司法审查制度精选(九篇)

第1篇：司法审查制度范文

关键词：司法审查；中国行政诉讼法；缺陷；改革

一、由于各国的历史文化传统、社会经济状况、体制等方面的差异，导致了其采用的司法审查制度在主体、内容、审查对象、作用范围等方面的不完全相同。各国学者对司法审查的理解也不尽相同。但从各种对司法审查概念的不同表述中可以看出，司法审查有如下特质：

1．司法审查的主体是法院。一般认为司法机关是指法院，在西方国家更是如此。这一司法审查主体的属性，有别于司法审查与行政救济，司法审查与宪法监督，司法审查与违宪审查。

2．司法审查的内容是行政机关的行为，这是现代社会司法审查的共性。有的国家司法审查的内容包括立法机关的立法，法院的司法，行政机关的行为，但司法审查政府的行为是司法审查的共性特质。

3．司法审查是一种社会救济制度。应自然人或社会组织的申请，法院审查立法、司法、行政行为是否合法，作出裁决，给受害人相应补偿的救济制度。

4．司法审查是权力监督、权力制衡的重要措施。不受监督的权力必然发生异化，权力不受监督社会必然失衡。这是现代法制社会的产物，是社会进步的表现。

二、1989年，中华人民共和国行政诉讼法的颁布，标志着中国建立了司法审查制度。中国行政诉讼制度的建立，使自然人、组织控告违法失职的国家机关及其工作人员的权利具有了法律制度上的保障，使中国的体制建设向前迈进了一大步。在中国，自然人和组织的合法权益极易受到行政行为的侵害，而自然人和组织的合法权益受到行政行为侵害后，通过行政诉讼对具体行政行为进行审查和纠正以后，可以有效的维护宪法和法律所确认的自然人和组织的合法权益，同时也保障了行政机关职责的履行。行政诉讼对政府的具体行政行为是否符合宪法法律进行审查，维护法律和宪法的尊严，从这个意义上讲，行政诉讼制度是司法审查制度。但是。中国的司法审查制度又是极不完善的。主要表现在以下几个方面：

1．中国没有有效的违宪审查机制

中华人民共和国宪法第62条和第67条分别规定了全国人大及其常委会监督宪法的实施。第5条规定了一切法律、法规不得同宪法相抵触，一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。但宪法的监督规定难以得到落实：一是从监督机构方面看，制定法律和对法律进行监督是同一机构，即全国人大及其常委会，这等于说是人大的自我监督，出现了现代法制社会极力避免的问题，即“不能做自己案件的法官”；二是没有关于违宪监督案件的提起、受理及处理程序方面的任何规定；三是没有违反宪法如何制裁的具体规定。正因为如此，使得与宪法相抵触的法律，或与宪法和法律相抵触的行政法规、地方政府的规章难以得到纠正，至今人们找不到一个违宪审查予以追究的案例。

2、中国行政诉讼法的局限性

(1)具体行政行为的外延窄小，限制了行政诉讼的范围。我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯具合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。可见，具体行政行为的内涵和外延影响着行政诉讼的受案范围。具体行政行为的规定，排除了事实行为和抽象行为，也排除了民事行为和双向行为。

(2)对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查，与我国司法审查制度的根本宗旨相悖。《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，对这一条规定，理论界司法界均称之为合法性审查原则。人民法院是根据合法性审查原则确定具体受案范围，基本排除了合理性审查。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，使得行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受限制，行政自由裁量行为应遵循正当秩序原则，应公平、客观、公正、适当，符合公理。如果将自由裁量行为排除在司法审查之外，等于撤除了界于自由和随意之间的一道必然防线，默许了主观随意产生的不公平、不公正、不适当的行政行为为合法，这显然与我国司法审查的根本宗旨相悖。

(3)以具体行政行为为审查对象制约了行政诉讼的受案范围。我国行政诉讼法规定，行政诉讼审查对象为具体行政行为，作为与具体行政行为相对应的行政抽象行为却排除在司法审查之外，使大量的、主要的抽象行政侵权行为处于司法审查的空白地带。其结果导致作出违法决定的机关无需承担任何义务，而执行决定的机关承担败诉责任的不公平结果。对于相对人来讲，除提讼的相对人外，其他受同一行政抽象行为侵害的权益人则因未行使诉权得不到保护。再则，将抽象行政行为排除于司法审查之外的另一个不良后果是：某一具体行政行为被判决撤销变更后，而作为该行为依据的抽象行政行为依然合法存在，并可能被反复适用，导致相同的违法行政行为的再现，从而达不到司法审查的效果，产生不必要的重复诉讼。

(4)行政诉讼受案范围仅局限于人身权、财产权的行政行为，使自然人、组织的其他合法权益得不到保护，不能说不是我国行政诉讼法的立法失误。

三、经过了二十年的改革开放和现代化建设，中国已具备了建设现代的有自己特色的司法审查制度的条件。

1．建立中国特色的司法审查制度有宪法依据。宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“一切法律。行政法规和地方法规都不得同宪法相抵触”。“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究”。我国宪法还规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职的行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实、负责处理。任何人不得压制和打击报复”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。我国宪法规定的法治目标的实现，只能有赖于中国建设其现代的有其特色的司法审查制度。只有建设好现代的中国司法审查制度才能有效地对公权力实施监督，公民的宪法权利才能得到切实的保障，违宪、违法行为才能得到有效的追究，社会主义的法治国家才能得以实现。

2．建设中国特色的司法审查制度有其理论根据。实现社会主义的政治文明，说到底，就是落实的各项措施。建设中国特色的司法审查制度

，是实现政治文明的主要举措，是实现“坚持党的领导，人民当家做主和依法治国有机统一”的最佳途径。在践行“三个代表”的情势下，党的主张和人民的意志是一致的。人民将“三个代表”的忠实的实践者选为全国人民代表大会作代表，将党的主张和人民的意志上升为国家意志——法律．选出“三个代表”的最佳践行者执掌国家权力，各派积极参政，人民又通过司法审查等诸多途径，监督政府和其他国家权力机关对权力的行使，维护宪法和法律的尊严。司法审查制度为中国共产党依法执政找到了一条路径，也是人民充分行使民利和实践民主监督、实现依法治国的一条途径。因此，中国特色的司法审查制度，是党的领导，人民民主和依法治国的完美结合。

3．建设中国特色的司法审查制度已有其社会基础。我国即将建成市场经济体制，市场经济的发展是行政法制发展的基本动因，市场经济的建立和发展必然要对现有的政治体制和行政法制产生较大冲击。市场经济的发展，必然要求民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面上的反映。我国的行政法制建设必然要回应民主政治建设的需要。宪法已确立依法治国，人们的法制观念已经确立，推动了我国行政法制的快速发展。信息化、网络化和全球化程度的提高，又促进了国家管理活动的公正、公平、公开，这对于立法、行政、司法活动接受审查接受监督产生了积极的影响。

4．民众呼唤现代的司法审查制度。当前妨碍中国社会进步、稳定的最大问题是腐败。随着经济改革和对外开放，贪污、贿赂、、等腐败现象在政治素质低劣、品行不端的公职人员中滋生，并且象流行病一样有蔓延趋势。官员的腐败已不是个别现象，也不是个别部门的问题。从高级官员到地方官员，从掌握国家、地方管理权的行政官员，到掌握正义天平的司法官员，从掌握公权力的国家官员，到掌握国家集体经济资源的企业、事业单位官员。腐败问题时有发生。产生腐败的原因主要是国家的公务活动缺少监督和缺乏公开，国家的公权力缺乏监督。因此，建设司法审查制度是依法反腐的主要手段之一是根治腐败的有效途径。

第2篇：司法审查制度范文

[论文摘要]司法审查制度以其所体现的独特价值，现已成为制度涉及体系中的重要一环，并被世界上越来越多的国家吸收利用。而在 历史 上，司法审查制度在世界范围内的传播经历了两股浪潮，一股出现在一战后的欧洲，另一股出现在二战的轴心国。根据各国接受司法审查制度的不同原因，可分为美国直接影响型、保护少数人利益型和作为保障新的权利法案的制度型等类型。

一、问题的提出

在21世纪的今天，司法审查制度作为的重要一环已被世界所公认。但它是怎样一步一步从世界范围内建立起来的呢?却少有学者去探究。直到20世纪初，作为重要一环的司法审查制度还仅仅是一种美国现象。在美国，最高法院通常决定州的 法律 与联邦法律或联邦宪法是否一致。与英国或其他英国殖民地相比，美国的司法体系有其独特性，即美国联邦最高法院作为一个合法的机构，其行为的合宪性是被国会所承认的。美国当代法学家伯纳德·施瓦茨指出，美国对人类进步所作的真正贡献在于 发展 了以法律制约权力的思想。本文将追溯历史，将世界范围内司法审查制度被接受的过程作一探讨。

直到1920年，只有少数的几个其他国家——几乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年宪法)和北欧(虽然1814年挪威宪法没有规定司法审查制度，但在1885年至1930年间，挪威最高法院判决多项法律违宪，类似的还有丹麦和瑞典)采纳了司法审查制度。这些国家都在美国l9世纪中期的理念影响之下，把司法审查制度纳入了自己的体系之中。

第一股接受司法审查制度的浪潮，出现在一战后的欧洲。那些战败国在颁布了新的宪法的同时，也建立了司法审查制度。战后第一个引入司法审查制度的国家是捷克斯洛伐克，尽管这个根据1920年宪法所设立的从未对违宪申诉做出过任何有效的判决，并且在1938年就解散。在奥地利的著名法学家hans kelsen教授的指引下于1920年建立的奥地利，相比之下就是一个更为显著的标志。这也是这一为监督和保障宪法实施而设立的专门机构首次在历史舞台上出现。1920年奥地利宪法清楚地确立了他们自己的关于被赋予至高的、可以宣布与宪法冲突的法律无效这一原则。

这样，在二战开始之前，司法审查制度主要存在于西半球，并且只在美国起着鲜明而积极的作用。司法审查制度就是为了实现法律对权力的有效制约而产生的，所以，有学者说：“美国对理论的独特贡献是司法审查制。”然而，从1945年开始，建立司法审查制度的另一个浪潮来临了。

第二股接受司法审查制度的浪潮是从二战后的轴心国集团开始的。日本政府的新宪法草案根据明治宪法第73条规定的修宪程序，经过枢密院、众议院的议决，由裕仁天皇于1946年11月3日正式颁布，次年5月3日施行。《日本国宪法》在国民原则的指导下，确立了三权分立的原则，为保证宪法的实施，在第81条明确规定了违宪审查制度”。这份宪法明确地授予了最高法院决定任何法律、命令、规则或官方文件的合宪性的权力。1949年德意志联邦共和国宪法的颁布标志着联邦德国接受了独立的司法审查制度j。从此以后，德意志联邦和美国最高法院一起在过去的半个世纪中给人们留下了许多重要且令人感兴趣的裁决，它们也由此成为了世界上最积极的。意大利是轴心国集团的第三个成员。1948年意大利宪法明确承认了建立司法审查制度的必要性，在其1848年宪法第73条中规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权。”1956年的建立更是将司法审查制度落到了实处。

