但使主人能醉客精选(九篇)

第1篇：但使主人能醉客范文

内容提要: 醉酒驾车肇事的行为人在主观过错上究竟属于故意还是过失？对其进行刑事归责的主观根据何在？我国大陆刑法理论上缺乏支持，实践中亦分歧明显。以原因自由行为的讨论为前提，以责任主义为立足点，分析醉酒驾车肇事行为人刑事归责的主观根据，并对现有理论和实践中可能存在的谬误认识提出合理性怀疑，包括对该类案件如何进行主观归责作出原则性分析，甚至提出“一个主观心态可以支配一个或多个连续行为”的观点，以此得出结论，对醉酒驾车肇事的行为应当以陷入醉酒状态前的主观心态为主要根据，且适当以陷入醉酒状态之后的主观心理为辅助作综合考察，从而准确确定其肇事行为的主观归责定性根据等。

自汽车问世以来，在带给人类便捷的同时，也成为了造成人类死亡的最主要原因之一。过去的十年间，据已有数据统计显示，我国因交通事故而造成的死亡人数冠居各类事故之首。而这其中，又存在着相当一部分的事故是由醉酒驾车引发的。仅2009年一年，在各类媒体上，重大交通肇事案件频频出现，张明宝案、孙伟铭案、胡斌案等等，一系列的“马路杀手”给人们的生活带来了潜在的不安与恐怖。在个案的法律适用过程中，关于醉酒驾车肇事究竟适用刑法有关“交通肇事罪”的规定，还是援引“以危险方法危害公共安全罪”的规定进行定罪量刑，出现了诸多的刑法理论困惑与司法实践争论。包括最高人民法院于2009年9月11日出台了《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》（以下简称《意见》），对醉酒驾车肇事的案件进行了法律适用的原则性指导。该《意见》主张对醉酒驾车肇事的行为以“以危险方法危害公共安全罪”进行定罪量刑，但却并未对其观点进行充分的论证和说明，亦未说明如何区分刑法典及刑法通说中属于过失犯罪的“交通肇事罪”与《意见》中所主张的“以危险方法危害公共安全罪”，这就导致不仅理论上阐述不清，而且在司法实践中其适用标准依旧模糊。

本文拟以醉酒驾车的定性中所出现的理论争议为开端，以醉酒驾车肇事的主观责任根据为目的，分两个层次逐步讨论如何在刑法中对醉酒驾车肇事的主观心态进行区分。第一个层次讨论的核心在于对醉酒驾车肇事科以刑事处罚的主观理由何在，即从肇事者的主观心态上揭示为什么要对其进行刑事处罚，这个层次将围绕原因自由行为和胡萨克教授所提出的控制原则，阐述对肇事者处罚的主观根据；在解决了为什么要对其处罚之后，第二个层次讨论的中心在于，进一步甄别处罚的轻重或者程度差别（即刑法上一直所认可的故意与过失的处罚差异）、差别的原因以及识别该差异的原则。

文章以原因自由行为与责任主义的冲突及其相关理论为线索，对醉酒驾车肇事的主观罪过进行了较深入讨论。其间，渗透着刑法学界持久的关于责任主义的争论，充斥着刑法哲学中古老的自由意志论的理念，以刑法的正义为诉求依归，揭示了对行为进行刑事处罚的主观正当性以及该正当性的必然要求。

一、问题的提出

醉酒驾车肇事与普通交通肇事的差别在于，行为人是在醉酒状态下驾驶机动车并最终肇事进而产生人身伤亡、财产损失的后果的。醉酒状态下，人的辨认和控制能力受到不同程度的削弱甚至丧失。然而，刑法上对行为人的归责一直以行为人的“同时”心理状态为必要条件，这就为该类行为的定性造成了争论。

（一）“醉酒”状态与相对意志自由论的矛盾

行为人实施行为时意志是否自由，是刑法领域千百年来所讨论的古老话题之一。对意志自由的争论也延续至今，绝对意志自由的观点已经基本没有了领地，人们至今普遍认为相对意志自由是合理的见解。而相对意志自由论的观点主张，行为人在实施自己的行为时，必须能够对自己的行为性质和行为后果有所认识并可以控制，在自己可以选择适法行为的情况下选择了侵害行为。就责任而言，只有在这种情况下才可以对行为人的行为进行刑事归责。

由此可见，相对意志自由论即“选择与责任并存”原则关注的是，行为人只能对自己能够支配或者控制的行为负责，而不能对控制之外的行为负责。

这就为醉酒状态下的驾车肇事行为提出了困惑：行为人的肇事行为是在醉酒的状态下发生的，行为人肇事之时，对自己行为和后果的辨认和控制能力明显受到削弱甚至丧失。换言之，行为人并不是一个具有理性人应当具有的相当程度的自由意志。在这种情况下，对行为人进行处罚的依据又何在呢？这便是对醉酒驾车肇事进行处罚所遇到的理论矛盾之一。

（二）“醉酒”状态与责任主义的冲突

责任主义原则即“同时存在”原则，是指行为人在实施行为的时候，必须存在相应的心理支配，也就是心理与行为同时存在。只有符合“同时存在”原则的行为才可能具备刑法上的非难可能性，才可能进一步考察行为人是否应当为其行为承担刑事责任。这一原则可以追溯到黑格尔的哲学理论之中，尽管黑格尔作为唯心主义的大师，但其仍旧是将主观与客观结合起来进行考察的典范。“行为是主观意志的外在表现，是主观在客观上的转换（将主观转换为客观），换言之，主观和客观在此已结合在一起。”{1}显然，这是其经典表述。因为行为是由心理所指引，而心理则是由行为来表现，这是哲学界至今承认的命题。也正因如此，在研究刑法中的行为时，也就无法绕开与行为息息相关的心理的问题。行为不可能凭空产生，而是因为行为人的主观心理态度的指引而出现，因此在对行为人的行为进行刑事归责时，必须确定行为人的主观心理的“同时存在”。也就是说，刑事处罚的对象从来就不仅仅是纯客观的行为，而是包括客观行为和主观心态在内的主客观统一整体。这样的认识，也正是责任主义的核心思想所在。

然而，醉酒驾车肇事的行为人由于处于“醉酒”状态而难以确定其主观心理态度。于是，对醉酒状态下行为人的犯罪行为进行处罚，似乎显得缺乏主观根据了。刑事归责的过程，实质上就是发现“意志”的过程，发现“人”的过程，刑事归责的最终目的，就是要通过客观的外在表现来回溯至“那个控制意志的人”，进而将刑事责任归结于其身。醉酒驾车肇事的情形下，由于行为人辨认控制能力的影响，导致这种寻求的过程受到了阻碍，发现“那个控制意志的人”的进程似乎看起来无法顺利进行了。尽管，国外刑法中对处于醉酒、吸毒等导致辨认控制能力降低甚至丧失的情状中所实施的犯罪行为大都规定了刑罚处罚，我国大陆刑法也规定了“醉酒的人犯罪，应当承担刑事责任”，但是，对于处罚的根据问题，规范中的处罚并未得到合理的理论支撑，更未解决其所引发的理论纷争。

在醉酒状态与已有的刑法理论产生如此矛盾或冲突的情况下，对在该状态下实施的交通肇事行为如何定性处罚，自然就成为了存有疑虑的问题。

二、问题的分析

（一）醉酒的范畴之厘定

显然，“醉酒”是本文所有讨论的核心要素，对“醉酒”的规范内确定是对醉酒状态下所实施行为进行刑事处罚的重要前提。

“醉酒”是一个十分复杂的议题，涉及到医学、司法鉴定学、法学等众多学科的知识，各个学科对醉酒的分类也都立足于本学科的知识领域而有所不同。单就刑法领域而言，对醉酒常常将醉酒分为生理性醉酒与病理性醉酒。对待病理性醉酒的人，初次陷入醉酒状态下实施的犯罪行为不予追究，除此之外的醉酒状态，均应当承担刑事责任。所以，初次陷入病理性醉酒状态的行为人驾车肇事的，只要经过相关鉴定可以证明其抗辩成立，则无刑事责任，自然也不在本文讨论的范围之内[1]。

实践中对“醉酒”的判断，不能仅仅立足于刑法理论之上的谈论，而必须依赖于规范之内的标准，寻求“醉酒”的规范内涵。

显而易见的是，根据程度的不同，饮酒之后的状态可以分为单纯的“酒后”和“醉酒”两种状态。在我国大陆地区，对醉酒的法律标准是根据国家质量监督检验检疫局的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(gb19522-2004）来确定的。该规定明确，驾驶人员每100毫升血液酒精含量大于或等于20毫克，并每100毫升血液酒精含量小于80毫克为饮酒后驾驶；每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克为醉酒驾驶。在行为人肇事之后，交通警察部门会对行为人进行血液酒精含量的检测，只有检测结果显示行为人每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克的，才可以从法律上确定行为人属于“醉酒驾驶”。也只有在此种情况下，才可能涉及本文所讨论的醉酒驾车肇事的刑事处罚问题。

（二）对醉酒驾车肇事行为科以刑事处罚的主观根据

1．前提构架：刑法中有关主观心理态度的讨论

本文的核心问题是讨论对醉酒驾车肇事行为进行刑事处罚的主观根据，即必须从主观归责的角度明确对该类行为人进行刑事处罚的理由。然而，刑法理论中对主观心态的界定尚且需要首先明确。

我国大陆刑法理论中，以往对主观心态的讨论有三种观点，包括：

其一，主观心态是指行为人对自己所实施行为的结果所持有的主观心理态度。

其二，主观心态是指行为人对自己所实施的行为所持有的主观心理态度。

其三，兼采行为和结果的观点，认为主观心态是指行为人对自己所实施的行为以及其行为结果所持有的主观心理态度{2}。

尽管有不同的观点，但是我国大陆刑法学界的主流学说认为，主观心态是指行为人对行为结果的心理态度。主流学说至今仍旧无法解决的难题之一，便是对结果加重犯的主观心理态度的揭示。对行为进行非难之可能性与非难之程度所依赖的必要因素之一便在于其主观心理的确定，然而，结果加重犯由于出现了两个结果，导致在判断行为人属于故意犯罪还是过失犯罪的时候，出现了难以自圆其说的矛盾。

尽管以行为人对行为结果的心理态度来确定行为人的主观心态尚且存在不足之处，但是，其本身具有相当的合理性。对于上述的矛盾，本文认为，从逻辑角度来看，乃是源自于一个有失偏颇的前提，那就是认为一个主观心理态度只能支配一个行为。其实，无论从刑法理论本身还是刑法哲学层面观之，一个主观心理态度只能支配一个行为的见解都是不能自足的。刑法上一直存在着诸如“概括的故意”这般术语，这本身就说明，一个主观心理态度可以支配一个行为或者多个连续的行为。但本文认为，需要明确的是，倘若一个主观心理态度支配的是多个连续的行为，那么该多个行为之间应当具有逻辑上的因果联系。这是阻止主观心理支配断裂的必备要素。由此可知，行为人实施了一个行为而产生了多个结果，只要可以确定行为与结果之间的因果联系，换句话说只要对行为人进行客观归责，那么无论行为带来何种结果，都是应当涵盖于行为人的主观心理态度之内的，不存在超限的问题。

从上述结论认识结果加重犯的主观心理构成不难看出，无论产生了怎样的加重结果，行为人对该结果的主观态度都包含在对行为的主观心态之中。任何一个理性的人都应当对自己的行为可能产生的结果有所认识并且持有某种心态，这是不言自明的道理。

然而，对主观心态的讨论将有助于对醉酒驾车肇事的主观根据的追寻，并为对该类行为的主观归责找到根据。

2．核心论证：对醉酒驾车肇事行为科以刑事处罚的主观根据

(1)抽象根据：为何对醉酒驾车肇事行为科以刑事处罚

(a)原因自由行为的讨论

我国大陆刑法理论上的原因自由行为，是指行为人故意或过失地使自己陷入丧失或部分丧失辨认控制能力的状态，并在该状态下实施了侵害法益的行为。原因自由行为理论产生的起因便在于对于醉酒、吸毒等故意或过失使自己陷入辨认控制能力减弱或丧失的状态下实施的犯罪行为常常无法得到处罚，被告人由于援引责任主义所引导出的刑法规范，辩称自己并未在具有正常的辨认控制能力的情状下实施行为，应当不承担刑事责任。基于责任主义的立场，这一辩护理由一度让人束手无策。于是，原因自由行为的讨论蔓延开来。诸多讨论的结果均是对该类行为必须进行处罚，否则必为犯罪人所利用，但囿于对其理论支撑的缺失，使原因自由行为招致了诸多的质疑。

萨维尼就对原因自由行为质疑道：“行为者若意图犯罪，借饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷入于丧失心神，则彼应已不能遂行其以前所曾决意并意图之行为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之行为时，则系彼未丧失心神之证据，自不能免于归责；即无特别规定，裁判官亦可加以处罚。”{2}这一质疑的确有其合理之处：行为人实施侵害行为之时的确是出于辨认控制能力丧失或者部分丧失的情状之下，对其科以刑事处罚，的确难以从理论上自圆其说。于是，原因自由行为理论常被人误以为是责任主义的一个例外。不少大陆学者亦确实在援用“例外说”来对原因自由行为进行理论解释[2]，以求梳理原因自由行为对责任主义的反叛，但这样的观点并未取得一致认同。对原因自由行为的诸多学说，均各有其不能弥补的空缺之处，尚不完满。

本文认为，之所以诸多对原因自由行为的讨论都未能尽如人意，是因为讨论一开始就受到了“限制”，这一“限制”即上文已经提及的一种前提：一个主观心态只能支配一个行为。可以看到，对原因自由行为讨论都是建立在将原因自由行为界分为原因行为和结果行为的基础上，并且致力于解决在行为人实施结果行为时的主观心理态度即责任问题，而将行为人在实施原因行为之时的主观心理仅仅局限于原因行为之上，缩小了其影响力。

我们认为，一个主观心理完全可以支配多个行为，只是其所支配的多个行为需要逻辑因果关系的连接。原因自由行为中的原因行为与结果行为可以共享一个主观心理态度，即以行为人实施原因行为时的主观心态判断行为人的整个肇事过程的主观心态。这一观点的合理性如下：

