空。
3、劳动争议。挂靠人一般都没有固定的建筑工人队伍, 即使个别的有一般也不能达到工程施工所需人数。此时, 挂靠人往往会在施工项目所在地招聘大量民工来帮助其完成工程施工且是以被挂靠人的名义或被挂靠人项目经理部的名义进行。为了规避风险,挂靠人与被挂靠人签订的协议中,一般都会约定建筑工人工资由挂靠人发放,一切工伤事故由挂靠人承担等等。
但这类约定应属无效条款。建设工程项目必须由有相应资质等级的企业进行施工, 这里的资质不仅指有实务完成工程建设, 还包括有能力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。被挂靠人试图通过协议的方式把只有企业才能承担的风险转嫁到实力有限人低资质企业或自然人个人承担, 此举显然损害了劳动者的合法权益,也不符合劳动法的规定,当然不受法律保护。一旦遇到挂靠人拖欠工资或建筑工人发生工伤事故时,被挂靠人往往被判承担连带责任。除上述三类民事纠纷外, 在挂靠过程中有时还会出现挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供担保的情形。最后,往往被挂靠单位都脱不了承担连带责任的干系。
防范措施
在现实中被挂靠人或多或少都吃过挂靠的苦头,也知道挂靠有一定的风险,但面对竞争激烈的建设市场以及目前市场的大环境,还是同意被挂靠。为了防范和化解风险,被挂靠方要完善内部控制体系,增强自身的抗风险能力。在实际操作中,应从以下几点入手。
1、严格审查挂靠人的资信情况
操作中可以设定一定的门槛,不同既无信用又无任何履约能力的挂靠人签订合同。与一贯表现优良,严格按被挂靠单位的要求进行管理,未给被挂靠单位造成不良影响的挂靠人建立长期合作关系,给予资金、技术和管理费上的支持和优惠。
2、明确挂靠方的责、权、利
被挂靠方在实务操作中必须将挂靠各方的责、权、利明确、具体,以便在产生纠纷而不得不寻求法律救济时有据可循,将可能的风险责任降到最低。要对项目部提供技术支持,加强监督和检查。如签订《经济责任内部承包管理协议书》、《项目安全生产管理责任书》、《项目经理承诺书》和《担保函》等。
3、变挂靠关系为内部承包关系并将管理费定性为上缴利润
如挂靠方是个人,还需与挂靠方办理劳动人事手续。需注意的是,在签订内部承包协议时尽量避免出现“管理费”这一词,可将其变更为上缴固定利润,以规避法律对挂靠的禁止规定。
4、对挂靠方要进行现场监督
被挂靠企业在条件许可下,对大型的、重要的工程,还应委派懂施工技术、懂材料采购、懂财务流程的专业人员进驻施工现场,对项目施工情况等适时进行贴身监管。
5、严格财务管理,规范内部监管、控制措施
(1)要统一会计记账标准,规范会计核算。对挂靠工程的收支情况,应纳入企业财务统一核算;对挂靠企业组织施工的工程,应定期进行财务清查。
(2)在对外签订的合同中应明确所有工程款必须汇入被挂靠方的指定银行账户,否则视为发包方没有支付工程款。
(3)资金往来控制。财务原则上按照挂靠人提供的发票上的单位付款,如果挂靠人提出从被挂靠方的银行直接付款给挂靠人,则要求供应商出具“委托书”或者出具“已经收清此货款”的证明。在这以后,如果挂靠人又提出将款付给第三人,挂靠人必须出具委托付款的委托书。
(4)被挂靠方预留已收工程款项的一定比例作为施工人员工资、材料款、安全责任的保证金。等工程全部结束,办理后续手续后,再予以返还。
(5)财务严查提供的成本发票的真伪和手续是否齐全。财务对注有附清单的或是一批材料的类似的发票,一定要取得相应的材料清单。财务必须对发票通过地税和国税的电话和网上