司法审查制度还渗入了东欧的前社会主义国家。前南斯拉夫就曾在1962年创建了。依照1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法的规定，南斯拉夫由南斯拉夫社会主义联邦共和国议会选举的院长和13名法官组成。从每个共和国选两名成员，从每个自治省选一名成员，参加南斯拉夫。南斯拉夫的院长和法官选举产生，任期8年，并不得再次当选担任南斯拉夫院长或法官的职务“如’。捷克斯洛伐克则在1968年设立了，并且捷克共和国和、斯洛伐克都把这个制度保留到了今天。但是，东欧接受司法审查制度主要还是发生在20世纪80年代末、90年代初剧变以后，如匈牙利在1990年，罗马尼亚在1991年，拉脱维亚和乌克兰在1996年分别设立了。当然，最重要的还是俄罗斯在1991年创建了。它曾经否决过要求俄罗斯的公民在预定好的国际旅行中必须携带护照的法律。

同时，在地球的另一边，建立司法审查制度的浪潮也在不断蔓延。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。最终，印度于1950年通过了新宪法并确立了印度最高法院的司法审查制度。

二、各国接受司法审查制度的原因分析

(一)美国直接影响型

这种类型的国家包括19世纪后半叶刚取得独立的拉美诸国以及二战后的轴心国(日本、德国、意大利)。出现这种情况的一种解释是由于美国的权力和威望。拉美各国在进行独立斗争的过程中都接受了美国的各种援助，此时它们接受司法审查制度更多是出于讨好美国以换取更多援助的关系，实际上此时它们的司法审查制度只是一个摆设。在整个19世纪，欧洲人理所当然地认为美国是文化和知识的穷乡僻壤，并且很少有欧洲的法律思想家对美国的法律和宪法惯例投入特别精力进行研究。但是，二战改变了美国在世界上的地位。美国凭借其 经济 和军队实力赢得了尊重。世界各地的学者通常在美国机构的资金和资料支持下，开始对美国的法律、 政治 、宪法实践进行研究。并且，美国人开始对那些正在制定宪法或是参与宪法制定过程的外国人提出一些建议。这在战败国日本、德国、意大利身上体现的最为明显。

1946年的日本宪法，最初是由一个由美国人组成的委员会在美国驻日占领军指挥官麦克阿瑟将军的办公室里起草的，并且日本最高法院的运行模式完全是照搬美国而来的。于是，我们可以毫不含糊地说，日本是在美国思想家的引导和美国军队的阴影之下复制了美国的司法审查制度的。

(二)保护少数人利益型

这种类型的代表国家有印度、加拿大、比利时、南非等。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。然而，这一变化显然不能用美国的威望或军事力量来解释。印度的精英们通常在英国的名牌大学中被彻底地灌输了一套英国的法律、宪法和政治思想，并且对美国的经验知之甚少。解放了意大利，又征服了日本和德国的美国军队，又几乎没有在印度出现过。因此，以上的这些因素都不能证明印度是以复制美国的模型为目的建立司法审查制度的。

对印度接受司法审查制度的一个更好的解释是这项制度可以满足一种重要的需要——保护少数人的利益。印度有数目众多的少数民族和教派。从 历史 上看，这些少数民族和教派长时问被占据统治地位的多数人所压迫，因此，印度就成了一个经典的例子。随着时间的流逝，越来越多的国家在20世纪后半叶走上了与印度相同的道路一即运用司法审查制度来保持国家的和谐，以及少数民族、少数教派和其他少数团体中公民的基本权利。

最近的一部为保护少数人的利益而颁布的宪法就是南非宪法。当那些种族隔离制度的支持者们同意把权力交接给一个由大多数南非的黑人选出来的政府时，那些占人口少数的白种人的权利必须被新宪法所保护。南非宪法的许多机制都专为保护白种人的权利而设，并且保证白种人可以在新的政权制度中继续享有牢固的权利。由于在司法审查的原则之下可以很好地保护南非白人的所有权，所以这使他们感觉到自己不会在国家中变成一撮没有份量的少数派，即便他们本身就是一群被分离和孤立的团体。

由此，这种被美国最高法院所选择的、在马布里诉麦迪逊案中所表现出来的司法审查的信条在二战之后终于得以在世界范围内广泛传播。从某种程度上说，特别是对德国和13本而言，美国的军事力量和美国作为一个运行良好的民主政体的名声推动了司法审查制度的进一步传播。但是，另一方面，最高法院赋予这一信条保护少数民族、少数教派、少数文化的权利的意义也推动了司法审查制度在20世纪后半叶的传播。而这种意义，是我们在作为司法审查制度的起源的马布里诉麦迪逊案中所找不到的。

(三)作为保障新的权利法案的制度型

这股司法审查制度在全球扩张的浪潮的另一个重要原因也许就在于那些仍旧信仰着 法律 至上的国家对于权利法案的接受。这种类型的代表国家有新西兰、以色列、英国等。

新西兰就是一个例子。1985年，新西兰的首相提议以加拿大的权利和自由法案为蓝本，创立自己的权利法案以及建立美国式的司法审查制度。然而，反对司法审查制度的声音也很大。最终，新西兰在1990年通过了新的权利法案。但是这个法案只具有普通法律的效力，并明确规定这个法案不能造成任何其他的法律规定的条款失效。新西兰的上诉法院遵守了这一限制，但其中的一部分法官仍然在保持某些法律有效的前提下宣布它们是与权利法案相冲突的。这也让我们联想到了加拿大的那些宣布法律不合宪的裁决。在这两个国家中，立法委员们在强烈的 政治 压力下使他们通过的法律顺应正义的要求。在加拿大，是通过不能无视法官裁决的方式体现出来的，而在新西兰则是废除相冲突的法律。这其中的不同之处就是，在加拿大，立法机构必须对那些无视法院裁决的法律做出改变，而在新西兰，立法机构则必须按照程序废除那些法律。加拿大和新西兰都是信奉法律至上的国家，但是，与此同时，在事实上，法律已经失去那么至高无上的地位了。

英国也许是法律至上主义最后的根据地，即使柯克大法官很早就曾大胆提出“如果议会的行为背离人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并可宣布其无效”，也没有改变法律至上主义在英国的地位。但即便如此，当英国的议会于1998年通过人权法案后，司法审查制度也被越来越广泛地接受。如同新西兰的权利法案，英国的人权法案并不能使与它相冲突的法律无效，但是这个法案却一样能指导法官们从符合人权法案的角度解释法律，并且它也为法官们在保持法律有效的前提下判决法律与人权法案相冲突的案例提供了可能性。

(四)其他

自从20世纪50年代以来，许多其他的国家也因为其他的一些符合自己特定的政治需要的原因接受了司法审查制度，而这些原因并不能简单地被归结为以上所被列举的几种。这样的国家也不在少数，比如说法国、西班牙、瑞典以及东欧诸国等等。也许司法审查制度之所以被这些国家所普遍接受是因为那些国家和地区都认为美国的经验证明了这一制度在保持稳定的民主方面的积极作用。

第3篇：司法审查制度范文

论文摘要：美国司法审查制度是美国司法制度中最具特色的制度之一。它的起源是马伯里诉麦迪逊案。该判例开创了违宪审查的先河，它的理论基础则是三权分立、权力制衡理论。分权理论嫁接在美国宪政思想的基础上．完成了权力分立与制约平衡的美国式结合，这种分权与制衡相结合的形式就是美国违宪审查制度的最根本基础司法审查制度被认为是美国宪政最独特的贡献．是美国法治的基石。

美国不仅为世界各国提供了第一个成文宪法的典型，而且还创制了一个目前已经成为当代许多国家宪法体系基本特征之一的司法审查制度。司法审查制度源于美国，但在美国宪法本文及修正案中均没有关于司法审查的规定，它是由联邦最高法院的判例创造的，是美国司法实践的结果。这项制度的直接渊源是1803年的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v，Madison )，这个判例开创了违宪审查的先河，最终确立了司法审查制度。

一、美国司法审查制度的起源:“马伯里诉麦迪逊案”

马伯里诉麦迪逊案的诞生有着深刻的政治背景，当时美国的党争非常激烈，以亚当斯为首的联邦党与以杰弗逊为首的共和党之间的政治角逐白热化。1801年3月3日，联邦党人总统亚当斯在下台前夕，任命联邦党人马伯里为哥伦比亚特区治安法官，但因匆忙未向马伯里发出任命状。第二天，新任总统的共和党人杰弗逊上台，立即指示其国务卿麦迪逊扣发此项任命状。马伯里不服，对麦迪逊提起诉讼，要求法院依据1789年《司法条例》第十三条的规定发出执行令，强制麦迪逊发给任命状，并将此案上诉至联邦最高法院。最高法院首席法官、联邦党人马歇尔写成此案判决，指出原告有权得到委任状，被告扣发委任状无理。但是，法院不能向被告发出执行令，因为原告起诉所依据的《司法条例》第十三条违反宪法第三条关于法院管辖权的规定，因而是无效的。马歇尔首席法官在判决中宣布:宪法取缔一切与之札抵触的法律。违宪的法律不是法律。判定何者为法律，当然属于司法部门的权限和职责。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。

美国联邦最高法院首席法官马歇尔在接到这一诉讼后感到很难办，他知道即使最高法院同意马伯里的请求下达强制令，强令麦迪逊发出法官委任状，麦迪逊也未必执行，而且会导致一场宪法危机。事实上，如果马歇尔真的发出这种强制令，国会则可能弹勃他。在进退两难的情况下，马歇尔巧妙地运用司法审查手段摆脱了困境，作出了具有划时代影响的判决。

马歇尔认为首先应弄清马伯里的权利是否受到伤害，因此在他起草的判决书中，首先承认马伯里被任命为法官是合法的，他有权得到委任状。他指出:“委任状已经由总统签署，说明委任已经作出，国务卿已经在一委任状上盖上了美国国玺，说明委任状已经作成。马伯里也就因委任状已经总统签署，已由国务卿加盖国玺，而得到了正式任命。法律设定了这一官职，给他任期五年的权利，并且独立于行政部门，这一任命因而是不可撤销的。马伯里的法律权利是受美国法律保护的。最高法院认为，阻碍他的任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。他又指出马伯里就任法官的正当权利被侵犯是有权得到补偿的。但是，最高法院颁布执行命令则超出了宪法第三条关于最高法院管辖权的规定。根据《1789年司法条例》第十三条的规定，法院有权对任何行政官员发出强制令。按照马伯里的请求，最高法院也应当发出强制令。然而，美国宪法第三条规定:对于涉及大使、其他公使和领事的一切案件，以一州为当事人的案件，最高法院有初审管辖权。对于前述一切其他案件，最高法院有关法律与事实的上诉管辖权。也就是说，最高法院对于马伯里的案件只有上诉管辖权，没有初审管辖权。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中，运用逻辑推理的形式来证明联邦最高法院享有违宪审查权，其推理过程:大前提是人民制定了宪法，建立了政府部门，并授予每一部门权力，这部宪法被宣布为国家的最高法;小前提是最高法院已宣誓拥护宪法;结论是当国会的一项法案(公认为次于宪法)同国家最高法相抵触时，最高法院不得实施该项法案，而必须将其判为无效。这一判决开创了美国联邦最高法院审查国会立法是否合宪的先例，从此司法审查权得以确立。这个案子本身了结了，而它产生的宪法价值和影响却是深远的、巨大的，因为马歇尔代表最高法院所做的判决理由涉及一个宪法的最基本的原则—法院有权对国会立法进行违宪审查，如果国会所立之法与宪法相抵触，法院有权宣布它无效，不予执行。

二、美国司法审查制度的理论基础:分权制衡理论

司法审查制度源于美国，其理论基础就是三权分立、权力制衡。西方的权力分立、权力制约理论经历了“纯粹分权”到“分权制衡”的发展过程，经过洛克、孟德斯鸿、卢梭等人的努力，才发展成为分权制衡模式，成为西方政治思想的主要支柱。分权学说的制度化，更是经历了数个世纪各个国家的选择，最终嫁接在美国宪政思想的基础上，完成了权力分立与制约平衡的美国式结合，在历经几代思想家的想象与设计后在美国联邦宪法中首次得到了应用。这种分权与制衡相结合的形式就是美国违宪审查制度的最根本基础。}z}

