毁约合同精选(九篇)
第1篇：毁约合同范文
摘要
预期违约制度发端于19世纪的英美法，1999年被引入我国《合同法》，并以专门的条文加以规定，完善了我国合同违约形态体系，使债权人的利益得到更好的保障，成为我国一项重要的合同法制度。尽管如此，由于《合同法》对预期违约条文规定过于简陋，理论界和实务界都莫衷一是、争议很大。因此，笔者从分析预期违约制度的起源入手，就预期违约制度的概念、理论基础、特征、形态、构成要件、法律后果等相关制度的关系等若干问题进行深入、细致的阐述，从而进一步指出了我国《合同法》关于预期违约制度规定的进步与缺憾，并提出了自已的粗陋看法与浅拙建议，以期抛砖引玉。
关键词：预期违约拒绝履行合同法
前言
预期违约，亦称先期违约，预先违约，它起源于19世纪的英美法，经过长期发展，先已成为英美现代合同法的一项重要制度。由于预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义，同时预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。因此预期违约制度对世界上许多国家的立法都产生了重大的影响。1999年我国《合同法》为了加强对债权人利益的保护，在立法时充分借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》行之有效的经验，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律条文中确立了预期违约制度。但由于《合同法》就预期违约的规定条文过于简陋，因此在理论上和实践操作中都产生很大争议。
预期违约（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所独有的制度。预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。但由于我国法律一直受大陆法系的影响，故对英美法的预期违约规则涉及较少。后来虽然我国参与缔结的《联合国国际货物销售合同公约》中对预期违约进行了专门规定，但对我国民事法学研究未产生足够影响。直到90年代，我国学者才对预期违约规则进行研究。1999年我国《合同法》首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加以规定。
（一）、概念
预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期限届满前要求违约方承担违约责任。
对于预期违约的定义，国内学者习惯于将预期违约分成明示毁约和默示毁约，然后再对明示毁约和默示毁约分别进行定义，如王利明教授认为“预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”而杨永清认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。”虽然两人对预期违约定义的表述存在一定差异，但笔者认为两者所表达的意思却基本一致。
（二）、理论基础
1、预期违约制度的理论基石是诚实信用原则。在合同法上，诚实信用原则要求合同双方当事人在订立合同、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。双方达成合同是基于诚实信用，因此在合同履行过程中更应秉承互相信赖的理念去恪守，如在合同履行期限届满前一方明确表示或以自己的行为表示自己将不履约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后按合同的约定进行履行的诚实信用度产生怀疑，在这种情况下若维持合同原有效力将导致对债权人明显不公，根据诚实信用原则，应允许债权人解除合同或者要求债务人提供充分的履约保证。
2、预期违约制度的建立也是效率原则的要求。有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明显，一方预期违约，如另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费，同时也导致损失的进一步扩大。相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。最终减少合同履行的纠纷。
3、预期违约制度的建立也是对公平原则的贯彻。债务人已明示或默示将不履行合同义务，此时我们强求债权人必须等到合同履行期满后才能采取必要的措施要保护自己的权利，这样就会加重债权人的负担，使债权人承担了一些不必要的风险。而且这种“以德报怨”的方式并不能改变违约方不履行合同的计划，只会使损失进一步扩大。而预期违约制度正是从公平原则出发，对合同履行过程中的风险进行了合理分配，保证了债权人在出现风险时可以及时减轻损失或取得法律救济，确保债权人在债务人预期违约时处于一种有利的地位。
（三）预期违约的特征
1、预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反，而不象实际违约那样，表现为现实的违反义务。
2、预期违约是对期待债权的侵害，而不是对现实债权的侵害。
3、预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同，要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿；如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。
（四）、预期违约的表现形式
对预期违约，英美法并没有完全一致的分类，英国和美国根据各自的历史原因对预期违约进行了分类。英国法关于预期违约的分类情形有两种：拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履行不能。而美国法对预期违约的分类则有三种类型，前两种和英国法基本相同，第三种是债权人有合理理由相信债务人将不履行债务，经请求提供充分之履行保障而不提供的，视为构成履行拒绝。英美法对预期违约的分类虽稍有不同，但意思大体相当。
国内学者对预期违约进行分类时，习惯于按当事人的意思表示来分，将预期违约分成明示毁约和默示毁约两类。
1、明示毁约
所谓明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。
案例1：恒通商场与瑞达电器集团于某年11月份订立了一份空调买卖合同，约定由瑞达电器集团于第二年的5月底交付立式空调500台给恒通商场，每台价4000元，恒通商场向瑞达电器集团交付30万元定金。第二年3月，气象部门纷纷预测今年将持续高温，瑞达电器集团的立式空调被订购一空，且订价达4500元每台。3月底，瑞达电器集团给恒通商场发了份函，声称无法履约，要求取消合同。恒通商场为了防止瑞达电器集团向他人交付货物，于4月2日将瑞达电器集团诉至法院，要求其实际履行合同，如不实际履行，则应双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及支付违约金。瑞达电器集团辩称，合同未到履行期，拒绝承担违约责任。
结论与理由：
本案构成预期违约，瑞达电器集团应承担违约责任。
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此条所规定的情形，在法律上称为预期违约，更准确地说是预期毁约。预期违约制度首创于普通法系国家，并已形成若干判例规则。预期违约包括明示毁约与默示毁约两种。
在一方当事人出现预期违约行为的情形下，法律对另一方当事人提供有三种选择：其一，解除合同，要求对方赔偿损失。《合同法》第94条第2款规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等义务方的履行。其三，提前追究对方的违约责任，即预期违约责任。
在本案中，瑞达电器集团提前将空调卖掉，并明确声明在5月份将不履行合同，这显然属于明示毁约的情形，因而其要求解除取消合同的请求于法律上是毫无根据的，恒通商场可以依据预期违约制度来追究瑞达电器集团的违约责任。在具体违约责任的承担上，恒通商场可以要求其实际履行合同，双倍返还定金，并赔偿其损失，至于提出的违约金请求，因合同中并无约定，故于法无据。
2、默示毁约
所谓默示毁约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。
案例2：某年2月，某大学教师谢某将自己编写的一本专著自费委托某出版社出版，急着评职称要用。双方签订了出版合同，合同规定：出版社负责出版并印刷，书稿交付出版社后四个月内出书，谢某共支付出版和印刷费22000元，交付书稿时先预付定金5000元。合同签订后，谢某如约支付了5000元定金。同年3月，出版管理部门在例行检查时发现该出版社经营管理混乱，有严重违反财政纪律的行为，于是有关主管部门责令该出版社无限期停业整顿。同年4月，谢某获悉情况后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒绝。出版社声称：该专著已列入出版计划，书号也已安排，一旦停业整顿结束，便会立即安排出版工作，如谢某执意解除合同，将构成单方违约，应承担由此而引起的法律后果。争执不下，遂诉诸法院。
结论与理由：
人民法院审理后认为：出版社的行为构成默示毁约，应承担违约责任，谢某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。
《合同法》吸取英美法的做法，确立了预期违约制度，如第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约有明示毁约和默示毁约之分。所谓明示，指债务人在合同履行期到来之前，明确向对方作出不履行合同义务的意思表示的行为。所谓默示，指债务人在合同履行期到来之前，从其有目的意义的行为，可推论其将不履行合同义务。预期违约，是一种履行前的履约危险。
上述案中，出版社被责令无限期停业整顿，该情事的发生可归责于出版社，乃由于出版社经营管理混乱，严重违反财政纪律所导致，因而不属于不可抗力，也不能因此而免责。由于出版社的整顿无限期，直到四月份仍未结束，因而要在交付书稿后四个月内出书变得难以实现。如仍坚持合同效力，谢某缔结合同的目的将要落空。对于出版社而言，其不能如期出书，即不能履行合同的主要义务，构成根本性违约。虽明示要在整顿结束后安排出版工作，但从其行为表明，其根本不能履行合同义务，因而属于预期违约中的默示毁约。预期违约的救济方法是，无过错方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。依据《合同法》第94条第2款规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的，当事人可以解除合同。
从本案来看，谢某要求解除合同的请求应予支持，同时，合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。又《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”该出版社合同的标的额为22000元，依规定定金数额不得超过4400元。谢某实际交付5000元定金，因而有600元为超过部分，因视作预付款而不适用定金罚则。概言之，出版社在合同解除后，应退还谢某定金8800元与预付款600元。
（五）预期违约的构成条件
1、明示毁约的构成条件
对于明示毁约的成立，有以下的注意点：（1）毁约是自愿地、肯定的、并不附条件地提出毁约的表示。若作出毁约表示时附有条件的，其毁约的意图并不十分确定，则不构成预期违约。（2）毁约方向另一方当事人所作的表示，必须明确包含了将要毁约的内容，而不能仅仅是表示履约的困难或不愿意履行。（3）毁约方必须表示不履行合同的主要义务，即为根本违约。（4）明示毁约需无正当理由。（5）必须是在合同履行期限到来之前。
2、默示毁约的构成条件
对于默示毁约的成立，则有以下的注意点：（1）一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行。（2）一方的预见有确切的证据。（3）被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
（六）预期违约的法律救济手段
若明示毁约或默示毁约业已成立，则受害方有以下的救济手段：（1）请求法律救济，可以提讼追究违约责任。（2）接受预期违约，立即解除合同。（3）固守合同效力，坚持对方履行。（4）采取自助措施，减少损失扩大，如中止履行合同、中止履行准备、签订代替合同等。
（七）、我国合同法对预期违约规定的不足之处
1、预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。《合同法》规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，而对“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定却由于主观性太强而无法操作。
2、我国合同法第108条规定，“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。如此规定是否意味着预期违约行为同样可以适用合同法中违约责任一章的所有责任形式?如的确如此，那么对于债务人有能力履行的合同，债权人就可以要求债务人继续按原合同履行。但由于预期违约行为发生在合同约定的履行期限之前，债权人要求继续履行合同，也只能要求债务人在合同约定的履行期限来临后按原合同履行义务，而不能要求债务人立即履行义务，否则就意味着债权人拥有单方面改变合同履行期限的权利，这明显不符合立法精神。
3、对构成预期违约的救济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任，并没有默示毁约所特有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。因为预期违约制度本身要求债务人在合同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。
4、我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。而美国《统一商法典》对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履行并且要求其撤回履行拒绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。因为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到继续履行，既然不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。
（八）、对合同法中预期违约制度的一点建议
1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国现行《合同法》上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。
