ETS诉新东方侵权案著作权问题探析

摘要ETS诉新东方侵权案是我国著作权领域的一个典型案例，尽管事隔18年,但该案所反映出来的有关著作权的相关法学理论以及对我国著作权保护的进程发挥的重要作用却是影响深远。随着知识产权保护在我国受到愈来愈多的重视，本文对经典案例的深入研究和分析也显得极为重要，借助著作权的基本原理对该案进行探讨，审视和反思有关著作权保护的相关问题，希望可以为我国知识产权战略的进程提供一些建议。

关键词著作权合理使用知识产权保护

新东方的发展壮大为渴望留学海外的莘莘学子提供了重要的起点，也成为中国外语培训的行业标杆。然而，从1996年始，新东方就陷入了一场旷日持久的侵权纷争。经美国教育考试服务中心(EducationalTestingService，简称ETS)的多次举报，北京市工商管理部门在新东方查抄了大量未经授权复印的ETS考题资料。此后，新东方与ETS多次交涉、协商，但始终未能有果。至2000年12月，ETS向北京市第一中级人民法院提起诉讼。2003年9月27日，北京市第一中级人民法院作出判决。随后，新东方上诉。2004年12月27日，北京市高级人民法院作出终审裁决。尽管判决一经作出即成历史，但鲜活的案例与越来越注重知识产权保护的现实却提醒我们去反思法律与现实之间的差距，从而不断寻求法律与现实间的和谐，而这也是司法和学术的魅力所在。

一、案情回顾——案件争议焦点分析

本案原告为ETS即美国教育考试服务中心，被告为新东方外语培训学校。本案的诉讼标的物为TOEFL试题、GRE试题，此为原告所主持开发创作、并经过美国国家版权局的著作权登记、作为商标在中国商标局进行注册过的拥有合法的知识产权的成果。鉴于本文所探讨的领域是著作权法领域，亦因此对本案涉及到的商标问题作简要说明而不做过多论述。本案中的被告新东方培训学校，如今已经成为我国规模庞大的教育学校，所涉领域已不再局限于英语教育，但它在发展初期是以英语教育尤其是出国语言培训作为重要的业务内容。当时新东方已经成为我国规模较大的民办英语培训学校，它的主要培训考试就是TOEFL、GRE等考试。众所周知，英语考试是以掌握大量词汇量作为前提、以对文章的理解为基础，对所提问题进行解答，正是因为英语语言单词量巨大的特殊性和中外文化理解的偏差，使得学生的英语学习容易陷入迷茫。因此培训英语考试的重中之重就是对真题的研读，找到其中的规律并进行大量的练习，达到事半功倍的效果。而在2003年9月之前，ETS创作的考试试题在中国大陆没有任何授权行为，更不用谈及试题的出版、发行，这成为需要进行考试的学生以及教育机构的烦恼，面对巨大需求，新东方选择了在未经许可就大量复制上述考试试题的方式解决问题，同时还公开出版。基于此，新东方通过教育培训不仅获得了王牌英语培训机构的声誉而且获取了实实在在的利益。这一系列的行为引起了ETS的不满，经过各种途径未能友好解决问题的情况下，ETS将新东方起诉至北京市第一中级人民法院，要求新东方承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事法律责任。在此案的审理过程中，双方就多个争议焦点展开辩论，主要的著作权领域争议焦点在于：（1）考试题库是否为受法律保护的“作品”？（2）如果题库是作品，那么美国作品是否在中国享受著作权保护？（3）新东方作为经过认定的盈利培训机构使用该题库试题组织、编辑、出售、出版、发行自己的教材、音像制品是否侵权？（4）新东方在其教材及音像制品上注明TOFEL字样是否侵犯ETS的商标权？如何确定赔偿数额？针对本案的争议焦点，被告新东方学校辩称：（1）作为TOEF-L、GRE等外语考试培训机构，获得及使用该考试的往年试题作为教学双方的“教科书”是进行考试培训的必然条件之一。对试题的创造者而言，无论其对这些试题采取何种保密措施，在众多的应试者获知试题内容后，在法律上应没有权利要求其禁止传播特定考试试题的信息，即“法无禁止即自由”。（2）新东方在现实中确实无法获得原告授权的情形之下，依学生的数量和要求对以往考试的部分试题进行复制，以用于课堂教学而没有其他的目的。此种使用行为应属于我国著作权法中规定的合理使用，因此也无需获得原告的授权。（3）虽然原告在中国注册了相关的商标，但是，新东方学校的这种使用行为，是在GRE，TOEFL已经成为某一考试专有名称的情况下，为说明和叙述有关资料而作的使用，与作为商标的使用在目的和实际效果上完全不同。根据中国商标法的有关规定，不应被视为侵犯商标专用权的行为。因此，原告起诉的部分诉讼请求不能成立。一审法院经审理认为，新东方未经ETS许可，擅自复制ETS享有著作权的TOEFL考试试题，并将试题出版并公开销售，侵害了ETS的著作权;新东方在类别相同的商品上使用了ETS的注册商标，侵害了ETS的注册商标专用权。故判令新东方立即停止侵权，向原告公开赔礼道歉，并赔偿经济损失人民币500万元及诉讼合理支出人民币52.2万元。后二审法院支持了一审法院在新东方侵犯ETS著作权上的判决，但在侵犯商标专用权及赔偿数额的认定上，进行了判决新东改判：判令新东方赔偿ETS经济损失人民币3740186.2元及合理诉讼支出人民币2.2万元。经过二审审理过后，此案尘埃落定，但是我们所要从案件中发掘的法学知识和知识产权策略的研究并不能停止。如前所示，本案的纠纷来源是试题、涉及到的主要反驳理由是著作权法中合理使用制度，同时数额巨大的赔偿款以及事后投入颇多的合作给我国的知识产权保护敲响了警钟，值得深入剖析。下文将主要从著作权理论方面：考试试题能否成为著作权法所保护的对象，新东方复制试题的行为是否属于著作权法中规定的合理使用，同时分析此案中关于国外的知识产权策略试图为该领域我国的保护进程提供一点建议。下文自然不再分析关于巨额赔偿数额有关依据以及所涉商标权领域的诸多问题。

