著作权合理使用在司法实践中的认定

摘要:我国关于著作权合理使用制度的规定是在借鉴《伯尔尼公约》“三步检验法”基础之上形成的，此次借鉴只是对于立法条文的借鉴，忽略了关于条文的解释规则。在我国司法实践中各地法院对于合理使用的认定出现了混乱的局面，包括解释路径的多样化，对法律条文过于限制的解释方式、直接将外国法官造法的概念运用到审判中。仔细分析“三步检验法”的发展路径可以发现其在中国著作权合理使用制度上的适用具有可操作性和可期待性。《著作权法》第22条规定的十二种情形即可满足“三步检验法”中的第一步“特殊且特定的情形”，在此基础上关于合理使用的一般判定要件也就具有了更好的解释空间。

关键词:合理使用;“三步检验法”;正常使用;合法利益

一、问题的提出

著作权合理使用是重要的著作权限制机制，它是指在特定的条件下，法律允许他人自由地使用享有著作权的作品，而不必去征得权利人的许可，并且不向其支付报酬的合法行为。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第22条规定了构成合理使用的十二种情形，并且在该条款中没有“其他法律、法规规定的”这样的兜底式的规定，这种立法模式系作者权体系采用的“著作权例外”模式，即对著作权权利的限制。该立法技术体现为对合理使用作出具体的规定，并且还要适用狭义解释的原则。在没有法律规定的情况下，法官不能够擅自创造出新的属于合理使用的类型。即使这样的规定比较具体也便于法律的执行，但仍然缺点突出，易于僵化，难以应对如今发展较快的社会和变化多样的科学技术。尽管《著作权法实施条例》(以下简称《实施条例》)第21条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益，不过该规定的适用必须建立在符合《著作权法》第22条所规定的构成合理使用的十二种情形的基础上，并不能仅凭该条款就去判定特定情况是否属于合理使用。它并不能扩大解释关于合理使用的范围，其适用仍然还是要建立在属于《著作权法》第22条规定的构成合理使用的具体的情形。上述我国关于著作权合理使用的法律规定虽然较为明确和具体，但是由于我国立法时只注重借鉴《伯尔尼公约》中“三步检验法”的立法条文，却忽略了对于条款的解释规则，以至于在司法实践中关于合理使用的审查认定确实存在着很多的问题。笔者将通过实证分析的方法来研究其存在的问题现状并且提出解决办法。

二、著作权合理使用在司法实践中审查认定现状

(一)关于司法实践中著作权合理使用判定情况

笔者在北大法宝法律数据库以“合理使用认定”以及“合理使用判断”为关键词分别进行搜索，共查找到关于知识产权领域的案件四十四个，其中属于著作权领域即有效案件共十九个，有十五个案例的审判结果是法院不认定为合理使用，有四个案例的审判结果是法院认定为合理使用，其中比较特殊的是有两个案例的判决结果是法院认为第一被告构成合理使用，第二被告不构成合理使用。通过上述数据情况可以得知目前司法实践中法院大多数时候都是认为被告的行为是不构成合理使用的。细究其原因，一是由于现实中案件情况比较复杂多样，需要法官根据法律来作出比较准确的解释;二是由于我国法律对于著作权合理使用规定虽然较为明确和具体，但是由于没有统一的解释规则，使得法官在具体的案件审判工作中无法对于法律规定的抽象的逻辑元素进行适当的解释。

(二)司法实践中著作权合理使用的判定标准

在上述提到的十九个属于著作权领域的案件中，其中有七个案件的审判情况为:法官首先没有考虑案件情况是否属于法定列举的十二种情形，而是直接考虑以下因素即被告是否是直接引用原告作品、被告是否取得了著作权人的许可以及是否支付了费用①、被告使用被人已经发表过的作品时是否指明了作者名称。即“只要实施了《著作权法》规定的应当由著作权人实施的行为原则上应当认定构成侵权，除非使用者提交相反证据证明该行为符合合理使用的构成要件”。在这些因素的基础上，法官作出了当事人构成合理使用或者还是侵犯著作权的判决。而剩下的案例中，法官认定是否构成合理使用的标准则是跳出了我国《著作权法》第22条的规定，将关键放在了引用作品在新作品中的比例，是否影响权利人对作品的正常使用、是否对权利人造成不合理的损害、使用行为是否构成了对原告作品的转换性使用行为以及会不会损害原告的利益这些方面②。此外还有的法官则考虑使用作品的目的和性质、受著作权保护的作品的性质、所使用部分的质量及其在整个作品中的比例和使用行为对作品现实和潜在市场及价值的影响因素③。综上所知，我国各地的法院在司法实践中并没有完全按照著作权合理使用制度的规定来审理案件，而是选择了差异比较明显的解释路径，造成了著作权合理使用适用上的标准不统一，损害了其稳定性。