2、建议对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国《合同法》对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。因此建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。
3、建议对预期违约的违约责任在《合同法》第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。
（九）、结论
通过对预期违约制度的分析，我们可以看出预期违约制度与大陆法的各项制度虽有许多不同点，但也有许多相似点。实际上两大法系的相类似制度正不断融合，互相吸收优点，这是立法上的一大趋势。因此我们在立法时并不要刻意去分辨大陆法还是英美法，只要是有利于当事人就行。但是不同制度的融合总会有一些摩擦，因此要求我们在立法时要考虑仔细，以免为施用法律造成不必要的操作难题
参考书目及文献：
[1]杨小强梁展欣著：《合同法实例说》，湖南人民出版社，2000.12版。
[2]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版。
[3]葛云松著：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年5月版。
[4]王利明著：《民商法研究》第2辑，法律出版社，2001年12月版。
[5]梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月版。
第2篇：毁约合同范文
关键字： 违约 风险负担 履行迟延 不完全履行
一、 风险负担与违约责任的一般关系
在经济学上,风险一般是指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。〔1〕如买卖合同订立后,出卖人即面临着买受人拒收标的物或拒付货款的风险,而买受人也面临着出卖人逾期不交付或交付有瑕疵标的物的风险。而在作为一种法律制度的风险负担中,风险的内涵则要狭窄得多,专指因不可归责于当事人的事由致使标的物毁损灭失的不利状态。此种意义上的风险一般包含两种情形:一是指给付的风险,二是指价金的风险。前者又称为履行风险,系因不可归责于债务人之事由,致其基于契约所负之给付陷于不能者,债权人能否请求债务人重新另为给付而言。〔2〕(P425-426)后者又称为对价风险,即因不可归责于双方当事人的事由,致标的物毁损灭失时,其价金之危险,由谁负担而言。〔3〕(P538-539)给付危险之规定,在于解决债务人就债之标的之灭失,有无再为给付之义务;而对待给付之危险,则在于决定一方给付标的物灭失时,如无再为给付之义务,他方有无对待给付之义务。
在标的物因不可归责于当事人的事由而毁损灭失时,各国或各地区法律往往免除债务人的给付义务,如我国台湾地区"民法"第225条前段规定:"因不可归责于债务人之事由,致给付不能者,债务人免给付义务。"再如我国《澳门特别行政区民法典》第779条第1款规定,"基于不可归责于债务人之原因以致给付不能时,债务即告消灭。"因此,这时还存在的问题就是另一方当事人有无对待给付的问题,即对待给付的风险问题。风险负担问题的解决最终归结为对对待给付风险负担的解决,其不同的解决方案决定了风险负担的不同规则。
就风险负担与违约责任的关系而言,虽然两者分属不同的法律制度,其主旨、适用要件、效果等各不相同---一般来说,违约责任作为债务不履行的法律后果,其主要功能在于制裁违约行为,督促可归责的一方赔偿对方当事人所遭受的损失。即使采纳霍姆斯的观点,认为违约责任只是一种分配风险的方式,〔4〕(P3)但这种风险无疑应由违约方当事人承担,违约的事实足以成为分配风险的依据,根本无须再由立法另设标准以决定风险的归属。而风险负担制度的功能不在于制裁不法行为而是在双方都不承担违约责任时对不幸损害进行合理分配---但是,它们显然都在规制标的物在合同依法成立后毁损灭失的社会现象,可以这样说,对合同缔结后标的物毁损灭失的现象,合同法是通过违约责任与风险负担两项制度来共同规制的,即如果标的物的毁损灭失是由可归责的事由所致,则由违约责任制度来解决;而如果是由不可归责的事由所致,则由风险负担制度来解决。在社会生活中,某一合同标的物毁损灭失,既可能由可归责于当事人的事由所致,也可能由不可归责于当事人的事由所致,此时,违约责任与风险负担就是立法为解决这两类不同的现象而分别创设的法律制度。因此,这两项制度都是不可或缺的,正是这两项制度分工配合,才能圆满地规制因标的物毁损灭失而可能在当事人之间产生的纠纷。这同时也说明,在一般的情况下,违约责任的承担不影响风险的负担,风险的负担也不影响违约责任的承担。
既然两制度在解决标的物毁损灭失的案型中是相互衔接的,其间的界限仅在于标的物违约之际的毁损灭失诉诸违约责任制度,非违约之际的毁灭则诉诸风险负担制度,而违约责任的归责原则直接决定违约责任的承担,即归责原则之内的标的物的毁灭发生违约责任,此外则发生风险负担问题,因此,违约归责原则就成为违约责任与风险负担的分界点,违约归责原则不仅决定了违约责任的范围,而且同时也决定了风险负担的范围,即两制度以违约归责原则为轴心,在调整范围上存在着此消彼涨的关系。从而,当违约归责原则发生变化时,两制度的适用范围也应作出相应的调整。我认为,在我国违约责任的一般归责原则实现了由过错责任向严格责任转化的条件下,由于违约责任的适用范围扩张了,风险负担制度的适用范围应相应的缩小。因为对非因当事人的过错而造成标的物毁损灭失的同一事由而言,此种事由在实行过错原则时由于当事人无过错不发生违约责任而属于风险负担问题,但在采纳无过错原则后却可能要承担违约责任,此际违约责任的范围扩大了,从而风险负担的范围就应相应的缩小。(参见图二所示,在图二中,违约责任的适用范围扩张,风险负担制度的适用范围缩小。)因此,在我国合同法对违约责任的一般归责原则采纳了严格责任原则的情况下,我国法律上的风险负担的概念应作出相应的调整,即双务合同中的风险应被限定为:标的物因法定免责事由损毁灭失的不利状态。〔5〕(P258)当然,由于《合同法》总则所确立的严格责任的归责原则并未完全在合同法分则的所有具体有名合同中得到贯彻,因此在其违约责任的归责原则仍采过错责任原则的某些有名合同中,其风险以及风险负担的内涵仍维持不变。
二、违约之际的风险负担
上述区别是在标的物的毁损灭失是由某一单纯的事由,即或由可归责的事由或由不可归责的事由所致时所得出的结论。实际上,社会生活是十分复杂的,标的物的毁损灭失往往是多因素造成的结果,因此,在上述两因素并存时,即既因当事人违约又因不可归责的事由出现导致标的物毁损灭失时,如何协调违约责任制度与风险负担制度的关系,如何解决此际的责任承担或损失分配,即有研究的必要。
所谓既因当事人违约又因不可归责的事由出现导致标的物毁损灭失,是指在一方或双方违约的状态下,又发生了不可归责于当事人双方的事由,并由此种不可归责的事由造成标的物的毁损灭失,即违约只是此种不可归责事由存在的外部环境,不可归责事由才是标的物毁损灭失的真正原因。我国有学者在分析违约时的风险负担规则时,认为一方违约时应由该有过错的违约方承担风险,并认为此处所言的过错并不是造成标的物毁损灭失的过错,也不是酿成风险的过错,而是与风险有间接联系的另外原因的过错。我认为,此处使用"过错"一语虽易使人将之与作为承担违约责任的要件之一的过错相混淆,但其对"过错"内涵的揭示则是合理的,即承认违约行为只是造成风险的间接原因。如出卖人交付的瓷器为次品,存在瑕疵,在出卖人送货途中被另一肇事汽车撞翻,导致全部货物破损,此际车祸才是导致标的物毁损的直接原因,只不过该事由发生在出卖人瑕疵履行的状态下。在学理上,此种标的物的毁损灭失由两因素所致的情形被称为"违约时的风险负担问题"。由于此种案型的处理牵涉到违约责任与风险负担两个制度,因此较为复杂。其处理比那些纯属违约责任或纯属风险负担问题的案型只需依各该制度的一般规则即可获得圆满解决要棘手得多。此种纠纷的解决除要立足于风险负担自身的规则外,还必须要考虑违约的因素,将违约责任的规则纳入其考量的范围。
对此种违约状态下因发生不可归责事由导致标的物毁灭的复杂案型,我国有学者认为,在世界范围内对此存在着两种处理模式:一是认为如果卖方或买方有严重违约行为可以阻止风险的移转,即由违约方承担风险;二是即使一方有违约或严重行为,也不影响风险的移转,不过,此时受害方依法享有的各种救济权利不受影响,并认为其典型立法分别为《美国统一商法典》和《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)。〔6〕(P328)这种观点实际上是主张一国关于违约时的风险负担规则只能在这两者中进行选择,只能选取其一,两者不可能在一国并存。我国还有学者笼统的指出,在一方违约的情况下,由该有过错的违约方承担风险责任。〔7〕(P47)
我们不完全赞成这些观点,而是认为不同的违约行为形态应分别适用这两种不同的规则,即对某些违约行为而言,违约确实可以阻碍风险的移转,此时由违约方承担风险;而对另外一些违约行为而言,违约并不阻碍风险的移转,此时由守约方承担风险,而由违约方承担违约责任,即此际可能会发生违约责任归属于一方,风险责任归属于另一方的现象。如《公约》第69条第1款后段规定:"如果买方不在适当时间内这样做,则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起,风险移转到买方承担。"该条说明,违约方应承担风险,即违约阻止风险的移转。而该法第70条规定:"如果卖方已根本违反合同,第67条、第68条和第69条的规定,不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。"这就说明,即使卖方根本违约,虽然买方仍然享有各种救济权利,但买卖合同标的物的风险也能够依第67-69条关于风险负担移转的规定移转,即违约并不阻止风险的移转。在出卖人的瑕疵给付上,《经互会成员国机构之间贸易交货共同条件》第71条亦规定:"如果货物变质、损坏、缺陷或短缺是由于卖方的责任造成的,即使所有权和风险移转到买方之后,卖方仍要对货物的变质、损坏、缺陷或短缺负责。"此时也会发生风险负担与违约责任异其主体的现象。下文分别探讨不同的违约行为形态下因发生不可归责事由导致标的物毁灭时的风险负担问题。
三、迟延履行与风险负担
违约行为作为一种违反合同义务的行为,直接影响到当事人权利的实现,因而也会对风险负担产生影响,〔8〕(P374)此种影响在迟延履行的情况下,体现得尤为明显。一般来说,广义的履行迟延除狭义的履行迟延,即债务人迟延外,还包括债权人迟延(或称受领迟延)。不论是在债务人迟延期间,还是在债权人迟延期间,标的物均可能因迟延以外的事由而毁损灭失。
本来,在交付主义的风险负担原则下,在常态下,交付为风险移转的时点,即出卖人依约向买受人交付标的物后即不再承担风险,但是,如果出卖人未在约定的时间内交付标的物的,即构成履行迟延的,那么,在迟延交付期间内所发生的标的物毁损灭失的风险由该出卖人承担。世界上许多国家或地区的立法都确立了这一规则,如《法国民法典》第1138条第2款后段规定:"但如交付人迟延交付,物件受损的风险由交付人承担。"再如修改后的《德国民法典》第287条规定:"债务人应对迟延期间的任何过失负责。即使在迟延期间发生意外,债务人亦应对给付负责,但即使债务人及时给付仍不免发生意外的除外。"《瑞士债务法》第103条以及我国台湾地区"民法"第231条第2款有类似的规定。诚如学者黄茂荣先生所言,本条使陷于给付迟延之债务人对迟延后发生于迟延之给付上的一切损害,不论其过咎之有无,甚至不论其因果关系之有无,皆负损害赔偿责任。其特征在对某种行为(给付迟延)后之"结果"负责。该结果并不立基于"该行为"所引起之"危险"。〔9〕(P96)在英美法系,英国《货物买卖法》第20条第2款规定亦采此一规则:"由于买受人或者出卖人的过错使货物的交付拖延的,由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险,由有过错的一方当事人承担"。当然,这些国家在规定出卖人承担迟延期间标的物毁损灭失的风险时也例外的规定,出卖人纵使即使给付仍不免发生风险时则无须承担风险。
在受领迟延的情况下,各国或各地区的法律往往作出减轻债务人的责任规定,如《德国民法典》第300条规定:"(一)在债权人迟延期间,债务人仅就故意和重大过失负责。(二)仅对按种类确定的物负担债务的,在债权人因不受领提出的物而负迟延责任时,危险负担移转于债权人。"我国台湾地区"民法"第237条也规定:"在债权人迟延中,债务人仅就故意或重大过失,负其责任。"在债权人受领迟延期间,债务人仍占有标的物时,既然债务人只对故意和重大过失负责,那么,债务人对由于其轻过失以及不可归责于己的事由所致标的物毁损灭失无须负责,这就说明,债权人应对标的物的毁损灭失承担责任。《德国民法典》第324条更是明确规定:"(一)一方当事人因可归责于另一方当事人的事由,致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的,仍保留其对待给付请求权。但因其免除对待给付所节省的或者因其劳力移作他用而取得的,或者出于恶意怠于取得的利益,必须予以扣除。(二)一方当事人因不可归责于自己的事由,在另一方当事人受领迟延时,发生不能履行自己应履行的给付的,亦同。"《德国商法典》第373条第1款也规定:"买受人受领商品有迟延的,出卖人可以买受人的危险及费用向公用仓库或以其他确实的方法寄托商品。"在买受人受领迟延时,若因不可归责于双方当事人的事由而给付不能的,既然出卖人还保有对待给付请求权,那就说明,此时应由买受人承担风险。在英美法系,根据英国《货物买卖法》第20条第2款规定,由于一方当事人的过错使货物的交付拖延的,由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险,由过错的一方当事人承担。买受人受领迟延,属于因买受人的过错使货物的交付拖延的原因之一,因此,依此规定应由买受人承担风险。在买受人受领迟延的情况下,虽然给付尚未完成,但使风险移转到买受人身上,其原因在于出卖人已经完成了所有需要他做的事情。〔10〕(P132)
对于出卖人给付迟延期间的风险负担问题,我国现行法律尚无规定,我认为,此时完全可以借鉴世界各国的通例,使出卖人原则上承担迟延期间标的物毁损灭失的风险。对于买受人受领迟延期间所发生的标的物毁损灭失的风险,我国《合同法》第143条规定:"因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。"这显然是使买受人承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。
四、不完全履行与风险负担
不完全履行是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行,但不符合法律的规定或合同的约定。不完全履行包括量的不完全履行与质的不完全履行。〔11〕(P203)限于篇幅,此处仅探讨其中最为典型的质的不完全履行之际的风险负担问题。
在大陆法系,一般认为,当出卖人瑕疵给付时,物的瑕疵不阻碍风险的移转,即买受人在受领标的物后应承担标的物毁损灭失的风险,不过买受人得解除合同或请求减少价金。在买受人解除合同并将标的物返还给原债务人后标的物毁损灭失的风险当然由该债务人承担。但是,标的物在买受人行使解除权的过程中即买受人将标的物返还给出卖人以前毁损灭失的,应当由谁承担风险呢?