(6)挂靠方支取工程款时,须提供相应的工程发票、税票和成本发票。若不能提供相应的发票和税票,提前提取工程款,被挂靠方在扣除相应的管理费和保证金的基础上,将再暂扣收取款项的一定比例,待提供完整后,予以返回。
(7)自向发包方收取工程款之日起计算6 个月内,挂靠方必须提供相对应的工程发票和税票,超过6 个月后,公司将主动向主管税务机关纳税,在暂扣款项中支付,多还少补。财务须事先告知挂靠方,由于挂靠方的原因造成被挂靠方开具的工程发票,发包方不予接受,而要在提供劳务的当地重新开票纳税的,与被挂靠方无关。
(8)要求挂靠方提供一定比例的劳务发票,以减低建筑工人养老保险金方面潜在的风险。
(9)坚决拒绝挂靠方的工程所得税由总部(被挂靠方)合并缴纳的要求,要求挂靠方由当地税务部门带征企业所得税和个人所得税。
(10)要求挂靠方提供的成本发票的名目与投标书里的内容基本相符。否则予以拒收。
(11)加强对印章的管理。要不要刻章,刻什么章;如果刻,一定要留样,防止真假不分;盖章时一定要专人登记。
总之, 追求非法利益最大化是挂靠和被挂靠的社会现象的根本原因; 社会各部门执法不力和维护自身利益, 使这种不正常挂靠现象得以生存和发展; 挂靠成本低廉和获利丰厚是违法者的源动力。因此预防的关键是增加挂靠的投机成本,使得挂靠者无利可图。
参考文献:
[1] 郭晓红.建筑工程中挂靠问题的深层次分析及对策[J]. 中国招标. 2011(01)
挂靠的特征
特征一:被挂靠企业出借资质证书等证件,挂靠人越级承揽相应的施工项目,项目经理、技术负责人、质检、安全管理人员不到挂靠的施工现场,形成事实上的人证分离。
特征二:被挂靠企业对挂靠者及工程项目监管不到位,被挂靠企业不愿投入过多的人力、财力对挂靠项目进行管理,形成被挂靠单位对项目只收费不管理或少管理的局面。
特征三:雇工与企业的关系不明确。被挂靠单位考虑自身的风险,挂靠项目现场负责人员往往没有得到被挂靠单位的实际授权,现场主要管理人员无证上岗,工程现场的劳务人员没有和被挂靠单位签订相应的劳动合同,或者劳务公司没有和被挂靠单位签定劳务分包合同,作业人员没有和被挂靠单位形成法律上的劳动关系和工资关系,被挂靠单位也没有给现场人员缴纳各种社会保险。
特征四:被挂靠单位不能实际控制资金的使用。挂靠单位或人员考虑自身资金使用方便或资金安全,往往工程款直接拨付给项目,而不进被挂靠单位的账号;或虽拨至被挂靠单位的账号,被挂靠单位扣除相应的管理费用后,余款即全部划拨到工程项目上。被挂靠单位对工程款使用情况没有控制。
特征五:挂靠双方没有按《施工项目管理规范》的要求,签订内部的《施工项目管理责任书》,取而代之的是签订协议书,来规定双方相应的权力和义务,企图使非法的挂靠关系合法化。
何以形成挂靠市场
利益驱动是产生挂靠的根本原因。企业最根本的动力应该来自于企业、个人等以自身利益增长为目标的行为或活动。挂靠与被挂靠双方为了各自利益的需要,最终促成了挂靠关系的形成。被挂靠的一方,出借自己的资质这一无形资产,得到所谓的管理费,达到了为企业创收的目的,同时在不增加人员、机具设备、投资的情况下,在本企业的旗下,有了更多的项目,既扩大了知名度,又积累了工作业绩,为企业的升级打下了基础,真正实现了名利双收;而挂靠单位不需要花费很大的力气,去获得相应的资质,通过使用被挂靠单位相应的资质,与业主、主管部门玩起了猫腻,最终达到承揽本不该承揽的工程项目,获得了丰厚的利润。双方在利益的驱动下,签定见不得阳光的合同或协议,表面上表现出一致对外的架式,对外绝不提挂靠一事,一直维持到工程竣工。