其一，行为人是在醉酒之后实施的肇事行为，也就是说，行为人在驾车之前已经陷入了辨认控制能力的非正常状态，在这种情况下要求确认行为人的主观心理是难以实现的。

其二，行为人在醉酒之前的行为是在一定的主观心理态度之下实施，而且该种主观心态一直支持行为人实施行为直至肇事，行为人醉酒之后驾车的行为与之前的心理并未连接，也就是说，驾车肇事行为是之前行为的延续。这就解释了无法确定行为人新的主观心态的原因。

这一观点与以往争论中曾经出现的“整体说”表面较为相似，但是并非“整体说”的拥趸。“整体说”仅仅是笼统地说，原因行为与结果行为属于一个整体，都由一个主观心理进行支配，然而并未明确前后行为之间的具体关系。本文认为，前后行为是由于具有逻辑上的因果关系而联系在一起的，并非只要有两个行为就一概可以承接，也就是说，本文所主张的“一体”，是逻辑上的“一体”，而并非“机械的一体”。

基于上述结论，醉酒前的行为与醉酒后的肇事之间存在着天然的逻辑联系，于是可以将二者作为一个主观心理共同支配的对象进行处罚。醉酒肇事行为的“内心恶”与“结果恶”并未断裂，支配仍旧有效存在。所以，在秉持“内心恶”与“结果恶”的双重考量之下，对醉酒驾车肇事行为科以刑事处罚，即使坚持结果行为的“无心理状态”，从主观归责的角度看，亦是具有前提合理性的。将行为人实施原因行为与结果行为的心理态度进行综合考察，并以前者为主要根据，便可得出合乎刑法正义的必然结论。

(b）控制原则

对原因自由行为的讨论乃是为了说明对醉酒驾车肇事行为的刑事处罚并非超脱了责任主义苑囿，醉酒驾车肇事行为人仍然具有主观上的恶。但仅仅说明具有主观上的恶性显然是不够的，还必须说明为什么刑法必须对这种“恶”进行刑事处罚。对于该项说明，胡萨克教授的控制原则可为解释之典范。

控制原则认为，只有当行为人可以防止事态发生时候，才可以对其行为进行刑事处罚{4}。控制原则的提出，部分原因是为了解决故意与过失认定中产生的无所适从的现象，其认为，只要行为人可以对事态、行为或者思想进行控制而没有进行控制，导致发生了侵害结果，则应当对行为人科以刑事处罚。醉酒驾车肇事行为人在完全可以控制自己饮酒的情况下，仍旧过量饮酒，致使自己陷入了醉态继而驾车肇事，说明行为人在饮酒之时，已经对多数人的财产和人身安全抱持着消极的不保护态度。这种内心的恶，便是对其进行处罚的主观根据所在。法律以规范的形式科以驾驶者更加多的注意义务，乃是因为驾驶者本身的行为便是以“被允许的危险”的形式而存在的。为了防止这种“被允许的危险”造成的损失大于允许其存在所获得的社会收益，必须通过法律的形式科以其更多的义务，获得规范内和社会效果上的平衡。驾驶者在饮酒之前，是可以控制自己的饮酒行为，可以防止出现交通事故的结果的，但是其并未控制从而导致结果发生，理应受到刑事处罚。

但本文认为，控制原则说明的限度，仅仅在于为什么要对行为人的行为进行处罚，表面上看来，是解决了对行为人处罚的根据。然而进行更深层次的分析便可发现，控制原则在说明行为人处罚根据的范围内完全处于故意、过失的讨论的上层，即控制原则是抽象、概括性地说明了为什么要处罚，但却对处罚的具体根据无法阐明。换句话说，控制原则仅仅告诉人们，当实施了某一行为的时候应当受到刑事处罚，但一旦进一步追问处罚的程度如何时，其说明力便显得力不从心了。这就需要对具体根据进行分类讨论，才得以明确处罚的程度为何。

(2）具体根据：对醉酒驾车肇事行为科以刑事处罚的程度

如上文所述，在控制原则之下，无法界分故意与过失的差别。而立足于对故意与过失的处罚轻重有别的理念，进行甄别又成为必要，即必须在实践中对行为人处以刑罚的轻重程度及其根据给予合理的说明。

(a)故意与过失的差异

我国大陆刑法理论一直以来都将故意与过失的结构定义为认识因素与意志因素的结合，认为故意或者过失就是在行为人认识到自己的行为性质和行为结果的基础之上，对该结果所抱持的心理态度。

其实，故意与过失的本质差别，并非在于认识因素，而恰恰在于意志因素。本文认为，无论行为人认识的程度如何，都无法改变的是，正是意志因素的不同才构成了对不同的行为进行主观归责的差异结果，换言之，意志因素的差别或者说行为人对法益侵害所持的主观心理态度的差别，是对行为人进行刑事处罚的主观归责之依据。

从本质上说，过失心态的核心在于对法益侵害之反对态度，通俗地讲，出现法益侵害的结果是违背过失心态行为人的主观意愿的。而故意心态的核心则在于对法益侵害并不持反对态度，可以积极追究或者消极放任，即出现了对法益的侵害结果，可以说，是顺应了行为人的主观意愿的。正是从这个角度考虑，对故意犯罪行为人的刑事处罚比相同行为的过失犯罪要重。

（b)认定原则

迄今为止，司法实务界对行为人的主观心态的考察仍旧建立在旧有的客观表现的立场之上，即通过行为人的客观外在表现来推知行为人的主观因素。主客观相结合的观点，正如前文所引述的黑格尔的表述那般，颇受青睐，客观是主观的外在表现，在通常的刑法领域中占据着中心地位。

关于主观见之于客观的观点，在现有的技术和理论背景之下，具有相当的合理性。对故意或者过失的认定，司法实践中也主要是依赖这一哲学的理论基础。以客观要件的各要素来辅助认定主观要件，在许多的案例中的确起到了十分明显的作用，亦未造成难以言说的后果，说明这样的认定逻辑具有其特定社会发展阶段的现实和历史合理性[3]。本文对此观点亦无非议，但对于这里的“客观”究竟应当涵盖哪些范畴，在不同的犯罪中应当更加注重哪些表现，似乎尚未出现共识。

针对醉酒驾车肇事的行为，应当从哪些客观表现来判断行为人的主观心态以及以哪些为主要推定根据，联系上文所阐述的理论争点，并非没有讨论余地。

根据上文所阐述的观点，对醉酒驾车肇事行为人的主观心态判断应当以行为人陷入醉态之前的心理为依据，即行为人是故意还是过失使自己陷入醉态，用以往的原因自由行为理论的术语来表述，则是采用行为人实施原因行为的心态来作为判断行为人肇事心态的主要依据。由于醉酒状态中行为人可能处于丧失或者减弱辨认控制能力的情状之中，所以，在以陷入醉态之前的主观心理作为主要依据的同时，应当适当考虑行为时可以判定并证明的主观心理态度，并综合考察取得结论。

另外，客观要件包括的要素也很多，不仅包括行为结果，还包括行为本身、行为实施的时间和地点等。在考察行为人的主观心态时，不能仅仅囿于其中的某一项或者某几项，而应当充分周全地考虑纳入案件情况的相当因素，从而得出合理结论。

为应对高发的交通肇事行为并明确该类行为的法律适用问题，如上所述，最高人民法院出台了《意见》，该意见指出，行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。根据刑法第一百一十五条第一款的规定，醉酒驾车，放任危害结果发生，造成重大伤亡事故，构成以危险方法危害公共安全罪的，应处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

我们认为，对该《意见》应当引起注意的是：

其一，《意见》首句针对的行为包含了“酒后驾车”和“醉酒驾车”，然而，却在接下来的阐述中仅仅表述为“无视法律醉酒驾车”，逻辑上存在矛盾，无法自明。

其二，“特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡”是一个列举式的表述，说明该《意见》的立场中，在列举之前的行为，都应当视为“行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意”。然而，在“特别”句之前的原则性规定中，并未明确究竟是“醉酒驾车”还是“酒后驾车”。“醉酒驾车”与“酒后驾车”二者都应当作为“故意”的推定兑现，难以厘清。

其三，从《意见》仅有的观点来看，“醉酒驾车”应当视为具有危害公共安全的故意。然而，《意见》本身并未给出一个合理的推定根据，仅仅表述为“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车”，以原因自由行为的框架来看，《意见》的原则性规定中所针对的行为仅仅是原因行为，并以原因行为来确定行为人的主观心态，而并未涉及肇事行为本身。这一见解尽管延续了法律规定的精神，却仍旧未对该规定予以解释和论证。同时，特别列举中涉及的“肇事后驾车冲撞，造成重大伤亡”，仍旧未充分考虑行为人在肇事时的主观心态。尽管《意见》的指导方向正确，但是难以自圆其说。

由于最高人民法院《意见》中所呈现的上述疑虑，导致在实践中，部分法院的判决却越出了《意见》设定的界限，有失偏颇地解释了《意见》所秉持的立场，导致了不仅以结果判定是否科以刑罚处罚，而且仅以结果决定处罚的轻重程度，忽略了其他应当考虑的因素。

根据本文的观点，判定醉酒驾车肇事行为人的主观心理态度，应当以陷入醉态之前的主观心理态度为主要根据，同时参考实施肇事行为时可能获得证明的主观因素，综合得出结论。

对行为人辨认控制能力的判定本身就是一个十分复杂的问题。对“醉酒”状态的判定尽管有了法律的规范标准，但实践中可以看到，由于不同人的体质不同，对酒精的接受能力也不同，那么导致其丧失或者减轻辨认控制能力的酒精摄入量就会有所差异。所以，倘若果真试图在个案的处理中引入辨认控制能力的实质标准，那么结果将只能是“一人一标准”。这样的结果是否合乎刑法追求的正义，不言自明。也就是说，应将法律标准作为统一标准对醉酒的状态进行认定，并在该前提下严格依据法律对醉酒状态下行为人辨认控制能力状态的推定对行为进行定性。

所以，在判定行为人的主观心态之时，应当以行为人陷入醉态之前作为判断的时间点，并将其认定结论作为整个肇事行为判定的主要根据。只有在必要时，同时可以获得充分证明的情况下，才允许考察行为人实施肇事行为时的主观心态，并将其作为辅助因素纳入考察。

在明确考察对象的前提下，可以看到，在认定醉酒驾车肇事行为人的主观心态时，应当考察行为人陷入醉态之前的客观要件诸要素，以确定其当时的主观心态，并将其作为认定之主要根据。在可以获得合理充分证据的情况下，可以适当考察行为人实施肇事行为时的客观要素，以作为确定行为人肇事行为主观心态的辅助根据。

至于如何具体认定故意或者过失，鉴于个案的千差万别，并未纳入本文的讨论范围。

3．余议

当然，根据本文的主张以行为人陷入醉酒状态之前的主观心理来定人肇事时的心态亦会产生一点理论上的瑕疵，那就是行为人的个体差异会导致在遵循“醉酒”的法律标准之下，行为人陷入醉酒状态时的辨认控制能力会出现差异。换句话说，就是在摄入相同量的酒精之后，不同个体的辨认控制能力会出现差异。于是，在对行为人的主观心态进行考察的过程中，以忽略这一差异为原则，承认这种差异为例外的主张似乎有悖于刑法的正义诉求。

实际上，本文的结论是一个价值选择和平衡的结果，是一个诸多选择博弈的妥协。遵循文章所提出的观点，其原因主要在于：

其一，法律的统一要求，不能在针对同一事件上设立不同的标准，法律标准的统一，才可能为良好的法律效果奠定基础。对醉酒确立统一的规范标准，忽略个别情况下的个体差异，是追求法律价值的最大化的表现。

其二，行为人陷入醉酒状态下的主观心理，本来就是难以用客观证据加以证明的，除非在十分有限的情况下，可能提出相关的有利证据。在刑事诉讼中，对行为人主观心态的确认本质上是一种法律推定，通过对客观要素的事实考察与以往的经验积累，来得出推定之结论。所以，倘若过分考虑行为人肇事时的主观心理，就会使法律陷入对经验性推定无限追求却无法得到充分确证的“死胡同”，最终导致实践陷入僵局。同时，囿于法律推定本身受到质疑的可能性比明确的法律规范要大，法律若设定太多的推定，则会使得法律本身的合理性和明确性受到质疑，导致与罪刑法定原则所包含的明确性要求相冲突。在这种情况下，与其保留了太多的不确定，不如将这些不确定置于法律之外，最大限度地保证法律在规范之内的正义，同时，最大限度地扩张法律所追求的社会效果。

三、结论

在醉酒驾车肇事的交通肇事案件中，判定行为人的主观心态，是案件定性的核心争论点。本文认为：

其一，对醉酒状态的把握，应当以法律规范为唯一标准，而摒弃个体标准。承认法律推定是维护法律所作出的利益平衡的结果，合理适用法律推定，才可能最大限度地接近刑法正义。

其二，应当以行为人陷入醉酒状态之前的心理状态为主要根据，即以此为主观归责的主要依据。在获得合理充分的证据的情况下，可以适当参考行为人肇事时的主观心态见之于客观的表现，作为认定之辅助根据。

其三，重新审视“交通肇事罪”的主观构成要件标准，将行为因素考虑进去，或将行为因素作为从重处罚的一个重要情节，以加大对其的惩处力度。

其四，鉴于“酒后驾车”的极度危险性，建议设立“酒后驾车罪”，以警示、防止和减少交通肇事甚至更加严重的酒后交通事故的发生。

【注释】

[1]在英美法的刑事诉讼中，存在着“非自愿醉态”这一合法有效的抗辩理由，只要被告人证明自己陷入醉态是属于“非自愿”，则可以免罪。参见《刑法》（第2版）注释本，richard g. singer john q. la fond著，王秀梅、杜晓君‘周云彩注，中国方正出版社2003年版，第466～468页。

[2]如陈兴良教授即持此说，参见徐文宗：《论刑法的原因自由行为》，北京大学出版社2006年版。

[3]在我国大陆的犯罪构成理论中，无论采用哪种学说的学者，大都赞同一条从客观到主观，进而达到主客观相结合的思维路径。这恰恰说明了主观见之于客观的观念如此深入人心。

第2篇：但使主人能醉客范文

【关键词】醉酒驾驶 司法解释 构成要件 入罪 量刑

一、醉驾入刑的司法适用困境

《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶作为危险驾驶罪纳入刑法规制范围以来，全国各地迅速侦办、审结了一大批的醉驾刑事案件，对醉驾行为获得了一定的惩处和威慑效果，酒后驾驶和醉酒驾驶行为总量大幅下降。全国因酒后驾驶导致的交通事故也呈明显下降趋势。据统计，2012年5月1日至2013年4月30日，全国因酒后驾驶导致交通事故起数同比下降了12.4%。其中，因醉酒驾驶导致交通事故起数、死亡人数和受伤人数，同比分别下降35.2%、21.1%和34.7%。可见，醉驾入刑对于我国当前有效遏制醉酒驾车行为，预防醉驾交通事故，保护人民群众生命财产安全，具有重要的实际意义。