美国宪法的起草者们对于政府的权力保持着高度的警惕，这使得他们在制定美国宪法时，充分考虑如何限制政府的权力而不是扩大政府的权力。他们不再奉行英国的议会至上理念，却按照孟德斯鸿的三权分立学说创制美国宪法，将联邦政府的权力加以划分，分配给三个部门:立法部门—国会;行政部门—由总统领导;司法部门—法院。同时，起草者们进一步超越了孟德斯鸿的分权理论，不仅政府权力应当分割并在三个部门中分配，而且每一部门还应当有一定的权力对其他两个部门进行制衡和监督。因此，每一部门应当分配与其他两部门大致平等的权力，并且每一部门应拥有一些对其他两个部「1进行制衡的独特权力。美国宪法所创建的这种精致的政府结构有助于防止任一部门集中不适当的过多权力，而保障人民的权利。美国宪法正文共七条，一至三条的内容按三权分立原则规定了立法权、行政权和司法权的行使问题，规定了行使三权的国会、总统、法院的产生及组成方式。在美国宪法中所确立的三权分立原则既包括立法、行政、司法三权的分立，同时也包括三种权力之间的制约与平衡。 美国宪法中的分权制衡原则主要体现在以下两方面:第一，对政府权力的消极控制(分权):首先机构分立，宪法对政府机构进行国会、总统、法院三重划分。其次还对这三个不同的机构设定了不同的具体职能，即各自的职能是分立的，并对三个不同部门的人员作出了分离性的规定。这种彻底的三权分立使得国会、法院和总统各司其职，乃至联邦政府、州政府之间分工也十分明确。第二，对政府权力的积极控制(制衡):上述对政府权力的消极控制一方面防止不同机构对人民的权利和自由的侵犯，又能一定程度上限制部门之间的相互侵犯。但这一方式不能够解决“如果一个机构或握有其权力的群体试图不恰当地行使其权力，侵蚀另一部门的职能的话，将如何对之加以限制的问题。}}[37因而必须采取积极的方式，这也就是说给予每个部门一种权力，可以对其他部门行使一定的直接控制。

从立法与行政的关系看:国会拥有相当权力，总统对于官员的任命，须经过国会参议院同意才能生效;总统与外国缔结的条约，只有当参议院2/3票数通过才能生效;国会甚至拥有复选总统、弹幼总统等权力。同时，总统拥有更大的权力，总统有权介人立法领域，可以向国会提出咨文，成为国会立法的依据;可以向国会提出法案，可以在特别情况下以行政特权为理由建议两院召开立法会议等。国会虽然能够制定法律，以法律形式对于总统进行约束，但国会的法律只有总统签署后才能生效;总统虽然能够否决国会所制定的法律，但当国会两院都以2/3票数重新通过该法律，则可推翻总统否决的权力。

从立法和司法的角度看:国会拥有对任命法官的批准权或否决权，同时拥有对联邦法院法官的弹幼权。只有当法院拥有足以匹敌立法权的力量时，权力分立与制衡才能够真正实现。这种匹敌立法权的权力是通过1803年马伯里诉麦迪逊案予以确立的，这一权力的取得使最高法院一改弱势地位，而有能力与国会抗衡。

美国的司法审查制度是以司法权这一第三种势力、被称为“危险最小的一支’，来达到对立法及行政权力的限制。它之所以能为美国人所接受，是因为它比较符合美国的宪政思想以及宪法理论与实践，体现了美国式的分权理念。三权分立、权力制衡是美国宪政的基石，这也保证了司法对立法及行政二权的违宪审查权的形成。[4]

三、美国司法审查制度的独特价掉

美国的司法审查制度是美国法制中最具特色的部分之一，它开世界宪法监督和保障制度的先河，大大推进了宪政制度的发展。

在美国近200年的时间中，被联邦最高法院宣布为违宪而无效的联邦立法和州立法不过几百件，这在美国全部立法数中虽说微不足道，但它所确立的司法审查制度却产生了深远的影响。联邦最高法院自从掌握了违宪审查权，使司法部门真正有权制约立法和行政部门，使美国三权分立的政治制度真正确立下来并得到巩固。而且联邦最高法院利用违宪审查权，通过一系列重大案件的判决，大大改变了联邦和州的分权关系，扩大了联邦权力，限制了州权。美国不少学者认为，美国宪法是在联邦最高法院的判决中得以存在和发展的，没有最高法院对法律和命令的违宪审查，宪法就会失去其地位。美国之所以存在近200年仍然能保证其活力，司法审查的建立是其重要原因之一。施瓦茨说:“没有司法审查就没有宪法。如果宪法不能由法院实施，它是无价值的，而且只能是些空话。”[5]

由美国首创的司法审查制度真正赋予了宪法以根本法的地位，不仅对维护法制的统一、调整统治阶级内部关系有着积极意义，而且创造了发展宪法、实现宪法监督和保障的独特模式。[6]它对欧美和其他一些国家产生了很大的影响，特别是二战后，许多国家包括某些传统议会制国家也纷纷效仿美国建立司法审查制度。同时，司法审查制度丰富和完善了近现代资本主义制度的政体实践，·促进了美国现代政治格局的形成，其进步意义在于:

第一，美国的司法审查可以根据需要灵活解释，把成文法和判例法有机地结合起来。由于司法判例不断赋予宪法以新的内容，从而使宪法能适应不断变化的社会需要，同时又能保持宪法的相对稳定。在乡国宪法学上，这种权力通常称为法院制定法律的书力，即法院通过解释宪法，常常使有关法律有了新合意义。美国宪法之所以继续发展，是因为在成文宪涅之外，实际上又有了一部不成文宪法，而正是这部孑成文宪法反映了现实的社会经济关系和政治架构，i}在很大程度上是最高法院解释宪法的结果。

第二，司法审查是法院监督行政机关遵守法律创有力工具，没有司法审查，个人的自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个沐的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力。

第4篇：司法审查制度范文

一九九七年七月一日以前，香港作为英国的殖民地，实行的是普通法系的法律制度，中国内地的法律制度则倾向于大陆法系。一九九七年七月一日后，香港回归祖国，两种法律文化、法律制度必然要在某种程度上发生冲突。在贯彻“一国两制”的前提下，香港的司法审查制度同样发生了较大的变化。本文即是在对一九九七年七月一日前后香港司法审查制度演变及特点的比较分析的基础上，通过评析由香港终审法院对居留权案件所作的判决及全国人大常委会的相关法律解释而引发的一些法律争议，试图澄清该案件所暴露的对香港司法审查制度认识的“误区”，以对香港现行的司法审查制度作出一个合理的定位。

   

 

   

关键词

香港法治 司法审查 居留权案 法律解释

   

   

   

一　一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

   

   

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则——“法治”原则、“分权”原则所构成。

   

   

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

   

   

（一）法治原则（rule of law ）

   

   

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

   

   

（二）分权原则（seperation of power）

   

   

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

   

   

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]

   

   

在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。

   

   

香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位——英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。

   

   

首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7]。香港有自己的宪法性文件（constitutional docunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（constitution law）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（letters patent）和《皇室训令》（royal instruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的r v sinyau-ming 和r v lum wai-ming 案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和推翻任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]

   

   

其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法“地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。

   

   

再次，香港的司法审查具有非终局性。 香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12]。

   

   

值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。

   

    

   

二 一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点

   

   

一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？

   

   

笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。

   

   

正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则——“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是 将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。 

   

   

香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：

   

（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制

   

   

香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。

   

   

《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：

   

   

（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

   

   

（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行 政区自治范围内的条款自行解释。

   

   

（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。

   

   

（4） 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

   

   

对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家主权。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。

   

   

（二）司法审查的最终性得以确立

   

   

《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。

   

   

为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使主权，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]

   

    

   

三 从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释

   

   

（一）居留权案件案情简介

   

   

居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生 子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：

   

   

第十三号案的上诉人为chan kam nga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。

   

   

第十四号案的上诉人为ng ka ling 和ng tan tan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

   

   

第十五号案的上诉人为tsui kuen nang,1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。tsui kuen nang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。

   

   

第十六号案的上诉人为cheung lai wah,1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年cheung lai wah 持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

   

   

归纳各案的上诉请求，要点如下：

   

   

（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。

   

   

（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。

   

 

   

（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。

   

   

（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。

   

   

香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]

   

   

（1）关于宪法性管辖权（constitutional jurisdiction of the courts）

   

   

“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”

   

   

（2）解释《基本法》的方法（approach to interpretation of the basic law）

   

   

《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。

   

   

根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。

   

   

（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（the no 3 ordiance issue）

   

   

该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。

《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。

   

   

（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（the wedlock issue）

   

   

相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。

   

   

终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。

   

   

（二）关于终审法院判决的若干法律争议

   

   

香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：

   

   

（1）香港法院是否有“宪法性管辖权” 

   

   

在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（constitutional jurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”

   

   

首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制

   

   

度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”(mini-constitution)之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。

   

   

（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？

   

   

香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种主权者的行为。主权在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是主权的派生权，这是它所犯的第二个错误。

   

   

其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家主权相抵触，理所当然地会被保留下来。

   

   

（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？

   

   

在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括

   

   

文义规则”（literal rule）,即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（golden rule）,这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischief rule）,它的现代版本是目的解释论方法（purposive approach）,即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用“目的性解释规则”，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。

   

   

什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”

与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护主权，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。

   

   

终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。

   

   

（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响

   

   

1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：

   

   

关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”

   

   

关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。

   

   

全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。

   

   

对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。

   

   

自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。

   

   

终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。

至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”

   

   

正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去中港两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家主权至上。没有国家主权，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。

[注　释]

    

      

[1] 关于司法审查（judicial review）,各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（judicial review），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。

   

   

[2] a.v.dicey:introduction to the study of the law of the constitution,1915,pp.198-199

   

   

[3] 王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页

   

   

[4] l’esprit des lois,book xi,ch.vi(2nd ed,1749,vol.i,p.219) 转引自《法与宪法》[英]w.ivor.詹宁斯著 龚祥瑞 侯健译 生活•读书•新知 三联书店1997年版第16页

   

 

   

[5] [英]p.s.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页

   

   

[6] v.a.penlington 著 黎季明编译《香港法制•宪政•司法》 商务印书馆1995年版第48-49页

   

 

   

[7] 作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。

   

   

[8] 北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版 第511页

   

   

[9] ［英］戴维.m.沃克著　《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页

   

   

[10] 本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页

   

   

[11] 王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本） 中共中央党校出版社 1997年版第138页

   

 

   

[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。

   

 

   

[13] 《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。

   

 

   

[14] 依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。

   

[15] 肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版 第116页

   

   

[16] 根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。

   

 

   

[17] 本案的判决词可通过访问理学—法哲学及其方法》 中国政法大学出版社1998年版第521页

   

   

[22] 邓小平 《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页

   

   

[23] see hksar v.ma wai kwan,david &others[1997]2hkc p325

   

   

[24] 香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。

   

   

[25] 《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。

   

   

[26] 《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……

   

   

[27] 王贵国《从法治角度看人大释法》，载《经济与法律》（港）1999年第4期第69页

   

   

[28] 肖蔚云 《论实施香港基本法的十项关系》载于2000年由北京大学港澳台研究中心与香港树仁学院联合举办的“香港基本法实施三周年的回顾与前瞻学术研讨会”论文集

   

 