行政主管部门监管不力助长了挂靠的滋生。建筑市场发生违规挂靠的现象,早已成了不争的实事,建筑施工企业没发生过挂靠或被挂靠的现象,反而反常了。那么多的挂靠关系,又有几家被查处了呢?只有在工程项目发生了质量安全事故后,经过调查组的认真调查,挂靠的事实才浮出水面。安阳某工程井架倒塌事故发生后,查出了无资质的挂靠有资质的;湖南某学院的12.21护坡塌方重大安全事故发生后,也查出了无资质的挂靠有资质的;沈阳某集团办公楼发生了屋顶梁板整体坍塌,造成重大伤亡事故,同样查出了无资质的挂靠有资质的……这样的案例太多了。但是,那些没有发生任何事故的挂靠项目,有几个被查处、被暴光呢?是他们做得天衣无缝,丝毫没有露出挂靠的蛛丝马迹?还是我们的行政主管部门视挂靠是种普遍的现象,不愿做那些出力不讨好的事呢?发生事故的企业、项目是极少数的,大多挂靠的企业、项目是在平平安安中实现了双方互利的合作,但这不能成为挂靠存在的理由。尽管没发生任何故事,尽管我们行政主管部门的人力远远不能够满足全面的、彻底的监管,尽管我们行政主管部门目前还不能做到将挂靠消灭得干干净净,但是,行政监管部门还是应该擦亮慧眼,对那些明目张胆的违法者以惩戒,使挂靠者不敢轻易触及高压线。
然而,近年来卷入挂靠的企业越来越多,挂靠的花样越翻越新,挂靠的手段越来越隐蔽,挂靠的双方越来越胆大,挂靠双方抱着不会出事的侥幸心理,监管部门也抱着侥幸的心理,于是,挂靠顺理成章地成了正常现象。
监理对施工单位的管理体系监管不到位。我国目前与建筑有关的法律中,尚未规定监理单位对施工现场挂靠现象进行管理的具体要求,只有在《建设工程监理规范》做出了"总监理工程师应审查分包单位的资质,并提出审查意见","对分包单位资格应审核其营业执照、企业资质等级证书、特殊行业施工许可证、专职管理人员和特种作业人员的资格证、上岗证。"等规定。在如今竞争同样激烈的监理市场,监理企业把工作的重点放在工程质量、施工安全、施工进度、造价管理、合同管理上,是无可厚非的,但相当一部分监理企业对工程分包、挂靠的监理还不到位,有时只是流于形式。对于长期在施工现场的监理而言,可以深入地了解施工企业的管理体系运行情况,可以清楚地知道施工企业对项目的监督管理情况,可以很方便地了解主要管理人员到岗及持证上岗情况,总之,现场监理人员有许多优越条件能更深入地了解作业队伍的基本情况,因此洞察挂靠的存在并不十分困难。但事实上,由监理单位揭穿的挂靠更是少之又少了。究其原因,在于这几点:首先从思想上不重视对挂靠的审查,片面地认为这项工作是行政部门的事情;第二是过多地考虑了与施工企业关系的原因,或者与施工企业有说不清道不明的关系,不便捅出去;第三对与业主有千丝万缕关系的挂靠者,更是顾虑重重,不便拒之门外;第四是法律法规中没有对监理不严格审查施工队伍的资质等内容应承担的法律责任作出明确规定,使监理人员认为即使把关不严,不会承担严重的后果。在冲破了监理这一关后,挂靠人便明正言顺地开始了工程的施工。
转贴于