(三)司法实践中著作权合理使用认定存在的问题

1．对《著作权法》规定的法定列举与“三步检验法”的关系认识错误，过于限制解释法定列举。一九七一年《伯尔尼公约》第9条第二款规定了著名的“三步检验法”④，即第一个条件，需要在某种特殊的情况下;第二个条件，不得与作品的正常使用相冲突;第三个条件，不能导致无故损害权利人的合法利益。作为该公约的成员国，我国关于著作权合理使用的规定本质上也是继承了“三步检验法”的［1］。我国著作权合理使用制度目前包括《著作权法》规定的十二种法定情形以及《著作权法实施条例》两项一般判定要件构成，即“不得影响该作品的正常使用”与“不得不合理地损害著作权人的合法利益”。十二种法定情形其实就对应于第一个条件“在某种特殊的情况下”，后来的两个判定要件则分别对应于公约规定的第二个和第三个条件。然而司法实践中有些法官对于上述两项规定的使用顺序或者组合顺序出现了认识错误，在判断是否属于法定列举的情形之后，还会再用《伯尔尼公约》的三步检验法再次来判断使用行为。这样的解释方法显然认为《著作权法》第22条的规定与《伯尔尼公约》“三步检验法”的规定是互相独立的两个标准，实际上是利用“在某种特殊的情况下”这个条件对合理使用的十二种法定情形又进行了一次限制，这也可以解释现实中为什么大部分的著作权合理使用案例的审判结果都是法官认为不构成合理使用的情况。2．将《著作权法实施条例》规定的合理使用一般判定要件直接替换《著作权法》规定的司法认定标准。笔者在分析具体案例时，发现很多法院的判决理由中都是将《著作权法实施条例》规定的一般判定要件作为认定的标准，将“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”解释为引用的作品的性质以及是否发表、引用的目的、引用作品在整个作品中所占据的比例，是否对作品现实和潜在市场造成了影响等因素。此种情况下，法官并没有直接以《著作权法》规定的十二种法定情形为审查认定的基础和标准，反而是将“三步检验法”与美国版权法上的“合理使用四要件”杂糅到一起①，这样综合考量的结果就是对我国法定列举的属于合理使用的情形进行了扩大解释，扩大了合理使用的范围。虽然随着社会的发展以及科学的进步，网络时代的到来使得著作权合理使用的法定情形已经完全不能涵盖如今的很多行为，某些特定的行为亦然可以被认定为合理使用，但应当从严掌握认定标准，将合理使用范围控制在少数特定情况下［2］。不同的地方法院采用不同的审查认定标准，可能会出现同一个案件在不同的法院不同的法官审判之下竟然呈现出不同结果，违背了法律的公正公平正义，也极易造成我国著作权合理使用司法实践认定标准的混乱。3．直接使用其他国家的法官实践中总结的概念来解释我国的合理使用情形。笔者在整理案件的过程中发现有的判决理由中出现了“转换性使用”这一概念，如“使得该行为构成对原告作品的转换性使用行为，不会不合理地损害原告的合法利益”②。这一解释是直接将外国法官司法审判中创造的概念放到我国著作权合理使用的一般判定要件中去使用。然而我国的法律中并没有对“转换性使用”作出规定，更没有法律对于它的相关解释。因此在这些判决中，法官也仅仅只提到作品的价值发生了改变或转换，符合法定列举的某一情形，如为了说明某一问题，对于转换性使用的判断标准和构成要件等进一步的解释并没有进行提及，使得判决似乎缺少了说服力③。转换性使用(transformativeuse)［3］最初是由美国法院经过长时间的司法实践的产物，是被用于判断是否构成合理使用的一个考量因素。不过美国版权法并未对其内涵作出具体规定，反而关于转换性使用的界定常常出现在美国法官的文章论述中。我国的法官往往在脱离了法定列举的十二种情形的基础上就使用“转换性使用”来作为判决的依据，显然是属于脱离了本土法源的法官造法。