第5篇：司法审查制度范文

刑事诉讼法自1996年修改以来，已历时8年。时至今日，刑事诉讼法的再修改已经成为法学界共识，而且在操作层面上也已经提上议事日程，十届全国人大常委会已经将刑事诉讼法的再修改列入立法规划，刑事诉讼法再修改的调研工作也正在紧锣密鼓的进行。现行法诸多制度设计与司法审查理念的严重背离、司法审查制度的缺位，导致现行刑事审前程序存在着严重的结构性缺陷；审前程序权力配置的失衡、强制措施制度设计的缺陷，使得侦控权力的运行具有习惯性的暴戾与恣意特征。关于审前程序的改革，法学界提出了多种改革方案，其中，引入司法审查制度的呼声颇高。而综观西方诸国，在刑事审前程序中确立司法审查制度几乎是立法通例。笔者以为，审前司法审查制度的构建应是我国刑事审前程序改革的基本方向，在刑事诉讼法新一轮的修改中确立审前司法审查制度是大势所趋，并就构建我国审前司法审查制度的相关问题进行了尝试性的探讨。本文权作引玉之砖，期以引起学界更深入的思考，以共同推进我国刑事审前程序改革。

一、刑事审前司法审查制度概说

现代司法审查制度是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查制度的实质[1]：从政治制度架构的层面而言，司法审查制度是一种国家权力的分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权对立法权和行政权进行平衡、制约；从权利保障的角度来说，司法审查制度是一种权利救济机制，它在公民权益受到国家权力的强制侵犯时，为公民提供获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力的运行的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。广义的司法审查制度包括违宪司法审查制度和行政审判制度两个方面，前者是司法权制衡立法权的表现，后者是司法权制衡行政权的表现。司法审查制度进入刑事诉讼，在制度层面，是以现代诉讼“司法最终裁决”理念和“控辩式”诉讼构造下控审分离原则为背景和依托的；在观念层面，刑事司法审查制度的生成是西方国家法律传统中“正当程序”观念的逻辑展开[2]。刑事审前司法审查制度就是司法审查制度在刑事审前程序中的运行状态，即由国家裁判机关通过事先或事后的司法审查活动，对国家侦控机关在审前程序中实施的限制或剥夺公民基本权益的追诉行为之合法性进行裁断，从而将审前程序纳入“诉讼”轨道。

二、构建审前司法审查制度之必要性

我国几乎所有的审前活动都由公安机关和检察机关独立实施，法院既不能参与这些活动，也无法对这些活动的合法性进行任何形式的同步司法审查，审前程序成为一种由追诉者主导的两方组合。在这种两方组合下，存在的是单纯的追诉与被追诉、限制与被限制、剥夺与被剥夺的关系。尽管法律规定检察机关可以对公安机关的侦查活动进行监督，但这种监督是片面的、事后的，在实践中也是乏力的。从司法实践看，大多数侵犯公民权利的事件也都发生在这一阶段。这种现象的出现是必然的，它的根源就在于我国缺乏完整的、较为科学的审前司法审查制度。基于我国刑事检察监督的乏力与滞后，寄希望于检察机关对审前程序中侦控权力的运行进行制约是不现实的，构建司法审查制度是进一步改革和完善审前程序、规制国家追诉权力违法运行的最现实的选择。具体而言，构建我国审前司法审查制度的必要性在于：

首先，建立审前司法审查制度是在侦控活动中贯彻决定与执行分离，完善对侦控行为的监督、制衡机制的现实需要。

决定权与执行权适当分离是法治国家的一项基本要求。在我国，公安、检察机关拥有大量自行决定剥夺公民权利和自由的权力，公安、检察机关实际上在充当自己案件的法官。检察机关、公安机关在批准逮捕、决定拘留、决定搜查、扣押和审查等一系列活动中，与案件有很多利益牵连，让他们自行决定，就相当于让原告直接决定被告的命运，“如果让原告来做法官，那只有上帝才能当辩护人”，决定权与执行权合一极易对公民的基本人权造成侵犯是显而易见的。虽然现行立法确立了侦控机关的内部监督机制，但由于监督者与被监督者的“血肉相连”，这种监督“只是一种弹性监督，而不至于引起程序性后果，其有效性不仅从逻辑上讲很可疑，并且现实表明也确实是十分有限的。”[3]于是刑讯逼供、超期羁押、任意逮捕、任意扣押等为刑事诉讼的经常伴侣。因此，我国必须在刑事审前程序中建立司法审查制度，贯彻权力制衡原则，从具体程序和制度上保证对侦控权力进行制约的权威性和有效性。

其次，建立审前司法审查制度是保证犯罪嫌疑人、被告人获得公正、有效的司法救济的需要。

直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人及有关公民带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。“救济性权利，即对国家追诉机构、裁判机构所做的对其不利的行为、决定或裁判，要求另一机构予以审查并做出改变或撤销的程序性权利。”[4]“无救济即无权利”，任何书面上的权利条款都可以罗列得极其全面乃至完美，但当侦控权力对犯罪嫌疑人的基本权益造成威胁乃至现实危害时，只有为其提供现实的救济途径，公民的权利才可以从“写在纸上的权利宣言”兑现成活生生的权利。相对于侦控权力的强大，犯罪嫌疑人的权利就显得有些先天不足，在遭到国家侦控权力的侵犯时，根本无法与之抗衡。由于犯罪嫌疑人没有机会把自己利益受到或者可能受到侵害的情况诉诸中立机构，没有诉权，没有公开听证的程序，没有得到判决的机会。“于是，造成刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押的违法行为越严重越得不到救济，反而恶性刺激公安检察机关的下一轮刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押等违法行为的发生”[5]。如果建立了司法审查制度，由作为中立机构的法院动用司法审查权对侦控机关的追诉权予以必要的制约，赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的救济性程序权利，遭受到侦查行为的不法侵害时，犯罪嫌疑人、被告人就能够获得及时、有效的司法救济。

再次，构建审前程序的司法审查制度是与国际接轨和履行国际法义务的需要。

从世界各国的立法来看，审前司法审查已经成为一项普遍遵行的程序法治原则。如意大利1989年刑事诉讼法，检察官作为机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义—当事人主义的对等关系之中。检察官的强制处分权被剥夺了，哪怕是两三个例外，也必须得到法官的许可。[6]在德国、日本，对犯罪嫌疑人实施搜查、扣押、拘留、逮捕的命令，在一般情况下也是由法官经过司法审查的。鉴于司法审查制度的重要性，更多的国家将其提升至宪法层面加以保障，将其视为公民的一项基本权利[7]。德国基本法第19条第四款规定：“其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。”日本宪法第31条、第33条及35条规定，没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。司法审查已发展成为一项刑事司法国际准则，在有关国际公约和文件中也有所体现，如《公民权利与政治权利公约》第9条、《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）第34条和第38条等等。我国已签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约在我国生效后，就应履行遵守公约的义务。从某种意义上说国家守法的意义重大，因为国家不守法就会动摇一般公民对法的信仰，特别是在遵守国际法方面，国家是国际法的主体，没有理由不承担国际法规定的义务。所以我国最起码应该在刑事诉讼法中体现《公民权利和政治权利公约》第9条第4款的有关要求，即任何受到逮捕或拘禁的人有权要求法庭对该逮捕或拘禁的合法性进行司法审查的权利。

三、审前司法审查制度之效力范围

审前司法审查制度的效力范围，也就是可以诉诸司法审查的事项范围，对于我国审前司法审查，其效力范围可归结为侦控机关实施的有关程序性处分的合法性与正当性，具体为有关强制性措施的适用和审查行为。

侦控机关在审前阶段对犯罪嫌疑人实施的强制性措施，主要包括对人的强制和对物的强制两个方面。对人的强制也被称为人身强制措施，包括逮捕、羁押等；对物的强制措施也被称为证据保全措施，包括扣押、搜查、查封等强制侦查行为及一系列秘密侦查行为和技术性侦查措施。

人身强制措施的实施，有利于保障诉讼活动的顺利进行，但实施人身强制措施以限制和剥夺公民的人身自由为代价，对公民人身自由和安全会造成极大威胁。因此，对人身强制措施的适用必须以严格的条件和程序为保障，需要赋予犯罪嫌疑人、被告人启动司法审查获得司法保护的权利，其当然应当将其纳入司法审查的范围。

证据保全措施的适用是为了查明案件事实真相、获取犯罪证据。出于侦破犯罪的需要，在侦查活动中，需要采取如搜查、扣押、检查、查封等强制侦查行为。此外，出于侦查的特殊需要，使得一系列的秘密侦查行为和技术性侦查措施的实施显得必要，而强制侦查行为的适用必然对犯罪嫌疑人基本权益造成强制犯，秘密侦查措施和技术性侦查措施的适用并不以当事人的同意和自愿配合为前提，其实施往往会对公民的隐私权等基本权利造成严重侵犯，因此，强制侦查行为、秘密侦查行为和技术性侦查措施的实施就应当纳入司法审查的范围。

另外，由于公诉程序的启动直接威胁到市民社会的个人权利，不能任由政府单方面任意决定。所以，两大法系都建立了由法官或法院出面对公诉决定进行审查的程序[8]。对公诉进行司法审查具有三大功能[9]：保障功能，通过对检察机关移送的案件进行审查，保障被告人免受无根据的和审判；制约功能，通过对检察机关移送的案件进行审查，体现审判权对权的制约，防止检察机关滥用诉权；过滤功能，过滤不合格，避免司法资源浪费。修正后的刑事诉讼法出于加强庭审的目的，在公诉审查的范围、审查的方式以及审查后的处理方面对公诉审查制度作了重大改革，但是公诉审查程序的三大功能受到了削弱，而且难以防止法官在审前接触单方证据。出于公诉审查功能的充分实现、犯罪嫌疑人或被告人权利的有力保障以及审判效率的考虑，笔者以为，我国也应将公诉审查纳入司法审查的范围。

四、审前司法审查制度之审查主体选择

明确司法审查权裁判主体是建立司法审查制度的前提性的问题，考察西方各国的司法审查制度，法官作为司法审查制度的裁判主体是其立法通例。笔者以为，构建我国审前司法审查制度，法院作为审查主体应是比较理想的选择。基于立法对检察机关的“司法机关”定位及其职权的独特性配置，在选择法院作为司法审查主体的同时，还需要对检察机关不能作为司法审查主体的理由做出特别说明。

在对司法审查权主体的选择上，“西方国家几乎无一例外地将这一权力赋予了法官，英国是治安法官，美国是法官，法国是预审法官，德国在1974年刑事司法改革中废除了预审制度后，也是由法官对审前程序中的侦查行为实施司法审查。”[10]将司法审查权赋予法官的理念基础是现代法治国家刑事诉讼的三大原则：即控审分离原则、司法最终裁决原则和正当程序原则。控审分离原则要求控诉职能与审判职能必须加以严格的区分，检察院和法院在刑事诉讼中分别承担其追诉和审判的职能，并且只能在各自的职能范围内行使职权，不能相互代行职权。在刑事审前程序中，强制性措施的适用是必要的，但其实施必然会对公民的基本权益造成一定的限制或剥夺。这些强制性措施的决定权，从本质上来说是一种司法裁决权，如果由侦控机关自行决定，就违反了“任何人不得作自己案件的法官”的自然正义原则，有违程序公正，只有由作为裁判者的法官来决定才符合控审分离原则。司法最终裁决原则要求所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的事项，不论是属于程序性的还是实体性的，都必须由司法机构通过亲自“听审”或者“聆讯”做出裁判，在审前程序中，追诉机关基于侦查的需要适用逮捕、搜查、扣押等强制性措施，就在公民个人权利与追诉机关的侦查权力之间形成了激烈的冲突或对抗。对于这种对抗，只有由中立的司法机构来裁断，才符合司法最终裁决原则。正当程序原则“意味着在广义上剥夺个人利益时必须保障其享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利”[11]，即在涉及公民权益被处分时，侦控机关不能单方面做出决定，要保障被剥夺者有陈述意见的机会和被倾听的权利，而只有在中立的法院那里，被剥夺者才有机会充分陈述意见，也才能获得被充分的倾听，所以，由法院作为司法审查的主体，才是符合正当程序原则的。