对挂靠带来的后果缺乏认知,被挂靠企业对挂靠者来者不拒。《建筑法》第六十六条规定:"建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。"从2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。"挂靠带来的法律责任应承担的风险在其它相关法律法规同样有规定,比如:有替挂靠人先行支付工人工资的风险,对工程中出现工伤事故,有支付工伤赔偿的风险,对工程施工质量承担责任的风险,对工程中安全事故承担责任的风险,对挂靠人与材料、设备供应商之间的纠纷,有承担连带责任的风险,对挂靠人偷逃税金,都承担责任的风险,等等。虽然挂靠双方在合作时,都签有合同或协议,规定了双方的某些权利和义务,但这一纸协议能应对得了双方合作过程中出现各种风险吗?更何况对国家明令禁止的挂靠行为,其签定的合同均视为无效呢。因此,这一纸协议不能成为被挂靠企业的救命稻草,在整个合作中,被挂靠企业始终承担着巨大的风险,对挂靠者来者不拒的做法,被挂靠企业最终会自食其果。
避免或减少挂靠的措施
政府监管应完善信息管理,透过现象看本质,加大执法力度:一个挂靠项目,在投标、申领施工许可证、申办质量、安全监督手续及日常施工过程中,总会露出挂靠的破绽。相关部门在把关时,应透过现象看本质,及时揭穿挂靠的真象。
首先在投标时要揭开挂靠现象。
挂靠方大多都借用被挂靠单位的项目经理,招投标管理部门要重点审查项目经理在本地或周边地区建筑市场的代表性工程,对代表性工程有怀疑的,可与建设方联系核实,必要时可到现场实地察看,将不具备施工能力、不具备施工实力、玩"空手道"的"挂靠"企业及"挂靠"项目经理排除在市场大门以外。南方某省实行项目经理IC卡管理,将项目经理的工作业绩、在建项目、奖罚等信息全部写入IC卡,有效地防止挂靠的发生,若在卡中将项目经理本人的签名手迹也进行录入,对在施工中项目经理不到岗由挂靠人代为签字行为起到防范作用。此法应该在项目其它主要管理人员中推广。
第二是行政主管部门加强施工过程中的监督检查。
针对挂靠现象,应重点查项目经理的在岗情况,项目技术负责人、安全员、质检员等人员与投标时是否一致,特殊工种等是否与投标书中一致,是否持证上岗;查企业法人与项目经理签订的《项目管理责任书》,从其主要内容上来识别是否存在挂靠;查企业管理体系的执行情况,了解企业对项目的监管情况,是否存在只收费不管理的现象;查主要管理人员及作业人员的劳动合同和签订情况、工伤保险、养老保险等费用的缴纳情况。针对以上的检查,不能流于形式,要善于识别挂靠双方的伪装,洞察细微,通过查资料、访问、观察、询问等方法,揭穿挂靠的本质。对已查实的挂靠企业,按照法律的要求进行处罚,斩断挂靠双方的利益链,起到敲山震虎的作用。
关键词:建设工程 合同管理 问题 对策
经济的发展,人们生活水平的不断提高,人们对建筑的要求越来越高,建筑物不仅要外观漂亮,内部结构也要合理,这样就对建筑物的建设提出了更高的要求。而建设工程合同管理是建设工程顺利实施的重要组成部分,它直接关系到公民人身、公民财产、公共财产和社会公共安全,因此合同管理应该被摆在一个重要的位置。目前的许多开发商为了追究利益,而忽略了合同管理的建设,或者对建设工程合同管理的建设不够合理重视,这存在很大的安全隐患,将会给人们的生命财产及国民经济带来巨大的损失。因此,加强建设工程合同管理建设,对国家安定长期保持快速发展具有重要意义。
1、建设工程合同管理存在的问题
1.1、合同签订没有法律依据
作为工程管理合同的规定,《建设工程施工合同》是一项具有法律意义的规定,它明确规定建筑工程中的发包方和承包单位确定合作关系时必须签订的书面文件,合同中要将双方的权力和义务予以明确,并作为施工时出现问题的处理依据。现实中,合同签订双方缺少法律意识,或法律意识淡薄,导致事后合同与黑白合同泛滥。所谓事后合同是指权利与义务的双方已经达成并且实际合同已经履行,为了义务的全面实现而签订的合同,但由于事先没有合同,因此双方的权利与义务得不到保障。黑白合同是指摆在台面上的,登记备案的称为白合同,而权利义务双方暗地里私下签订的合同称为黑合同,这就导致登记备案的白合同实际并没有发挥规范性的作用,而一旦权利义务双方出现问题,各方权利得不到保障。