二、试题与作品——试题的独创性分析

我们从小到大都在与考试打交道，从入学考试到期末考试、从高考考试到执业资格考试等，在此期间我们面对的实际上是试卷上大大小小的试题。试题也是出题人的辛苦劳动的成果，而在知识产权领域却没有引起足够的重视，很少有国家在立法中明确的加以规定。在本案中，我们探讨的著作权侵权的基础在本质就是探求试题是否是受著作权法所保护的客体，即试题是否能够成为著作权法中所称的“作品”。根据我国著作权法的相关规定，我们所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在美国版权法中的相关规定为：“以任何现在已知的或以后出现的物质表达方式——通过此种方式可以直接地或借助于机器或装置可感知、复制或以其他方式传播作品——固定的独创作品，依本编受版权保护。”中国和美国在作品的形式要件的确定上有所不同，但实质性的要求上并无不同即要求作品应当具有独创性。换句话说，排除法律规定不属于著作权法保护范围的情况下，判断一道试题或者一套试题是否是作品时，需要考虑的就是其是否具有“独创性”。一套考试试题所要考察的内容和方式多种多样，有的仅仅是对书本知识的罗列，比如：1+2=（？）、或者是中国有多少个民族、抑或是古诗词的上下文填充；而有的是根据一段材料或者一篇文章提出各种原创的问题考察学生的理解能力；有的则是根据理科领域的各种公式创作不同的题目考察学生的思辨能力。如果是第一种仅仅是常识和书本知识的罗列而设计的题目理应考虑其没有过多值得保护的独创性，自然这是对于其内容而言，试题的编排创作在所不论。那么在本案当中，涉及的ETS创作考试试题的情形是：ETS通常会组织大量的专家，花费很多的时间、精力和财力创作出一道道试题，可以保证每一道试题都能够合理的考察学生的综合素质，从每一道试题到最终成套试题的完成都是专家团队独立创作的结晶。与第二种、第三种出题方式类似，都是试题的编写者将各种知识点用特殊的语言、周密的逻辑表现出来。因而这种诉诸文字的呈现形式就囊括了编写者自身独创性的智力劳动。所以，只要不是抄袭他人对知识点编写的逻辑和语言的表达方式，那么编写出的试题就自然具有了独创性，显而易见地自试题创作完成之日就会受到著作权法的保护。