然而，醉驾作为危险驾驶罪之一在刑法条文中的规定却相对简单，难以详尽解决司法实践中的具体适用问题，不免存在一些模糊空间。在醉驾入刑之初，便有大量专家、学者针对相关司法适用问题也争议不断。这些争议和模糊问题必然会给醉驾案件的司法适用实践带来些许困境。

首先，关于醉驾应否一律入罪，公检法三机关的态度就不尽一致。最高人民法院副院长张军认为，应当慎重稳妥对地对醉驾行为追究刑事责任，不应认为醉驾就一律构成刑事犯罪；公安部则表示，对经核实属于醉驾的一律刑事立案；随后最高检也明确表态，对事实清楚、证据确实充分的醉驾案件一律刑事。醉驾到底是否应当一律入罪，三机关尚未形成统一的意见，如此便使得醉驾案件的司法适用面临一种尴尬、两难的境地。

除了应否一律入罪的困扰，相比过于简单的刑法条文，醉驾入刑还面临很多其他司法认定中的模糊空间。如罪状描述中的“道路”、“机动车”“醉酒”“驾驶”，似乎每个词语都有可以商讨的空间，又如醉驾行为的主观心理态度的认定，再如醉驾案件处理时的证据认定等。这些模糊空间不仅会决定个案的判决结果，而且关系着整个社会对于法律尊严和司法公正的认知。司法机关必须努力扫除这些模糊空间，以更好地维护法律的尊严和司法的公平公正。

刑罚上，考虑到醉酒驾车行为的危害程度，《刑法修正案（八）》对醉驾仅设置了较轻的“处拘役，并处罚金”。然而，从醉驾入刑两年多的实践看来，各地及各法院对于醉驾刑事案件的处理存在明显差异的量刑标准。比如，大多数大中城市对醉驾的处罚较严，量刑较重；而一些中小城镇和农村地区则相对较宽，量刑较轻，还有一些地方甚至任由醉驾横行而放任不管。由于尚未形成更为细化的量刑指导标准，也容易导致同案异判、异案同判、重案轻判和轻案重判等罪刑不均的乱象。另一方面，依据有关专家学者的观点，醉驾的缓刑、免刑适用率过高，极大地削弱了“醉驾入刑”的法律效果。 醉驾本身属于轻罪，如果大量适用缓刑、免刑，是否会影响刑法的威慑力，是不是就应该严格限制醉驾的缓刑、免刑适用，这对于醉驾案件的刑罚裁量，显然又出了一大难题。

二、醉驾司法解释的局限性

自2011年5月醉驾入刑伊始，国家司法部门便开始了对全国醉驾案件的调研，相关司法解释的酝酿出台即提上了立法日程。两年多来，又有各方专家学者不断呼吁相关司法适用规范性文件的。终于2013年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，以从严惩治醉酒驾驶机动车犯罪为主要原则，对醉驾入刑施行以来司法适用上的一些模糊和争议问题做了有关规定，为规范、统一醉酒驾驶机动车刑事案件的司法适用，保障法律的公正执行，提供了一些有效的依据。

根据《意见》的具体规定以及26日两高一部有关负责人就最新司法解释的答记者问，新《意见》共有七个条文，首先，《意见》明确了“醉酒”的标准为血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上，并且明确了血检作为判定依据的法律地位，以及在驾驶人脱逃和检验前又饮酒两种特殊情况下的证据认定。其次，对于“道路”“机动车”的范围界定，明确适用道路交通安全法的有关规定。如此，大大消减了醉驾案件司法适用的模糊空间范围。对于刑罚方面，《意见》明确了七种从重处罚的情节，规定了醉驾与妨害公务罪的数罪并罚以及罚金刑适用的量刑情节，不仅再次表明了政府从严惩处醉驾案件的态度，而且为醉驾统一量刑提供了一定支撑。此外，《意见》还对办理案件时的证据收集、强制措施等有关程序方面做了相关规定。

不难看出，《意见》的公布实施尽管对于明确醉驾案件的司法适用问题，进一步遏制、减少醉驾犯罪，更有力保障人民群众的生命财产安全具有重要的意义；但是，短短七条规定，依旧难以详尽现实社会中的醉驾情形，而且《意见》对于两年来的一些重大司法适用争议问题仍未涉及。例如醉驾是否一律入罪的态度，司法适用中的主观心理及具体概念的认定等模糊地带，仍需进一步的明确；统一的量刑标准，仍需司法机关进一步量刑指导或案例指导以作参考。如下，我们将对醉驾最新司法解释的规定以及仍旧存在的一些司法适用难题作进一步的思考和分析。

三、醉驾应否一律入罪

前述醉驾应否一律入罪，公检法明显持不同的态度，而新出台的的司法解释看来却有些令人失望，《意见》并未对此问题表态。相比而言，学术界大多数学者则比较赞成“不宜一律入罪”的观点。如张明楷教授认为醉酒驾驶属于类型化的抽象危险犯，在荒野道路上的醉驾行为不具有抽象的危险，不能成立本罪。赵秉志教授也认为，“醉酒不能一律入罪”的观点是符合刑法规定的，也体现了刑法的谦抑性思想。刘宪权教授认为， 在理解和把握我国刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件时， 必须受刑法总则条款规定的制约和指导，因此总则第13条但书必然适用于危险驾驶罪。 梁根林教授尽管否认总则13条的出罪依据，肯定醉驾犯罪构成要件中本身暗含的罪量要素，但他依旧以客观及主观构成要件的规范判断来否认醉驾的一律入刑。

也有一些学者认为去除修正案八草案中的“情节”前缀，即意味着对醉驾行为的绝对入罪立法意图。另有一些民众担心“醉驾非一律入刑”会造成法外特权的存在，导致司法不公。高铭暄、陈泽宪教授等则主张应当尽快出台正式的司法解释，对危险驾驶罪的定罪、量刑有一个相对客观、准确、可操作的标准。

笔者认为，醉驾应否一律入罪，应当首先对这里的“醉驾”作性质上的理解和界定，如果是单纯的未做规范评价的醉酒驾车行为，要经过自身构成要件的法定考量，所以必然不会一律入罪。如若理解为符合构成要件的“醉驾”犯罪行为，笔者赞同梁根林教授文章中前半部分的理解，刑法13条的“但书”条款，只具有刑事政策信条式的指引功能，在认定行为已经符合构成要件之后，不应该再以该行为“情节显著轻微危害不大”为借口，而不认为是犯罪。如此，也可以有效避免法外特权、司法不公等有违法律尊严的情形产生。

四、醉驾案件的司法认定

从我国的犯罪构成四要件来分析，醉驾类危险驾驶罪的客体为道路交通的公共安全，主体为一般主体。对于以上两点的认定，已经达成共识，不存在争议。存在争议的地方主要在于其主观方面和客观方面的认定。

（一）醉驾的主观方面认定

关于醉驾的主观方面，修正案并未做明确规定，最新出台的司法解释也未有涉及。目前来说，学术界已基本形成统一的意见，认为醉驾的主观罪过形态为间接故意，即明知道醉驾状态下会对公共安全造成极大的威胁，却放任这种状态的存在。张明楷教授对此作出了更为详细的解释，只要行为人知道自己喝了一定量的酒，不需要认识到血液中的酒精具体含量，事实上又达到了醉酒状态，并驾驶机动车的，就可以认定其具有醉酒驾驶的故意。 如此，才能达到更有效惩治和预防醉驾行为的目的。

但问题是，现实生活中也不免存在行为人过失醉驾的情形。如在不知情的情况下吃了含有酒精的食物或者饮料中被掺入酒精，行为人由于疏忽大意没有意识到自己的醉酒状态而驾驶机动车；行为人前一天醉酒，隔夜后过于自信再驾驶机动车，实际却有可能被查出依旧属于醉驾。以上两种情形，行为人明显属于过失，当然不能认定为故意，而我国刑法也规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。然而司法实践中，司法机关却往往采取“快速联动”办案机制，而忽视醉驾行为的主观认定。所以，笔者认为，司法适用中必须准确认定驾驶人的主观心理，做出合理区分。同时，鉴于此类行为仍然具有的一定社会危害性，但其危害程度尚不至纳入刑罚规制，可以增加相应的行政处罚规定。

（二）醉驾的客观方面认定

醉驾类危险驾驶罪的客观方面认定，主要在于对“在道路上醉酒驾驶机动车”的罪状理解。这里所涉及的几个主要概念，“道路”、“机动车”“醉酒”以及“驾驶”，每个词语都因现实社会的复杂状况而变的模糊不定。为此，新出台的司法解释作了相关界定，但《意见》中的规定显然过于简单，无法详尽司法适用过程中的诸多问题。

尽管《意见》第一条规定，“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。但是，对于它们的界定，仍然存有模糊疏漏之处。如一些严格限制社会机动车通行的校园、小区等地方是否应当按照规定完全排除在“道路”范围之外；经改装之后的“非机动车”，亦实际存在醉驾安全隐患。笔者建议，在具体案件处理时，不宜过于形式和保守，可以结合个案，根据醉驾行为对公共道路安全的危险程度做实质意义的判断。

关于“醉酒”的标准，存在主观标准和客观标准两种，依据不同的标准可能会由于不同人对酒精的耐受能力不同而出现不同的判定结果。目前国外基本采用客观标准，只要行为人血液或呼气中酒精含量达到或超过一定标准，就推定其处于醉酒状态。我国理论界则存在不同的声音，如齐文远教授认为，由于主观标准在司法实践中难以操作，所以应采用客观标准。莫洪宪教授则认为，不能不考虑行为人对酒精的耐受程度，对于酒精驾驶还应当出台更为完善的检验措施。 新的《意见》最终表明了其立场，即采用客观标准，明确按血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上为准。笔者认为，两种标准各有利弊，80毫克/100毫升的法定标准也是经过调查统计、科学认证而得出的，出于保护大多数人公众的利益；同时也为避免恣意执法和节约司法成本。但特殊情况下，在客观标准明显存在不合理时，也不应当完全排除主观标准的适用。

在醉驾案件中，“驾驶”作为主要归罪行为，其“着手”“未遂”“预备”等的认定，对于定罪与否亦具有决定性的意义，而对此新解释并未涉及。首先，对于“着手”的认定，笔者认为作为醉驾类危险驾驶罪的驾驶行为的着手，应当分两种情况。一种情况为醉酒行为人将机动车从“非道路”驶入“道路”；另一种情况，行为人将本就停在“道路”上的机动车启动发动机，此开火的行为就应认定为“着手”。如行为人在驶入“道路”前或开火前被动制止或自动停止，可视为醉驾的未遂或中止。相反，一旦驶入“道路”或启动了发动机，就产生了危害道路安全的抽象危险，应认定为既遂。对于醉驾的未完成形态，一般不具有刑罚可罚性。所以，司法实践中准确认定“驾驶”的这些特殊状态，对于成罪或处罚与否具有十分重要的意义。

五、醉驾案件的刑罚裁量

《刑法修正案（八）》对醉驾的法定刑设置为“处拘役，并处罚金”，而实践中由于缺乏统一的量刑标准，各地及各法院对于醉驾刑事案件的处理存在明显的差异，也导致同案异判、异案同判、重案轻判和轻案重判等罪刑不均的乱象出现。尽管《意见》中规定了七种从重处罚的情形，并对罚金刑的量刑情节作了指导性规定，但要解决醉驾案件量刑不均的问题，还必须制定更为详细的量刑指导意见或指导性案例，统一各地区的量刑标准。

有关具体的量刑标准，笔者认为应当综合考虑被告人的醉酒程度、醉驾行为的危险程度以及认罪悔罪态度等情况。如有学者认为醉驾型危险驾驶罪量刑要想实现均衡， 必须以危险度作为评价标准，危险度越高， 则量刑越高。对于危险度的考察，也应当综合目前醉驾型危险驾驶罪所展现出来的共通性的基本案件事实。 包括行为人的血液酒精浓度、道路的危险情况、机动车辆的类型、违反交通法规的行为方式等。

怎样合理使用醉驾案件的免刑、缓刑，也是醉驾案件处理过程中的一大量刑难题。前述，赵秉志教授的观点是，应当坚持从严惩处醉驾的政策，少用缓刑，更要慎用免刑。笔者认为，只要醉驾的情节符合刑法总则适用免刑、缓刑的条件，不应当以削弱刑法的威慑力作为理由，对其进行限制。相反，醉驾犯罪本身刑罚较轻，说明此类犯罪更有可能出现情节轻微的情形，对确实符合条件的被告人应当对其适用免刑、缓刑。醉驾入刑，本身已经显示出国家对于此类行为的严惩态度，就算适用免刑、缓刑，其有罪宣告的否定性评价不会免除，已经足以对醉驾行为产生强烈的威慑力。此外，缓刑、免刑的适用，可以充分节约司法资源，社区矫正等刑罚执行方式还可以有效发挥社会对于罪犯的监督、教育和帮助作用，更有利于刑罚目的的实现。

参考文献

1. 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月版。

2. 赵秉志、袁彬：《醉驾入刑的司法问题及对策研究》，载赵秉志主编《刑事法治发展研究报告》（2011-2012年卷）。

3. 储陈城：《以危险度构建“醉驾案件”的罪刑关系》，载《法学》，2013年第03期。

4. 梁根林：《醉驾入刑后的定罪困扰与省思》，载《法学》，2013年第03期。

第3篇：但使主人能醉客范文

一、醉驾入刑的必要性

醉驾行为侵犯的不仅仅是交通运输安全,而是对更广范围的公共安全造成了威胁,即便没有损害结果的发生,其犯罪发生的危险还是潜在的,而一旦发生损害结果必将难以恢复。北京师范大学法学院院长赵秉志曾说,“醉驾、飙车是一种高度危险的行为,不能等到危险行为发生了严重后果再治罪”。笔者认为,醉驾行为危害社会,将其入罪无疑是必要的。