在德国法上,对已交付的标的物在买受人作出解除的意思表示前灭失时买受人是否享有解除权的问题,修改前的《德国民法典》第350-351条根据买受人对标的物的灭失是否有责来决定买受人解除权的有无,即当标的物的灭失不可归责于买受人时其仍享有解除权。此外根据《德国民法》第347条的规定,当标的物的灭失是由于不可归责于买受人的事由所致时,买受人不必负担返还价额的义务,由于此际买受人既可解约又无须承担责任,因此德国法实际上采纳了由出卖人承担风险的做法。修改后的《德国民法典》放弃了此种根据买受人有责与否来确定其解除权之有无的做法,而是一概赋予买受人以解除权,买受人的有责与否只成为决定其是否承担返还义务的因素。修改后的《德国民法典》第346条的规定:"(一)如合同一方当事人在合同中保留了解除权,或其享有法定的解除权,则在合同解除时,当事人应相互返还已受领的给付和取得的收益。……(三)在下列情形,不负作价偿还的义务:1 导致解除合同的瑕疵在标的的加工或改造过程中才出现的。2 债权人对毁损或灭失负有责任,或标的如在债权人处,损害同样也会发生。3 在法定解除情形,虽然权利人尽到了与处理自己事务相同的注意,仍然不能避免毁损或灭失。所余的得利应予返还。……"依此规定,合同解除后,解除权人负有返还原物或者作价偿还的义务,不过,当标的物的毁损灭失是由于买受人的抽象轻过失或意外事件等不可归责于买受人的事由所致时,则买受人不负返还价额的义务,既然买受人不负返还义务,就意味着由出卖人承担此时标的物毁损灭失的风险,也就是说,"在出卖人解除合同时,原来由买方承担的货物灭失或严重毁损的风险又移转到出卖人这边"。〔12〕(P167-168)因此,在德国法上,当标的物具有瑕疵,使得买受人享有解约权时,标的物在解除权行使过程中的风险由出卖人承担。在这一点上,修改前和修改后的德国民法的规定是一致的。
在我国台湾地区,立法对此未臻明确。不过,学者认为,在合同解除时,应返还之物毁损灭失而不能返还时,买受人应偿还其价额,并且不能返还的事由不问是否出于返还义务人的过失。也就是说,即使买受人无过失,其也应当承担返还的义务,这也就是使买受人承担解除权行使过程中标的物毁损灭失的风险。
在英美法系,《美国统一商法典》第2-510条第1款规定:"当提示交付或交付的货物不符合合同,致使买方有权拒收时,在卖方作出补救或在买方接受货物之前,风险仍由卖方承担。"这一规定首先说明,当出卖人提示交付或交付的货物不符合合同,买方有权拒收,而拒收作为买受人享有的权利之一,买方可以拒收,也可以放弃拒收权而接受货物。因此,依据该规定,在买方行使拒收权而拒收货物时,在出卖人作出补救或买受人接受货物以前,风险由出卖人承担;在买受人不得行使拒收权,或者虽可行使拒收权但未拒收而是接受了货物时,风险则由买受人承担。为了保障买受人的利益,《美国统一商法典》第2-608条规定了买受人撤销已接受的货物的制度,并在第3款规定:"对货物接受撤销的买受人,具有如同其拒收该货物一样的权利和义务。"既然对接受的撤销产生与拒收一样的效力,那么在接受被撤销后货物的所有权及其风险仍再转归出卖人,因此货物的风险仍应由出卖人承担。并且由于在实践中买受人可能会对货物进行保险,在货物毁损灭失后,买受人可以对保险公司索赔,因此《美国统一商法典》第2-510条第2款规定:"如果买方正当的撤销对货物的接受,他可以就自己有效保险之不足部分,视损失风险从开始即由卖方承担。"
在合同履行的质量方面的要求上,《公约》第35条规定出卖人交付的货物必须与合同的规定相符,在第38-40条规定了买受人对货物的检验和通知义务之后,第45-52条规定了卖方违反合同时的各种补救办法,这些补救办法主要包括:(一)要求出卖人交付替代物或修理的权利。而对前者而言,除了时限上的要求外,还必须在货物与合同不符的情形构成根本违约时才能行使。(二)减价请求权。(三)在出卖人完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违约时宣告整个合同无效的权利。就出卖人违约时的风险负担问题,《公约》第70条规定:"如果卖方已根本违反合同,第67条、第68条和第69条的规定,不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。"依此规定,货物的风险依据其第67-69条所确立的标准移转于买受人后,买受人仍然保有各种救济权利。这就说明出卖人的违约行为并不阻碍风险的移转,对风险负担的移转不产生影响,即便出卖人违约,但风险仍然依据法律关于"未违约时的风险负担规则"移转于买受人。
虽然在出卖人违约时,标的物风险的移转与出卖人未违约时相同,但与后者不同的是,在出卖人违约时买受人享有上述各种救济权利。我国学者李巍先生指出,第70条从字面意义看并不是要改变第67-69条的风险移转规定,而是要消除风险移转规则对买方行使正当救济权的阻碍,当卖方违约的结果本来导致卖方全部退货,而仅仅因为发生了某些风险损失就阻碍他退货,这是不公平的。〔13〕(P281)如果此际买受人"采取了解除合同的救济措施,根据第67、68条或第69条已经移转到买方的风险,不受阻碍的溯及既往的又转回到买方"。〔13〕(P278)但是,当买方不打算退货,风险移转规则的适用对他行使减价、损害赔偿救济权没有影响和阻碍,也就不应该改变风险移转后果。如法国卖方根据合同出售500箱葡萄酒给美国的买方,事实上卖方交付的货物中有200箱为次等品,另有150箱货物在运输途中因装载不当而报废,剩下的150箱基本合格。此时卖方因200箱不符货物已构成根本违约,买方可援引《公约》第51条第2款或第49条宣布整个合同无效,买方可以退回200箱不符货物和150箱相符货物,而150箱毁损灭失的货物的风险溯及既往的由卖方承担,因此卖方应退还全部货款,还应承担共350箱货物退还的费用。但是,如果买方因需求紧迫或行情上涨等原因,决定收下这200箱不符合其他相符货物,对200箱不符货物采取减价和损害赔偿措施,那么另150箱发生意外灭失的货物则应由买方负担。
对出卖人的瑕疵给付时的风险负担问题,我国《合同法》第148条规定:"因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。"据此,当出卖人交货不符,导致买方拒收时,标的物毁损灭失的风险由出卖人承担①。不过,该条还存在着以下缺憾:
第一,没有规定卖方交货不符而买方未拒收时对风险负担的影响,有学者认为,这大概意味着没有影响,〔13〕(P282)即如果买方未拒收的,风险移转于买方。我赞同此种观点,因为买方在可以拒收的情况下予以接受,视为买方同意出卖人按照标的物的现状作出履行,因此买方应当承担风险,不过买方可以行使的减价请求权等救济权利不受影响。
第二,没有规定买受人接受标的物后行使解除权期间,即将标的物返还给出卖人前标的物毁损灭失的风险负担问题。在标的物具有隐蔽瑕疵的场合,出卖人交付标的物时买受人往往难以知悉标的物的瑕疵状况,因此买受人有可能在受领标的物后才行使解约权。对于解除权人行使解除权的后果,在买受人行使解除权期间,标的物毁损灭失的(不管是否可归责于解除权人),依据我国《合同法》第94条第4项以及第148条的规定,买受人的解除权并不因此灭失,买受人仍可解除合同。不过,这里需要解决的是买受人是否需要承担责任,特别是标的物意外毁损灭失时买受人是否需要承担责任的问题。我国《合同法》第97条规定:"合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。"此条并未规定标的物毁损灭失时解除权人不承担责任,而是一般性的规定"已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施",因此在标的物毁损灭失使得解除权人无法返还原物时解除权人仍应承担返还价款的责任。并且,此处也没有对标的物因意外而毁损灭失时解除权人的责任作出特别规定。学者一般认为,原物的毁损灭失及其他不能返还的事实,是否为受领人的过错所致,可以不问。因此,在标的物因不可归责于买受人的事由而毁损灭失时,买受人应承担返还价款的义务,也就是说,此际由买受人承担标的物毁损灭失的风险。
我国《合同法》第149条还规定:"标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。"该条显系借鉴了《公约》第70条的规定,因此应作出与《公约》第70条相同的解释。在该条与上述《合同法》第148条的关系上,应认为后者是专就已构成根本违约的不完全履行中的瑕疵给付的风险负担所设的规定,而前者所规定的是违约时风险负担一般规则。
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第3篇：毁约合同范文
[关键词] 违约；风险负担；履行迟延；不完全履行
一、风险负担与违约责任的一般关系
在经济学上，风险一般是指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。〔1〕如买卖合同订立后，出卖人即面临着买受人拒收标的物或拒付货款的风险，而买受人也面临着出卖人逾期不交付或交付有瑕疵标的物的风险。而在作为一种法律制度的风险负担中，风险的内涵则要狭窄得多，专指因不可归责于当事人的事由致使标的物毁损灭失的不利状态。此种意义上的风险一般包含两种情形：一是指给付的风险，二是指价金的风险。前者又称为履行风险，系因不可归责于债务人之事由，致其基于契约所负之给付陷于不能者，债权人能否请求债务人重新另为给付而言。〔2〕（P425-426）后者又称为对价风险，即因不可归责于双方当事人的事由，致标的物毁损灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。〔3〕（P538-539）给付危险之规定，在于解决债务人就债之标的之灭失，有无再为给付之义务；而对待给付之危险，则在于决定一方给付标的物灭失时，如无再为给付之义务，他方有无对待给付之义务。
在标的物因不可归责于当事人的事由而毁损灭失时，各国或各地区法律往往免除债务人的给付义务，如我国台湾地区“民法”第225条前段规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”再如我国《澳门特别行政区民法典》第779条第1款规定，“基于不可归责于债务人之原因以致给付不能时，债务即告消灭。”因此，这时还存在的问题就是另一方当事人有无对待给付的问题，即对待给付的风险问题。风险负担问题的解决最终归结为对对待给付风险负担的解决，其不同的解决方案决定了风险负担的不同规则。
就风险负担与违约责任的关系而言，虽然两者分属不同的法律制度，其主旨、适用要件、效果等各不相同-一般来说，违约责任作为债务不履行的法律后果，其主要功能在于制裁违约行为，督促可归责的一方赔偿对方当事人所遭受的损失。即使采纳霍姆斯的观点，认为违约责任只是一种分配风险的方式，〔4〕（P3）但这种风险无疑应由违约方当事人承担，违约的事实足以成为分配风险的依据，根本无须再由立法另设标准以决定风险的归属。而风险负担制度的功能不在于制裁不法行为而是在双方都不承担违约责任时对不幸损害进行合理分配-但是，它们显然都在规制标的物在合同依法成立后毁损灭失的社会现象，可以这样说，对合同缔结后标的物毁损灭失的现象，合同法是通过违约责任与风险负担两项制度来共同规制的，即如果标的物的毁损灭失是由可归责的事由所致，则由违约责任制度来解决；而如果是由不可归责的事由所致，则由风险负担制度来解决。在社会生活中，某一合同标的物毁损灭失，既可能由可归责于当事人的事由所致，也可能由不可归责于当事人的事由所致，此时，违约责任与风险负担就是立法为解决这两类不同的现象而分别创设的法律制度。因此，这两项制度都是不可或缺的，正是这两项制度分工配合，才能圆满地规制因标的物毁损灭失而可能在当事人之间产生的纠纷。这同时也说明，在一般的情况下，违约责任的承担不影响风险的负担，风险的负担也不影响违约责任的承担。（风险负担与违约责任的一般关系参见图一所示，其中黑框代表标的物毁灭的全部情形。）
图一
过错责任原则下的违约责任与风险责任
--------------------------------------------------------------------
| （标的物因过错而毁灭） | （标的物非因过错而毁灭) |
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| 违约责任 | 风险负担 |
--------------------------------------------------------------------
图二
严格责任原则下的违约责任与风险负担
--------------------------------------------------------------------
| （非因免责事由毁灭） | （因免责事由毁灭） |
--------------------------------------------------------------------
| 违约责任 | 风险负担 |
--------------------------------------------------------------------
既然两制度在解决标的物毁损灭失的案型中是相互衔接的，其间的界限仅在于标的物违约之际的毁损灭失诉诸违约责任制度，非违约之际的毁灭则诉诸风险负担制度，而违约责任的归责原则直接决定违约责任的承担，即归责原则之内的标的物的毁灭发生违约责任，此外则发生风险负担问题，因此，违约归责原则就成为违约责任与风险负担的分界点，违约归责原则不仅决定了违约责任的范围，而且同时也决定了风险负担的范围，即两制度以违约归责原则为轴心，在调整范围上存在着此消彼涨的关系。从而，当违约归责原则发生变化时，两制度的适用范围也应作出相应的调整。我认为，在我国违约责任的一般归责原则实现了由过错责任向严格责任转化的条件下，由于违约责任的适用范围扩张了，风险负担制度的适用范围应相应的缩小。因为对非因当事人的过错而造成标的物毁损灭失的同一事由而言，此种事由在实行过错原则时由于当事人无过错不发生违约责任而属于风险负担问题，但在采纳无过错原则后却可能要承担违约责任，此际违约责任的范围扩大了，从而风险负担的范围就应相应的缩小。（参见图二所示，在图二中，违约责任的适用范围扩张，风险负担制度的适用范围缩小。）因此，在我国合同法对违约责任的一般归责原则采纳了严格责任原则的情况下，我国法律上的风险负担的概念应作出相应的调整，即双务合同中的风险应被限定为：标的物因法定免责事由损毁灭失的不利状态。〔5〕（P258）当然，由于《合同法》总则所确立的严格责任的归责原则并未完全在合同法分则的所有具体有名合同中得到贯彻，因此在其违约责任的归责原则仍采过错责任原则的某些有名合同中，其风险以及风险负担的内涵仍维持不变。
二、违约之际的风险负担
上述区别是在标的物的毁损灭失是由某一单纯的事由，即或由可归责的事由或由不可归责的事由所致时所得出的结论。实际上，社会生活是十分复杂的，标的物的毁损灭失往往是多因素造成的结果，因此，在上述两因素并存时，即既因当事人违约又因不可归责的事由出现导致标的物毁损灭失时，如何协调违约责任制度与风险负担制度的关系，如何解决此际的责任承担或损失分配，即有研究的必要。
所谓既因当事人违约又因不可归责的事由出现导致标的物毁损灭失，是指在一方或双方违约的状态下，又发生了不可归责于当事人双方的事由，并由此种不可归责的事由造成标的物的毁损灭失，即违约只是此种不可归责事由存在的外部环境，不可归责事由才是标的物毁损灭失的真正原因。我国有学者在分析违约时的风险负担规则时，认为一方违约时应由该有过错的违约方承担风险，并认为此处所言的过错并不是造成标的物毁损灭失的过错，也不是酿成风险的过错，而是与风险有间接联系的另外原因的过错。我认为，此处使用“过错”一语虽易使人将之与作为承担违约责任的要件之一的过错相混淆，但其对“过错”内涵的揭示则是合理的，即承认违约行为只是造成风险的间接原因。如出卖人交付的瓷器为次品，存在瑕疵，在出卖人送货途中被另一肇事汽车撞翻，导致全部货物破损，此际车祸才是导致标的物毁损的直接原因，只不过该事由发生在出卖人瑕疵履行的状态下。在学理上，此种标的物的毁损灭失由两因素所致的情形被称为“违约时的风险负担问题”。由于此种案型的处理牵涉到违约责任与风险负担两个制度，因此较为复杂。其处理比那些纯属违约责任或纯属风险负担问题的案型只需依各该制度的一般规则即可获得圆满解决要棘手得多。此种纠纷的解决除要立足于风险负担自身的规则外，还必须要考虑违约的因素，将违约责任的规则纳入其考量的范围。
对此种违约状态下因发生不可归责事由导致标的物毁灭的复杂案型，我国有学者认为，在世界范围内对此存在着两种处理模式：一是认为如果卖方或买方有严重违约行为可以阻止风险的移转，即由违约方承担风险；二是即使一方有违约或严重行为，也不影响风险的移转，不过，此时受害方依法享有的各种救济权利不受影响，并认为其典型立法分别为《美国统一商法典》和《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）。〔6〕（P328）这种观点实际上是主张一国关于违约时的风险负担规则只能在这两者中进行选择，只能选取其一，两者不可能在一国并存。我国还有学者笼统的指出，在一方违约的情况下，由该有过错的违约方承担风险责任。〔7〕（P47）
我们不完全赞成这些观点，而是认为不同的违约行为形态应分别适用这两种不同的规则，即对某些违约行为而言，违约确实可以阻碍风险的移转，此时由违约方承担风险；而对另外一些违约行为而言，违约并不阻碍风险的移转，此时由守约方承担风险，而由违约方承担违约责任，即此际可能会发生违约责任归属于一方，风险责任归属于另一方的现象。如《公约》第69条第1款后段规定：“如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。”该条说明，违约方应承担风险，即违约阻止风险的移转。而该法第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第67条、第68条和第69条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”这就说明，即使卖方根本违约，虽然买方仍然享有各种救济权利，但买卖合同标的物的风险也能够依第67-69条关于风险负担移转的规定移转，即违约并不阻止风险的移转。在出卖人的瑕疵给付上，《经互会成员国机构之间贸易交货共同条件》第71条亦规定：“如果货物变质、损坏、缺陷或短缺是由于卖方的责任造成的，即使所有权和风险移转到买方之后，卖方仍要对货物的变质、损坏、缺陷或短缺负责。”此时也会发生风险负担与违约责任异其主体的现象。下文分别探讨不同的违约行为形态下因发生不可归责事由导致标的物毁灭时的风险负担问题。