三、对著作权合理使用在司法实践中审查认定现状的反思

通过上述我国著作权合理使用审查认定在司法实践中存在的问题的总结，可以知道我国各地的法院对于合理使用的认定都是采取各自所理解的方式。但各地的法院对于合理使用认定的理解大概有两种趋势:第一种是对《著作权法实施条例》规定的一般判定要件与《著作权法》规定的十二种法定情形的关系存在认识错误，索性以综合考量的方式来认定，模糊它们之间的关系;第二种是直接引用外国的制度如美国版权法上“合理使用四要件”或者法官司法审判实践中总结形成的概念如“转换性使用”并且脱离了本国法律规定的特定情形。之所以会出现这样的局面也并非是各地法院不愿意统一解释，而是大多时候人们往往局限于法条的规定或者片面地考虑问题，并未对国际公约中的“三步检验法”在我国著作权法中的适用进行过深入的考虑。“三步检验法”于一九七一年《伯尔尼公约》第9条第二款得到正式的确认，后来的TRIPS协议第13条也规定了该内容，不过不同的一点是由《伯尔尼公约》中对“复制权限制的反限制”演变成了“所有权利限制的反限制”。这一改变大大地扩展了“三步检验法”的适用范围，也比较注重保护著作权人的合法利益。将我国现行著作权合理使用制度与“三步检验法”联系起来，按照“三步检验法”的基本要求来进一步细化和完善中国的著作权限制和例外制度，解决其中一些条文自身固有的缺陷，为司法实践中法院认定合理使用提供参考。

四、“三步检验法”与中国著作权合理使用制度之衔接适用

(一)中国著作权合理使用制度本质上继承了“三步检验法”

我国《著作权法》第22条规定了属于合理使用的十二种法定情形，这些法定情形已经符合“三步检验法”中的第一步“特定情形”。《著作权法实施条例》规定的一般判定要件也与“三步检验法”中的第二步、第三步相符合。在“三步检验法”的规则下，“特定情形”的适用应该是限定于《著作权法》所规定的十二种情形，在此基础上再对合理使用的一般判定要件进行合理解释。“三步检验法”的三个条件应该是逐渐递进、逐渐累积的关系，不能在越过第一步的情形下去谈是否影响正常使用，是否损害权利人合法利益［4］。所以之前司法实践中有些法官将法定的十二种情形与一般判定要件独立开来分别适用加以判断或者将我国的著作权合理使用的规定与“三步检验法”放在一起综合考虑的做法都是错误的。因此法律规定的十二种法定合理使用情形就是“三步检验法”在我国适用的第一步，也是很重要的一步，它具有通过立法来界定合理使用范围的功能。这也意味着实践中有些法官仅通过合理使用的一般判定要件就来认定构成合理使用的做法是错误的，是在扩大解释合理使用的适用范围。但是这并不意味着法官在审判的过程中只能机械僵硬地按照法条的规定来审理，法官可以在不逾越法定类型范围的条件下和不违反一般判定要件的情形下进行裁量。我国司法实践中法官在审理的时候所进行的自由裁量一般都是直接借用美国版权法上的合理使用四要件或者该国法官通过实践总结而成的概念。然而由于我国是成文法系国家以及加入的著作权国际公约的规定，基于“三步解释法”进行的解释路径才是我国法官应该要考虑的。之前提到的诸如使用作品的性质、引用作品的比例、使用行为对作品现实和潜在市场的影响等这些考虑因素都应该建立在我国法定列举的十二种情形之中，而不能仅因为这些因素就可以认定使用行为构成合理使用。在“三步检验法”的基础上仍然可以使用“转换性使用”进行解释，不过还是要局限于法定列举的十二种情形之中，比如“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”这一情形就可以适用于作品的价值发生了转换。所以之前通过实证分析的方法总结到的著作权合理使用审查认定的问题的症结在于在没有“三步检验法”的基础上，各地法院不受限制地扩大合理使用的范围，对合理使用进行扩大解释。