1.2、带资垫资承包泛滥,工程管理得不到保障
在建设工程项目中,带资垫资很普遍,所谓带资垫资合同是指工程的承包商与发包商相互分离,发包方不预付工程款,而有施工方自筹经费,等项目建设达到一定时期时或者达到双方约定的进度时,发包方在根据实际情况将款项逐步给付承包方[1]。这导致项目建设在施工过程中,一旦承包方的资金链出现问题时,工程将无法顺利开展,权利双方的权益得不到保障。
1.3、挂靠施工
有些项目承包方自己没有建设能力,将工程项目挂靠有资质的企业,由被挂靠的企业承担项目的实施,导致管理上的混乱。这种方式需要得到规范。
1.4、缺少合同管理机构
合同有效性的实施需要第三方的监督,作为约定合同的双方,施工单位和建设单位更要落实施工合同管理职责。地方政府缺乏相应规范的合同管理机构,将管理任务交给监理公司,但目前的监理公司市场混乱,达不到管理的效果[2-3]。
2、建设工程合同管理对策
2.1、签订符合国家法律规定的合同
建设工程管理合同的签订应该组建专家组评审,对整个合同施工过程进行监督,确保工程的合理性。建设工程管理合同的签订不是单位一个人的事,需要双方共同参与,维持合同的有效性。合同的签订要有法可依,这样才能保证出现问题后有解决的依据。权利双方要尽量选择国家颁发的通用性合同文本,对合同中的具体细节予以详细规定。合同中要将双方的各项权利和要求尽量体现出来,保证合同进行过程中的有本可依。
2.2、承包人垫资行为纳入合同明确责任
承包人将项目工程建设进行到一定阶段时,由于资金等其他方面的原因不能保证工程的进行,而将工程予以停滞,并以此为由向发包人索要工程预付款,此情况下,发包人应将承包人的垫资行为写入合同管理中,并明确具体责任[4-5]。
2.3、取缔挂靠施工
挂靠施工的责任双方不明确,不能保证工程的合理进行。没有资质的企业获得项目建设资格,并将项目外包给第三方,这样容易造成工程质量低劣,产生安全隐患,将给工程带来巨大损失。一旦发生纠纷,被挂靠的企业将成为被告,而挂靠企业却逍遥法外。因此,必须出台相关法律,对挂靠施工予以取缔。
2.4、政府部门要加强法律管理
缺少相应的法律及相应的监管机构是目前建设项目工程管理存在的重要问题,政府应设立专门机构对建设管理合同予以监管,让权力双方的合法权益切实得到法律保护。
3、小结
随着改革开放的不断推进,现代化建设进程不断加快,人们生活水平的不断提高,人们对生活质量也提出了更高的要求,对建设工程标准越来越高。而建设工程合同管理是建设工程顺利实施的重要组成部分,它直接关系到公民人身、公民财产、公共财产和社会公共安全,因此合同管理应该被摆在一个重要的位置。目前的许多开发商为了追究利益,而忽略了合同管理的建设,或者对建设工程的管理不够合理重视,这存在很大的安全隐患,将会给人们的生命财产及国民经济带来巨大的损失。按照规范签订管理合同,明确规定带资垫资行为责任,取缔挂靠施工,加强监管对建设工程管理合同的有效实施具有重要意义。
参考文献:
[1]王海游.建设工程合同管理存在的问题及完善措施[J].中小企业管理与科技,2011(10).
[2]邹健美.浅谈施工方施工合同管理[J].城市建设理论研究,2011(15).
[3]马军锋.李春磊.李永生.合同管理中的风险分析与防范[J].河南水利与南水北调,2010(6).