三、迟延履行与风险负担
违约行为作为一种违反合同义务的行为，直接影响到当事人权利的实现，因而也会对风险负担产生影响，〔8〕（P374）此种影响在迟延履行的情况下，体现得尤为明显。一般来说，广义的履行迟延除狭义的履行迟延，即债务人迟延外，还包括债权人迟延（或称受领迟延）。不论是在债务人迟延期间，还是在债权人迟延期间，标的物均可能因迟延以外的事由而毁损灭失。
本来，在交付主义的风险负担原则下，在常态下，交付为风险移转的时点，即出卖人依约向买受人交付标的物后即不再承担风险，但是，如果出卖人未在约定的时间内交付标的物的，即构成履行迟延的，那么，在迟延交付期间内所发生的标的物毁损灭失的风险由该出卖人承担。世界上许多国家或地区的立法都确立了这一规则，如《法国民法典》第1138条第2款后段规定：“但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人承担。”再如修改后的《德国民法典》第287条规定：“债务人应对迟延期间的任何过失负责。即使在迟延期间发生意外，债务人亦应对给付负责，但即使债务人及时给付仍不免发生意外的除外。”《瑞士债务法》第103条以及我国台湾地区“民法”第231条第2款有类似的规定。诚如学者黄茂荣先生所言，本条使陷于给付迟延之债务人对迟延后发生于迟延之给付上的一切损害，不论其过咎之有无，甚至不论其因果关系之有无，皆负损害赔偿责任。其特征在对某种行为（给付迟延）后之“结果”负责。该结果并不立基于“该行为”所引起之“危险”。〔9〕（P96）在英美法系，英国《货物买卖法》第20条第2款规定亦采此一规则：“由于买受人或者出卖人的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由有过错的一方当事人承担”。当然，这些国家在规定出卖人承担迟延期间标的物毁损灭失的风险时也例外的规定，出卖人纵使即使给付仍不免发生风险时则无须承担风险。
在受领迟延的情况下，各国或各地区的法律往往作出减轻债务人的责任规定，如《德国民法典》第300条规定：“（一）在债权人迟延期间，债务人仅就故意和重大过失负责。（二）仅对按种类确定的物负担债务的，在债权人因不受领提出的物而负迟延责任时，危险负担移转于债权人。”我国台湾地区“民法”第237条也规定：“在债权人迟延中，债务人仅就故意或重大过失，负其责任。”在债权人受领迟延期间，债务人仍占有标的物时，既然债务人只对故意和重大过失负责，那么，债务人对由于其轻过失以及不可归责于己的事由所致标的物毁损灭失无须负责，这就说明，债权人应对标的物的毁损灭失承担责任。《德国民法典》第324条更是明确规定：“（一）一方当事人因可归责于另一方当事人的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的，仍保留其对待给付请求权。但因其免除对待给付所节省的或者因其劳力移作他用而取得的，或者出于恶意怠于取得的利益，必须予以扣除。（二）一方当事人因不可归责于自己的事由，在另一方当事人受领迟延时，发生不能履行自己应履行的给付的，亦同。”《德国商法典》第373条第1款也规定：“买受人受领商品有迟延的，出卖人可以买受人的危险及费用向公用仓库或以其他确实的方法寄托商品。”在买受人受领迟延时，若因不可归责于双方当事人的事由而给付不能的，既然出卖人还保有对待给付请求权，那就说明，此时应由买受人承担风险。在英美法系，根据英国《货物买卖法》第20条第2款规定，由于一方当事人的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由过错的一方当事人承担。买受人受领迟延，属于因买受人的过错使货物的交付拖延的原因之一，因此，依此规定应由买受人承担风险。在买受人受领迟延的情况下，虽然给付尚未完成，但使风险移转到买受人身上，其原因在于出卖人已经完成了所有需要他做的事情。〔10〕（P132）
对于出卖人给付迟延期间的风险负担问题，我国现行法律尚无规定，我认为，此时完全可以借鉴世界各国的通例，使出卖人原则上承担迟延期间标的物毁损灭失的风险。对于买受人受领迟延期间所发生的标的物毁损灭失的风险，我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”这显然是使买受人承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。
四、不完全履行与风险负担
不完全履行是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或合同的约定。不完全履行包括量的不完全履行与质的不完全履行。〔11〕（P203）限于篇幅，此处仅探讨其中最为典型的质的不完全履行之际的风险负担问题。
在大陆法系，一般认为，当出卖人瑕疵给付时，物的瑕疵不阻碍风险的移转，即买受人在受领标的物后应承担标的物毁损灭失的风险，不过买受人得解除合同或请求减少价金。在买受人解除合同并将标的物返还给原债务人后标的物毁损灭失的风险当然由该债务人承担。但是，标的物在买受人行使解除权的过程中即买受人将标的物返还给出卖人以前毁损灭失的，应当由谁承担风险呢？
在德国法上，对已交付的标的物在买受人作出解除的意思表示前灭失时买受人是否享有解除权的问题，修改前的《德国民法典》第350-351条根据买受人对标的物的灭失是否有责来决定买受人解除权的有无，即当标的物的灭失不可归责于买受人时其仍享有解除权。此外根据《德国民法》第347条的规定，当标的物的灭失是由于不可归责于买受人的事由所致时，买受人不必负担返还价额的义务，由于此际买受人既可解约又无须承担责任，因此德国法实际上采纳了由出卖人承担风险的做法。修改后的《德国民法典》放弃了此种根据买受人有责与否来确定其解除权之有无的做法，而是一概赋予买受人以解除权，买受人的有责与否只成为决定其是否承担返还义务的因素。修改后的《德国民法典》第346条的规定：“（一）如合同一方当事人在合同中保留了解除权，或其享有法定的解除权，则在合同解除时，当事人应相互返还已受领的给付和取得的收益。……（三）在下列情形，不负作价偿还的义务：1 导致解除合同的瑕疵在标的的加工或改造过程中才出现的。2 债权人对毁损或灭失负有责任，或标的如在债权人处，损害同样也会发生。3 在法定解除情形，虽然权利人尽到了与处理自己事务相同的注意，仍然不能避免毁损或灭失。所余的得利应予返还。……”依此规定，合同解除后，解除权人负有返还原物或者作价偿还的义务，不过，当标的物的毁损灭失是由于买受人的抽象轻过失或意外事件等不可归责于买受人的事由所致时，则买受人不负返还价额的义务，既然买受人不负返还义务，就意味着由出卖人承担此时标的物毁损灭失的风险，也就是说，“在出卖人解除合同时，原来由买方承担的货物灭失或严重毁损的风险又移转到出卖人这边”。〔12〕（P167-168）因此，在德国法上，当标的物具有瑕疵，使得买受人享有解约权时，标的物在解除权行使过程中的风险由出卖人承担。在这一点上，修改前和修改后的德国民法的规定是一致的。
在我国台湾地区，立法对此未臻明确。不过，学者认为，在合同解除时，应返还之物毁损灭失而不能返还时，买受人应偿还其价额，并且不能返还的事由不问是否出于返还义务人的过失。也就是说，即使买受人无过失，其也应当承担返还的义务，这也就是使买受人承担解除权行使过程中标的物毁损灭失的风险。
在英美法系，《美国统一商法典》第2-510条第1款规定：“当提示交付或交付的货物不符合合同，致使买方有权拒收时，在卖方作出补救或在买方接受货物之前，风险仍由卖方承担。”这一规定首先说明，当出卖人提示交付或交付的货物不符合合同，买方有权拒收，而拒收作为买受人享有的权利之一，买方可以拒收，也可以放弃拒收权而接受货物。因此，依据该规定，在买方行使拒收权而拒收货物时，在出卖人作出补救或买受人接受货物以前，风险由出卖人承担；在买受人不得行使拒收权，或者虽可行使拒收权但未拒收而是接受了货物时，风险则由买受人承担。为了保障买受人的利益，《美国统一商法典》第2-608条规定了买受人撤销已接受的货物的制度，并在第3款规定：“对货物接受撤销的买受人，具有如同其拒收该货物一样的权利和义务。”既然对接受的撤销产生与拒收一样的效力，那么在接受被撤销后货物的所有权及其风险仍再转归出卖人，因此货物的风险仍应由出卖人承担。并且由于在实践中买受人可能会对货物进行保险，在货物毁损灭失后，买受人可以对保险公司索赔，因此《美国统一商法典》第2-510条第2款规定：“如果买方正当的撤销对货物的接受，他可以就自己有效保险之不足部分，视损失风险从开始即由卖方承担。”
第4篇：毁约合同范文
内容提要: 肯定说关于租赁物毁损系因可归责于承租人的原因时出租人不负维修义务的观点，否定说关于租赁物毁损系因可归责于承租人的原因时出租人仍负维修义务的意见，都不够全面。可取的方案是，租赁物毁损系因可归责于承租人的原因时，出租人原则上仍负维修义务，但设有例外。维修义务和租金支付义务、维修义务和维修费用支付义务，有时可成立先履行抗辩权、不安抗辩权。
一、引言
《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第220条规定:“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”其中所谓对租赁物的维修义务，简称为维修义务，有些立法例上称作修缮义务，是指租赁物毁损致不适合于约定的使用、收益的状态时，出租人应予修复的义务。[1]
维修义务的成立，应当满足如下要件:其一，限于租赁物本身的缺陷，对承租人增添于租赁物的缺陷自无维修之理;其二，须租赁物有维修的必要;其三，须租赁物有维修的可能;其四，当事人无相反的约定。对此，未见有实质的反对声音。争论激烈的是，租赁物毁损的原因如何，是否影响出租人的维修义务。本文拟就该争论问题进行探讨，就教于大家。
二、肯定说和否定说
租赁物毁损的原因如何，是否影响出租人的维修义务?《德国民法典》和《瑞士债务法》的解释采取肯定说，认为因承租人的原因导致租赁物毁损的，出租人不负维修义务。（Palandt， zu§536， 4， S. 536;Erbman， zu§536， 4， b. S. 688; Funk art. 254， I， p. 175;Oser zu§254，Anm. 7， S. 1006.转引自史尚宽:《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第158页; [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第169页。）《日本民法典》第606条关于租赁物修缮及其条件的规定，并未对发生维修的原因加以限制。肯定说认为，损害赔偿以金钱给付为目的，承租人因违反保管义务或侵权行为而对租赁物造成损害时，应负赔偿责任，但其金钱赔偿不能解释为维修义务，故认为此时出租人仍负有维修义务，而承租人则负有损害赔偿义务。（[日]鸠山秀夫:《日本债权法各论》(上、下卷)， 1934年版，第455页; [日]末弘严太郎:《债权各论》，大正10年版，第585页; [日]我妻荣:《债权各论》(上、中卷)， 1957年版，第444页。转引自史尚宽:《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第158页;郑玉波:《民法债编各论》(上)，三民书局1981年版，第190页。）而否定说则指出，必要的维修应由出租人负担，惟应包括承租人正当使用、收益的结果所生者在内，因承租人故意或过失导致租赁物毁损的，不能由出租人维修，而应由承租人负担。因为如承租人故意或过失毁损租赁物，而使出租人负维修义务，则在出租人为维修以前，承租人可以拒绝支付租金，有背于诚信原则。（[日]矶谷幸次郎:《债权法论(各论)》(上、下)， 1929年版，第534页;三潴信三:《契约法》(现代法学全集)，1938年版，第102页。转引自史尚宽:《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第158页。）海峡两岸的中国学者多持否定说，认为出租财产在租赁期间所出现的故障，必须非由承租人的过失所致，出租人才负维修出租财产的义务，若由于承租人的原因造成的损坏，负担反而加到出租人身上，显失公平。[2]、[3]、[4]、[5]、[1] (P246)、[6]、[7]、[8]、[9]、[10]、[11]。肯定说则坚持，导致租赁物毁损的原因，无论是事变，还是可归责于出租人的事由，抑或是可归责于承租人的事由，都不影响出租人承担修缮义务。只不过承租人违反保管义务或涉及侵权行为时，应负损害赔偿责任。[12]、[13]、[14]、[15] 。
三、维修义务原则上不受承租人过错的影响
在本文作者看来，应当首先厘清维修义务与维修费用承担及损害赔偿义务之间的关系，然后便可较为顺利地确定维修义务的归属。如果把维修义务的承担和维修费用的负担捆绑在一起考虑，上述否定说所谓“因承租人的原因导致租赁物毁损的，出租人不负维修义务”的规则及其学说，有其道理。与此有别，如果将维修义务与其费用的负担分开考虑、确定，视维修为单纯地消除租赁物的瑕疵，维修义务仅为消除租赁物瑕疵的义务，至于维修费用，则由造成租赁物毁损的过错一方负担，那么，只要租赁物毁损，就应由出租人负责维修，即使该毁损系由可归责于承租人的原因所致，也应如此。因为使租赁物适合于约定的使用、收益乃租赁的本质特征所在，租赁物一旦出现缺陷，出租人就应加以消除。当然，当事人另有约定的，依其约定。不过，租赁物毁损系由承租人的原因所致的，维修费用的相应部分由承租人负担;非因承租人的原因(包括不可抗力、通常事变)造成的场合，维修费用由出租人承受。这种不问租赁物毁损原因一律使出租人承担维修义务的观点，符合《合同法》第220条关于“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外”的规定，因为该条规定并未区分租赁物毁损的原因。这种区分租赁物毁损的原因而确定维修费用负担主体的见解，符合《合同法》第219条关于“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失”的规定，以及第222条关于“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”的规定。因为这两条所说的损害赔偿可以容纳维修费用。在整体上权衡，不违背公平正义。
需要指出，上述观点并无出租人在任何情况下均须承担维修义务之意。实际上，在承租人未按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的情况下，出租人可以援用《合同法》第219条的规定，通过解除租赁合同而免负维修义务。在承租人因其他过错导致租赁物毁损的情况下，租赁合同若属不定期租赁，出租人可以援用《合同法》第232条的规定，通过解除租赁合同而达到免负维修义务的结果。
四、维修义务与履行抗辩权
确定租赁物因承租人的原因而毁损时出租人仍负维修义务的规则，可能产生有过错的承租人援用同时履行抗辩权或先履行抗辩权等拒付租金或维修费用的后果，有必要设计应对方案。我们将维修义务和支付维修费用、租金之间的关系区分情况，予以讨论。
第一，承租人支付租金的义务在先，出租人履行维修义务后，不存在有过错的承租人援用同时履行抗辩权或先履行抗辩权的余地，但有援用不安抗辩权的可能，尽管几率很低。若果真能成立不安抗辩权，则无可非议。因为维修义务和支付租金属于对价关系的情形，限于租赁物使用收益减少额的给付与相应租金之间，所以在许多情况下不会成立不安抗辩权，承租人必须先行付清租金，否则要承担违约责任;只有当维修义务的不履行会导致承租人的租赁目的落空时，才承认承租人享有不安抗辩权，以求平衡双方当事人利益的结果。于此场合，不得因为承租人对租赁物的毁损有可归责之处，就剥夺其保护合法权益的手段和机会，而应采取“功”“过”分开的态度和处理方法。
第二，出租人履行维修义务在先，承租人支付租金在后场合的分析。首先说明，出租人的修缮租赁物的义务与承租人支付租金的义务，似乎不处于对价关系之中，但是，就租赁物使用收益的减少额而言，这种减少的给付与相应租金之间构成对价关系，可有履行抗辩权制度适用的空间。在有确凿的证据证明承租人将无力支付租金时，可承认出租人享有不安抗辩权，他(它)可暂时拒绝履行维修义务。此其一。在不成立不安抗辩权的前提下，出租人应当履行维修义务;若不履行，承租人可追究其违约责任，不仅如此，在不履行维修义务会导致承租目的落空或给承租人造成重大损失时，承租人还应有权援用先履行抗辩权。如此设计，符合租赁合同的本质特征，不得因为承租人对租赁物的毁损有可归责之处，就排除出租人的维修义务。对于出租人合法权益的保护，可求助于损害赔偿制度。当然，最为积极的防患于未然的措施，是出租人坚持在租赁合同中约定:租赁物因承租人的原因而毁损时，承租人须先行支付租金，出租人才有义务履行维修义务。此其二。从租赁关系的整体审视这些结论，应认为是在完善租赁物因承租人的原因而毁损时出租人仍负维修义务的规则，而非否定该规则的理由。
第三，承租人预付维修费用在先，出租人履行维修义务在后，承租人不预付维修费用，出租人可援用先履行抗辩权，暂时拒绝履行维修义务。这在承租人对租赁物的毁损有可归责之处的场合，是较为适当的规则。但其实际运用，恐怕需要在租赁合同中约定两项债务的履行顺序。
第四，出租人履行维修义务在先，承租人支付维修费用在后，这是常态。于此场合，出租人未履行维修义务时，承租人有权援用先履行抗辩权，拒付维修费用或损害赔偿金。不宜因承租人对租赁物的毁损有可归责之处，就剥夺其履行抗辩权。在这里，需要注意的是，出租人履行了维修义务，有过错的承租人却无力支付维修费用或损害赔偿金，如何保护出租人的合法权益?解决问题的方案之一是出租人可援用不安抗辩权，来暂时拒绝履行维修义务;防患于未然的方案是签订租赁合同时，约定有过错的承租人支付维修费用的义务应先于维修义务的履行。
注释:
[1]刘春堂.民法债编各论(上) [M].台北:三民书局， 2008.(P243-244.)