(二)“三步检验法”之下的著作权合理使用一般判定要件的判断

著作权合理使用一般判定要件即“不得影响该作品的正常使用”与“不得不合理地损害著作权人的合法利益”。在适用该条款时，势必要对条文中的诸如“正常使用”、“不合理”、“合法利益”等作出具体的释明，因为这些抽象的逻辑元素的存在使得法官在裁判时有足够的裁量空间。但这也恰恰是该条款的弊端所在，抽象的词语使得不同的地方法院有自己的理解，导致合理使用认定在法律适用上的不稳定性。1．“正常使用”的判断。“不得影响作品的正常使用”中的“正常使用”，是指“所有具备经济利益或其他可能获取经济利益的使用行为”［5］根据文义解释可知“使用”就是指使作品能够发挥价值的行为，百度百科关于“正常”的定义是:指一个人在做事中，要顺应客观规律的发展，与实际常人应该做的一致。各国关于“正常”的定义均不同，而且“正常”也不能完全涵盖所有的使用著作权利的行为。在案例中各地法院没有刻意去认定何为“正常”使用，只是会通过两个作品有特定需求的受众是否会产生关联性的联想，是否形成了市场竞争关系、是否影响了作品现实和潜在市场销售等这些因素来认定是否影响了作品的正常使用，这些因素可以通过一些比较客观的证据来说明，易于执行。根本来说，在如今经济发展加速的时代，审判中对于“正常”的认定还是以市场经济利益标准为参考的。这说明了凡是构成合理使用的行为都不能阻碍著作权人行使权利而获得利益，也不得造成使用者与著作权人之间构成市场竞争的局面，而且也排除掉竞争的可能性。不过合理使用制度并不天然排斥商业性使用的可能，商业性使用只要符合法律规定的相关要件，仍然可以构成合理使用。2．“不得不合理地损害著作权人的合法利益”的判断。首先“不合理”是与“合理”相对应的，后者应该是与理性相关的，人们经常提到的公平、正义、适当等词语的含义与其也应该接近。在司法实践中，法官会常常将“不得不合理损害”解释为不得损害权利人的合法利益。但其实细究这句话可知“损害”前的限定词语是“不合理”，也就是说对于权利人的合法利益可以损害，但是必须要排除不合理的损害那部分。之所以会出现这样的判断是因为我国法院一开始就经常以权利人的完全理想的完整的实质利益的来作为损害的标准［6］。“利益”的通常含义包括对于一项财产而享有的法律上的权利或者一项财产的使用和获利，应该包括现实的和潜在的利益。关于“合法利益”的界定问题，不同的国家有采取狭义解释和广义解释之分，笔者认为为了避免法官在审判中任意加入不构成合理使用的类型而导致审判的混乱，建议采取狭义解释，即“合法利益”指的就是合乎法律规定的利益，而且还有一层限制，就是“合法”不仅指符合法律的规定，还要求保护的利益必须是正当的。在司法实践中，很多案件审判时对合法利益的判断一般都是以经济利益为标准，但实际上正当合法利益并不仅仅局限于经济利益，例如有的案件认为“引用行为会使将他人作品当作为本人的作品予以使用，会使读者对使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的，因此不构成合理使用”①。因此应当结合案件的整体情况来判定是否属于合法利益。3．关于两个判定要件之间的关系之见解。关于“正常使用”的判断采用市场经济利益标准，“合法利益”的判断也主要是以经济利益为主，但不局限于经济利益。这会使人认为两个判定要件之间似乎并没有太大的区别，或者说“三步检验法”实质上就是“两步检验法”而已。但其实不然，虽然两个判定要件其中都有比较抽象的逻辑元素，在审判实践中又都采取大致相似的参考标准，但其实“合法利益”并不局限于经济利益，在还没有将人身利益纳入到保护的范围内时，它可以适应以后法律的变化，增加法官自由裁量的空间。后一个要件为前一个要件规定或者解释有限的情况下起到辅助的作用，以达到对合理使用规定的准确性与稳定性。

参考文献:

［1］于玉，纪晓兮．我国著作权合理使用判断标准的反思与重构［J］．法学论坛，2007，(3)．

［2］陈锦川．著作权法审判:原理解读与实务指导［M］．北京:法律出版社，2014:327．

［3］王迁．著作权法［M］．北京:中国人民大学出版社，2015:343．

［4］张曼．TRIPS协议第13条“三步检验法”对著作权限制制度的影响－兼评欧共体诉美国“版权法110(5)节”案［J］．现代法学，2012，(3)．

［5］熊琦．著作权合理使用标准释疑［J］．法学，2018，(1)．

［6］王本欣．“三步检验法”对图书馆适用合理使用制度的影响－以著作权法第三次修订为视角［J］．图书馆杂志，2013，(5)．

作者：李莉莉 单位：郑州大学法学院