1、醉驾入刑符合司法现状

醉酒驾车具有严重的社会危害性,而我国刑法中的交通肇事罪是结果犯,只有造成严重结果的才构成犯罪,未造成严重后果并不处以刑罚,因此将醉酒驾驶归入交通肇事犯罪中,不符合刑罚主客观相统一的基本原则。那么是否可以按照危险方法危害公共安全罪处置醉驾犯罪案件?答案是否定的。根据我国刑法的规定,构成危险方法危害公共安全罪,主观上必须有危害公共安全的犯罪故意,而“醉驾”者一般都是并不希望撞死撞伤结果发生,大多数是轻信这种结果能够避免。对于多数危害结果并不是特别严重的饮酒驾驶行为来说,动辄处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑,刑罚明显过重。根据刑法的目的和刑法的社会功能作用,将醉驾规定为犯罪纳入刑法规制范围、单独规定“危险驾驶罪”,才能从根本上遏制因醉酒后驾驶交通工具导致的交通事故频繁发生,减少对公共安全的危害。

2、醉驾入刑的效应显现

醉驾入刑既是对居民行路权的充分尊重,又有助于对醉驾这种危害公共安全的行为给予刑罚的威慑。据统计,醉驾入刑以后,不仅醉驾和因为醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数大幅下降,而且饮酒后驾车的人数也大大减少。随着近期全国各地醉驾入刑案件的不断宣判,特别是高晓松等社会名人因醉驾而被判刑,醉驾入刑不仅产生了显著的法律效果,而其警示作用和预防犯罪等社会效应也正在不断显现。

二、醉驾不应一律入刑

刑法修正案(八)规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任,但没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件。醉驾虽已入刑,但是如果不考虑犯罪情节,不考虑行为人的主观恶性、人身危险性等情况,简单的搞“一视同仁”,全部追究刑事责任,既有违罪刑相适应的基本原则,也有违宽严相济的刑事政策。

1、从醉驾的社会危害性来分析

我国《刑法》正面阐明犯罪的基本特征之后,又以“但书”规定了“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,也就是说判断某一行为是否构成犯罪时,除了根据犯罪构成要件加以认定外,还必须考虑包括这一行为对相关法益所造成的侵害或威胁是否符合犯罪严重社会危害性的本质特征,“醉驾能否一律入刑”也不例外。作为犯罪的具体类型,不但要符合危险驾驶罪的具体犯罪构成,同时犯罪行为须符合严重社会危害性特征。前者的判断依赖于刑法条文的明文规定,后者的考量则需要结合案件情节予以审慎斟酌。总之,不能因为刑法修正案(八)第二十二条没有为醉酒驾驶机动车设定情节限制,就突破刑法总则第十三条关于犯罪特征的相关规定;“醉驾不能一律入刑”正是承认刑法总则效力的必然结果,也是其应有之意。

2、从醉驾的犯罪客体来考察

醉驾行为构成危险驾驶罪,必须在客观上对道路交通安全造成威胁。没有威胁刑法所保护的法益便不能被认定为犯罪。核心问题是对醉驾的理解,不能把醉驾行为等同于对法益造成了抽象危险,进而认定符合犯罪构成,成立危险驾驶罪。笔者认为,危险状态的判断必须坚持在行为实施的时间、地点、环境等客观基础上,来判断危险状态是否存在,如果不存在危险状态,则不宜认定为犯罪。情节显著轻微危害不大的醉酒行为,通过行政处罚加以制裁,同样也可以达到预防、教育目的,且有利于节约司法资源,避免动用刑罚所可能带来的“交叉感染”等“副作用”。

3、从醉驾危害程度的影响因素来考量

第4篇：但使主人能醉客范文

兰陵美酒郁金香，玉碗盛来琥珀光。

但使主人能醉客，不知何处是他乡。

【前言】

《客中行》诗一反游子羁旅乡愁的古诗文传统，抒写了身虽为客，却乐而不觉身在他乡的乐观情感，充分表现了李白豪放不羁的个性，并从一个侧面反映出盛唐时期的时代气氛。

【注释】

（1）客中：指旅居他乡。

（2）兰陵：今山东省临沂市苍山县兰陵镇；一说位于今四川省境内。

（3）郁金香：散发郁金的香气。郁金，一种香草，用以浸酒，浸酒后呈金黄色。

（4）琥珀：一种树脂化石，呈黄色或赤褐色，色泽晶莹。这里形容美酒色泽如琥珀。

（5）但使：只要。

【翻译】

兰陵的美酒，透着醇浓的郁金的芬芳，盛在玉碗里看上去犹如琥珀般晶莹。只要主人同我一道尽兴畅饮，一醉方休，我才不管这里是我的故乡还是异乡呢。

【赏析】

这首诗赞美了美酒的清醇、主人的热情，表现了诗人豪迈洒脱的精神境界，同时也反映了盛唐社会的繁荣景象。

抒写离别之悲、他乡作客之愁，是古代诗歌创作中一个很普遍的主题。然而这首诗虽题为“客中”作，抒写的却是作者的另一种感受。“兰陵美酒郁金香，玉碗盛来琥珀光。”兰陵，点出作客之地，但把它和美酒联系起来，便一扫令人沮丧的外乡异地凄楚情绪，而带有一种使人迷恋的感情色彩了。著名的兰陵美酒，是用香草郁金加工浸制，带着醇浓的芬芳，又是盛在晶莹润泽的玉碗里，看去犹如琥珀般的光艳。诗人面对美酒，愉悦兴奋之情自可想见了。

第5篇：但使主人能醉客范文

关键词：但书；醉驾；危险驾驶罪；犯罪构成；情节

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1674-4853（2013）03-0038-07

一、醉驾司法认定的争议

（一）实务分歧

《刑法修正案（八）》生效之后，醉酒驾驶是否一律认定为危险驾驶罪，司法机关对法律适用出现了不同的理解，最高人民法院在全国审判机关刑事审判工作座谈会上有关负责人要求正确把握危险驾驶罪的构成条件，不应仅从文意理解《刑法修正案（ 八） 》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪。虽然《刑法修正案（ 八） 》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据《刑法》第 13 条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。[1]

公安部门却对查处醉驾并一律刑事立案的做法给予了肯定。公安部在新出台《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中规定：“要从严把握立案标准，对检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。”最高人民检察院表示醉驾案件， 经检察机关查明，案件的醉驾事实清楚、证据确凿充分，会一律按照法律程序办理，不会存在选择性。[2]

（二）理论争议

与实践中分歧相对应的，刑法理论对中罪驾是否一律入刑也出现了不同的观点，一种观点认为除了醉酒程度之外是否无需考虑其他因素，如驾驶距离、道路状况等其他因素依据但书宣告无罪。“醉酒”程度决定严重交通违法行为犯罪化，行政处罚与刑事处罚的立法衔接关系表明，醉酒驾驶不能适用“总则”第13条，但根据醉酒的检测标准进行类型化判断即可，其余因素只影响量刑，不影响定罪。[3]醉酒本身是一个规范性概念，而不是一个事实性概念，道路上、机动车辆没有量释放的空间，醉酒与行政执法相衔接，是量的体现。因此对醉驾不一律入刑无需依赖“但书”。[4]另一种观点认为 “但书”条款的确是概括适用于分则所有罪名的，一切犯罪行为均须以非“情节显著轻微危害不大”为必要条件。在司法适用中，“情节显著轻微”具有普遍的适用性，它不仅适用于轻罪，同时也毫无例外地适用于重罪。因此还要考虑行为对合法权益侵害程度、行为的过程等因素。[5]甚至将“但书”认为最对抽象危险犯适用的唯一限制。

因此，对醉驾罪与非罪的观点争论集中于危险驾驶罪是否具有适用“但书”的司法空间。因此对“但书”的立法性质及司法功能进行诠释和辨析，对犯罪构成之间的关系进行厘清，通过回本溯源的分析，以明确醉驾的司法适用标准。

二、但书的立法价值

我国《刑法》第13条犯罪概念中有“但书”的规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从其基本涵义理解满足情节显著轻微、危害不大两个条件才不认定为犯罪，其实两者是同出而异名，情节是影响行为社会危害程度的各种情况，客观损害结果外影响社会危害性程度的各种情况，如行为的方法、手段、地点、行为人的动机、目的、一贯表现等。[6]94

关于《刑法》“但书”规定的立法评价一直存在争议，有人对第13条提出过删除的建议，认为它背离罪刑法定原则。[7]认为我国《刑法》中第13条“但书”纯属多余，没有一个可把握的标准，在司法实践中容易引起混乱，甚至给某些素质不高，别有用心的司法人员任意出入罪制造借口，极不利于罪行法定原则的贯彻。[8]一种观点认为《刑法》第13条“但书”属于我国立法的独创，不仅确定了我犯罪定性与定量结合的标准，还具有提示出罪功能，适合我国社会治安刑罚、劳动教养和治安处罚三级制裁体系，可以减少犯罪数，降低犯罪率，及时化解社会矛盾，维护社会矛盾等正面效应。[6]118-119

我们认为，从“但书”的立法价值上看，它是刑法谦抑主义的体现，谦抑主义就是补充性，即刑法是控制社会的“最后手段”，只有在使用其他社会控制手段难以实现预防犯罪的目标时，才能加以使用。[9]详而言之，即便是行为侵害或者危害他人的生活利益，也不是必须或者马上就动用刑法，可能的话最好是采取其他的社会统治手段，可以说只有其他社会统治手段不充分或者其他社会手段过于强烈的时候，有必要代以刑罚时，才可以发动刑罚。日本刑法学家平野龙一认为，刑法的谦抑性包含刑法的不完整性、补充性和宽容性。即刑法的谦抑性包括三个方面：（1）刑法的补充性原则。刑法作为道德义务以及其他法律补充的法律。（2）不完整性原则。也就是片断性原则，刑法并不能处罚所有的违法行为，刑法不是调整一切社会关系，只调整比较重大的、复杂的社会关系，相对于整个规范体系，只是其中一小部分。（3）适应性原则。作为刑罚处罚对象的犯罪，必须要有与其相适应的刑罚相适应的社会危害性。[10] 按照法律格言“法律不理琐碎之事”，刑法也是如此，刑法需要远离琐碎，刑法上有两种琐屑之事：对象的琐屑和目的的琐屑。对象的琐屑，即对应受刑罚的行为的选择与通常的刑罚实施不成比例。目的的琐屑，即立法者对所投票表决的禁令实际执行的漠不关心、愤世嫉俗的态度。[11]因此，对于“但书”条款，按照立法意义上分析，对于不受刑罚处罚的行为自然排除于刑法规制范围之外。

三、“但书”的司法适用

（一）“但书”司法适用的纷争

“但书”在司法中是否可以适用以及司法适用中的方式，多数观点认为，“但书”具有指导司法裁量的作用。例如，有的观点认为，在“但书”的理解和适用上具有司法解释的途径和司法裁量的途径，司法解释途径，即国家最高司法机关颁布司法解释，将刑法中规定的定量化因素具体化，将不值得处罚的行为集合性地排除在犯罪的范围之外。司法裁量途径，即在个别案件的处理过程中，司法人员通过对犯罪情节的裁量，将危害轻微的具体行为非罪化。两种途径虽然表现形式不同，本质上都是司法裁量权的运用，都是司法活动，而不是立法活动。[12]在肯定“但书”具有司法适用的前提下，对于适用途径和方式论述却不一。

1.根据“但书”直接宣告无罪。当行为随着时代变迁不具有社会危害性，或者社会危害性已经微乎其微，即使刑法中还存在对这类行为的禁止性规定，也应当根据《刑法》第13条“但书”的规定，将这种行为排除在犯罪之外。[13]“对于这种情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的行为，在判决宣告无罪时，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用《刑法》第 13 条和《刑事诉讼法》第15 条第1项的规定作为法律依据。”[14-15]在司法实践中被称为我国首例安乐死案件中的王明成看到母亲病痛难以忍受，王找到主治医生要求对母亲实施安乐死，主治医生答应了他的要求，并对其母注射了冬眠灵。最后法院根据“但书”条款，认为王成明的行为情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。1986年，在陕西汉中发生了我国首例安乐死的案件，王明成的母亲因肝硬化腹水昏迷，医院表示无力回天，后事其母病情加重，十分痛苦，并表示了求死的欲望，王明成和妹妹找到了主治医生，要求对母亲实施安乐死，在注射了冬眠灵后，陕西省汉中市中级人民法院根据最高人民法院的批复，以 1997年《刑法》第10条规定，认为王明成与实施注射的主治医师虽有故意剥夺他人生命的行为，但是情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。汉中市人民检察院对判决两被告不构成犯罪提出抗诉，两被告人认为自己的行为并不违法而提出上诉，陕西省高级人民法院依法维持原判，驳回了检察院的抗诉与被告的上诉。参见王锲夫：《追忆中国安乐死第一案》，载于《公民导刊》2010 年第 2 期。此种观点认为“但书”具有直接适用性，具有独立的地位，引用但书出罪合法合理，有理有据。[16]但是这种观点表面上具有合理性，实则脱离了犯罪构成认定犯罪的标准，在行为进行犯罪构成符合性判断之前已经进行了实质性判断。

2.是否符合构成要件，根据“但书”宣告无罪。这种观点认为，“但书”规定具有重要的出罪功能，行为符合犯罪成立要件，仍然可以根据“但书”规定，在情节显著轻微，社会危害性不大，没有处罚必要性的场合，认定其不是犯罪（“但书”排斥犯罪成立条件说），还有学者认为《刑法》分则所规定的犯罪要件是形式化，“但书”所规定的行为，从表面上看符合《刑法》分则某一条文的规定，但因其情节显著轻微，危害性不大，实际上不构成该条文所规定的犯罪。（构成要件形式说）。[17]这种适用方式被学者称为 “但出符合形式犯罪构成的行为说”，并被批评对我国的犯罪构成进行形式化解释，打破了“我国的犯罪构成是犯罪成立的唯一法律标准”的信条；混用了“犯罪构成”与“构成要件”这两个属于不同理论体系且内涵不同的术语。[18]

3.“但书”的规定直接体现了对犯罪社会危害性的程度的要求，是犯罪成立的消极条件，具有出罪的机能。一种方式主张重塑我国的犯罪构成，将“但书”与正当防卫、紧急避险等正当行为作为犯罪构成的消极要件予以规定。[19]另一种方式主张根据“但书”与犯罪构成之间的关系，按照大陆法系犯罪成立理论进行分析，犯罪构成是体现形式理性的刑事违法性的积极、类型化判断，而“但书”则是体现实质理性的社会危害性消极、个别化判断。因此，“但书”不仅仅是轻微违法的阻却事由，而且应当包含相当于三阶层体系中阻却构成要件符合性、阻却违法和阻却责任的全部内容。[20]这类观点将犯罪构成进行伤筋动骨的重新建构，实际上造成了理论的混乱和适用标准的不统一，难以指导司法实践中罪与非罪的认定。