检察机关在我国是作为“法定”的“司法机关”存在的，但是并不能因为法律规定其为司法机关，它就是纯粹的司法机关了，公正、中立、于案件无涉是司法机关的基本品格，我国的检察机关不完全具备这些品格，相反，它更具备当事人的特征。在刑事审前程序中，检察监督是侦控机关的内部监督，具有严重的滞后性特征；检察机关担负着控诉职能，进行监督时不具有中立性和超然性；检察机关无论是作为侦查机关还是公诉机关，往往更加重视对犯罪嫌疑人不利的证据和事实。西方国家一般把检察机关视为同犯罪嫌疑人对应的当事人。我国立法虽未规定检察机关是刑事诉讼的一方当事人，但我们确实毫无理由否认它所具有的当事人特征。检察机关不具有作为裁判机关的基本特性——中立性、被动性、公开性、独立性及终结性等特征。从国外情况看，无论是英美还是法德，检察机关都没有司法审查权，即使检察机关的审查活动也不被视为司法审查活动，而被认为是一种与侦查不可分割的追诉活动，并且这种审查活动也一样要受到法官的独立审查。据上述可见，我国检察机关是不能作为司法审查主体的。

基于上述对西方国家司法审查主体的考察以及我国检察机关难以胜任司法审查主体的现状，出于改革成本的考虑，我们也没有必要再行建立一套司法审查机构，所以，在我国，法院作为审前司法审查机构是理想的、现实的，也是唯一的。

五、审前司法审查制度之审查方式选择

综观西方各主要国家，尽管诉讼理念有所不同，审前程序的运作模式也有很大差异，但都强调由法官对审前程序进行司法审查，其审查方式也不外乎以下两种：

第一、事先“司法授权”。司法授权“是指侦查机构和侦查官员进行的所有涉及公民权利的活动，必须获得一个中立的不承担追诉职责的机构的授权。否则，侦查机构和侦查人员除现行犯和紧急情况外，原则上无权动用强制手段”[12]。西方国家的司法授权均采用“令状主义”规则进行司法授权，即侦控机关要适用逮捕、搜查、扣押、窃听、羁押或者其他强制性措施，必须事先向法官提出申请，由法官经过专门的司法审查程序签发令状。只有在法律规定的例外情形下，才可以由侦控机关自行决定实施强制性措施，而且实施后必须立即送交法院处理。例如：在英国，除了法律允许采用“无证逮捕”、“无证搜查”的情况外，警察对任何公民实施的逮捕、搜查和扣押行为都必须事先向治安法官提出申请，只有经过治安法官审查并签发令状之后，警察才能实施，此后，由治安法院对是否羁押做出裁决。在美国，审前司法审查制度的鲜明特征是将犯罪嫌疑人所享有的一系列诉讼权利上升到宪法的地位，并纳入宪法上的“正当程序”原则体系之内，将令状主义规则提升到宪法的高度。除法律规定的例外情形下，警察实施逮捕、搜查、扣押，必须先向中立的法官提出申请，证明采取相关强制性措施是必须的，取得法官签发的令状后才可实施。在德国，由法官授权才能实施的强制行为非常广泛，除紧急情况下检察院有一定的决定权，对公民人身权、财产权、隐私权的侵犯都必须有法官签发的令状。在法国，对于逮捕、搜查、扣押等强制性措施的适用均由预审法官依据申请或依职权经过司法审查，签发令状。

第二、事后“司法审查”。事后“司法审查”，也称为司法救济，是指在强制性措施实施后的诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人如果对有关强制性措施的适用不服，可以向中立的司法机构提出审查的请求。例如：在美国，联邦系统的法律对审前羁押规定了两种事后救济渠道：申请复议和上诉。在英国，遭受羁押者可向警察提出保释请求，遭拒绝后可以向治安法院提出请求，由治安法院举行听审后裁断。此外，在侦查阶段遭受不当或非法羁押的犯罪嫌疑人，还可以向高等法院王座庭申请人身保护令。该法庭一旦接受申请，将专门就羁押的合法性和正当性举行由控、辩双方同时参与的法庭审理活动，并做出裁决[13]。在德国，被羁押者可以在任何阶段向法官提出撤消羁押的申请，而且还可以直接向提出申诉，要求对羁押的合法性进行审查。此外，法官还得对羁押的合法性的进行定期的职权性审查。在日本，犯罪嫌疑人对法官做出的有关羁押、保释、扣押的裁断不服，有提出抗告、准抗告、特别抗告的权利。

笔者以为，对于我国审前司法审查制度，审查方式的选择上，在吸收西方国家合理因素和考虑我国具体情况的基础上，也宜采事先司法授权和事后司法审查相结合的方式！即对需要经过事先授权的事项必须经过法官的事先司法授权，并确立以事后司法审查为主体的司法救济程序。但考虑到打击犯罪和人权保障的平衡、诉讼效率的追求和司法资源相对有限的现实，可以在具体审查方式上适当有所分别，笔者尝试性的做了以下选择：对逮捕、羁押、搜查、扣押等重度强制性措施和易于对公民基本人权造成侵犯的秘密侦查行为、技术性侦查手段必须经事先的司法授权；对于所有强制性措施的实施，在犯罪嫌疑人、被告人有异议时都得进行事后司法审查；对检察机关的审查活动，法院在受理前也得进行司法审查。

六、审前司法审查程序之初步设计

构建我国刑事审前司法审查制度可以按以下步骤进行：

1、司法审查机构的设置

构建我国审前司法审查制度，在司法审查机构的设置方面，法学界已有不少成熟的主张，而且认识也比较一致。虽然在具体操作上略有不同，但基本上都主张在我国基层法院设立司法审查机构。笔者以为，设置我国审前司法审查机构必须立足我国国情，结合我国的司法实践，既要考虑机构设置的合理性和诉讼内在的规律性，又不应不适当的扩大涉及面，给改革带来不必要的阻力。在司法审查机构的设置上必须注意司法审查机构和审判机构分离的问题：由于法院的司法审查职能和审判职能并不具有相同的内容，如果二者不做区分，将会造成法官事前预断等新的难题。具体的机构设置有以下两种方案可供选择：

一种方案是在不改变我国现行法院体制的情况下，可考虑在全国各基层法院设立司法审查庭，专门负责司法审查工作。但该审查庭及该庭法官不得审理任何其接触过的案件，以确保其公正性。具体可增设司法审查法官专门负责司法审查业务，或由现有业务庭如告申庭承担司法审查职能等等，但须对承担司法审查职能的法官进行职前专门性培训。如此设置，一则侦控机关与基层法院联系较为方便，有利于提高工作效率、贯彻侦查活动的及时性原则；二则考虑到司法审查案件并不需要考虑有关侦控机关与受理法院在级别上的同级对应，故在中级以上人民法院没有普遍设立相应机构的需要，若提起上诉，可通过改变管辖由其他同级司法审查庭进行二次审理或中级以上法院的立案庭负责审理；此外，如此设置涉及面较小，改革阻力不会太大，相对易于操作。

另一种设置方案是把各级检察机关的审查部门独立出来，作为专门的司法审查机构，将其隶属于法院，专门负责司法审查工作。该方案的优点在于：一则司法审查机构由审查部门转变而来易于操作，而且熟悉侦控机关的权力运作“规则”，司法审查工作易于抓住重点；其次司法审查机构与侦查机关、法院的体制相对应，可以使不服下级司法审查机构所做裁决的一方顺利提出上诉。再次，司法审查机构附设于检察机关之内，符合侦控机关的效率诉求。

2、司法审查制度的具体程序设计

我国刑事审前司法审查制度的效力范围为侦查机关实施的有关程序性处分的合法性与正当性，主要及于有关强制性措施的适用和审查行为。在司法审查的制度程序设计上要充分考虑不同审查事项的不同特点。笔者将司法审查程序分为司法授权程序、司法救济程序和公诉司法审查程序三大部分分别设计。

（1）司法授权程序

根据前文已论及的司法审查的效力范围，司法授权程序主要及于对于重度强制性措施和易于侵犯公民基本人权的秘密侦查行为、技术性侦查手段的适用，因其关涉公民权利的重大性、侵犯基本人权的重大可能性，必须经过事先的司法授权。

司法授权时应遵循以下三个原则：合法性原则、相当性原则、必要性原则。合法性原则是指，某项措施、行为或侦查手段的适用必须符合法定要求，该法定要求既包括法律规定的实体性的要求，如涉嫌之罪的种类、情节等；也包括法律规定的程序性的要求，如相应证据、证明程度等；相当性原则亦即比例原则，指将犯罪嫌疑人的人身危险性、涉嫌犯罪的严重程度作为法院司法审查的重要基础；必要性原则，指基于人身危险性、涉嫌之罪严重程度的综合评价，将某种强制措施、侦查行为的适用限定在“必需”的范围内。

需要特别说明的是：由于候审羁押是逮捕后的强制措施，所以，羁押的司法授权是以犯罪嫌疑人已被逮捕为基础的，因为羁押的适用会造成对公民人身自由较长期限的限制，所以在审查时做比其他强制性措施更为严格的要求是有必要的也是有可能的。因此，对羁押的司法授权程序应特别设计。这样，司法授权程序就可以分为两种：羁押以外的一般司法授权程序和适用于羁押的羁押司法授权程序。

一般司法授权程序：侦控机关在收集初步证据的基础上，向法院提出申请，并应当提出相应证据证明采取该项措施或行为的合法性、必要性和相当性。但对该证明标准不宜做太高要求。由法院书面审查后，做出签发令状或驳回申请的裁定。

羁押司法授权程序：侦控机关在收集一定证据的基础上，认为需要羁押犯罪嫌疑人的，应当向法院提出羁押请求。司法审查机构在申请羁押的侦控机关和犯罪嫌疑人及其辩护人双方出庭的情况下开庭听证，侦控机关应当证明羁押的合法性、必要性和相当性，犯罪嫌疑人及其辩护人可举证反驳，法庭通过言辞审理的方式，最后做出许可羁押的司法授权或驳回羁押申请的裁定。

（2）司法救济程序

司法救济程序的启动是以犯罪嫌疑人、被告人对已采取的特定强制措施或侦查行为有异议为前提的。如果说仅将事先司法授权的适用范围限定于具有关涉公民权利的重大性、侵犯基本人权重大可能性特点的重度强制性措施、秘密侦查行为和技术性侦查手段的适用，是出于追诉犯罪，利于侦查的考虑；而将事后司法审查即司法救济的适用范围扩及到所有的强制性措施的适用则是出于犯罪嫌疑人、被告人人权保障的考虑。这样，在司法审查制度的设计上，便实现了惩罚犯罪和保障人权这两项刑事诉讼目的的有机统一。