[2]史尚宽.债法各论[M].台北:荣泰印书馆股份有限公司， 1981. (P158)
[3]龙显铭.现行法上租赁之研究[M].北京:商务印书馆， 1944. (P55)
[4]郑玉波.民法债编各论(上) [M].台北:三民书局， 1981. (P190-191)
[5]邱聪智.新订债法各论(上) [M].姚志明校订.北京:中国人民大学出版社， 2006. (P234)
[6]王家福.中国民法学民法债权[M].孙宪忠执笔.北京:法律出版社， 1991. (P652)
[7]王利明.民法学[M].北京:中央广播电视大学出版社， 1995. (P295)
[8]郭明瑞，王轶.合同法新论分则[M].北京:中国政法大学出版社， 1997. (P111)
[9]柴振国，何秉群等.合同法研究[M].北京:警官教育出版社， 1999. (P434)
[10]马新彦.合同法[M].长春:吉林大学出版社， 1999. (P396)
[11]谢怀轼等.合同法原理[M].北京:法律出版社， 2000. (P381-382)
[12]蔡章麟.民法债编各论(上) [M].台北:作者自印， 1959. (P88)
[13]戴修瓒.民法债编各论(上) [M].台北:三民书局， 1979. (P105)
第5篇：毁约合同范文
湖南一星律师事务所叶翔锋律师回复：卖家的这种说法不合法。《合同法》规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外；当事人没有约定交付地点或者约定不明确且标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
由上述法律规定可知，本案中卖家提出“货物需要运输的，卖家将货物交给第一承运人之后，货物毁损的风险由买家承担”，但这项规定是有前提的——只有当事人没有约定交付地点或者约定不明确的情况下，才适用这项规定。黄女士根据惯常做法与卖家约定了货物交付地点，即黄女士家里，因此应当适用当事人约定了交付地点的法律规定，即标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。因货物在运输过程中，在交付给黄女士之前已被水浸毁损了，所以货物毁损的风险应当由卖家承担。
《合同法》还规定，履行合同不符合约定的，受损害方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，卖家未能将货物按照约定交付给黄女士，黄女士要求卖家重新发货或者退款来承担违约责任是合理合法的。如果确属运输过程中造成商品损毁，卖家事后可主张运输公司承担相关责任。(来源：《长沙晚报》)
第6篇：毁约合同范文
房屋尚未交付情形的风险承担
《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（1）购房人与银行签订了抵押贷款合同，且银行已经按贷款合同发放贷款，在开发商将房屋交付购房人使用之前，因地震造成的房屋灭失、毁损的风险，由开发商承担。因为房屋毁损、灭失致使购房合同目的落空，购房合同双方可以因此主张解除合同，然而贷款合同不会因为购房合同的终止而终止。根据合同义务相对性原则，借款人及其共同还款人仍应承担贷款合同约定的还款义务。对于因房屋毁损灭失造成的不能交付，借款人可以要求房地产开发商返还购房款。
（2）地震发生之时，若银行尚未依据贷款合同发放贷款，根据情势变更原则，合同当事人均可要求解除贷款合同、购房合同，银行可以终止发放贷款，房地产开发公司应返还购房人所交付的定金或首付款。当然，如果地震的破坏程度不足以造成房屋功能性全毁或者即使房屋全毁，但仍有重建并履行合同的可能时，经协商，购房合同、贷款合同可继续履行，房地产开发商承担相应的房屋修理、重建和交付义务，银行、借款人亦应履行相应的合同义务，但相关履约期限和方式应当允许相应的变动和调整。
已交付房屋的风险承担
根据合同法及《解释》规定，房屋交付使用后，房屋毁损、灭失风险由购房人承担。由于地震的毁灭性破坏，致使抵押标的物――房屋毁损、灭失。根据《物权法》规定，抵押物毁损、灭失，作为抵押权人，银行仍可就抵押物相关保险金、赔偿金或补偿金等享有相应的物上代位权（可优先受偿）或者请求抵押人提供与抵押物价值相当的其他担保。在地震毁灭性打击面前，大部分家毁人亡的借款人几乎无从提供新的抵押物或者其他担保。然而抵押物的毁损灭失并不因此影响贷款合同效力，从法律上讲，借款人仍应承担还款义务。
根据地震对房屋及购房人的损害，可分为以下三种情形。
一是房在人亡情形，即借款人已经死亡，但房屋没有灭失或遭受功能性毁损，银行仍得就抵押房产主张抵押权的行使。拍卖房地产所得价款仍不足以清偿债务的，可以以购房人其他财产清偿。对于购房人遗产不足以清偿的，由其继承人在遗产的实际价值之内予以偿还，超过遗产实际价值的，由继承人自愿偿还。若继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务包括房贷，可以不负偿还责任。
二是人在房毁情形，抵押物的灭失不能当然终止贷款合同的效力，借款人仍要按照贷款合同的约定履行还款义务。商品房包括地产和房产，即建设用地使用权和建筑物区分所有权（包括业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分的所有权和对建筑区划内共有部分享有的共有权）两大部分，房屋的毁损灭失，导致业主建筑物区分所有权的丧失，并不必然导致业主拥有的建设用地使用权的消失，除非该幅土地一并毁灭性消失。因此，银行就抵押人按份拥有的建设用地使用权设立的抵押权仍然存在，债务清偿期限届满债权不能受偿时，即可就抵押物优先受偿，不足部分仍可要求借款人继续偿还。当然，如果借款人就抵押物已经投保家庭财产地震险，并且获得相应保险赔偿金时，抵押权的效力当然及于保险赔偿金。
三是人亡房毁的情形，人亡并不必然导致债务的灭失，银行可以依据《继承法》的相关规定主张用借款人的遗产清偿债务，亦可行使建设用地使用权的抵押权，并可就保险金等优先受偿。
风险转移与房地产公司的担保责任承担问题
如前所述，房屋毁损灭失风险的承担在于房屋是否交付使用，与房产权属证书的登记与否没有关系。根据我国法学理论及银行实践，按揭贷款合同从担保意义上讲分为两个阶段：购房合同签订之后、抵押权设定之前，一般由房地产公司为购房贷款提供保证担保；从抵押登记手续完毕之时起，即由购房人以其购房合同项下的房地产为其购房贷款提供物的担保。
房屋交付前，房屋毁损灭失风险由房地产公司承担，房地产公司有义务向购房人返还购房款（包括首付款和贷款及利息等）。银行既可以向借款人主张债务的清偿，也可要求开发商依据贷款合同承担保证责任。保证责任承担后，开发商可以向购房人主张抵销应返还的购房款。
房屋交付后，视抵押权是否如期设立，房地产公司的责任亦有不同。如果房屋交付后并且办妥相关抵押权设立手续，则此时房地产公司对房屋的毁损灭失不承担风险且对购房贷款亦不承担担保责任；如房屋已经交付，但是抵押权并未设立，在不涉及相关当事人对此是否存在过错及承担责任的前提下，房地产公司亦应为购房贷款承担相应的保证责任，且其承担保证责任的情形正如风险转移前的保证责任。不过，因为风险的转移，作为保证人的开发商可以因此享有对购房人或者其继承人的追偿权。
房屋毁损灭失的保险法思考
社会保险的缺位
众所周知，保险的社会意义主要有以下几点：转移、分散社会风险，让本应该集中在少数个体上的巨大损失予以分散；提供周全、快捷的经济补偿。在社会日益发展的今天，保险在社会发展中的作用和地位日渐深入人心。但5.12汶川地震，既震出了国内民众保险意识的普遍缺乏，同时也暴露了国内某些财产保险险种的不足和社会保险政策的缺位。试问，在倒塌的众多民宅和其他建筑物中，有多少业主和房地产公司对房屋进行了家庭财产保险，在家庭财产保险中，又有多少人知悉、投保地震专业保险。
世界上很多国家专门针对地震等灾难，建立了完善的社会保险机制。如日本专门成立了由各保险公司共同成立的日本地震再保险股份公司，由各保险公司出售附带地震保险的家庭财产保险，然后将地震保险业务全额分出给日本地震再保险股份公司，后者将一部分业务以非比例超额再保险的方式，再转分保给政府。最终，形成由保险公司、再保险公司和政府共同分担责任的结构。新西兰推行地震巨灾险，该保险由政府行为与市场行为结合推行。一旦灾害发生，地震委员会负责法定保险的损失赔偿。在我国国内保险中，由于国家并没有就地震出台相关社会保险政策，地震险更多地停留在商业保险的层次。即使在商业险中，由于地震的涉及面广和赔偿金额的巨大，多数保险公司将“地震或地震次生原因”规定在“责任免除”条款中，将地震肇致的家庭财产损失列入除外责任，只有少数保险公司将“地震险”列为家庭财产险的附加险种。
地震这种大范围严重自然灾害给购房人特别是按揭贷款购房人带来的巨大损害，不但涉及到购房者本人和家庭，还涉及到银行、开发商等多方利益，成为一个普遍的社会问题，对此，政府和全社会都应该积极应对。如果保险条款包含了地震险，则通过保险金的公平分配、合理使用，将各方的损失和影响控制在最小的范围内。即使房屋全部毁损灭失，银行仍可就抵押物保险赔偿金行使物上代位权，减少银行呆账坏账发生；同时，切实减轻借款人的经济负担，转嫁财产损失，不至于灾后重建时承担过重的房贷责任。如果根本没有就毁损房屋投保财产险或者保险条款不含地震险，对于按揭贷款中借款人的个人房贷负担、银行的巨大金融风险等问题，恐怕必须由政府和全社会积极协调解决。
“地震免责”条款效力问题
面对5.12汶川地震带来的毁灭性灾难，悲痛之余，人们不禁将目光聚焦于保险公司，并就保险公司在灾后重建中的地位和作用展开了热烈讨论。一是在保险合同中保险公司是否通过强势地位相应地免除自身责任；二是保险合同的“地震免责”条款的效力。我国《保险法》第2条规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”本法第17条第5款规定，保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。因此，保险事故是指合同约定的可能发生的事故，双方既可以约定“保险事故”的范围，又可约定排除保险责任的事故类型，如地震、海啸等不可抗力等，目前国内的部分保险公司推出地震附加险即是合同双方可以约定保险事故范围的佐证。因此，尽管多数财产保险合同将“地震免责”条款在保险合同中预先拟定，符合格式条款特征。但只要不违反《合同法》第39和第40条规定的，“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因此，我国商业市场上的财产保险合同，将特定的特别严重的自然灾害主要是地震和海啸，作为免责事由，即因地震造成的财产损失，保险公司不予理赔，并无不当。
减免房贷的制度反思
在目前房屋作为购房者个人和家庭的主要甚至是唯一重要财产的情况下，在地震灾后重建过程中，仍然要求背负家毁人亡等巨大精神痛苦的抵押借款人，继续为已成为水中月的安居梦想而承担贷款合同上的沉重还贷负担，从民众感受和社会情理上已是非常不合时宜。法律是理性的，是滞后的，在突出其来、没法预见、无法避免的巨大灾害面前，法律的人文关怀更是显得如此苍白无力。那么，对整个法律和社会政策体系与社会伦理之间的灾难性僵局进行适当反思并试图找出解决之策就显得尤为必要。
《合同法》情势变更原则的运用。所谓情势变更原则，是指在合同有效成立后，因不可归责于双方的原因，致使订约时的合同基础条件和环境发生了异常变化，若继续维持合同原有效力将产生显失公平的结果，而允许当事人变更或者解除合同的原则。这个原则在许多国家的商事法律中有普遍规定，尽管我《国民法通则》、《合同法》虽然未明确承认“情势变更”，但一般认为，依民商事法律“帝王条款”――诚实信用原则自然引申，至少不会排斥情势变更原则。况且，一些地方法院在民商事审判中，也曾间接援引“情势变更原则”，依法改变合同义务，合理调整当事人的债务负担。因此，从本次地震灾害情形来看，商品房毁损、灭失，使原有贷款合同不达合同目的，若继续履行合同对借款方不再具有合同意义或者会造成重大损害。如果对震前震后发生巨大变化的债权债务关系不予必要变通，灾后重建的居民很难从沉重的债务负担中解脱出来。因此，对于这种不能预见、不能避免并不能克服的大地震造成的商品房毁损、灭失的业主，可以根据情势变更原则，就减免按揭贷款一事与银行主动协商，协商不成的，可以向法院，请求变更或者解除按揭购房合同，适当减免房贷。当然，社会上更希望金融界主动适用情势变更原则，就震毁商品房的按揭贷款予以减免。
自然人破产法律制度的缺失。众所周知，《破产法》既是汰劣扶强法，又是重生法。一方面，破产法重在保护债权人利益，另一方面，也是对债务人或者破产人的保护，使破产人通过破产程序获得重生。这种重生的价值意义在自然人破产法律制度中显得尤为明显，然而，当前《破产法》并没有将自然人破产法律制度纳入其中。目前而言，通过房贷购得房屋可能是很多家庭最主要的财产。一旦出现不可抗力象汶川地震，抵押标的物完全功能性毁损，致使债务清偿成为借款人的巨大经济负担，甚至成为灾区重建的重大障碍。如果有了自然人破产法律制度，对于因为地震而丧失财产的，特别是丧失房屋财产的房贷人，可以通过申请破产，以其现有的所有财产清偿债务，未获得清偿的部分债务因自然人破产程序的终结而免除，使借款人轻装上阵，重获新生。
灾后责任追究问题
《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因此，在未交付房屋情形，致使房屋因地震毁损、灭失，房地产公司无法按期交付房屋的，应免除其不能交付房屋的违约责任。如果房地产公司已经延期且不能交付的，房地产公司除了应该承担相应的房屋毁损、灭失的风险外，尚应向购房人承担不能交付房屋的违约责任。对于购房人，因地震无法按期偿还贷款的，根据《合同法》规定，也应免除其相应的违约责任，即如中国人民银行、银监会的《关于全力做好地震灾区金融服务工作的紧急通知》所言，不催收催缴、不罚息、不作不良记录，应当说，这些措施的采取与《合同法》精神是一致的。
《解释》第12条规定，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。根据购房合同，交付的房屋质量本应足以抵御地震风险，可是由于房屋主体结构质量不合格致使房屋在地震中毁损、灭失的，如没有满足防震设计要求致使房屋坍塌的，根据《解释》规定，即使房屋已经交付使用，只要经核验，房屋主体结构确属质量不合格，以致不能经受地震及地震次生灾害的破坏，致使房屋毁损灭失，业主可以请求解除购房合同，并要求房地产公司承担相关损害赔偿责任，包括根据房屋贷款合同应由借款人承担的还款义务。同时，根据《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。如果因为房地产公司交付的房屋主体结构质量不合格，致使房屋本应抗震而不抗震导致业主及其家人人身、财产权益受损害的，业主可以要求房地产公司承担侵权责任。
第7篇：毁约合同范文
「关 键 词风险/风险负担/物权变动模式
一、引论：买卖合同中需要分配的风险
风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。（注：在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。）在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。
合同风险制度是合同法的中心问题之一。买卖合同中的风险分配问题，在买卖法中具有特别重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外经济贸易出版社，1993年版，第132页。）各个国家和地区对不同类型的风险， 设计或承认了不同的分配策略。比如对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由所导致的风险，一般经由违约责任制度来进行风险的分配，而对于不可归责于双方当事人的事由所导致的风险，又根据风险对于债务人债务的影响程度，将此类风险进一步区分为导致债务履行困难的风险和导致债务无法履行的风险，其中前一类风险，无论是交付标的物的债务还是支付价金的债务，都有发生的可能，而后一类风险，则只有非支付价金的债务方可发生。对于前一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用情事变更原则，进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，则动用“合同落空”制度进行风险的分配。对于后一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用风险负担规则来进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，仍然动用“合同落空”制度来进行风险的分配。