与此相对应的观点则是排斥“但书”对司法的直接适用性。首先，《刑法》“但书”的理解，第一情节是决定行为达到行为规定的社会危害性程度的一切主客观因素；第二是危害社会不大，只能具体问题具体分析，结合某一犯罪的犯罪构成具体认定；第三不认为犯罪，应当是立法者从立法角度宣告某行为不是犯罪，而不是将裁量权交由司法机关。[21]

其次，即使肯定“但书”具有司法适用的空间，但是对适用范围仍然存在争议，统一适用说认为作为《刑法》总则第13条有机组成部分的“但书”条款，理应适用于包括危险驾驶罪在内的《刑法》分则规定的每个具体犯罪。[22]区分说认为《刑法》第13条“但书”的适用范围应该是有所限制的，根据行为性质及刑事立法对具体犯罪的规定方式，“但书”的适用可以区分为三种不同的情况：对于以情节进行定量限制的犯罪，绝对不能适用“但书”；对于危害国家安全的犯罪、性质严重而分则条文中没有定量限制的犯罪以及性质较轻但分则条文中附加定量限制的犯罪。一般不能适用“但书”；对于性质较轻而分则条文中又没有定量限制的犯罪，则可以适用“但书”。[23]还有观点认为，应该根据具体场合进行补充，《刑法》分则关于诸多情节犯、数量犯、结果犯的规定，虽然在相当程度上体现了定量的要求，但仅仅依据这些规定，仍然不能说绝对地划清了罪与非罪的界限，在一定的场合下，还必须适用‘但书’将情节犯、数量犯、结果犯中‘情节显著轻微危害不大’的行为去罪。”[24]

通过对“但书”司法适用的争议，可以看出以上论点直接将“但书”规定作为司法出罪化理由仍不可避免以下一些缺陷：第一，缺乏集中、统一的标准，导致“但书”的适用必定是零散的、无机制的；第二，这种任意性很强的司法出罪方式架空了刑事违法性标准，对刑事法治秩序造成冲击，破坏民众对于刑事法治的信任感。[25]最根本的缺陷是对于“但书”的司法适用与犯罪构成相脱节，否定了犯罪构成作为认定犯罪的唯一标准，在犯罪构成之外另行确立了认定罪与非罪的标准。

（二）“但书”与犯罪构成的关系

关于醉酒驾驶入罪的观点争论双方都立足于罪刑法定的保障，统一入罪说认为按照罪刑法定明确性的要求。立法中“追逐竞驶”非常明确的具有“情节恶劣” 的入罪限制，而“醉酒驾驶”却没有任何附加条件的“情节严重”或“情节恶劣”。因此对醉驾一律入刑是遵循罪刑法定的要求。区别对待说认为“罪刑法定原则最初是资产阶级为反对封建罪刑擅断、保障人权而提出来的，主要是反对‘类推、法律溯及既往、立法模糊’等不利于被告人的做法。第l3条的“但书”是有利于保障被告人人权的，与罪刑法定原则在本质上是不矛盾的。”[26]从“但书”的价值上看，“但书”也具有限制国家刑罚权，缩小打击范围，保障人权的机能，与罪刑法定的价值是异曲同工的，“但书”对现有的形式主义的罪刑法定原则也存在突破，即行为在具有刑事违法性前提下还有可能不构成犯罪。[6]107因此，区别对待与罪刑法定原则人权保障的价值追求暗合，是对罪刑法定的一种实质性解释。

对于罪刑法定原则司法贯彻依赖于犯罪构成理论，犯罪构成是认定行为是否构成犯罪的唯一标准，认定某行为不构成犯罪的方式只能是找到这些显著轻微危害不大的情节在某具体犯罪构成要件中对应的犯罪构成要件要素，这既是逻辑的要求，也不动摇我国犯罪构成理论的必然选择。因此，为“区别对待”是以“醉驾” 的部分行为不以犯罪论处为依据的，在此意义上不强调犯罪成立而断章取义的取人权保障功能，明显有混淆视听的最大弊病。[27]对于“但书”的适用还是回归到犯罪构成结构关系中。

首先，“但书”既然是犯罪概念定性与定量的结合，那么“但书”体现出的定量因素在我国犯罪认定中具有界定罪与非罪的机能。定量因素最直接表现为我国刑法中的数额和情节，尤其是在财产犯罪和经济类犯罪中直接反映了法益侵害的状态和程度，作为区分罪与非罪，重罪与轻罪的标准，而且通过司法解释大多已经确定了基本的数额犯罪，因此，在犯罪的司法认定中比较有直观性，可以直接适用。但是关于情节等定量因素在我国刑法中的地位存在两种不同的观点，一种观点认为由于犯罪情节既有客观因素又有主观因素，因而将其视为犯罪成立的一个综合性要件，既独立于犯罪的客观要件，又独立于犯罪的主观要件，从而将犯罪的数量因素看作是一个与罪体、罪责相并列的罪量要件。[28]另一种观点认为犯罪构成既然是行为是否构成犯罪的社会危害性主客观要件的统一，自然犯罪构成要件本身是具有量的规定性的，这种量的规定性又进而决定组成构成要件的各种因素并不只是考虑某一因素的有无，即事实的存在与否，而是必然考虑其具体情状与细节。因此，我们完全可以得出结论：在犯罪构成要件中使用的就是带基本量的情节因素。分则中的各种情节要求本身就是犯罪共同构成要件的内容，刑法对某一具体构成要件所作的情节要求规定，只是一种提示性规定，以引起特别的注意。[29]在我国刑法理论中犯罪构成作为认定犯罪的唯一标准，情节不是单独犯罪构成要件，情节是包含符合犯罪构成要件的事实在内，是各种要素的综合反应。“情节严重”、“情节恶劣”是从两个方面作出了提示性的规定：一是具体犯罪符合本罪构成要件的情节，达到一定的社会危害性程度；二是具体犯罪在发生时出现另外的情节，能够使整个犯罪的社会危害性达到应受刑罚惩罚的程度。[30]因此，在我国犯罪构成领域内情节是关于犯罪的整体性程度反应，属于犯罪客观要素或主客观要素的复合型体现，不属于独立的犯罪构成要素。因此，“但书”不具有直接适用的司法空间，也不可以作为判决无罪的法律依据。

其次，按照刑法理论通说犯罪构成是依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为构成犯罪所必须一切的主观和客观要件的有机统一。因此犯罪构成不仅是主观和客观的结合，也是形式与实质的结合。犯罪构成在司法意义上是刑法拟制的犯罪模型的运作，是一种定罪的思维步骤和过程。所以作为一种思维方式不仅仅在实体法中具有认定罪与非罪的、此罪与彼罪的作用，而且还贯穿在整个认罪的司法过程当中，是控诉方和辩护方对抗的思维工具。[31]因此对于犯罪构成的判断需要一种可见的思维步骤展现出来，如果认为符合犯罪构成又根据“但书”不认定为犯罪，实际上是无形中是以实质认定否定了犯罪认定中形式合理性的思维，将“但书”与犯罪构成的结构相联系作为构成要件适用的方式不仅没有减少分歧，反而增加了理论的混乱，造成了犯罪成立理论适用的非统一性。

（三）“但书”的性质再分析

通过以上分析可见，首先，对于“但书”的规定是立法时已经基于社会危害性的考量，将情节显著轻微的行为排除在刑法之外，因此不能理解为“情节显著轻微危害不大的”是犯罪，只是不作为犯罪处理。[32] “但书”仅仅是立法中一种提示和强调。其次，司法机关不可以直接依据《刑法》第13条“但书”规定认定某行为不构成犯罪，而是应该根据“但书”的提示，将不认定为犯罪的行为消化在犯罪构成要件认定中，进而根据行为并不符合犯罪构成要件。

关于“但书”的功能，正如我国学者指出的在司法适用中肯定甚至夸大了“但书”的功能，“但书”功能是有限，在司法活动中，应当以行为不符合犯罪成立条件为由宣告无罪，而不是直接引用《刑法》“但书”宣告无罪。“但书”只不过是从属于评价犯罪的构成要件标准说的提示性、注意性规定，不是法律拟制，不是在认定行为是否构成犯罪的犯罪成立条件理论之外提出的出罪标准。[16]如果认定行为符合犯罪构成，又依据“但书”不认定为犯罪，则让犯罪构成失去其应有的意义和功能，本身就是一种悖论。因此但书排斥犯罪构成，弱化了犯罪构成条件的功能，可能冲击罪刑法定原则。最后，在“但书”的应用上，虽然不具有司法适用的效力，并不代表本身没有意义，“但书”属于提示性规定，应该从实质上进行解释，将值得处罚的法益侵害行为解释为符合犯罪要件的行为，不是直接根据《刑法》第13条“但书”宣告无罪。[33] 因此，“但书”的立法是实质的犯罪论的体现，提示司法者可以进行实质性解释，以便合理的在司法中认定犯罪。既然我国刑事立法是一种定性与定量相结合的方式，“但书”恰好是对情节反面理解，对于情节因素没有达到社会危害性程度，或者没有达到应受惩罚性程度的，不予以认定为犯罪。情节还体现在我国刑法充满了“情节严重”、“情节恶劣”和“情节特别严重”之类的模糊术语。因此在模糊性情节和隐含性情节进行解释时，应该按照实质解释的原理进行认定。

四、 醉驾认定的再分析

通过以上的分析可以得出《刑法》第13条强调“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之规定，并不能证明醉驾入罪有情节恶劣的限制。这是两个具有关联性的规定，但是不能互为因果，尤其不能将《刑法》第13条的规定作为原因，从而得出醉驾入罪也有情节恶劣限制之结论。[34]因此，对于醉驾入刑问题的分析应回归到犯罪构成的认定，关于将醉驾入罪的必要性分析并没有情节要素的限制，危险驾驶罪的立法原因是 “汽车时代”对危险驾驶行为的社会危害性足以动用刑罚进行处罚、现行的行政处罚模式难以有效遏制危险驾驶行为、修正案（八）颁布前刑法的罪名难以涵盖危险驾驶行为、单设罪名有助于塑就民众良好的交通规范意识。[35]从醉驾入罪的立法本意上分析，二审稿调整了本条文的语言结构，把“追逐竞驶”放在了前面，“情节恶劣”也随之调换到前面，成为现在的样子：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”立法过程中一直还有意见主张醉驾也需要“情节恶劣”的限制，但是，“如果再增加规定‘情节严重’等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和控制这类犯罪，建议维持草案的规定，立法采纳了这个意见。”[36]因此，在司法中对醉驾进行情节要素的限制具有僭越立法权之嫌。

其次，对于关于醉酒的认定只可以按照客观标准，采用具体数值为界定罪与非罪的标准。根据《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的属于醉酒驾驶。 个别观点认为应该根据主观标准，对于酒量不大的人来说，尤其是具有病理性醉酒的人而言，尽管血液中的酒精含量没有甚至远没有达到醉酒的客观标准，但其行为可能已经紊乱、记忆缺失、出现意识障碍，根据主观标准可以认为行为人已处于醉酒状态。根据醉酒程度不同进行个别判断入罪的观点也是值得商榷的，醉酒认定需要借助一定的司法鉴定程序予以外化，主观标准难以操作，不具有标准性认定，不仅容易造成行政权力的寻租，而且如果按照主观标准，即以行为人的实际认识与辨认能力为标准，那么，酒量大的行为人即使血液中酒精含量达到定罪标准也不能认定为醉酒驾驶；而酒量小的人并不能因为没有达到客观标准而免于刑事追究，这不仅有违刑法的公平正义理念，而且在司法实践中也难以证明行为人是否陷入醉酒状态。[37]

最后，从危险驾驶罪的犯罪性质，该罪为抽象的危险犯。“抽象的危险性犯罪，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。这就是说，防止具体的危险和侵害，仅仅是立法的动机，而不是使这种具体的危险和侵害的存在成为行为构成的条件”。[38]危险驾驶罪作为交通肇事罪的补充性罪名，醉酒驾车犯罪侵害的客体是道路交通秩序，威胁不特定人的生命、财产安全，不需要司法人员具体判断行为是否有具体的危险。[39]因此危险驾驶罪的设立是刑法对法益保护的一种前置，立法中预先设定了实施了该构成要件的行为就会招致特定的危险，并不需要发生具体危害结果，对于抽象的危险犯不需要司法人员具体判断醉酒行为是否具有公共危险。抽象的危险犯实际上是类型化的危险犯，司法人员只需要进行类型化的判断即可。[40]

因此醉驾入刑没有“情节恶劣”的限制，对于犯罪的认定也是明确、无误的。对于行为过程、醉酒驾驶的速度以及行程距离长短等因素并不影响危险驾驶罪的犯罪构成，仅仅是影响量刑的因素。但是对于醉酒驾驶行为是否一律入刑本身是一个虚构的话题，醉驾的认定是基于犯罪构成的标准，因此对于醉驾并非完全依照客观标准，也并非一律都构成犯罪。当醉酒驾驶的行为人对自己的醉酒驾驶行为确实没有认识到的时候，主观上没有犯罪的故意，行为人的行为仍然不能认定为犯罪。例如，最近新闻报道中蛋黄派中含有过量酒精，食用过度会导致醉酒的，行为人对于醉酒驾驶行为完全没有主观上的认识，并不能构成犯罪。另外，对于非自愿性醉酒、饮酒后见义勇为等行为可以根据正当防卫、紧急避险等正当化事由进行具体认定，也并非没有出罪的可能性。