【关键词】挂靠;风险;内部控制
挂靠经营模式在经济生活中普遍存在且涵盖了多重领域。其建立在挂靠双方诚信的基础上,以实现双赢为目标,好的挂靠经营可以形成资源优势互补。但由于目前相关制度基础较为薄弱,被挂靠企业经营风险仍然较大,因此对如何对挂靠经营进行规范,并有效识别、分析和应对风险,成为被挂靠企业迫切需要研究的问题。
一、挂靠经营的含义及特点
挂靠经营行为多见于建安企业,指具有特定资质或在某领域具有一定资源和优势的企业(被挂靠方),允许其他单位或个人(挂靠方)在一定期间内使用自己的名义对外承接业务的行为。在形式上,挂靠方作为分支机构或以分部、所室的形式,纳入被挂靠企业统一管理,由被挂靠方提供资质、技术等服务,并依双方协定向被挂靠企业上缴管理费;在法律上,挂靠方以被挂靠方名义对外经营,由被挂靠方承担相关法律责任;在财务上,挂靠方的经营收支全部纳入被挂靠方的财务核算,挂靠方和被挂靠方的利益分配以被挂靠方的利润为依据,挂靠方与被挂靠方的结算属于内部承包经营行为。
被挂靠企业的资质、品牌和信誉是形成挂靠模式的主要原因,挂靠方以此为依托承揽业务,可以突破自身规模、影响力和业务水平的限制,最大程度的获取利益。对被挂靠企业来说,挂靠方会带来一定的客户资源和项目,通过良好的长期合作,有利于业务领域拓展和经济效益的提高。
二、挂靠经营模式下的企业风险
挂靠经营是以利益为驱动的,被挂靠方作为最终风险的承载者,通过挂靠协议对挂靠方进行约束,收取有限的管理费,双方享受的权利与承担的风险不对等。
1.法律风险
挂靠经营模式下,被挂靠方作为民事主体,承担最终法律责任,一旦挂靠方经营上违约或侵权,势必给被挂靠企业造成难以估量的损失。如:挂靠方引起的合同纠纷,第三方往往首先向被挂靠企业追责;挂靠方引起的债务纠纷,债权人也会以被挂靠人作为债务人,要求其承担清偿责任。严重时,可能导致被挂靠企业面临资金冻结、法律诉讼或巨额罚款的风险,使企业名誉受损,影响正常的生产经营。
2.财务风险
被挂靠企业的组织架构很大程度上影响了会计核算方式,在挂靠方各自为政的情况下,财务状况往往并不公开透明:资金管理方面,通常由挂靠方开立一般账户,自行管理收支,被挂靠企业对挂靠方的账户监管力度较薄弱,特别是在现金收支方面控制措施更为有限;会计核算方面,挂靠方通常单独聘用财务人员自行进行账务处理,由被挂靠方按挂靠方提供的会计报表定期进行汇总,最终形成多个账套并行的局面,破坏了财务数据的完整性;授权审批方面,重大事项挂靠方往往自行决策,集体决策和联签政策执行力度不足,挂靠双方存在信息不对称的情况,易形成内部控制盲点,为企业埋下风险隐患;财务监督方面,在没有内审制度约束或内部审计独立性较弱的情况下,无法保证挂靠方财务数据及报表的真实性和准确性,企业资产安全得不到保障。
3.税收风险
财务人员业务水平低下、挂靠方片面追求短期利益、缺乏必要的监管措施等原因,都会导致被挂靠方税收风险加大。在采用按利润比率计提管理费的挂靠模式下,挂靠方可能通过虚增成本费用或延迟结转收入的方式,降低会计利润,达到少缴管理费的目的;也有挂靠方为转移利润和资金、少负担企业所得税而采取人为手段调节利润的情况,如通过关联方企业或其他途径,捏造虚假业务,虚列成本费用等。由此形成的税收风险,均由被挂靠方承担。
4.经营风险
在挂靠模式下,各挂靠方通常在业务经营、管理方式、企业文化方面沿袭其旧有的模式,缺少与被挂靠企业之间的沟通,不利于挂靠双方建立长期、统一的战略目标,无法形成合力与有效的资源整和,导致内部控制环境薄弱,监督机制无法发挥应有的作用,不利于实现企业的可持续发展。