三、试题作品与著作权法保护——试题的合理使用分析

如前所述，试题能够作为“作品”自创作完成之日得到著作权法的保护。在此案中，新东方的辩称中提到了自己是合理使用的行为，因此案件的其中一个争议焦点便是：新东方复制ETS试题的行为是否属于著作权法中合理使用的范畴。关于合理使用，我国《著作权法》第22条规定了12项合理使用的情况，在此规定的情况下，不必征得权利人同意，也无须向权利人支付报酬，基于正当目的可以使用他人知识产品。在整个规定中第六款是与本案探讨问题相关的即：“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但不得出版发行。”按照此规定，属于合理使用至少有两点要求，一是使用目的为教学或科学研究，这一要求就必然应当排除盈利的目的；二是使用作品的数量是少量翻译或者复制，一个作品如果全部复制过来运用自然不符合这一要求；三是只能为教学或科研人员使用，这一点自不待言，如果用于销售或者是市场行为必然不能属于合理使用。尽管这一款规定看似是清晰，实则在实践中的操作性不强，此案中，依照学生数量和要求对以往考试的部分试题进行复制，完全是为了课堂教学的需要，不存在盈利的目的成为新东方的抗辩理由。这种情况下的使用属于合理使用，无须获得原告的授权。从表面上看新东方的复制行为似乎符合上述两个要求，但结合案情实际，这项抗辩理由显然是不合理的。对此我们应当对这类营利性教学机构的复制行为如何认定合理使用确定出更为精确有效的判断标准。第一，合理使用的主体是学校，在课堂之上作为教学或者科研使用，新东方作为营利性教育机构是否可以作为合理使用的正当主体，以及在使用方式的行为上是否仅限于非营利行为，这些问题都值得我们继续探讨。依照现有的法律法规，没有明确的规定，但是立法者设置合理使用制度的初衷而言，是为了便利学术研究而创设的，自然排除了为商业利益、以营利为目的的复制使用的方式。因为合理使用是对作品的无偿使用，那么使用人当然不能利用作品从事营利活动，这方才是合情合理。对于新东方来说，抛开授课过程中讲述ETS创作的真题不谈，其公开发行了多种试题的行为就已经不能够用合理使用来抗辩了。关于使用作品的组织的性质而言，是否要限制其性质是非商业性质的组织，我们可以借鉴美国对此的问题的观点：“具有商业性质的组织可能出于符合合理使用规则的目的而使用作品，例如商业性的传播者在新闻报道、时事评论中引用他人有著作权的作品，即是一种非营利的‘合理性’目的;而非商业性质的组织则可能从事营利性目的的使用，例如教师协会本身虽为非营利团体，但对其成员出售解析他人计算机软件的复制品，即超出合理使用的范围。”可以看出大体上学校等组织的性质是否是商业性质与其行为本身能否作为合理使用被排除侵权之间并没有必然联系。对新东方等具有商业性质的盈利组织而言，若其行为可以被证明具有正当的目的、适当的利用方式，也可以主张合理使用来进行抗辩，不能因为新东方的组织性质而作为其不承认其合理使用行为的原因。第二，合理使用的数量限制为“少量”，但使用多少是属于规定中的少量，却并不明确。本人以为，判断一个行为所涉及的内容是否属于合理的少量，应当至少从两方面判断，一是被使用的内容同整个作品相比，该部分仅仅是该作品的小部分，这个可以通过司法解释或者通过法官的自由裁量进行确定，仅仅强调按比例来看使用的部分至少不应该超过作品总数的一半;二是复制使用的作品的数量较少，就是说复制的份数应当与学生的数量相匹配，不能出现大量复制没有针对性随机发放给学生的情况。根据本人对此问题的两种理解，新东方复制试题尽管是用于教学的目的，但显然面对巨大的学生数量以及公开发行供人购买使用的行为不能归结为“少量”的使用。同时，一套试题应当看作是一个完整作品，复制试题用于教学和学生练习时使用的均是一整套的试题，并非摘录其中的某些试题，那么该行为就不能属于合理的范围。第三，从立法者设置合理使用制度初衷的视角来看，本意是为了排除作品的合理使用人有侵害著作权的可能，这就要求作品的合理使用人的行为对著作权人的权利以及著作权的保护至少是没有重大影响的。放置于本案中就是确定新东方的行为是否对试题的原作创作人及ETS的市场销售、存在价值有不利的影响。尽管该新东方未经授权许可，大量复制、销售ETS试题是为了学生使用，但该行为必然会或者说已经在一定程度上造成购买原版ETS试题人员的减少，使得试题市场价格降低，影响了著作权人的经济利益，这也是无法承认其以合理使用作为抗辩理由的重要原因。通过最终巨额赔偿的判决结果也可以证明这一点。通过上述对著作权法中合理使用制度的理论分析，并结合该案中新东方对ETS所享有著作权的考试试题的具体适用行为，可以发现其合理使用的抗辩理由是不能成立的。试题可以作为作品被保护，对试题的侵权应当承担法律责任，鉴于此新东方一案尘埃落定，最终的赔偿数额的计算也是根据著作权法和相关司法解释作出的判决，尽管其中也具有争议，但近年以来的改革和发展进程对于此问题也基本得到有效的解决，对此不再作过多赘述。