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第6篇：但使主人能醉客范文

一、引言 根据2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)第22条规定:“在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一:‘在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。’‘有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”危险驾驶罪是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣;或者在道路上醉酒驾驶机动车，对道路交通安全造成危险的行为。《刑法修正案(八)》自2011年5月1日起施行，至今已10月有余。虽然成果显著，民众称赞，但是由于认识不一，出现了一些不协调现象，严重影响法律的贯彻实施。并且实务中对危险驾驶罪的构成要件与认定，亟需统一认识，以推动法律的贯彻实施。本文发表笔者对危险驾驶罪构成与认定的浅显认识，希望能够抛砖引玉，以求教于大家。 二、危险驾驶罪的构成要件 危险驾驶罪的构成要件包括危险驾驶罪的主体、客体、主观方面和客观方面。 (一)危险驾驶罪的主体 犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的人。犯罪主体分为一般主体和特殊主体。危险驾驶罪的主体为一般主体，是指具有刑事责任能力，实施了危险驾驶行为的机动车驾驶人。刑事责任能力的认定，应当按照《刑法》第17条、第18条、第19条的规定进行。《刑法》第18条第4款规定:“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”醉酒的人应当负刑事责任的主要根据是:第一，醉酒驾驶人的辨认和控制能力只是有所减弱，并未完全丧失，不属于无刑事责任能力人;第二，醉酒驾驶人在喝酒前对自己的酒后驾驶机动车的行为危害性应当预见，是可以预防的;第三，醉酒驾驶机动车的行为完全是人为的，对酒后驾驶机动车驾驶人是明知故犯。［1］根据《刑法》第133条之一的规定，危险驾驶行为分为两种:在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣和在道路上醉酒驾驶机动车。危险驾驶行为的行为人必须是机动车驾驶人，无论行为人是否具有合法的机动车驾驶资格，只要实施了危险驾驶行为，即符合危险驾驶罪的主体要求。 (二)危险驾驶罪侵害的客体 犯罪客体是指我国刑法所保护的，为犯罪所危害的社会关系。根据《刑法修正案(八)》第22条和《刑法》的规定，危险驾驶罪属于危害公共安全罪。所以，危险驾驶罪侵害的客体是道路交通安全管理秩序和公共道路交通安全，即破坏了正常的道路交通安全管理秩序，对在公共道路上通行的不特定的多数人的生命、健康权和公共财产或他人财产构成威胁。由于危险驾驶罪侵害的客体是道路交通安全管理秩序和公共道路交通安全，危险驾驶行为实施的场所应限定在公共交通范围内，限定在公共道路上。公共道路的范围应根据《道路交通安全法》第119条第1项的规定:“‘道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”在非公用道路上驾驶机动车追逐竞驶或在非公用道路上醉酒驾驶机动车的，不可能危及到公共安全，不构成危险驾驶罪。 (三)危险驾驶罪的主观方面 犯罪主观方面是指犯罪主体对自己行为的危害社会结果所抱的心理态度，分为直接故意、间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失四种。其中，间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态。放任是对危害结果的一种听之任之的态度，即行为人为了追求一定的目的而实施一定行为时，明知该行为可能发生某种危害结果;行为人既不是希望危害结果发生，也不是希望危害结果不发生，但仍然实施该行为，不采取措施防止危害结果发生，而是听之任之，结果发生与否，都不违背行为人的意志。［2］危险驾驶罪属于危险犯。危险犯强调犯罪行为本身的危险性，并非一定要有物质的、有形的损害结果。因此，我们从行为人对危险驾驶行为的结果———破坏道路交通安全管理秩序和对公共道路交通安全构成威胁所抱的态度，研究危险驾驶罪的主观方面。《道路交通安全法》第22条第1款规定:“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”第2款规定:“饮酒、服用国家管制的或者品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。”在道路上驾驶机动车追逐竞驶中，频繁地变换车道、右侧超车、超速行驶、争道抢行、逆向行驶等等，以及醉酒驾车对正常的交通秩序和道路交通安全构成极大的威胁，是严重违反道路交通安全法律法规的违法行为。这是每一个正常的交通参与者都明白的常识。危险驾驶行为人明知自己的行为违反了道路交通安全法律法规的规定，仍然实施这种违法行为，从破坏道路交通安全管理秩序方面进行考察，行为人的主观心理状态是间接故意，即放任自己的行为对道路交通安全管理秩序的破坏;行为人明知自己的行为对道路交通安全构成严重威胁，仍然实施这种危险行为，从危险驾驶行为侵害的客体方面考察，属于间接故意，即放任自己的行为对道路交通安全构成威胁。所以危险驾驶罪的主观方面是间接故意。 (四)危险驾驶罪的客观方面 犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现。犯罪客观方面具体表现为犯罪行为、危害结果、犯罪的时间、地点和方法等等。危险驾驶罪属于危险犯。危险犯是相对于结果犯而言的。危险犯是指以客观存在的或者拟制的能引起某种实害结果发生的法定的危险状态作为既遂的犯罪。［3］危险驾驶罪产生的危险状态属于法律拟制的危险状态，即行为人只要具体实施了“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车”的行为，就构成危险驾驶罪，并不要求必须造成物质的、有形的严重危害社会的结果。因此，危险驾驶罪的客观方面是行为人实施了“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车”的行为。危险驾驶罪的犯罪行为分为两种:情节恶劣的追逐竞驶和醉酒驾车。#p#分页标题#e# 1．犯罪的方法是驾驶机动车危险驾驶罪必须是行为人驾驶机动车的行为。驾驶机动车是指驾驶人进入驾驶位置，操纵机动车控制装置，起动机动车辆，机动车在动力装置驱动下行进或者在道路上行驶过程中临时停车，直至最后停车的全过程。仅完成了部分进程的不能认定为驾驶机动车，例如驾驶人进入驾驶室，启动发动机后打开空调，在车内休息，没有操纵车辆行进的，不是驾驶机动车。机动车的概念应当根据《道路交通安全法》第119条第3项规定:“‘机动车’，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。”机动车包括汽车及汽车列车、摩托车、拖拉机运输机组、轮式专用机械车、挂车;不包括最大设计车速、整车整备质量、外廓尺寸等指标符合相关国家标准和规定的，专供残疾人驾驶的机动轮椅车;也不包括电驱动的，最大设计车速不大于20km/h，具有人力骑行功能，且整车整备质量、外廓尺寸、电动机额定功率等指标符合相关国家标准规定的两轮车辆。 2．犯罪的地点是公共道路危险驾驶罪属于危害公共安全罪，其侵害的客体是公共道路交通安全。因此，犯罪的地点是在公共道路上，在非公共道路上实施危险驾驶不构成危险驾驶罪。 三、危险驾驶罪的认定 危险驾驶罪的认定主要涉及危险驾驶罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的区别;危险驾驶罪与其他犯罪的竞合;危险驾驶罪属于抽象危险犯，还是具体危险犯;追逐竞驶的认定和醉酒驾车的认定。 (一)危险驾驶罪与交通肇事罪的区别 《刑法》第133条规定:“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”1．犯罪主体的区别虽然危险驾驶罪与交通肇事罪的犯罪主体都是一般主体，但是危险驾驶罪的犯罪主体所涵盖的范围比交通肇事罪狭小很多。危险驾驶罪的犯罪主体仅包括机动车驾驶人，而交通肇事罪的犯罪主体除了机动车驾驶人外，还包括交通运输管理人员、非机动车驾驶人等其他人员。2．犯罪客体的区别虽然危险驾驶罪与交通肇事罪侵害的客体都是正常的交通安全管理秩序和公共道路交通安全，但是交通肇事罪是结果犯，犯罪客体是通过给不特定的多人造成死伤、使公私财产遭受重大损失等具体的、有形的危害结果表现出来;危险驾驶罪是危险犯，强调犯罪行为本身的危险性，并非一定要有物质的、有形的损害结果，而是以破坏正常的道路交通安全管理秩序，对在公共道路上通行的不特定的多数人的生命、健康权和公共财产或他人财产构成威胁表现出来。3．犯罪主观方面的区别交通肇事罪的主观方面从行为人实施违法行为时对造成严重后果的心理状态考察，一般是过失，即行为人对自己的交通安全违法行为可能导致人员重伤、死亡或者公私财产重大损失的后果应当预见，由于疏忽大意而未预见，或者虽然已经预见，但轻信能够避免。危险驾驶罪的主观方面从破坏道路交通安全管理秩序、对道路交通安全构成威胁方面进行考察，是间接故意，即危险驾驶行为人明知自己的行为违反了道路交通安全法律法规的规定，对道路交通安全构成严重威胁，仍然实施这种违法行为，放任自己的行为对道路交通安全管理秩序的破坏，对道路交通安全构成威胁。4．犯罪客观方面的区别交通肇事罪的客观方面表现为道路交通事故责任者违反交通运输管理法规，因而发生重大道路交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。危险驾驶罪的客观方面是行为人实施了“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车”的行为。危险驾驶罪与交通肇事罪客观方面的区别主要有两条:第一，危险驾驶罪是危险犯，并不要求必须具有物质的、有形的危害结果;交通肇事罪是结果犯，必须具有物质的、有形的危害结果。第二，交通肇事罪中的违法行为是指所有的违反交通运输管理法规的行为，比较宽泛;危险驾驶罪中的违法行为是指情节恶劣的追逐竞驶和醉酒驾车，比较狭窄。 (二)危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的区别 《刑法》第114条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。”第115条第1款规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用与放火、决水、爆炸、投毒等危险方法相当的其他危险方法，严重危害公共安全的行为。在道路上，故意驾车撞人(不特定的多数人)属于与放火、决水、爆炸、投毒等危险方法相当的其他危险方法，根据《刑法》第114条或第115条第1款规定，应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体是相同的，都是一般主体。对于故意驾车撞人，构成以危险方法危害公共安全罪的，犯罪主体与危险驾驶罪的主体相同，都是机动车驾驶人。危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的犯罪客体是相同的，都是危害公共安全。对于故意驾车撞人，构成以危险方法危害公共安全罪的，犯罪客体与危险驾驶罪的客体相同，都是危害公共道路交通安全。危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的区别主要有如下两个方面: 1．犯罪主观方面的区别 危险驾驶罪的主观方面是间接故意，不存在直接故意。对于故意驾车撞人，构成以危险方法危害公共安全罪的，犯罪的主观方面既存在直接故意，也存在间接故意。例如，行为人为了发泄对社会的不满，在闹市区道路上，驾驶机动车故意冲撞人群，其主观方面就是直接故意。发生交通事故后，行为人在逃逸过程中，连续撞人撞车，其主观方面就是间接故意。 #p#分页标题#e# 2．犯罪客观方面的区别 危险驾驶罪是危险犯，并不要求必须具有物质的、有形的危害结果。而以驾车撞人的危险方法，构成以危险方法危害公共安全罪的，既包括《刑法》第114条规定的危险犯，也包括《刑法》第115条规定的结果犯。例如，发生交通事故后，在逃逸过程中，连续撞人撞车，造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失严重后果的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。根据《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》规定:醉酒驾车，放任危害结果发生，造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。危险驾驶罪中的犯罪行为是指情节恶劣的追逐竞驶和醉酒驾车。在道路交通中，以危险方法危害公共安全罪的犯罪行为主要表现形式是故意驾车撞人，其中包括醉酒后故意驾车撞人。“放火、决水、爆炸、投毒等危险方法”除具有危险性之外，还具有加害性:行为人的本意并非放火、决水、爆炸、投毒本身，而是利用放火、决水、爆炸、投毒等手段来使其具有“加害性”的目的成为现实。 因此，“与放火、决水、爆炸、投毒等危险方法相当的其他危险方法”除具有危险性之外，也应当具有加害性，才能满足“相当”的要求。［4］故意驾车撞人的危险方法就同时具有危险性和加害性。而危险驾驶行为仅具有危险性，不具有加害性，危险驾驶行为并非行为人实施犯罪行为的手段和方式。行为人也并非借危险驾驶行为实施某种加害行为、实现某种加害目的。 (三)危险驾驶罪与其他犯罪的竞合 刑法竞合分为法条竞合、想象竞合和实质竞合三种。实质竞合又称为实质数罪，是指行为人实施的数个违法行为分别构成数个犯罪的情形。我国刑法对实质竞合采用数罪并罚制度。一般情况下，危险驾驶罪与其他犯罪的竞合不存在数个犯罪行为，因而不属于实质竞合。想象竞合是指一行为触犯数罪名的情形。法条竞合是指行为单数而法律复数的情形。当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，为法条竞合;如果不存在这种逻辑关系，则为想象竞合。根据以上(一)和(二)的分析，一般情况下，危险驾驶罪与其他犯罪之间存在交叉的逻辑关系，因此属于法条竞合。法条竞合分为普通法与特别法的竞合、部分法与整体法的竞合、轻法与重法的竞合、基本法与补充法的竞合四种。非常明显，危险驾驶罪与其他犯罪的竞合不属于普通法与特别法的竞合、部分法与整体法的竞合、基本法与补充法的竞合，属于轻法与重法的竞合。轻法与重法的竞合，在我国刑法理论中称为交互竞合，指两个罪名概念之间各有一部分外延竞合的情形。对轻法与重法的竞合，在法条适用上实行的是重法优于轻法原则。因为在交互竞合中，两个不同法条规定的犯罪构成要件概括的是对同一法益侵害的不同类型行为，显示了对同一法益的平行式保护。因此，从法益保护的有效性出发，重法是优位法，应适用重法。在这种情形下，只有适用重法，才能符合罪刑相适应的基本原则。［5］在实际办案中，存在危险驾驶罪与交通肇事罪竞合、与以危险方法危害公共安全罪竞合、与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪同时竞合以及与其他犯罪竞合的情形，这时应执行《刑法》第133条之一第2款的规定:“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”行为人实施危险驾驶行为，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，除构成危险驾驶罪外，亦构成交通肇事罪，应以交通肇事罪定罪处罚。行为人实施危险驾驶行为，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失后，在驾车逃逸过程中，连续撞人撞车的，除构成危险驾驶罪、交通肇事罪外，亦构成以危险方法危害公共安全罪，应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。如果行为人实施了下列危险驾驶行为:为了发泄对社会的不满，醉酒后在公共道路上驾车故意撞人撞车的;行为人醉酒后，在严重影响安全驾驶能力的情况下，在人员、车辆较多的道路上，追逐竞驶的、长时间高速行驶的、在大雾或暴雨等视线不良时高速行驶的;在大雾或暴雨等视线不良时且车辆、行人较多的路段追逐竞驶的;在车辆、行人较多的路段多次闯红灯追逐竞驶的;实施危险驾驶行为发生交通事故后(不构成交通肇事罪)，驾车逃逸过程中，连续撞人撞车的等等。这时的危险驾驶行为属于与放火、决水、爆炸、投毒等相当的危险行为，除构成危险驾驶罪外，亦构成以危险方法危害公共安全罪，［6］尚未造成严重后果的，应根据《刑法》第114条定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，应根据《刑法》第115条，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。 (四)危险驾驶罪属于抽象危险犯 危险犯是指以客观存在的或者拟制的能引起某种实害结果发生的法定的危险状态作为既遂的犯罪。危险犯分为抽象危险犯和具体危险犯两种。具体危险犯是指以法定的足以造成某种实害结果的客观危险状态的出现作为其既遂标志的危险犯。以危险方法危害公共安全罪的危险犯属于具体危险犯。抽象危险犯是指以法定的对于某种拟制的社会关系一定程度的危险状态的出现作为其既遂标志的危险犯。［7］因为危险驾驶罪侵害的公共道路交通安全属于重大法益，因此危险驾驶罪属于抽象危险犯。所以危险驾驶罪的犯罪构成不需要客观的具体的危险，一般不需要进行具体的危险判断，只要具体实施了危险驾驶行为，就构成危险驾驶罪。［8］ (五)追逐竞驶的认定 追逐即追赶，是指后面的车辆加快行驶速度，超越前面的车辆或者与前面的车辆并驾齐驱的过程。“竞”即竞争、竞赛，“驶”是指车辆行驶，竞驶是指机动车辆之间的行驶速度竞赛，以超前者为胜。《刑法》第133条之一中的追逐竞驶，是指机动车驾驶人在道路上高速行驶，并且频繁地违法超车或变换车道，情节恶劣的危险驾驶行为。从以下几个方面理解该定义:［9］第一，无论行为人实施危险驾驶行为的目的是什么，只要行为人实施了情节恶劣的追逐竞驶行为，即认定构成本罪。第二，行为人在道路上驾驶机动车追逐竞驶的形式一般有如下几种:一是以竞技、追求刺激、娱乐或者为目的，将道路作为竞赛场地，互相追逐竞驶;二是为了提高自己的飙车技能，将道路作为竞赛练习场地，在道路上追逐竞驶;三是当其他车辆超过自己的车辆时，为了争强好胜，而追赶、超越其他车辆;四是以娱乐、好胜、追求刺激等为目的，在道路上追赶、超越某些高速行驶的车辆，如救护车、救火车等特种车辆等。因此，对参与追逐竞驶的机动车数量没有规定，可以是一辆，也可能是两辆及两辆以上。第三，行为特征是具有一个以上追逐竞驶的对象，驾驶机动车高速行驶，并且频繁地违法超车或变换车道。频繁地违法超车或变换车道的具体表现是随意穿插，或争道抢行，或逆向行驶，或突然驶入其他车辆之前，或右侧超车，或超车、变道时违法使用灯光等等。单纯的为了赶时间、赶路程而超速行驶的，不属于追逐竞驶，因为其不具有追逐竞驶的特征:有一个以上追逐竞驶的对象以及频繁地违法超车、变道。第四，情节恶劣是指追逐竞驶行为的危险性大，对道路交通安全的危害严重或者主观恶性大。在相关司法解释没有出台之前，可以根据行为危险性或主观恶性大小，参照以下标准认定情节是否恶劣:一是无证驾驶。行为人没有相应的合法驾驶机动车的资格，安全驾驶机动车的能力达不到安全行车的基本要求，上道路追逐竞驶，危险性大。二是多辆车追逐竞驶。在有限的道路范围内，参与追逐竞驶的机动车越多，其危险性越大。三是在人员、车辆多的道路上追逐竞驶。道路上的人员、车辆越多，追逐竞驶的危险性越大。四是存在共同犯罪。2人以上事先商量好时间、地点等事项，将道路作为竞赛场地，在道路上追逐竞驶，属于共同犯罪。五是屡教不改。多次因追逐竞驶受到处罚，而不思悔改。［10］六是造成人员受伤或财产损失(不构成交通肇事罪)的，或者造成严重交通阻塞的。#p#分页标题#e# (六)醉酒驾车的认定 1．醉酒的概念与分类 醉酒在医学上又称为酒精中毒，是指由于饮酒所致的精神障碍。根据司法精神病学和临床表现，醉酒分为病理性醉酒和生理性醉酒两类。病理性醉酒是酒精耐受性很低的人在少量(对一般人来说不足以引起中毒)饮酒后发生的对酒精的急性过敏反应，而不是饮酒过量所致。病理性醉酒只会发生在少数具有异质性体质的人身上。这类人在饮用少量酒类饮料后，通常会立刻出现严重的醉酒状态而陷入完全不能辨认和控制自己行为的状态中。由于这种人在陷入病理性醉酒状态之后，完全丧失了辨认和控制自己行为的能力，因此，国际上以及我国的精神病医学和司法精神病学均认为病理性醉酒属于精神病的范畴，一般不用负刑事责任。生理性醉酒是一般人在正常情况下大量饮酒导致的精神障碍。这种醉酒即是我们通常意义上所说的“醉酒”。它的发生很大程度上取决于酒的量和质(即所含的酒精浓度)以及个体对酒精的耐受性(俗称酒量)。［11］ 2．醉酒驾车的概念 强制性国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定:醉酒驾车是指车辆驾驶人员的血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml时的驾驶行为。《刑法》第133条之一中的醉酒驾车，是指机动车驾驶人的血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml时，在道路上驾驶机动车的危险驾驶行为。从以下几个方面理解该定义:一是没有情节恶劣的条件。醉酒驾车与追逐竞驶不同的是后者需要“情节恶劣”的条件，而醉酒驾车无论情节恶劣与否均可构成危险驾驶罪。因此醉酒驾车构成危险驾驶罪的设定是为预防道路交通事故所设定的安全驾驶模式，是对机动车驾驶人的一个约束性规定。二是醉酒采用客观性标准。只要经过检验，驾驶人血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml，即可认定为醉酒，而无需检验酒精作用对驾驶人安全驾驶能力的影响程度。 3．高度危险的醉酒驾车属于“其他危险方法” 高度危险的醉酒驾车是醉酒驾车与其他严重危害公共道路交通安全的行为的复合［12］:为了发泄对社会的不满，醉酒后在公共道路上驾车故意撞人撞车的;行为人醉酒后，在严重影响安全驾驶能力的情况下，在人员、车辆较多的道路上，追逐竞驶的、长时间高速行驶的、逆向行驶的、闯红灯行驶的、在大雾或暴雨等视线不良时高速行驶的、连续撞人撞车的。这些行为实质上已经与放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为具有相当的危险性特征，应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