本文力图通过讨论物权变动模式与买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担之间的关系，揭示物权变动模式对此类风险的转移或分配立法设计的影响。
我们的讨论，首先需要解决的一个问题，就是买卖合同中的风险负担问题，是仅限于债务履行不能的风险的负担问题，还是也包括买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。换言之，买卖合同中的风险，是否仅限于所谓的价金风险，即仅仅解决当出卖人交付标的物的债务履行不能时，买受人是否应当支付价金这一问题？
归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，学者大多对此持肯定见解。如法国合同法理论认为，当债务的不履行系因不可抗力造成时，债务人的义务既被免除，那么，一方当事人义务的免除是否导致另一方当事人的义务也被免除？如买卖合同订立后，出卖物意外毁损，买受人是否仍应支付价款？此即是所谓风险负担问题。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第357页。）德国合同法上，风险问题中的主要问题， 是货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务， 这个问题被称为价格风险“Preisgefahr”。（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》， 中国大百科全书出版社，1993年版，第324页。）日本学者也认为， 合同风险制度就是在当事人之间分担意外风险的法律制度。其关键在于解决一方在遭受风险损失时，是否有权向对方要求对待给付的问题。（注： [日 ]北川善太郎：《中国合同法与模范合同法》，载《国外法学》1987年第4期。）
曾参与旧中国民法典起草的史尚宽先生认为：“给付不能非因可归责于债务人之事由而生者，其债务消灭。然对待之请求权是否亦随同消灭，发生问题。如对待给付之请求权亦消灭，则因给付不能之损失归债权人负担。此损失究由债务人或债权人负担，为双务契约上危险负担问题。”（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第569页。 ）梅仲协先生也持相同见解，他认为：“在买卖契约，所谓风险负担，并非指物之负担，应由何造当事人负担而言，在此情形，应依一般之原则办理，即物之灭失，应由物之所有人，自任其咎也。兹之所谓风险之负担，乃指债之关系成立后，因事变致标的物于灭失或毁损，此项不利益之结果，应由何方当事人负担而言。质言之，即在此情形，买受人是否尚须负支付价金之义务也。”（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第339～340页。）可见，两位先生认为买卖合同中的风险负担，仅考察“因事变致标的物灭失或毁损”对买受人的对待给付义务所产生的影响。我国台湾学者黄茂荣先生对此表述得更为直白，他认为：“所谓危险负担，乃指因不可归责于双方当事人之事由，致标的物毁损、灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。”（注：黄茂荣：《买卖法》，1992年版，第539页。）这一认识也得到了大陆学者的认同。（注：王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，第370页。 认为：“所谓风险负担，是指合同因不可归责于双方当事人的原因致使不能履行时，该损失由谁负担。”梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第21页。认为：“‘危险负担’，非指自然意义上的危险，而是指‘价金风险’。”）
英美法系的合同法理论对此则持否定见解。英美学者对于买卖合同中风险负担问题的理解较此要广泛得多。对于因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行时，会产生哪些风险，美国学者A.L.科宾（Corbin）有精辟的论述，他认为：“如果合同当事人所允诺的特定履行成为不可能时，……允诺进行履行的一方……，应由其承担损失其财产价值的风险（因为他是财产所有人）。同时，他还要承担不能获得约定交换物（如价金）的风险。另一方当事人也要承担一定的风险，即他可能得不到合约履行本来可以给他带来的利益；对这种利益他无权提起诉讼，不管它是多么的确定。但是，另一方面，他却不承担无故支付价金的风险。如果他未获得住房，或者货物……他就不必支付价款。”（注：[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（下册），中国大百科全书出版社，1998年版，第633页。）可见， 对于英美合同法学者而言，因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行的风险，既包括货物灭失的风险，也包括支付价金的风险，还包括履行利益、期待利益丧失的风险。
那么，标的物毁损、灭失的风险负担，是否有必要作为买卖合同中的风险负担问题来单独讨论，换言之，在买卖合同中，买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题是否具有独立的问题意义？依照受大陆法系法律传统影响的学者的观点，标的物毁损、灭失的风险负担，只须依照“物的风险由所有人承担”的原则处理，即可迎刃而解，（注：梅仲协先生即持此见解。前引梅仲协书梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第340页。 ）并不因以买卖合同的订立和生效为背景，就有所变化，因而并无单独讨论的价值。这一认识，在一般意义上并无不妥，因为由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，几已成为民法上的公理，但同样不容忽视的是：
第一、买卖法作为交易法，买卖合同作为直接或间接引起物权变动的最为重要的一种法律行为，其交易本质所引起的所有权归属的变化，与不同国家和地区物权变动的模式选择，有着不可分割的联系。而不同的物权变动模式，又内含着不同的所有权归属的认定规则，买卖合同所引起的所有权的变动，必然会使以买卖合同的订立和生效为背景的，标的物毁损、灭失的风险负担一般原则的适用，由于需要考虑所有权变动所引致的标的物风险负担的转换，从而呈现出更为复杂的态样。不以不同国家和地区的物权变动模式为思考的基础，不以买卖合同的订立和生效为研究背景，就难以正确把握买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。因而关于标的物风险负担的一般规则，并没有也根本无法解决买卖合中同标的物毁损、灭失的风险负担的转移及其最终确定的问题。
第二、尽管学者一再强调，物权关系与债之风险本属两回事，一方不能履行，对方应否为对待给付，应由债之关系决定，所有人因标的物毁损、灭失而丧失物权，不得因此而决定对待给付请求权的有无。（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第570页。 ）但同样不容否认的是，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，直接影响着因标的物毁损、灭失致使债务无法履行的风险的分配。这是因为包括买卖合同在内的双务合同中，当事人双方的给付义务具有牵连性，标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对双方当事人的对待给付义务带来影响。换言之，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对因此而带来的债务不能履行的风险的分配产生影响，一般的规则是：标的物毁损、灭失的风险分配给买卖合同双方当事人的哪一方，该方当事人就要承担因标的物毁损、灭失而致债务履行不能的风险。施米托夫先生甚至认为：“问题的真谛在于，‘风险’一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。风险承担者的金钱债务的调整则是基于其他的考虑……从上述观点看，未涉及价金风险的国际规则比涉及价金风险的规则更为可取。”（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993 年版，第325页。）我国新颁行的《合同法》在第9章“买卖合同”中，关于买卖合同风险负担的规定，只规定了买卖合同标的物的风险负担问题，而未涉及价金风险的负担问题，这似乎在一定意义上印证了施米托夫先生看似偏激，实则颇具合理性的见解。
第三、买卖合同标的物毁损、灭失的风险由所有人负担，并非金科玉律。《瑞士债务法》以及《美国统一商法典》都经由立法设计，使标的物的风险负担与标的物所有权的归属相脱离。此外，一些新型的交易方式也已经对该项原则提出了挑战。保留所有权的分期付款买卖即是一个典型的例子，此种交易方式下，所有人对标的物拥有所有权的唯一目的，就是担保债务人价金的支付，而债务人一般在交易之初，就占有标的物，并可对标的物进行使用收益，享有所有权的期待权。（注：详请参看拙著：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷。）在此背景下，仍由所有人负担标的物毁损、灭失的风险， 有失公平。因而各个国家和地区的民法一般都认可，尽管买受人尚未取得标的物的所有权，但在标的物交付之后，由其负担标的物毁损、灭失的风险。
第四、买卖合同标的物毁损、灭失的风险，既包括了导致债务履行不能的风险，又包括了导致债务仅能部分履行或迟延履行的风险，这就使得对债务履行不能的风险的讨论，难以涵括所有类型的对于标的物毁损、灭失的风险的讨论。
综上，本文认为，对买卖合同风险分配问题的探讨，理应将买卖合同标的物毁损、灭失的风险分配问题纳入视野，而不仅仅是考察因标的物毁损、灭失，致债务无法履行的风险的分配问题。正如施米托夫先生所言：“如果只把风险视为价金风险，则风险这一法律概念的真正特征就没有揭示出来。”（注：他认为由国际惯做法发展起来的贸易条件，如《经互会交货共同条件》、《联合国欧洲经济委员会共同条件》、《统一商法典》等都是从广义看待风险这一概念的。而《国际货物买卖统一法公约》第96条的规定：“如果风险已转移给买方，他就应支付价金，尽管货物已经损坏或灭失……。”则是价金风险。这一点并不表明《国际货物买卖统一法公约》与其他国际规则之间存在着本质上的区别。它仅表明该统一法公约的起草不是很高明的。参看施米托夫：《国际贸易法文选》（中译本），第324～325页。）实际上，就各个国家和地区的立法例来看，也证明了这一点。《英国1893年货物买卖法》第20条、《英国1906年货物买卖统一法》第22条、《美国统一商法典》第2- 509条、《法国民法典》第1624条、《德国民法典》第446条、 我国台湾地区民法第373条以及我国《合同法》第142条等即是关于买卖合同中标的物毁损、灭失风险负担的规定。
二、本论：买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担
买卖合同标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失，所造成的标的物的损失由谁来负担，即是买卖合同中标的物毁损、灭失的风险负担问题。对此问题，各个国家和地区的立法，认识上并不完全一致，就动产标的物而言，大致有两种立法例，一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相统一；另一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相分离。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意，去评判其立法设计的优劣。
我们先研讨第一种立法例，即将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例。从世界范围来看，采此种立法例者无疑居于主流地位，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法等以及英美法系的代表国家英国等都采此立法例。由此我们也不难看出罗马法对于现代民法的巨大影响和内在感召力。
由于各个国家和地区物权变动模式的差异，使得将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例，就标的物风险负担的转移在法律的具体规定上又存有差异。
《法国民法典》就物权变动采债权意思主义，依据该法典第1583条的规定，买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的转移。（注：为了弥补这一规则的不足，法国法院在审判实践中根据案件的实际情况适用下列原则：1、如果买卖的标的物是种类物， 则必须经过特定化之后，其所有权才能转移于买方，但无须交付；2、 对于附条件的买卖，如实验买卖，则必须待买方表示确认后，所有权转移于买方；3、买卖双方可在合同中规定所有权转移的时间。）与此相适应，并依据该法典第1624条的规定：“交付前买卖标的物灭失或毁损的责任应由出卖人或买受人负担的问题，依契约或合意之债的一般规定章的规定”，使得该法典第1138条第2款的规定即成为确定标的物毁损、 灭失风险转移的一般规则。根据该款规定，对于特定动产的买卖，（注：对于种类物的买卖，由于标的物的所有权在合同成立之日并未转移，而是在该标的物特定化之时转移，只有在这时，风险才由买受人承担。此时，标的物风险负担的移转仍与标的物所有权的移转保持一致。）只要双方意思表示一致，标的物所有权即行转移，而标的物毁损、灭失的风险也一并转移。从而使标的物毁损、灭失的风险与标的物所有权的移转相关联，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。考虑到法典关于标的物毁损、灭失的风险负担的规定，系属任意性规定，因而当事人可以经由特约予以变更，使标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担相分离。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物权变动也采债权意思主义模式，在标的物毁损、灭失风险负担的移转和确认规则上，与《法国民法典》类似。
《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就标的物毁损、灭失风险负担与所有权归属相关联，其立法表述自然与《法国民法典》不同，《德国民法典》第446条第1项第1款规定：“自交付买卖标的物之时起， 意外灭失或意外毁损的危险责任移转于买受人。”从而使标的物毁损、灭失的风险负担的移转与标的物所有权移转的规则一致，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。我国台湾地区民法就物权变动亦采物权形式主义模式，就标的物毁损、灭失风险负担的移转规则，与《德国民法典》相似。