司法救济程序所遵循的原则除了前文已论及的合法性、必要性、相当性三原则外，还必须贯彻听证原则、被动性原则（法院对候审羁押的职权性司法复查除外）、回避原则。听证原则即司法救济程序必须以开庭听证的方式进行，在充分听取双方意见的基础上做出裁定。被动性原则是指司法救济程序的启动须以犯罪嫌疑人、被告人提起司法救济请求为前提。因为国家权力的运行具有假设的合法性，如果当事人不提出异议即推定为合法，这是出于诉讼效率方面的考虑。而法院对候审羁押的职权性司法复查，是因为羁押会对公民人身自由造成的较长期限的限制，考虑到超期羁押已成我国刑事司法的顽症之一，因此需要对其从严掌握。回避原则是指针对已经过司法授权程序的事项启动司法救济程序时，参加过司法授权程序的法官应当回避，这是为了避免法官主观因素的影响或某种利益上的牵连，给当事人提供一种形式上更为客观、公正的救济。

司法救济程序可以设计为：犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对已采取的强制措施有异议，请求法院予以撤消或变更，司法审查机构应当开庭，原申请司法授权或自行决定实施的侦控机关、犯罪嫌疑人及其辩护人应当出庭，侦控机关机关应当证明采取该项强制性措施的合法性、必要性和相当性，犯罪嫌疑人及其辩护人可以举证反驳，法庭通过言辞审理的方式，最后做出维持、变更或撤消裁定。

对羁押的复查程序可以设计为：已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以提出复查请求，司法审查机构通过开庭的方式，听取原申请候审羁押的侦控机关和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人双方的意见，对羁押的合法性与适当性进行复查；对于没有聘请辩护人的犯罪嫌疑人、被告人，法院应定期的（可考虑羁押每满两月复查一次）通过询问犯罪嫌疑人、被告人的方式进行职权性复查。

（3）公诉司法审查程序

公诉司法审查程序应当贯彻的原则有听证原则、程序必经原则、程序终结原则。听证原则是指在公诉的司法审查程序中，做出公诉决定的检察院和被人及其辩护人应当出庭，法庭通过言辞审理做出准许提交审判或驳回公诉的裁决；程序必经原则是指公诉的司法审查程序为案件进入审判程序的必经程序，只有经过法庭的司法审查并做出准许提交审判的裁决后，案件才能进入审判程序；程序终结原则是指公诉的司法审查程序对于案件具有终结诉讼程序的效力，即在法庭第二次做出驳回公诉的裁决后，检察院不得就同一案件再行。

其具体审查程序可设计为：对于检察院提起的公诉，司法审查机构以开庭审理的方式，在听取公诉方和被方陈述、质证的基础上，审查证据是否充分，是否有理由，是否符合公诉的条件，最后做出提交审判或驳回公诉的裁定，驳回公诉后，检察院在一个月内还可再请求审查一次，第二次被驳回后，检察院只能终止程序，这样，审判阶段的补充侦查就因为没有存在的意义需要废除。

3、司法审查制度的例外规则

严格的司法审查制度的建立，在为犯罪嫌疑人、被告人提供充分的权利救济机会的同时，也对侦控权力的运行形成制约，使得侦控机关在应付突发性事件方面的能力大打折扣，这对于国家追查犯罪、维护社会秩序职能的发挥有一定的消极影响。所以在确立一般司法审查机制的前提下，还必须建立必要的例外规则，以使追究犯罪和保障人权的协调统一。

从已确立审前司法审查制度的国家的情况看，也都普遍确立了司法审查的例外规则，即在特定情况下允许侦控机关不经司法授权即可采取某些强制性措施。如在英美，有无证搜查和无证逮捕的规定，适用于紧急情况下来不及获得搜查证和逮捕证的情形。德国刑事诉讼法第127条规定了“如果延缓逮捕会发生危险”时检察长和警察局官员的暂时逮捕权；日本的逮捕分为通常逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕，紧急逮捕适用于情况紧急来不及取得逮捕证的情形，而对于现行犯，任何人都可以没有逮捕证而予以逮捕，而且后两者在实践中比例高达所有逮捕的40%之多[14]，日本同时也允许无证搜查和扣押，但这只限于在持逮捕证的现场实施，不允许有其他例外[15]。

对于我国审前司法审查的例外规则，可以考虑设计为：在某些特殊情况下，侦控机关可以不经司法授权而直接进行逮捕、搜查、扣押，即允许一定条件下的无证逮捕、搜查和扣押，但必须在法定期限内提交法官司法审查，以确认这种无证强制性处分行为是否具有合法性。

关于无证逮捕。我国实质上并不缺乏无证逮捕的相关规定，刑诉法规定的拘留和公民扭送中的若干情形和西方国家情况紧急下无证拘留、无证逮捕是极为相似的。因而我国可以在降低逮捕条件，确立对逮捕司法授权的同时，把公民扭送和有关拘留的情形改造为无证逮捕，增加“无证逮捕”后提交法官司法审查的规定即可。

第6篇：司法审查制度范文

【论文关键词】印度；司法审查；宪政制度 论文论文摘要：印度司法审查制度是一项重要的宪政制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。 印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。 一、印度司法审查程度 早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。①实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。 司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在宪政体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。 二、政治问题的司法审查 在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”⑤从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。 三、司法审查的宪法基本原则地位 1973年，最高法院在具有里程碑意义的KeshavandaBharathiv．StateofKerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联 邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。 在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的P．N．Bhagwati，C．J．，relyingonMinervaMillsLtd((1980)3SCC625)和1987年的S．P．SampathKumarv．UnionofIndia((1987)1SCC124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年L．ChaiadraKumarVUnionofIndia((1997)3SCC261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。 印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度宪政和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。 四、司法能动主义司法审查的扩张 20世纪80年代以后，公众要求政府严格依照宪法和法律行政、期望借助司法推进行政改革的呼声日益高涨，司法部门也因应民众要求而开始采取司法能动主义立场。 在MenakaGandh等其后的判例中，最高法院推动实施宪法中保护公民基本人权的条款，并寻求印度法律符合全球保障人权基本法理的潮流。法院人权保障诉讼的成功得益于一系列程序法上革新，如在程序法上引入了社会活动诉讼、公益诉讼等新的制度设计，使社会弱势群体能够较容易地进入司法程序。印度法院还试图通过解释宪法条款实现其司法目标。在20世纪80年代和90年代初期，印度法院几乎改变了它传统上作为一个简单法律执行机构的性质，它的许多裁决给印度社会带来政治、社会和经济的巨大变革。 司法能动主义虽然发挥了法院积极监督行政和立法权力、有效行使司法权的作用，一定程度上推动了印度法治的提高。但另一方面，最高法院司法能动主义的新角色也在受到批评，许多批评者指责其违反了分权的原则，尤其是最高法院就行政行为制定的一些政策和指引，受到广泛批评，被认为借越了行政和立法的权力范畴。由此，限制司法审查的权力也成为印度宪政法治新的任务。 五、司法审查权的限制 1．司法审查权限制的原因。首先，如上分析，限制司法审查权是为了避免司法对行政和立法的过度干预。对印度法院采取司法能动主义的立场和司法审查的横向扩张，人们一直是持一种推崇和怀疑交杂的复杂态度。对其推崇是因为，司法审查对宪法的创造性解释，可以起到对立法和行政权的有力制约作用；但同时，人们又对司法审查权有可能超越立法和行政权心存疑虑。其次，人们认为，由于司法审查通常涉及重大宪政问题，如果不对其加以适当规范，司法审查中的主观要素可能会造成重大的社会政治后果。正如印度最高法院法官Dwivedi所指出的，复杂的政治活动中夹杂着众多的基本社会政治价值选择，法庭不可能承担这一功能。法庭在缺少任何明晰的宪法标准和充分证据的条件下，对基本价值的取舍必然是带有主观性，法院的判决因而不可避免地受法官个人偏好的影响。法官的主观性因而降低了法律的确定性，而确定性正是法治的本质要素之一。⑦实际上如果稍加分析最高法院在宪法的基本问题上的裁决，可以发现不同的法官在一些宪法基本问题，如国会的修宪权、联邦关系、总统权力等上面存在不同的观点和意见。 2．对司法审查限制的内容。印度传统上对于司法审查的限制主要是宪法和程序法的限制。程序法上的限制主要是两项原则：一是懈怠拖延原则(DoctrineofLaches)，即对因懈怠而丧失权利者，法院不再给予救济；二是既判力原则(resjudicata)，即法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。印度法院虽 然开始反对在宪法和程序法以外对司法审查进行其他限制，但从20世纪90年代以后还是在社会压力下开始实行适度的司法自我节制主义。 在对立法的司法审查方面，司法的自我节制表现在，一项立法在受到违宪指控时，它应当还是被假定为是合宪的。即一项法案在未受到正式裁定违宪之前，它就是合宪的，而要证明其违宪的责任则由法院承担，法院须清楚地证明该项法案违反了宪法基本原则。法院在提起合宪性审查申请时有时要采用一种释宪技术，即“被审查法案条款的一种解释合宪，而另一种解释则构成违宪，则法院倾向于前一种解释。”@但有时这种解释也取决于法官的个人观点和价值取向。 在对行政行为进行司法审查时，行政行为案件中的合宪性假设比起立法来说相对较弱。但在立法明确为行政机构留有行政裁量权余地时，法院则也应采取司法节制主义的态度。也就是说，法院不能对行政裁量权的合宪性提出质疑，除非行政部门存在滥用行政自由裁量权或行政不作为情形。 六、结语 随着印度民众权利意识的提高，对每一项重大政府行为进行司法审查是印度法律发展的趋势，有的政府行政部门也开始主动将一些有争议事项提请司法审查，以减少决策的责任，这在一定程度上促进了政府依法行政，推动了印度宪政法治的发展。从印度司法审查制度的发展和基本框架可以得出以下结论：首先，印度司法审查制度作为一项重要的宪政制度，在印度资本主义法治建设中起到一定的积极作用，是维护其宪政制度不可或缺的重要机制。其次，司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，而本质上看则是各阶层利益的博奕机制。从印度法院施行司法审查到司法审查确立为宪法原则，乃至司法审查的膨胀和扩张，其背后无不是利益的冲突和博奕。而司法审查要成为有益的宪政工具，要发挥其有效的作用，则须在各种利益之间进行适当的平衡，反映在司法部门的行为准则上，也就是司法能动主义和司法节制主义的取舍。法院需要根据各种社会利益的平衡，采取相应的能动主义或节制主义。在司法审查时究竟是采取司法能动主义还是司法节制主义需要考虑众多因素：法令的政策和方案、授予自由裁量权的目标、自由裁量的性质及范围以及自由裁量决定可能影响的权利和利益的后果。司法能动主义在对行政自由裁量权进行监督时，只能作为例外，而非普遍原则，即使实施司法能动主义也需要充分的理由。最后，印度司法审查的发展则是其承袭的英殖民时代宪政制度和普通法司法制度下的产物，是资本主义性质的宪政机制之一，其孕育和发展都是与其资本主义的社会政治结构分不开的，因而也不具有普适性。  

第7篇：司法审查制度范文

【关键词】侦查程序 侦查行为 司法审查

我国刑事诉讼中，侦查是一个独立的诉讼阶段，与、审判并列，是检察院提起公诉、法院进行审判的基础，具有相当重要的诉讼地位。但与其他国家不同的是，我国的侦查活动无需接受司法审查，而是由侦查机关自行实施。而由于侦查活动具有不同程度的隐蔽性和强制性，且有关侦查措施的实施都会不同程度地涉及犯罪嫌疑人自由与权益的限制或剥夺，从而会给其生活权益造成强制性损害。如果侦查权力的行使没有限制和约束，随时都可能侵犯涉讼公民尤其是犯罪嫌疑人的基本人权。因此，要实现侦查程序的法治化，防止侦查机关滥用权力，保障涉讼公民的基本人权，就必须在侦查程序中建立司法审查制度，对侦查权力的行使实施有效监督与控制。