第7篇：但使主人能醉客范文

论文关键词 生理醉酒 完全刑事责任 原因自由行为

一、生理醉酒刑事责任概说

醉酒可以分为生理性醉酒以及病理性醉酒，从病理学角度看，病理性醉酒是一种疾病，所以本文主要讨论的问题限于生理性醉酒。生理性醉酒，指的是由于行为人过量的饮酒，超过正常的承受能力，使得行为人暂时的处于部分或者完全的丧失辨认和控制自己行为的状态。在这种暂时状态下，行为人是否应当为自己的犯罪行为承担相应的刑事责任以及承担刑事责任的轻重问题，长期以来理论界对这一问题多有讨论，历史上不同国家在立法上也屡有反复。在近代的刑事立法和刑法理论中，对生理醉酒人犯罪承担刑事责任，有过无责说、有则说和折中说3种不同主张，到了20世纪初，有则说逐渐成为主流，大部分的刑法理论学派都持这一看法，这也被各国的立法所体现。我国刑法规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，但是，这一规定过于笼统，值得我们思考的是，对醉酒者一律按照完全刑事责任能力承担刑事责任是否公平，因此，我们有必要首先讨论醉酒人对自己的犯罪行为承担刑事责任的理论基础、理论依据是什么。

二、生理醉酒的人犯罪承担刑事责任的理论依据

（一）社会利益说

这种理论认为从维护社会公共利益的角度看，应当规定醉酒的人犯罪要承担相应的刑事责任。从病理学角度讲，生理醉酒并不是精神病，但是它能够使行为人暂时的处于部分或者完全的丧失辨认和控制自己行为的状态。这种理论着重研究的是刑法在保护社会利益方面的作用，在这个基础上，研究醉酒人的刑事责任。但是这种理论过于片面，只重视社会利益而不考虑个人利益，不区别醉酒的原因，忽略了犯罪人个案的特殊性，这与现代刑法理论中非常重要的主客观相统一原则相矛盾，很可能会使行为人承担与他的行为不相符的刑事责任。

（二）预先故意说

这种理论认为醉酒的人犯罪承担刑事责任是因为行为人有预先的故意过错，即行为人在醉酒之前就已经能够预想到自己处于醉酒状态后的行为可能会引起的后果。但是，根据一般责任原则，作为犯罪构成要件的重要组成部分，行为人的主观故意只能存在于犯罪的构成要件行为实施期间。行为人对醉酒后可能实施的行为所产生后果的心理状态与犯罪构成要件中的故意是两个不同概念，这种理论没有进一步解释在醉酒人实施危害行为的场合排除一般责任原则的效力的根本原因。

（三）“严格责任”说

这种理论认为，行为人在自愿使自己处于醉态状态后所实施的犯罪不能进行辩护，在这种情况下，公诉人只需要证明行为人的犯罪行为是在醉态中实施的，而没有必要去进一步去证实行为人的犯罪心态是什么。醉酒人在这种情况下对自己处于醉酒状态时所实施的犯罪行为承担的是严格责任。

三、原因自由行为理论在生理醉酒人承担刑事责任中的运用

张明楷教授认为原因自由行为是指行为人故意或者过失的使本来具有完全辨认和控制能力的自己暂时的处于部分或者完全的丧失辨认和控制自己行为的状态，并在这种暂时的状态下实施了符合犯罪构成要见的危害行为。原因自由行为包括原因行为和结果行为两部分。原因行为是行为人使自己暂时的处于部分或者完全的丧失辨认和控制自己行为的状态的行为，是前行为；结果行为是一个后行为，是行为人在实施原因行为之后，在那种暂时状态下所实施的符合犯罪构成的行为。原因自由行为理论从产生之际，便是一种非常具有学术魅力的理论，随着进一步的发展丰富，越来越受到学者们的青睐。我国理论界也有不少的学者在研究这一理论，并认为很有必要将其引入我国，它能够进一步的丰富我国的刑法理论体系，这对于我国刑事立法和刑事司法的完善具有十分重要的意义。

刑法理论中的因果关系属于客观范畴；而责任能力则是主观归责可能性的一个要素，属于主观范畴。在某种程度上，原因行为相对于导致结果发生的实行行为，只能被认为是一个犯罪的预备行为，而预备行为不能等同于实行行为，所以如果简单的依据因果关系的理论将预备行为与实行行为看成是犯罪的实行行为，则明显错误。而原因自由行为理论认为：在醉酒状态下，一个人的意志并不是自由的，此时的行为人暂时的处于部分或者完全的丧失辨认和控制自己行为的状态。但是行为人在处于这种状态之前所实施的原因行为，其意志是自由的，其使自己处于的阻却责任状态是自由自由意志支配下产生的结果。原因自由行为对于之后产生的危害结果是具有明显的支配的作用，应当这种情况下的原因行为理解为实行行为的一部分，因为原因自由行为是由原因行为和结果行为这两个不可分割的部分所组成的。所以原因自由行为理论的运用能够比较适当的解决生理醉酒人的刑事责任问题。

当然，我们还应当根据对具体的情况的分析来运用原因自由行为理论。如果行为人在醉酒的状态下实施了危害行为，那么如果我们要将其纳入能够运用原因自由行为理论去解决的范畴，还需要满足行为人“对伤害行为在事先存在有故意或是过失”和“对醉酒出于自愿”这两个条件。原因自由行为理论的运用，重点解决的是行为人醉酒前具有犯意且自愿醉酒后进行犯罪行为的情况下适用原因自由行为理论来处理行为人的刑事责任问题。但如果仅限于这一方面的研究，是不够全面的。

四、生理醉酒人犯罪刑事责任的具体认定

要具体认定醉酒人犯罪的承担刑事责任问题，首先要正确的对行为人的醉酒心态以及在处于醉酒状态前对自己醉酒后实施危害行为的主观心态进行分析，然后进一步按照处罚醉酒人犯罪承担刑事责任的理论，来确定醉酒人在这种情况下是否应当承担刑事责任，应当承担的是完全刑事责任、部分刑事责任。具体来说：

（一）要对醉酒的原因进行认真的分析

如果行为人醉酒是自愿性醉酒，即是因为行为人主观上的故意所致，那行为人在醉酒状态下实施的危害行为之后，就应当对自己的危害行为承担完全的刑事责任；如果行为人醉酒是非自愿性醉酒，即是因为不能预见或者不能避免的不可抗力等原因所引起的，而后又实施了危害行为的，应根据行为人实际的精神状态，来认定醉酒的行为人是无责任能力的人还是是限制责任能力的人。

（二）要对罪与非罪确定一个明确的界限

如果行为人只存在醉酒行为而没有进一步实施具有严重社会危害性的行为，不能认定为犯罪。但是如果是职务上业务上有特殊要求的人故意喝醉酒，即使没有造成严重后果，也应当构成犯罪。

（三）要对醉酒人犯罪行为的主观罪过形式进行正确认定

处于醉酒状态的犯罪人在其实施危害行为期间，在某种程度上是一种不正常的精神障碍状态，所以，仅仅考虑犯罪行为实行期间行为人的主观意识和意志内容是不全面、不恰当的，还应当与之前发生的醉酒的原因相结考虑。要具体认定行为人的刑事责任，还需要认定行为人对自己醉酒后实施危害行为所持的主观心态。

（四）对行为人醉酒后实施犯罪行为的刑事处罚，应按照区别对待的原则来进行

对于有酒瘾，在长时间内多次在醉酒状态下实施危害行为的人与偶然性的处于醉酒状态后实施危害行为的人，要区别对待进行处罚。这才符合刑法的罪责性相适应原则与主客观相一致原则。