英美法系的代表国家英国，在《1893年货物买卖法》中，将买卖合同标的物所有权的转移，原则上系于合同双方当事人的意图，而非出卖人的交付行为，因而关于标的物毁损、灭失的风险负担的移转规则为：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权移转给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担。”（注：《英国1893年货物买卖法》第20条第1款。 ）该项规则清楚地表明了立法者将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担的移转相统一的立法意图。
买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担采所有人主义，其合理性体现在：（注：孙美兰：《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷。）
第一、所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。
第二、转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。
第三、风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责任才由买方承担方为合理。
有学者对于将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相统一的立法例提出批评，认为该项规则是一项陈旧的规则，指出风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此，以所有权的移转来决定风险移转的作法是不可取的。主张将标的物所有权的归属与标的物风险负担分离，转而采标的物风险随交货转移的理论。（注：施米托夫：《出口贸易》，对外贸易出版社，1985年版，第100页； 冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第277页。）本文认为， 此种批评，仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及将标的物所有权的移转系于买卖合同双方当事人意图的《英国1893年货物买卖法》是有效的，由于在前述立法例中，标的物所有权的移转并无特定的外部表征，从而使得标的物毁损、灭失的风险负担，在实践中难以认定，引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区民法以及就物权变动采债权形式主义的我国民法，该批评无疑是不适当的，因为此两种物权变动模式之下，所有权的移转、标的物毁损、灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一，使得风险转移的时点清晰可辩，有效防止了无谓的纠纷。
将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的立法例。有代表性的是《瑞士债务法》和《美国统一商法典》。
瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式，标的物所有权的移转系于交付行为的完成，但依据《瑞士债务法》第185条的规定， 除当事人另有约定外，已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失风险负担的移转相分离。
美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，（注：有学者认为，英美法系就标的物毁损灭失致合同履行不能的风险负担，采所有人主义。史尚宽：《债法总论》，第570页。本文认为， 此见解似有不当，风险负担的所有人主义系英美法系的代表国家英国至今仍在采用、美国曾经一度采用的分配标的物毁损灭失风险的规则。）即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的转移而移转。本世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。（注：崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》第2辑。 ）卢埃林说，《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使得风险转移的规则变得清楚明确，几乎不可能产生误解。（注：《纽约法律修改委员会1954年报告》第160～161页，转引自崔建远：《关于制定合同法的若干建议》。）当然，美国立法上所出现的这一变化与其货物所有权移转的立法模式有关，包括《统一商法典》在内的立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志这一原则有关。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖方手中，货物所有权也移转给买方。这种货物所有权移转的立法模式，颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权意思主义，货物所有权的变动并无明显的外部表征，此时如果将货物毁损、灭失的风险负担随同货物的所有权一并移转，就难免在当事人之间产生纠纷。因为货物的特定化往往取决于卖方，确定合同项下的货物的时间常常难以准确把握，对买方来说就更加困难。（注：徐炳：《买卖法》， 经济日报出版社，1991年版，第257页。）正是基于以上考虑， 《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看作是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权或财产权。（注：[美]约翰 M、斯道克顿著，徐文学译：《货物买卖法》，山西经济出版社，1992年版，第113页。）该法典第2-509条的规定，包括了合同双方均未违约时，标的物损失风险的基本确定规则，这些规则都是围绕着货物交付的二种可能情况制定的。这二种情况包括：
第一、当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。
第二、当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险在下列情况下转移至买方：买方收到代表货物的流通所有权凭证；或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方按第2-503条第4 款第b项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。
第8篇：毁约合同范文
一、风险的含义
风险，在不同的范畴有着不同的含义。在法学范畴，我国学者通常认为，风险是一个法律术语，是指货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等等。我国《合同法》和一些国际公约所涉及的风险，是指货物的毁损、灭失的危险，即货物发生毁坏、灭失的可能。
但是，法律规定，并不是对风险作诠释，而是用来确定买卖当事人对这些可能发生的货物毁损、灭失承担责任。《联合国国际货物销售合同公约》第66条作了这样的表述：“货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除。”这实际上是规定货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务。这个问题在德国法上被称为价格风险。把风险视为价格风险，并没有揭示出风险这一法律概念的真正含义。如果买方未能及时领受合同项下的货物或卖方出卖标的物质量不符合同要求，风险则由违约方承担，许多国际公约和贸易规则以及国内立法都是这样规定。在这种存在违约的情况下，风险应当由违约方承担。我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”合同履行不存在违约时，风险似乎就是价格风险，但在这种存在违约的情况下，风险不仅仅指价格风险。风险转移与价格风险是两个不同的概念。因此，风险的真正含义应是仅指承担风险责任的一方当事人必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。我国《合同法》也是在这个意义上规定风险，不是将风险规定为价格风险。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。”从国际民间习惯发展起来的贸易规则和许多国家国内立法如《经互会交货共同条件》、《法国民法典》等都是从广义上看待风险这一概念的。
二、风险转移的时间
风险转移的主要问题是风险在何时由卖方转移给买方。这个问题是一个最有实践价值的问题，也是一个颇有争议的理论问题。有的学者将风险转移与合同订立结合在一起，即订立主义;有的学者则将风险转移与货物所有权转移结合在一起，即所有权主义;还有的学者将风险转移与货物交付结合在一起，即交付主义。每一种理论都影响着立法和司法实践，如现代瑞士法和罗马法采用订立主义，英国法和法国法以所谓“物主承担风险”的原则采用所有权主义;美国、德国、奥地利以及我国的《合同法》以货物交付时间来决定风险转移的时间，采用交付主义。相比较而言，以货物交付时间来决定风险转移时间与以货物所有权转移来决定风险转移时间更为合理和明智。因为，所有权的移转是一个抽象的不可捉摸的甚至是难以证明的问题。而且，所有权的移转与货物的实际占有控制并不一致。在所有权未发生转移货物却已实际交付的情况下，要对货物已失去实际占有、控制的一方对货物的毁损和灭失风险来承担责任，不仅是不合理，也是不公平的，不利于交易的发展。因此，现代货物买卖规则以及多数学者们的看法，都是以交货时间来决定风险移转时间，不采用货物所有权转移这一瞬间来决定风险转移时间。我国《合同法》也采用交付主义原则，第142条规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担”。
三、风险转移的条件
风险转移以货物交付为标准，这是风险转移的基本条件。那么，什么是货物交付就成为至关重要的问题。货物交付，通常情况下是卖方将货物的占有和实际控制权移交给买方。在货交承运人这种情况下，卖方将货物交付第一承运人就履行了交付货物的义务。承运人领受货物视同买方之行为，风险也随之转移给买方。因此，货物风险移转的基本条件是货物的交付。值得注意和具有研究价值的是货物风险转移基本条件之上的货物风险转移的前提条件问题。
(一)货物的特定化条件。
卖方交付货物的前提条件之一，是将货物特定化。所谓货物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为。虽然货物特定化是货物所有权转移的前提，但在货物风险转移的问题上同样具有重要意义。同一卖方把交付给不同买方的货物存放于一起发生货物部分毁损或灭失，而这些不同的买方都是逾期未领受货物，在这种情况下，就涉及不同买方的风险责任承担的划分问题。应当认为，货物特定化也应是风险转移的前提条件。在卖方实际交付货物的情况下，货物实际上已是特定化。但在货物未实际交付给买方或承运人的情况下，货物未特定化，就不发生风险的转移。如卖方将货物存放于仓库由买方提货，按通常的认为，货物的风险自约定的买方提货时间来决定风险转移的时间。如果在约定的提货时间后，卖方仓库的货物发生部分毁损或灭失，那么，到底是卖方自己的货物还是交付给买方的货物发生毁损或灭失?到底由谁来承担货物毁损或灭失的风险?这就涉及到货物特定化问题。货物特定化不仅有利于防止卖方将自己毁损、灭失的货物称作交付给买方的货物而进行的欺诈，而且，有利于促使买方注意风险的转移，适时履行合同。货物特定化是风险转移的前提条件，这就要求卖方在货物交付时间到来以前，将货物的数量、存放地点等书面通知买方，并在准备交付的货物上打上标志如买方的单位名称等，将货物特定化，即将货物划拨到合同项下。特定化的货物的风险在货物交付时间时就转移给买方。
一些国际公约或贸易规则对货物特定化是风险转移的前提条件也作规定，如《联合国国际货物销售合同公约》第67条第二款对货物特定化条件作了这样规定，“但是，在货物以货物上加标记，或以装运单据，或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。”但我国《合同法》对货物特定化作为风险转移的前提条件并没有作出规定。我国《合同法》第104条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第141条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这里的置于交付地点，是否可以看作是对货物特定化是风险转移前提条件所作的规定?置于交付地点实际上是卖方履行合同约定的交货地点条款所规定的义务，不应认为是对货物特定化所作的规定。如果合同约定在卖方仓库交货，卖方仓库的库存商品有可能是合同订立之前生产，也可能是合同订立之后生产，在卖方尚未将货物特定化之前，库存商品并没有划拨到与买方订立的合同项下，仍是卖方的待售商品而不是已确定买方的待发运商品。因此，置于交付地点的意义不是将货物特定化。在司法实践中，强调货物特定化就成为很有必要很有意义的问题。因此，货物特定化应当是风险转移的前提条件。在这里，卖方负有将货物特定化，书面通知买方已将货物划拨到合同项下的义务。
(二)货物的品质担保条件。
如果货物的品质不符合合同要求，货物的风险是否发生转移。我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同的目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”这条规定的含义，应是标的物的质量不符合合同约定的质量要求的情况下，由出卖人承担标的物毁损灭失的风险的前提条件是买受人拒绝接受标的物或者解除合同。如果买受人没有拒绝接受标的物或解除合同，风险是否应无条件地由买受人承担呢?
品质担保是卖方的一项重要义务。卖方应当保证交付货物的品质符合合同要求。因为，货物的品质直接关系到买方订立合同的目的能否实现。因此，卖方的品质担保应是无条件的。只要货物的品质不符合合同的要求，货物毁损、灭失的风险，无论买方是否拒绝接受或者解除合同，一概由卖方承担。对于不符合合同品质要求的货物，买方接受，实际上是合同双方变更了合同的品质条款，而不是履行原合同条款。因此，不涉及到原合同标的物的风险转移问题。因货物的品质问题而拒绝接受货物或者解除合同，前提是买方对货物的验收确认。没有验收确认品质不符合合同要求，拒绝接受货物或解除合同无疑可能会是一种违约。因此，解除合同是否提出不应是由买方承担货物毁损、灭失风险的条件。特别是在货交承运人等情况下买方实际占有、控制货物并对货物品质检验确认以前，发生货物毁损灭失，这些风险由买方来承担是极不公平和合理。
我们认为，卖方始终对品质不符合合同要求的货物的风险承担责任，直到买方同意变更合同的品质条款接受卖方提供的这些品质不符合原合同品质条款的货物。这样，有利于促使卖方诚实地提供符合品质要求的货物，促进交易的公平和安全，防止卖方将不符品质要求的货物风险转移到买方，取得符合品质要求的货物相等对价的商业欺诈行为。而且，从交易公平来说，卖方不能因为提供品质不符合合同要求的货物，而取得品质符合合同要求货物的同等价值的对价。因此，我们认为，货物符合约定品质要求是货物风险转移的前提条件。
采用风险应于交货时转移这一基本原则，就应当认为卖方品质担保是风险转移的一个前提条件。如果卖方没有提供符合合同品质要求的具有商业适销品质的货物，不能认为卖方已履行合同约定的交货义务。虽然交货义务与货物交付是不同的两个概念。但从有利于交易的公平与安全，避免商业欺诈的原则出发，可以这样认为，卖方交付货物所发生的风险转移是符合合同品质要求的货物的风险转移，这些货物的风险在卖方交付时转移给买方。也就是说，卖方提供符合合同品质要求的货物风险与不符合合同品质要求的货物风险，是两类不同货物的风险。卖方履行合同所交付货物的风险转移，只能是符合合同品质要求的货物所能发生。不符合合同品质要求的货物即使在形式上是卖方交付了货物，但仍不能认为卖方按合同要求交付了货物。既然卖方未交付约定货物，约定货物的风险就不能随着不符合合同品质要求的货物的交付，转移到这个合同的另一方当事人即买方。因此，就双方已订立的合同来看，货物的风险转移，双方的意思表示是明确的、确定的，那就是符合合同品质要求的货物的风险转移，只有这些符合合同品质要求的货物的风险，才能转移到买方。至于买方同意卖方提供不符合合同品质要求的货物，前面已述，那是双方变更了合同的品质条款。这与我们要讨论的货物风险转移，不是基于这样一个确定的明确的合同的前提，不是同一回事。