一、侦查程序中建立司法审查制度的背景分析

1、民主建设的全面推进

民主是现代制度文明的标志之一，它既给予公民广泛的政治参与权，也要求限制公共权力。为有效限制政府权力和切实保障公民权利，现代法治国家普遍确立了司法审查制度。司法审查制度是在司法机关的审查下，纠正违法行使国家权力的活动，并对遭受损害的公民给予相应救济的一项重要法律制度。它强调政府权力的有限性，以最大限度地保障公民的基本人权。可见，司法审查制度则是现代体制的基石，是得以成立的一项关键性制度。我国于1999年通过的宪法修正案第10条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。2004年3月通过第四次宪法修正案，又将“国家尊重与保障人权”及“政治文明”写进宪法。这意味着，法治已成为我国宪法的基本原则，而公民的基本人权则是和法治的核心。法治作为的基本标志之一，将“依法治国，建设法治国家”写进宪法，充分体现了我国要实行的决心，走向法治已经成为不可阻挡的历史潮流。在这种形势下，侦查程序要实现法治化，就应当要求在宪法上具有独立地位的司法机关对政府为追究、惩罚犯罪而采取的各项强制措施进行司法审查，使刑罚权的实现过程符合法律规定的全部公正性要求，并在侦查权力与个人权利之间建立起一种相对的平衡关系，避免侦查机关与犯罪嫌疑人的力量过于悬殊。

2、正当法律程序理念的影响

美国联邦宪法第五条和第十四条修正案规定“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这就是著名的正当法律程序条款，它为保障刑事诉讼中被追诉人的诉讼权利提供了宪法基础。正当法律程序理念源于古典“自然正义”思想，它强调国家在剥夺公民人身自由或财产等权利时，必须经过正当、合法的程序；未经法律规定的程序，国家不得剥夺公民的生命、自由或财产，以防止国家权力的恣意、专断。它包含了通过程序限制国家权力、保护公民个人权利的思想。正当法律程序理念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的，只有法律明文规定的程序才是正当的程序，才能作为国家行使刑事司法权的依据。根据自然公正的要求，“一是任何人不得为自己案件的法官。二是应当听取双方当事人的意见。”因此，在刑事诉讼中，侦查机关必须遵循法定的刑事诉讼程序展开追诉活动，在对犯罪嫌疑人、被告人采取拘留、逮捕、搜查、扣押等涉及其人身或财产权益的强制性措施时，侦查机关不能单方面决定，而必须经过法院的司法审查，而且，犯罪嫌疑人、被告人也有权在法官的介入下，陈述自己的意见。

近年来，随着我国政治民主和社会文明程度的逐步提高，人权价值获得了广泛认同，人权保障得到前所未有的重视，并成为宪法的基本原则。新制定和修改的法律，尤其是《刑事诉讼法》在人权保护方面较以前有明显进展，在正当法律程序上也有所体现，这反映了我国刑事诉讼的法治化程度正在不断提高。正当法律程序理念体现了实体真实与程序正义、打击犯罪与保障人权的协调统一，符合时代精神和法治要求，应当成为我国侦查程序改革的方向。当然，人们对正当法律程序理念的认识仍然不够，往往把它看成处理刑事案件必须履行的正常法律手续，而忽略它内在的法律价值。

3、刑事司法日趋国际化

在全球化趋势下，各国刑事司法制度日渐趋同，特别是联合国有关人权条约规定的刑事司法国际准则，普遍为世界各国所遵循。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”这表明在刑事诉讼中，任何被采取强制措施的人都有权要求法庭对该行为的合法性进行司法审查。在联合国的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁人的原则》中也规定了这一权利。世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8条规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查”。其中，“警察所采取的措施”主要指的是警察在侦查中采取的有关侦查行为。可见，对刑事诉讼中强制性处分行为进行司法审查被视为公正司法的基本要求之一，它不仅为各法治国家所确立，而且也为国际公约和有关国际性法律文件所确认。我国已先后加入或签署了《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等10多项国际公约，这要求我国刑事司法应向国际标准靠拢，进一步提高犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，真正赋予其当事人的权利，实现控辩平等，确立由中立的司法机关对强制性处分行为进行司法审查的制度。

二、我国建立司法审查制度面临的障碍

1、思想观念上的障碍

我国刑事诉讼法虽然确立了惩罚犯罪与保障人权相结合的指导思想，但惩罚犯罪的观念仍居于上风，表现在侦查程序中，就是有罪推定思想并未彻底根除。对于侦查人员而言，查明案件事实才是最重要的。由于侦查机关带有明显的追诉倾向，就难免会忽视当事人的合法权益。尽管检察机关有权行使侦查监督权，发现和纠正侦查违法行为，但由于检察机关本身既是国家公诉机关，又是自侦案件中的侦查机关，因此，检察机关在侦查程序中并不具有中立的地位。并且，“是否采取强制处分权，实质上具有裁判的性质”。而侦查监督权并不是裁判权，且多在违法侦查行为出现后进行，其本质属于履行控诉职能的追诉机关的内部监督，检察机关承担的追诉犯罪的职责使其实际上难以有效地监督侦查活动。

2、诉讼结构上的障碍

我国的刑事诉讼构造接近于大陆法系职权主义模式，但近年来也吸收了英美法系当事人主义的成分。我国《刑事诉讼法》对公安机关、人民检察院、人民法院三机关之间法律关系的基本定位是“分工负责、互相配合、互相制约”原则，表现为公安机关主导侦查、检察机关负责以及法院完成审判。三机关在进行刑事诉讼活动时，被描述为一个流水线中三个车间流水作业的关系。虽然在理论上审判职能具有决定性的意义，但实质上是侦查决定了审判的结果，导致侦查中心主义。 在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人处于被追诉地位，无论是在诉讼能力还是经济能力上都无法与享有充分司法资源的追诉机关相抗衡，并且其人身自由在被法院定罪之前往往都不同程度地处于被限制或被剥夺状态，这就使得作为维护被追诉人权益最后屏障的审判的作用体现得更为明显，更要求法官在诉讼中要客观、中立，公正地行使审判权。但“分工负责、互相配合、互相制约”原则下所构建的我国刑事诉讼模式，虽然在控制和打击犯罪方面取得了巨大成效，然而，这一原则所强调的司法一体化的诉讼理念，使本来应当有所区别的公、检、法机关之间自然产生职业上的认同感，导致角色的模糊和混乱，并使诉讼的三角结构变成了强调惩罚、打击犯罪，而忽视人权保障的线形结构。它损害了审判的中立性，使原本就向控方倾斜的诉讼机制更加倾斜，当事人尤其是犯罪嫌疑人很难通过司法的途径在侦查程序中维护其合法权益。

同时，由于缺乏一种司法至上的观念和制度，在我国司法实践中，司法权对侦查权的制约作用非常有限。根据我国刑事诉讼法的规定，公安机关侦查的案件，除逮捕必须经检察机关批准外，其他所有侦查措施如拘留、搜查、扣押、通缉等，有权自行决定采取；检察机关侦查的案件，有权自行决定拘留、逮捕及采取搜查、扣押等强制侦查措施，侦查机关在行使侦查权时受到的限制很少，无需向法院提出实施相关侦查措施的申请，法院完全不参与也无权干预侦查机关的侦查活动。由此可见，在我国的侦查程序中，实际上只存在着对立的控、辩两方，缺少中立的裁判方的参与。正因为如此，在侦查权力缺乏外部司法机关的有效监督、制约的情况下，侦查权力的滥用就无法避免。

3、权利保障与救济上的障碍

在刑事诉讼中，侦查机关拥有广泛的自由裁量权，有权自主采取各种侦查手段和强制措施，而犯罪嫌疑人则无法针对指控进行有效的诉讼防御。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问应当如实回答，其并不享有沉默权；犯罪嫌疑人委托的律师对其提供的法律帮助非常有限，既不能在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时在场，会见犯罪嫌疑人时受到的限制也较多。可见，我国的侦查程序呈现出秘密性和封闭性的特点，而犯罪嫌疑人在侦查中的地位则相对化、客体化，难以有效保障其诉讼权利的实现。这与联合国有关国际条约的要求相距甚远，也与我国依法治国的大环境不相协调。此外，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定，公安机关、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于法院的受案范围。这就意味着犯罪嫌疑人对于侦查机关采取的强制侦查措施不服，往往只能被动服从和配合，而无权向法院申请司法救济，无权要求法官对有关的强制侦查措施的合法性进行司法审查，并作出改变、撤销等相应决定。

三、我国应建立对侦查的司法审查制度

1、更新观念，真正树立正当法律程序理念

任何一种法律原则和制度必须融入到司法人员的思想和行为中，才有可能成为现实，否则就只是一种美好的愿望。因此，要先从观念上进行改变，再落实到具体行为，进而去改变整个法治的大环境。随着依法治国的推进，公民权利意识和法治意识的提高，侦查机关绝不能单靠强大的侦查权力去维持侦查能力，更不能把侦查成效建立在侵害公民的合法权益之上。侦查机关在刑事诉讼中的职责不仅仅是打击犯罪、维护社会治安，还应当切实保障人权、兼顾程序正义。毫无疑问，“国家尊重和保障人权”的入宪，为犯罪嫌疑人的权利保障提供了明确的宪法依据。所以，侦查人员在执法理念上要实现从“权力本位”向“权利本位”的转变，要认识到对犯罪嫌疑人的权利保障目的在于对全体公民的法律保护，并明确犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中仍享有独立的人格尊严，不再是单纯被追诉的诉讼客体，真正树立注重人权保护的现代法治理念。只有这样，才能明确侦查程序改革的方向，为实现侦查程序的法治化奠定坚实的思想基础。

2、改造我国的刑事诉讼结构，确立由中立第三方的法院对强制性侦查行为进行审查的制度

刑事诉讼中的司法审查是指未经法院依正当程序对侦查机关实施的强制侦查行为的合法性进行审查并做出决定的，不得对公民采取搜查、扣押、逮捕等强制性处分。司法审查制度的实质就是中立的司法权对强势侦查权的制衡，以防止公权力的滥用、保障个人的基本人权。法官对侦查行为实施的司法审查，使刑事诉讼实现全程诉讼化，使被追诉者能进行有效的诉讼防御。考察两大法系国家的侦查程序，可以发现各国除给予犯罪嫌疑人在侦查阶段以一定的诉讼权利外，还普遍建立了针对侦查行为的司法审查制度。在这些国家，侦查人员采取强制性侦查措施，必须获得中立的司法机关授权，经法官签发司法令状后才能进行，因为侦查机关内部审查拘留、搜查、扣押、监听等强制性侦查措施并不能保证侦查活动的合法性、公正性。司法令状的目的，是在警察和其将被搜查、扣押、逮捕的主体之间，设置一个由中立和独立的地方法官作出的判决。由法院来决定警察何时与如何搜查和逮捕，何时与对何人可以逮捕，即法院有监督警察的权力。这不仅体现了司法最终裁判原则，也是控辩平衡的必然要求。