第8篇：但使主人能醉客范文

关键词：醉酒驾车 危险驾驶罪 交通肇事罪 以危险方法危害公共安全罪

近些年来，酒后驾车交通肇事案件可谓是层出不穷。1997年张金柱酒后驾车逆向行驶，将一个孩子撞死，孩子的父亲和自行车则被卷在车下拖着行驶了1500米，张金柱被判交通肇事罪和故意伤害罪，数罪并罚执行死刑，此案曾一度成为法学界争论的焦点，很多人认为是媒体和社会舆论把张金柱送上了断头台，他罪不致死；2009年成都孙伟铭因无证、醉酒驾车造成4死1伤，被认定构成以危险方法危害公共安全罪一审被判处死刑二审改判无期徒刑；2009年河南王卫斌醉驾宝马致6人当场死亡7人有受伤，被认定构成交通肇事罪被判处有期徒刑6年6个月； 2009年南京张明宝醉酒驾车连撞9人，致5死4伤，一审认定为以危险方法危害公共安全罪被判无期徒刑，未上诉；2009年，福建林銮建醉酒驾驶宝马越野车致一死一重伤，随后林銮建驾车逃走。案发前后，林銮建的宝马越野车还有多次违章记录。 被认定为交通肇事罪被判3年有期徒刑……在司法实践中，相类似的案件可能判决的结果大不一样，有的认定为交通肇事罪，有的认定为以危险方法危害公共安全罪。加上今年五月一日起实施的刑修八，更是因醉驾入刑的不在少数，各地方判的结果也不大一样，有免于刑事处罚的，有三个月、六个月或者是并处几千元不等的罚金，更是再度引起社会强烈的关注。对酒后驾车交通肇事案件如何准确定罪，维护刑法的权威，是值得思考的问题。

一． 相关罪名的法律规定

首先是刑法总则中规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，从法律上明确规定了醉酒犯罪应负完全刑事责任。其次是交通肇事罪，我国刑法第133条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处…；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处…；因逃逸致人死亡的，处…。再就是2011年刑法修正案（八）22条规定：在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”即是最近受关注的危险驾驶罪。还有一条就是以危险方法危害公共安全罪，相关规定是在刑法第一百一十四条：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂…或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处…，过失犯前款罪的，处…；情节较轻的，处…

根据以上规定，以后涉及酒后驾车交通肇事的，可能会触犯的罪名有交通肇事罪、危险驾驶罪及以危险方法危害公共安全罪。

二．相关罪名的犯罪构成辨析

为了在司法实践中更准确地把握三者的适用问题，本文在此做一分析。

1．交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪

交通肇事罪是典型的过失犯，素有“过失之王”的美称。过失行为构成犯罪的前提是必须产生了危害后果，而且是刑法所规定的法律后果。也称之为结果犯，它是指以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件的犯罪。

结果犯具有如下几个主要特征：1）一定的危害结果的出现，是构成既遂罪犯罪构成的必要条件。如果这种危害结果没有发生，则不能成立既遂犯。对于过失犯罪，没出现法定的危害后果则根本不构成犯罪。2）危害结果的表现形式必须是客观的、有形的、物质的。3）危害结果必须是法定的。4）危害结果与危害行为之间，必须具有因果关系，否则也不能构成结果犯。

根据犯罪主观方面的不同，可以把结果犯区分为三种：即过失的结果犯、间接故意的结果犯和直接故意的结果犯。交通肇事罪即属于过失的结果犯，即没有出现法定的危害结果就不构成犯罪，因为过失犯罪中不存在既遂犯的问题。

以危险方法危害公共安全罪，主观上只能是故意。只要客观上足以危及公共安全就构成犯罪，是典型的危险犯。所谓危险犯，是指以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态，作为犯罪构成必要条件的犯罪。其主要特征是：1）犯罪行为人必须实行了一定的危害行为；2）危害行为本身存在着足以造成某种危害结果的客观危险；3）尚未造成实害犯中的危害结果，如果已经造成了实际的危害结果，则构成实害犯，而非危险犯。判断行为的客观危险状态就是危险犯认定的关键。

在刑法理论中，危险犯可分为具体的危险犯和抽象的危险犯，分别来确定其危险性。所谓具体的危险犯，是指行为人的行为是否具有足以造成某种后果的危险，需要根据具体案情加以判断的犯罪。所谓抽象的危险犯，是指只要行为人实施了刑法分则条文所规定的某种具体犯罪客观方面构成要件的行为，就具有产生某种后果的危险，不需要结合具体案件进行分析判断的犯罪。两者的区别就在于：对行为危险性的判断是否需要结合案件的具体事实来进行判断。毫无疑问，在醉酒驾车交通肇事案件认定过程中，必须根据具体案件才能判断其行为是否足于造成客观危险。

2．危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪

危险驾驶罪的主观方面可以是间接故意也可以是过于自信的过失。在司法实践中，犯罪行为人对事故的发生往往持否定态度，即虽然预见到自已的行为是危险的，但相信凭自己的驾车技术和酒量是完全可以避免发生危害后果的。故危险驾驶罪属于行为犯。所谓行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。同危险犯一样，不以发生实际的危害结果作为犯罪构成的必要条件。值得注意的是行为犯不同于危险犯，在行为犯中，同样是以实行一定的行为作为犯罪构成的必要条件，至于这种行为本身是否具有造成一定后果的危险，并不影响犯罪的成立。

以危险方法危害公共安全罪的主观方面只能是故意，而在酒后驾车交通肇事案件中，犯罪行为人主观上大多是过于自信的过失，即认为凭自己的技术酒量不会有问题的，对危害结果持反对的态度。因为任何一个正常的理性人不会以自身的危险来放任对别人危害结果的产生。

两者侵犯的客体不同。交通肇事罪侵犯的客体是交通运输的安全；而以危险方法危害公共安全罪，侵犯的客体是社会的公共安全，即不特定人群的生命、健康或者大量公私财产的安全。

以危险方法危害公共安全罪属于危险犯。从我国刑法规定来看，危险犯中的危险性，有的取决于犯罪的危险方法，如放火、爆炸、投放危险物质等；有的取决于特定的犯罪对象，如破坏交通工具罪、破坏交通设备罪等。如果是因醉酒驾车导致交通肇事案件以以危险方法危害公共安全定罪的话，其危险性就在于犯罪的危险方法――醉酒状态下驾车这种高度危险方式。这里的危险必须是足以产生与放火、爆炸、投放危险物质或决水行为危险性相当的严重危害行为。本罪侵犯的客体是不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。“不特定”意指犯罪行为可能侵害的对象和可能造成的危害后果事先无法确主观上有无确定的侵犯对象或侵犯目标为依据，也不能以行为是否产生实际的严重后果为依据，而是应当以行为当时是否可能具有产生不特定严重后果的可能性和危险性来认定，即看行为在客观上是否有危害公共安全的本质属性来具体认定。

三．酒后驾车交通肇事案件的定罪问题

从以上比较中可以看出，酒后驾车交通肇事案件的定性，依现有法律的相关规定，只能

构成危险驾驶罪或者交通肇事罪，一般不构成以危险方法危害公共安全罪。此问题当然一直是法学理论界和司法实践中争论不休的话题，而且从上面列举的案例中也看到相类似甚至是相同的案件在不同地区的法院做出了完全不同的判决。这不利于实现刑法的功能和目的，不利于实现社会的公平正义。

赞成以危险方法危害公共安全罪的论据大都是从以下几方面来说明的：严惩醉酒驾车犯罪分子的需要，特别是要平息人民群众的愤怒；情节特别恶劣；危害后果特别严重等方面来定的。比如有的学者认为酒后驾驶肇事案件定性应该选择行为主义进路,即出现一定的客观行为表现之后,构成要件就该当,就可以考虑行为人的定罪量刑问题,不另外单独考虑醉酒驾车人的主观心态问题。① 该观点的依据是在最高人民法院就醉酒后驾车犯罪有关问题召开的新闻会上,最高人民法院审判委员会专职委员黄尔梅指出,行为人明知饮酒驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全,却无视法律、醉酒驾车,特别是在肇事后继续驾车冲撞,造成重大伤亡,说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度,具有危害公共安全的故意。②还有一点依据就是，四川省高级人民法院在对“孙伟铭案”的评析中指出,从本案事实及证据证明的情况看,孙伟铭在醉酒后驾车发生追尾交通事故后,继续驾车冲撞行驶,致多人伤亡的严重后果,其主观上对危害结果明显持放任态度,具有危害公共安全的故意,应按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。③由此可见,司法实践部门对于这种相继性的酒后驾驶肇事特别是对于第一次肇事后继续驾车冲撞的行为,实际上是避开了对行为人主观罪过的讨论,而采取了较为直观的定性标准,尽管对行为人的主观罪过都有所提及,但是这个时候的主观罪过其实已经不具有决定意义,而是成为附在客观行为之上的一种必然体现。也就是说,因为有“孙伟铭在醉酒驾车发生追尾交通事故后,继续驾车冲撞行驶”和“肇事后继续驾车冲撞”等客观行为,才会有附随其上的主观罪过。客观行为具有决定性的意义,而主观罪过不过是客观行为的一种“点缀”。④

笔者对此持批判态度，这样的定性有违罪刑法定原则，犯了反向推理的错误。且不说司法实践中对同类案件的认定本来就不一致，甚至差别重大。即使认定完全一致，也不能用司法实践中的认定反过来推定犯罪构成，更不能象某些司法实践中以危害结果反倒推定犯罪行为人的主观心态，不能把故意违章驾车等同于酒后驾车冲撞的故意，故意的内容是完全不一样的。因此笔者认为以上观点是难以成立的。

三． 结语

本文认为目前我国关于醉酒交通驾车案件的法律规定基本上是合理的，但建议今后可以在修订刑法时，把醉酒驾车造成重大伤亡，危害后果特别严重,社会影响特别恶劣等情况作为交通肇事罪的加重处罚的情形之一。

司法实践中对于后果特别严重的醉酒驾车犯罪行为一般应该认定为交通肇事罪而不是以危险方法危害公共安全罪，就象上文已说明的作为正常理性人不会放任自身的安危于不顾而去危害与已无怨无仇的路人，不能以后果的严重来推定犯罪行为人的主观心态。不赞成有的学者提出的要在修正案中有关危险驾驶罪的条款里增加结果加重犯，而且要对“情节恶劣”做出相应规定，这是没必要的也是做不到的，罪刑法定原则虽然要求刑法规范的明确性，排斥规范的构成要件要素，要求记述的构成要件要素，但社会是不断变化的，为了法律的前瞻性和开放性，法律不可能穷尽所有现象。因此，事实上规范的构成要件要素是难于避免的。司法实践中不同的案件有不同的情形，很多方面是需要法官进行价值判断的。

注释：

①俞 小 海・酒后驾驶肇事案件刑法定性的困境与出路

②陈永辉・最高法院就醉酒驾车犯罪案件法律适用问题召开新闻会,醉酒驾车造成重大伤亡的按以危险方法危害公共安全罪定罪・人民法院报・2009・9・9

③王静宏、王佳・醉酒驾车肇事行为之定性―――四川高院判决孙伟铭以危险方法危害公共安全案・人民法院报・2009・9・11

第9篇：但使主人能醉客范文

北汉派特使巴结契丹

《资治通鉴》卷二百九十记载，公元951年，后汉灭亡，节度使刘崇在晋阳建立了北汉政权。为了能与后周抗衡，他极力与契丹人套近乎，不断地向契丹派出使者请求结盟、庇护。

契丹统治者一边接受北汉的援助请求，一边还与后周“眉来眼去”，还派人去祝贺郭威成功上位，即位大周皇帝。对于契丹首鼠两端的做法，后周与北汉都知道，但是谁也没办法，谁叫它实力强呢。

后周广顺元年（951年）四月，契丹主辽穆宗派人告诉刘崇说，大周的皇帝郭威派特使来契丹访问，答应只要辽国同意和周朝建交，此后每年周朝赠送契丹十万缗的巨款。

刘崇一听就明白了，这是契丹人在亮底牌、抬价码啊！既然要依靠契丹抵御大周，出的价码当然不能低于周朝的十万缗了，好在，有十二州的百姓来承担赋税。

于是，北汉主使郑珙以厚赂谢契丹，自称‘实壑率橛谑逄焓诨实邸，请行册“礼”。仅从这行字里，就不难看出，北汉对于契丹的巴结讨好达到什么程度！

举国上下以善饮为荣

“特使”郑珙是什么人？他是北汉皇帝的心腹大臣，职务是礼部侍郎、同平章事，相当于宰相。但是，郑大人怎么也没想到，这趟差事竟使他客死异乡。

正史如此记载：“辛未，北汉礼部侍郎、同平章事郑珙卒于契丹。”实际情况是，郑珙暴毙身亡，死时肚肠腐烂。堂堂宰相出访，却暴死在邻国，这是多大的外交事件啊！郑珙到底是怎么死的？是病死？还是被毒药暗害？

郑珙是喝酒醉死的。契丹人好酒，以酒池肉林为时髦。当时的契丹君主耶律Z，不管寒冬还是盛夏，只要高兴，便去游猎，游猎之时必须喝酒，每次游猎、喝酒都要玩七昼夜才肯罢休。而且，他还喜欢搞宫廷Party，喝酒如牛饮，接近黎明时才允许散场，什么政务也不管，只顾呼呼大睡，常常是一睡睡到中午，为此得了个“睡王”的雅号。

上行下效，契丹国上上下下都“以能喝酒为荣，以不善饮为耻”，酒文化相当浓厚。

醉死外交官不止一个

郑珙到了契丹，又是送巨款又是表达无限敬仰之意，契丹皇帝特高兴，接待的规格很高，酒啊肉啊，成缸成堆的上。郑珙当然知道契丹习俗，不喝酒就是不给契丹人面子，生性蛮横的契丹人能当场翻脸，所以契丹人的酒一定得喝，而且，最好是“能喝八两喝一斤”。

再说，郑大人是带着使命而来的，有求于人家，不喝酒，人家根本就不理睬你。郑珙身材魁梧，在北汉也算酒名赫赫，但是契丹人来势太猛了。契丹大臣们争相邀请聚会喝酒，郑珙一个也得罪不起，照单全喝。

于是，喝了皇帝的喝大臣的，喝了大臣的再陪皇帝喝，古人有句话“舍命陪君子”。果然，在契丹宫廷的宴会中，郑大人喝了超量的酒，醉倒而归。第二天，郑珙肚肠腐烂而死，“舆尸而复命”――这的确是“因公殉职”了！之后，契丹果然派军队协助北汉进攻后周，但是，大搞金元外交、拼命喝酒也没有改变历史走势，北汉即使有着强大的契丹军事援助也没有蹦Q多久，最终于太平兴国四年（979年），被宋太宗给灭掉了，前后有国29年。

据史料记载，在契丹人的宴会上，被灌酒醉死的外交官还不止一个。契丹人不仅自己嗜酒如命，而且还逼迫客人狂喝乱灌，或许，这也是辽国政治没有大建树的一个原因所在。