再说我国《合同法》第148条的规定，品质问题对货物风险转移的影响，前提条件是买方拒绝接受货物或解除合同。《合同法》明确规定合同当事人能够行使合同解除权的情形只有两种：即预期违约和根本违约。在货物买卖合同中对货物风险转移有关的只有根本违约。在这种因品质问题而构成的根本违约情况下，在买方检验确认货物品质同意接受货物之前，货物的风险实质仍由卖方承担。因为一旦发生货物毁损、灭失，任何一个理性的买方都会以根本违约解除合同或拒绝接受货物。这样，货物的品质问题构成货物风险转移的障碍。但是，虽然第148条也是把卖方的品质担保作为货物风险转移的一个前提条件，我们仍以为这样的表述是不妥当的。品质保证始终是卖方的一项义务。第148条规定最好能表述为：“因标的物质量不符合要求，买受人同意接受标的物之前，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”我们这里强调的是同意而不是实际占有、控制。强调品质保证是货物风险转移的前提条件，有利于促使卖方诚实、谨慎履行合同，交付符合合同品质要求的货物，促进交易的安全与公平，而且，从货物风险转移这方面来保障合同的诚实信用原则。
(三)关于单证交付的条件问题。
卖方交付货物，没有按照约定交付有关单证或资料，货物的风险是否发生转移，要看单证或资料的性质而定。对于资料，不构成买方实际占有控制货物的障碍，应当认为不是货物风险转移的条件。即使卖方没有交付资料，不影响货物风险在卖方交付货物时转移。
对于单证来说，单证可分为两类：一类是买方实际占有、控制货物所不必需的单证，如空运单、保险单证等;另一类是买方实际占有、控制货物所必需的单证，如提单;对于前者来说，与卖方交付货物所附的资料一样，不是货物风险转移的前提条件，因为是否随货物交付不影响买方实际占有、控制货物。对于后者来说，应该认为是货物风险转移的前提条件。如果卖方交付货物给承运人而未交付提单给买方，仍对货物保留形式意义上的所有权和占有权，买方就不能实际取得对货物的占有、控制权。因为，提单是货物运输的证明，更是货物所有权的凭证。谁拥有提单，谁就拥有提单所载明的货物所有权，谁就有权取得实际占有、控制货物的权利。我们把代表所有权凭证的提单交付，作为货物风险转移的条件之一，并不意味着我们在货物风险转移上采用所有权主义。提单交付之所以成为货物风险转移的条件，是因为提单是否交付，关系到买方能否实际占有、控制货物，关系到卖方是否自愿转移实际占有的货物给买方，即卖方是否向买方交付货物。在不需要凭单证提货的货物运输中，买方向承运人提取货物不存在任何障碍，卖方自愿转移实际占有的货物给买方，卖方已向买方交付货物，风险当然发生转移。因此，卖方没有交付提单，占有权不发生转移。对货物风险转移来说，没有交付提单，买方始终不能实际占有、控制货物。买方投有提单，承运人不可能无单放货给买方自找麻烦。在这种情况下，取得提单是买方取得货物实际占有控制的前提条件。一般都认为，交货应定义为自愿转移实际占有的货物。卖方没有交付提单，就不能认为卖方已交货。因为没有交付提单，实质上没有自愿转移实际占有的货物。卖方可以持提单提取自己交运的货物或者将提单转让给第三人，如果卖方原意对买方承担违约责任。因此，无论货物是否仍在运输途中或是在承运人处买方逾期未提取货物，只要卖方未实际交付提单类单证，货物的风险不发生转移，仍由卖方承担。提单类单证的物权凭证性质，决定这类单证应是货物风险转移的前提条件。
我国《合同法》第147条规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移”，从条文的含义来[[看，只规定了按约定未交付单证和资料的情况下货物风险的转移情况。对于交付单证和资料没有约定，货物的风险转移又将如何呢?实际上，《合同法》将卖方交付单证和资料的情况分为按约定或没有约定是没有实质的意义。对于单证和资料对货物风险转移的影响力来说，应当是从单证和资料的性质来说。不影响买方实际占有、控制货物的单证和资料，无论是否按约定有否交付都不影响货物的风险转移。卖方自愿转移实际占有的货物，买方能够实际占有、控制货物，卖方交付货物的行为已经完成，货物的风险随交货而转移。这些不影响买方实际占有、控制货物的单证和资料，是否按约定有否交付，只是卖方在交付这些单证和资料上是否构成违约。对于那些构成买方实际占有、控制货物障碍的单证如提单，无论是否按约定未交付，都影响货物的风险转移。卖方即使是按照约定未交付这些单证，由于这些单证代表货物的占有权，表明了卖方未自愿移转实际的货物，买方不能实际占有、控制货物。这说明卖方未交付货物。对于采用交付主义的立法和司法来说，卖方未交付货物，货物的风险自然不发生转移，因此，这些单证是否交付，无论卖方是按约定还是未按约定，都影响到货物风险的转移。我国《合同法》的这一条规定很有加以完善的必要。
(四)关于海上路货的条件问题。
海上路货是一种特殊的货物交易，货物的风险转移有其特殊性。
所谓海上路货，是指这样一种货物买卖，当卖方先把货物装上开往某个目的地的船舶，然后再寻找适当的买主订立买卖合同，这种交易就是运输途中进行的货物买卖，在外贸业务中称之为海上路货。一般认为，海上路货，简单说就是出卖运输途中的货物。对这类货物交易的风险转移，我国《合同法》第144条也作了规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”
一般认为，海上路货的风险转移自合同成立时发生。但这种风险转移仍是有前提条件的。首先，卖方必须将海上路货的货物特定化，即在订立合同时，必须明确是全部货物或者是哪一部分货物划拨到合同项下。实际上从某种意义来说，特定化是将哪些货物的风险转移给买方，由买方来承担风险责任。
第9篇：毁约合同范文
本文主要介绍有关国际化学武器销毁规定与技术方法以及日本遗弃在华化学武器处置的最新进展――
《禁止化学武器公约》对化学武器销毁的规定
化学武器属于大规模杀伤性武器，素有“杀人恶魔”之称。化学武器的大规模使用始于一战期间，从开始就一直遭到全世界正义人民的强烈谴责。国际社会为禁止使用化学武器进行了长期艰苦的努力，终于在1993年1月13日签署了《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》(简称《禁止化学武器公约》)。该公约于1997年4月29日正式生效，为了确保公约的有效履行，国际组织建立了专门的执行机构――禁止化学武器组织(英文缩写OPCW)。OPCW总部设在荷兰海牙，目前约有500名工作人员。
截至2010年8月30日，《禁止化学武器公约》共有188个缔约国，公约的普遍性得到明显加强。但是，目前以色列和缅甸这两个国家仅签署了《禁止化学武器公约》，尚未成为公约缔约国。此外，安哥拉、朝鲜、埃及、索马里、阿拉伯叙利亚共和国等5个国家既未签署《禁止化学武器公约》，也未成为该公约缔约国。
《禁止化学武器公约》第一条第2款规定：每一缔约国承诺按照本公约的规定销毁其所拥有或占有的或位于其管辖或控制下的任何地方的化学武器。每一缔约国承诺按照本公约的规定销毁其遗留在另一缔约国领土上的所有化学武器。
《禁止化学武器公约》第四条第6款规定：缔约国应在公约生效10年内销毁其拥有的化学武器，经禁止化学武器组织批准，销毁期限最多可延长5年。
《禁止化学武器公约》第四条第10款规定：每一缔约国在运输、储存和销毁化学武器及对化学武器进行取样的过程中，应最优先确保人民安全和保护环境。每一缔约国应按照本国的安全和排放标准运输、储存和销毁化学武器及对化学武器进行取样。
截至2010年7月31日，已有178个缔约国向OPCW就拥有和遗弃的化学武器提交了初始宣布，其中美国、俄罗斯、印度、韩国、阿尔巴尼亚和利比亚等几个缔约国宣布拥有71194吨化学毒剂和867万件化学武器弹药和容器，分别存放在38个化学武器储存设施内。日本宣布在中国遗弃有化学武器，而且分布广泛、数量巨大、品种繁多。
全球化学武器销毁进展
自《禁止化学武器公约》生效13年来，国际社会为销毁化学武器做了积极工作，取得了丰硕成果。在国际社会的监督下，拥有化学武器的国家陆续开始销毁化学武器与化学武器生产设施。
截至2010年7月31日，在全世界宣布的71 194吨化学毒剂中，60.58％(即43 131吨)已经被销毁并得到核实；在867万件化学武器弹药和容器中，45.56％(即395万件)已经被销毁并得到核实。目前，阿尔巴尼亚、韩国和印度已完成了其宣布的化学武器的销毁。截至2010年6月30日，各国化学武器的具体销毁情况见附表。
按照公约规定，至2007年4月29日各国应销毁完所有的化学武器。但是，实际上俄罗斯和美国远远没有完成销毁任务，这主要归因于其销毁技术无法满足环境保护要求。美国向OPCW请求将化学武器销毁的最后期限延长至2012年4月29日。俄罗斯的化学武器销毁工作则因缺少足够的经费支持等因素而困难重重，预计延长的时间会更晚。而日本遗弃在我国的化学武器的销毁进程更加缓慢，至今仍未销毁一枚化学武器。
在《禁止化学武器公约》生效已近13年的今天，各国如何尽快完成库存化学武器的销毁；我国如何尽快消除日本遗弃在华化学武器对人民和生态环境造成的威胁与危害，都是十分紧迫的。
中国常驻OPCW代表张军大使于2009年11月30日在荷兰海牙开幕的《禁止化学武器公约》第十四届缔约国大会上发表讲话指出：“尽早、安全、彻底销毁日本遗弃在华化学武器是公约的核心目标之一，也是中国作为缔约国应享有的最基本和最重要的安全保障。”
销毁化学武器的技术方法
化学武器的销毁是使化学武器失去原有毒性、爆炸性的过程，是一个不可逆的过程。目前世界上化学武器销毁技术主要有高温焚烧、高温等离子弧和化学替代技术等。
高温焚烧技术
高温焚烧是目前最成熟的化学武器销毁技术。美国、德国自1980年代就开始进行该技术的研究，分别在美国的南太平洋约翰斯顿岛和犹他州图埃勒等地以及德国的蒙斯特建设了高温焚烧销毁设施，实施化学武器的销毁处理。俄罗斯也采用同样的技术。
采用高温焚烧技术销毁化学武器原理是由可燃气体燃烧产生1100℃高温，使化学毒剂与氧气发生完全氧化反应，从而将化学毒剂彻底分解破坏。
尽管高温焚烧技术得到了实际使用，但由于该技术组成复杂，加上销毁化学武器的特殊危险性，以及高温焚烧可能产生致癌物二恶英，此技术遭到了焚烧地点附近居民和环境保护组织的强烈反对。
高温等离子弧技术
高温等离子弧焚烧化学武器采用等离子弧销毁炉，其原理是电流在两个电极间放电使气体电离产生高温(温度可高达15000℃)，从而使化学武器得到彻底销毁。
等离子弧销毁炉的熔池中放有氧化硅、三氧化二铝和氧化钙等物质，销毁材料在高温下被迅速分解后，形成玻璃体熔料，经分离后可得到可回收利用的金属和钝化的玻璃体物质。等离子弧销毁炉排放的气体经二次燃烧炉用丙烷燃烧处理。二次燃烧炉废气经水急冷至90℃以防止产生二恶英，然后再分别经酸洗、碱洗、活性炭过滤，最后经烟囱排放。对于采用等离子弧技术销毁化学武器的工厂，要求建有高毒性材料、污染土壤和其他污染物3个进料装置。1990年德国提出建设的蒙斯特化学武器第二销毁厂即采用等离子弧销毁技术。
化学替代技术
由于对高温焚烧技术的反对意见日渐增多，公众强烈要求寻找更安全可靠的化学武器销毁替代技术。美国自1990年代初开始进行销毁化学武器替代技术的研究。在阿伯丁、新港和派恩・布拉夫等三处化学武器销毁设施中，进行了替代销毁技术的大规模试验。目前系统评估了催化提炼、银-Ⅱ电化学氧化、气相化学还原和化学中和这4种替代技术。
美国陆军从1994年开始研究中和技术以及中和加生物降解技术，并且成功销毁了化学毒剂芥子气和神经性毒剂维
埃克斯。由此化学中和技术成为美国销毁化学武器的第二种方法。其他替代技术仍处在探索试验和评审过程中。
日本遗弃在华化学武器基本情况
抗日战争取得了胜利，但日本军队却将大量化学武器遗弃在我国，有的就地掩埋，有的直接投入江河。65年来，这些遗弃的化学武器给我国的人民生命安全与生态环境带来了严重危害，造成了大量人员伤亡。1950～1980年代，我国曾对日本遗弃化学武器进行过简单处理。1990年代初，我国开始对日本遗弃化学武器进行广泛调查，通过长期努力基本搞清了日本遗弃化学武器的种类及主要分布情况。在我国政府的强烈要求与国际《禁止化学武器公约》的制约下，1990年代中期，中日两国政府开始对遗弃在华化学武器进行详细调查。
日本遗弃在华化学毒剂的种类
目前.在我国境内共发现7种侵华日军遗弃的化学毒剂，分别为芥子气、路易氏剂、二苯氰胂、二苯氯胂、苯氯乙酮、光气、氢氰酸。
日本遗弃在华化学武器的主要种类及分布地点
日本生产使用并在战败撤退时遗弃在我国境内的化学武器(主要是化学弹药)主要有四类：化学炮弹、化学追击炮弹、化学航空炸弹、化学毒烟筒。按照日本的说法，装填有黄剂芥子气和路易氏剂的化学弹药称为黄弹；装填有红剂二苯氰胂和二苯氯胂的化学弹药称为红弹或红筒。
我国已发现日本遗弃化学武器并得到核实的主要省区有吉林省、黑龙江省、辽宁省、河北省、山西省、内蒙古自治区、江苏省、浙江省、安徽省、河南省、湖北省、湖南省、江西省、广东省、广西壮族自治区等15个省区共58个分布点。
日本遗弃在华化学武器的危害
化学武器对周围生态环境的污染是多方面的。首先，锈蚀破损的遗弃化学武器的泄漏会造成附近土壤的污染。染毒土壤会严重影响土壤的生态平衡，直接影响动植物的正常生长。其次，由于毒剂及其降解产物会随降水向地下渗透、扩散，导致地下水和河流等水资源受到污染，直接影响当地群众的生活和工农业生产，有毒物质还会通过食物链危害人体健康。第三，在挖掘遗弃化学武器时，破损、泄漏的化学弹药内部装填物会向空气中挥发，造成局部空气染毒，危害作业人员的安全与健康。
日本遗弃在华化学武器销毁正式启动
据中日双方专家探测，日本遗弃在华的化学武器中，仅化学炮弹的总数就超过40万枚!自2000年12月起，日方先后共实施了22次来华挖掘回收工作，总计挖掘出4.7万枚遗弃化学武器。目前，这些化学武器在中国的临时保管库中保存。
销毁处理的主要过程
日本遗弃化学武器的销毁处理大体可分为三个阶段：第一阶段也称前处理阶段，是将从地面、地下、水下的化学武器挖掘出来，并进行分类包装、运输和临时储存；第二阶段称实处理阶段，是不可逆的销毁毒剂及相关污染物的过程，其中包括弹药解体和毒剂销毁，第三阶段即后处理阶段，是为保证前两个阶段销毁处理过程中产生的各种排放物能够满足安全排放标准的各种技术措施。
在整个处理过程中要求严格实施安全防护、环境保护和监测，确保遗弃化学武器处理时的人员健康、安全和生态环境不受污染。
经中日两国政府磋商确定，将在日本遗弃化学武器主要集中地区建设遗弃化学武器销毁设施。鉴于日本遗弃化学武器的复杂性和不安全性，为避免长途运输，对于少量、分散的遗弃化学武器，将采用移动式化学武器销毁装置进行处理。
销毁工作正式启动
据报道，本次日本遗弃在华化学武器的销毁工作将于2010年10月初开始，地点在南京郊外，历时一年时间。销毁作业将采用移动式销毁装置，其于2009年2月由日本神户制钢所负责生产，当年9月底完工，耗资29.4亿日元(约合人民币2.3亿元)。该装置可装载在大型集装箱内，便于运输，适用于少量化学武器的销毁处理。
据资料介绍，采用移动式销毁装置销毁日本遗弃化学武器，主要有如下八个步骤：
运送 从临时保管库中取出化学武器。只有这步工作由中方完成，其他均由日方操作。
拆包 将化学武器封存时包裹的包装材料剥除。
爆炸 将化学武器通过机械运送到引爆仓里引爆，将其内的化学成分全部释放出来。
膨胀 爆炸后产生的大量气体进入到膨胀腔内。
消毒 气体进入高温排气装置，在此处得到最全面的“消毒”。气体中的毒性成分通过其他化学物质被中和。
过滤 基本无毒的气体进入低温排气装置，利用活性炭去除杂质。
排放 过滤后的气体将被排放到空气中。
善后 销毁中产生的弹片、废液统一运送到吉林省哈尔巴岭，利用大型设备进行最终处理。
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