四、对我国相关领域著作权保护的反思与憧憬

考试作为授予资格、选拔人才最常用的方式之一，其社会功能和使用价值显然非常重要，如果对于考试试题的著作权做过多的保护而不进行适当的限制，那么著作权人对试题著作权的滥用和垄断将会成为市场经济条件下的必然，这影响的不仅是众多考生的学业与前途，更是阻碍了相关教育事业的发展与进步。在此案中，尽管新东方的行为事实上确实侵害了ETS的考试试题的著作权，但通过此案我们可以发掘出更多的内容进行反思，为保护我国著作权的发展提供更宽阔的视野和新的路径。

（一）国外企业机构的知识产权策略引起的反思

通过上述分析可以看出，新东方的侵权行为是事实，但从另一个方面看，在当年的历史情势之下，新东方的行为似乎可以被理解，我国的出国留学生的数量呈现越来越多的趋势，对考试试题的需求量也较大，但是面对如此的市场需求，ETS却没有授权中国大陆的任何出版社试题出版发行，这样的行为抛开其防范盗版的风险外也不能排除其有着欲擒故纵的策略。通过这样的方式先放纵新东方的行为，同时排除了其他盗版的盗版机会，最终又选择了一个最为合适的教育机构作为合作伙伴，在未来的授权过程中占据更大的主动权从而获得更大的利益。这样通过诉讼的方式获得更多谈判筹码的策略不仅省去了开发宣传成本，还为将来合作达成后使用许可的利益分享打下了卓越的铺垫。这是一种国外商业机构的新型战略经营模式的体现，前几年的微软打击盗版的案例于此也有异曲同工之处。那么其暴露出的则是我国企业面对此种模式的竞争还存在很大的短板，容易受到制约。同时这也是我国对于知识保护不够重视的结果，通过前文的分析可知，对试题的著作权保护在我国不是没有依据，而是我们没有建立试题保护的意识，在思想上没有重视起来。因此，面对当前的形式，要加大对著作权的保护力度，首先要从思想意识上重视知识产权的发展才是未来的重中之重。

（二）对加大我国著作权保护力度的憧憬

面对知识产权愈发显现的重要作用以及国外知识产权策略运用的游刃有余，我们要做的第一步就是提高自身保护能力，完善我国的相关政策，企业应当学习借鉴国外的先进的竞争方式，从而促进知识产权保护的整体进步。在制度设计上可以借鉴专利法上的强制许可制度，以此排除著作权人对其作品任意意的、不合理的垄断以及对其著作权的滥用，并且对试题等著作权进行适当合理的限制，维持试题著作权保护和公众利益保障之间的平衡。在进行知识产权的竞争上，我们从教育的各个层面、从各种领域的人才培养当中要始终重视创新能力的培养，只有拥有属于自己创作的新的东西才能够真正的掌握话语权，才可能成为知识产权保护的保证。

五、结语

新东方一案尽管时隔多年，但其中反映出来的各种著作权理论仍然值得我们研究，其中暴露出来我国知识产权保护的短板，也一再警示我们要从制度设计上进行完善和优化。面对全球范围内愈发激烈的知识产权竞争，各个国家都比以往更加注重知识产权的保护，而我们首先要做的是遵守市场经济秩序，在法律规则之内充分发挥主观能动性，孜孜不倦地提高自己的创新能力和创新水平，方才是知识产权的进步和发展的正确道路。同时更要紧随世界发展趋势，积极完善法律健全司法，防范知识产权的滥用损害我国企业或个人的权益，为市场的参与者提供更为广阔的平台，让每个参与者都能大放异彩，创作出更多造福人民的优秀、经典的作品。

参考文献：

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作者：于明月 单位：哈尔滨商业大学法学院