基于上述风险可能造成的不利影响,被挂靠方应寻求有效的方式对风险进行防范和管控,减少企业损失,保证业务正常运转。
三、挂靠经营模式下的企业风险应对
要发挥挂靠经营的优势,规避和减少被挂靠企业的风险,应建立、实施和完善内控体系,将风险控制在企业可承受的范围内。被挂靠企业在管理方面应变被动为主动,加大对被挂靠企业的监管力度,在平衡挂靠双方利益的基础上,提高企业整体经营效益和效率,实现股东收益最大化。
1.规范制度体系
被挂靠企业应建立切实可行的准入、撤出机制和利润分配制度。
在吸收挂靠方时,可设立考核期对挂靠方的运营情况进行评估,考虑挂靠双方目标是否一致,业务类别能否互补,管理风格及企业文化能否相互融合;对于通过考核的挂靠方,应签定协议明确双方的权利和义务,可采取挂靠方负责人入股的形式,通过风险共担对其生产经营形成约束,使挂靠行为合理、合法、合规,在维护双方的利益的基础上促进企业发展;挂靠期间,应对挂靠方绩效情况进行定期评定,通过有效的利润分配制度对挂靠方进行激励,做到奖惩分明,同时,可根据评估结果要求挂靠企业上缴风险金,撤出时待相关事项全部办理完毕后方可归还。建立健全内部管理制度,从财务和业务方面将挂靠方纳入制度管理范围,设立管理部门对挂靠方进行监管,定期考核。
2.建立内部审计机制
通过外部审计和内部审计相结合的方式,对挂靠方的经营及财务状况定期检查,通过执行审计程序识别风险,发现问题并及时处理,持续优化内控流程,调整及改进对挂靠方管理等方式方法,提高企业整体抵抗风险的能力。
3.加强财务核算管理
建立健全财务制度,设立财务中心集中管理企业财务事项,包括货币资金管理、银行账户管理、资产管理、票据管理、往来款项管理,建立预算和决算制度,对挂靠方严格执行授权审批和重大事项的集体决议;建立会计信息系统,统一会计核算模式,由挂靠部门以辅助账形式在系统中进行操作,将挂靠方财务核算纳入会计核算系统,加强对挂靠方会计凭证的审核,实现财务公开化、透明化、规范化,提高会计核算及财务报告质量。关注关联企业和关联交易,特别是与挂靠方负责人相关的关联企业,防止挂靠方采用非正当手段转移利润和资金,降低企业的税收风险。
4.从法律角度加强对挂靠方的管理
重视合同管理,从合同审批和执行环节进行管控,避免不必要的合同纠纷;经营协议应明确挂靠人和被挂靠人的权利义务,尤其是明确挂靠人以被挂靠人名义对外经营中所应承担的法律责任,以便当实际发生纠纷时,最大程度上保护被挂靠人的合法权益;加强资质证照和印章管理,严格对被挂靠企业法人营业执照、组织机构代码证、国税登记证、地税登记证、开户银行许可证等“五证”进行管理,禁止向挂靠人提供“五证”电子版本;加强授权委托管理,禁止向挂靠人签发常年授权委托证书,应做到授权委托证书一事一签发,明确授权权限及期限,对挂靠人的经营行为实行动态监管,一旦发现挂靠人的经营行为超越了经营协议的范围或者授权委托书的权限,被挂靠人应积极采取措施,通过解除经营协议、向挂靠人的交易对象发出声明等形式,最大程度的维护自身合法权益。
5.建立良好的企业环境,形成企业文化
通过对挂靠方进行培训,将被挂靠方的企业文化及管理模式对挂靠方进行渗透,加强对挂靠方负责人的管理和监督,定期进行述职报告,开展绩效考评审计和离任审计,在企业整体层面开展和推进全面内控,形成良好企业氛围。提高企业防范风险的能力,以提高企业经营效率和效益,使挂靠双方实现双赢,实现可持续发展目标。
参考文献:
[1]董千里.挂靠经营风险控制思路[J].运输经理世界,2008(4)
[2]姚启平、蒲勇健.不对称信息下监管行为分析[J].建筑经济, 2008(5)
[3]肖太寿.建筑企业挂靠合同中的税收风险及控制策略[J].财会信报,2012(9)