我国目前以“分工负责、互相配合、互相制约”原则为基础而形成的线形结构关系破坏了审判的权威性和中立性，违背了“裁判中心主义”，使得法院无法对侦查活动进行有效的司法控制。因此，为实现我国侦查程序的法治化，避免犯罪嫌疑人沦为被追诉的客体，一方面应当进一步强化犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师帮助权，另一方面应通过中立的司法机关介入侦查程序，由法院对侦查机关和犯罪嫌疑人发生的争议进行公正的裁决，形成控、辩、审三方组合的诉讼格局，对侦查行为进行必要的司法审查，将侦查纳入“诉讼”的轨道，使司法权能对侦查权的进行有效控制，防止滥用侦查权。具体而言，侦查机关采取拘留、逮捕、搜查、扣押等涉及限制、剥夺公民人身自由或财产权利的强制性侦查行为时，应当向法官提出附理由的申请，由法官进行审查并决定是否准许，在获得法官批准后才能进行。此外，侦查人员在情况紧急时采取的强制侦查行为，事后必须报法官审查确认，如果法官不予认可，则予以撤销或责令侦查机关纠正。同时，法官主要审查侦查行为是否符合法定的实体要件和程序要件，但法官仍有权宣布那些明显不必采取的强制性侦查行为无效。

3、建立畅通的司法救济渠道

无救济即无权利。司法救济是各种法律救济中最基本的救济方式，这是因为，司法救济是由那些认为自己的合法权益遭受非法侵害的利害关系人积极启动的，而且具有严格法律程序。当事人一旦启动司法救济，没有法定理由，法院不得终止这种救济，而是必须作出相应处理。目前，由于侦查程序的非司法化，犯罪嫌疑人无法真正参与到程序中，对侦查机关采取的各项强制性侦查行为只能被动接受，却没有有效的救济手段。尽管刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人对侵犯其合法权益的侦查行为有权提出控告，但缺乏具体的救济程序，例如向谁提出控告，接受控告的机关应当在什么期限内作出怎样的处理，未作处理时又如何对当事人进行救济等等，使得当事人的诉讼权利实际上被虚置。为进一步加强对侦查程序中犯罪嫌疑人的权利保障，应当建立对违法侦查提起司法救济的机制，避免侦查行为在适用上的随意性。即犯罪嫌疑人及其近亲属认为侦查机关侵犯自己的合法权益或违法采取侦查行为的，有权向法院提出申请，要求法院对侦查机关采取的侦查行为的合法性进行审查，如果有错，则宣告侦查行为无效，决定立即释放被捕的犯罪嫌疑人，并排除相应的证据。造成犯罪嫌疑人权益损害的，则根据其申请，对其给予相应的赔偿。只要权利受到侵害的犯罪嫌疑人请求通过司法救济途径实现其权利，法院都不应拒绝其要求。

【参考文献】

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第8篇：司法审查制度范文

论文摘要：司法审查制度是现代民主法治国家普遍设立的一项重要的法律制度，如果机构的权力影响到公共利益或个人以及组织的权利或实质利益，那么该机构如何行使该权利就应该接受司法审查。司法审查制度最早起源于美国，是指最高法院对立法机关的法律以及行政机关的行为的合殆I生进行审查的制度，此制度在政治体制的不断发展完善中起着非常重要的作用。本文从对美国司法审查制度的初步分析中提出了相关完善我国司法审查的有益对策。

一、美国司法审查制度的起源

司法审查制度起源于19世纪的美国，是通过1803年的美国联邦最高法院首席法官马歇尔对“马伯里诉麦迪逊案”的判决确立的。在此案中，马歇尔法官否定了最高法院向行政机关执行令的权力，却肯定了司法机关的司法审查权，其根本依据便是美国宪法。马歇尔法官在判决书中说:宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，适用法律的人必须应当有权解释法律，解释宪法是法律的职权违反宪法的法律是无效的.0其思想基础和法理依据是其思想基础和法理依据是近代以来十分流行的“自然法理论”(个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在的，国家必须尊重和保护这些先在的权利)。国家权力的存在有其合法性和必要性，因此我们必须允许国家权力强制性侵犯公民的权利，但是为了防止国家权力过渡扩张导致对公民个人权利的侵害，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确的进行划分和限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，是公民享受到有效的法律保护。②

二、司法审查制度的涵义

司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。其建立的目的就在于对立法和行政机关的进行司法监督，平衡立法权、司法权与行政权之间的关系，保护法律的权威性，维护人民的合法利益。因此，对于司法审查制度的涵义，我们主要从以下几个方面进行阐述。从权力分配的角度来说，司法审查原则实质上是一种分权制衡机制，公共机关不得超越授予它的权力(越权)或者不得滥用该权力，否则法院有权进行干预并给予受害公民救济⑧。从维护法律的权威角度来说，宪法是国家的根本法，一切法律以及行为都不得与之想违背。司法审查又称违宪审查(违宪审查又称合宪审查或宪法审查，源于英文Constitutional Review，其本意是宪法性审查。有些国家由于是普通司法机关履行这一职责，因此又称为司法审查，中国正式叫法称为宪法监督或宪法实施保障，一般称作违宪审查)④通过司法程序来审查和裁决立法与行政行为是否违宪，从而保障国家法律的权威性与统一性。从保障人权的角度说，司法审查制度又是一种权利救济机制，它在公民的合法权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护，限制行政权的专横与肆意。

三、美国司法审查制度的新趋势

美国进入20世纪以后，行政权的不断膨胀，使“三权分立”这一宪政基石一度动摇，自由和人权受到威胁，联邦最高法院大法官杰克森指出:“行政部门的兴起可能是上个世纪最重大的法律趋势……他们己经成为政府三个分支之外的第四支。u为维持权力平衡和权利保障之需要，司法对行政加强了控制的力度，主要表现在以下两个方面:

(一)降低司法审查的门槛

1.被诉行为标准:从不可审查到可审查的假定

20世纪以前，法院基于对“三权分立”原则的严格解释，为避免干预行政，在行政案件的受理上持不可审查的假定立场，即私人只能对法律规定可以起诉的行政行为提起诉讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。20世纪，法院放弃了不可审查的假定，在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。美国最高法院判例揭示了两点理由，第一，“确认法律授予行政机关权力范围的责任，是一个司法职能。”也就是说，行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决定:第二，“国会建立法院审理侵害人民权利的案件和争议，不问这种侵害是来自私人的不法行为，或由于行使没有授权的行政行为。”也就是说，按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。@

2.原告资格标准:从权利损害到法律利益损害

1946年行政程序法出台前，法院坚持权利损害标准，即当事人只有法定权利受到行政行为侵害时才有起诉资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。1946年行政程序法出台后，法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有起诉资格。1970年，最高法院将此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的“案件”或“争议”，而只要被挑战的行为‘对当事人“产生了事实上的损害，，即构成“案件”或“争议”:第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对“法律保护”持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。②

3.适格被告:取消“主权豁免”原则

美国法制源于英国普通法，英国长期奉行的“主权豁免”原则在美国也根深蒂固。该原则在司法审查上表现为:司法审查不能以国家和政府为被告，只能以官员个人为被告。⑧这种状况直到1976年修改联邦行政程序法才有了转变。该法明确放弃了“主权豁免”原则，并规定:“在没有能够适用的特定的法定审查程序时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以及以其机关名称或者适当的官员提起。”

(二)司法审查的范围

所谓司法审查的范围指的是司法市查的程度或深度。司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。主要包括事实问题与法律问题审查两个方面:

1.事实问题的审查范围

事实问题的审查包括三个层次的标准:实质性证据标准，滥用自由裁量权标准和重新审查标准。实质性证据又称为合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。滥用自由裁量权标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。而明显不合理就是滥用自由裁量权。重新审理标准指的是，法院置行政机关的事实裁定于不顾，独立地对事实问题作出判断。此标准审查程度较深，但应用范围很窄，限于特定的例外情形，如行政机关作出的涉及当事人宪法上权利的事实裁定。

2.法律问题的审查范围

法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是刘法律含义的一般理解;法律适用是将抽象的一般规定应用于具体事件。法律解释是脱离具体事实的逻辑运算，是单纯的法律问题，法院可以充分行使最终的解释权。法律适用既有法律问题，也有事实问题，二者之中事实认定的分量更重，因此其审查标准侧重于事实裁定的审查标准。

四、中美司法审查制度的比较

由于我国与美国的宪政体制、历史和法律文化传统不同，我国司法审查制度与美国司法审查制度就存在较大差异。主要表现在一下两个个方面:

(一)我国司法审查制度的法律基b}与美国司法审查制度的法律基础存在差异

我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则;一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则:以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年4月4日全国人大通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。美国的司法审查制度没有法律明确规定，而是基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于美国的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据法律的明确规定加以确立的。

(二)我国司法审查的对象与美国司法审查的对象以及权利主体存在差异

美国的司法审查职权由最高法院行使，地方法院无权行使，因为只有最高法院是宪法法院，才有权进行合宪性审查，具有极高的权威

性。我国的司法审查职权由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，权利主体过多，层次较低，权威性不高。《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权。而美国的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为，是无限的司法审查权。

(三)我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异

我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。

五、我国司法审查的现状及启示

历史学家朱学勤在考察中国传统社会的结构特征时指出，我国“以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。”@而作为司法权核心的司法审查权对于一个国家发展的意义也就不言而喻.

第9篇：司法审查制度范文

一、我国司法审查制度法律基础与美国司法审查制度法律基础存在差异

我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则；一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则；以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年4月4日全国人大通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。如第5条规定人民法院有权对具体行政行为的合法性进行审查；第11条、12条规定了人民法院受理行政案件的范围。美国的司法审查制度没有法律明确规定，而是基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于美国的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据法律的明确规定加以确立的。

二、我国司法审查的对象与美国司法审查的对象存在差异

《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《民事诉讼法》规定了对仲裁、公证和外国法院生效的判决的司法审查。因此，我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权。而美国的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为，是无限的司法审查权。

三、我国司法审查的实质与美国司法审查的实质存在差异

我国的司法审查权一是只能依法行使，二是要以行政法规为依据，因而仍然是人民法院依法对行政机关行政活动合法性和合理性进行的法律监督，不是完整意义上的司法审判权和行政管理权之间的制衡关系，对行政机关的制约作用是有限的。由于没有法律规定对立法权的审查，因而我国的司法审查没有对立法行为的审查权，不存在司法审判权和立法权的制衡因素。美国的司法审查制度既可以对立法行为进行审查，也可以对行政行为进行审查，则实现了司法对立法和行政行为的制衡作用。

四、我国司法审查的启动前提与美国司法审查的启动前提存在差异

美国的司法审查启动的前提是立法行为和行政行为违反宪法，最高法院可依职权主动进行；我国司法审查启动的前提是具体行政行为违反相关法律规定，对行政相对人造成损害，由行政相对人向人民法院申请而被动进行。

五、我国司法审查的权利主体与美国司法审查的权利主体存在差异

美国的司法审查职权由最高法院行使，地院无权行使，因为只有最高法院是，才有权进行合宪性审查,具有极高的权威性。我国的司法审查职权由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，权利主体过多，层次较低，权威性不高。

六、我国司法审查的与美国司法审查的内容存在差异

我国司法审查的内容包括对行政机关和行政相对人的主体资格的合法性、行政行为的程序合法性和行政行为的实体合法性，内容较多，范围较广。而美国司法审查制度是以实质违宪为内容，内容较少，范围较窄。

七、我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异

我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。

八、我国司法审查的范围和美国司法审查的范围存在差异

我国的国体和机制使得公权利不只由行政机关行使，法律的执行部门也不只是行政机关，因而司法审查的对象不只是行政机关，还包括对仲裁的审查、

对公证的审查、对外国法院请求协助的司法审查、对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的审查。

我国人民法院行使司法审查权只能依法律明文规定进行，不能随意推定。而且司法审查的前提是违法，因而司法审查的范围较广，而且明确、具体。

美国的司法审查以违宪为前提，范围未予明确，由最高法院法官自主确定。而且存在着关于司法审查的“推定可审原理”，即凡法律和司法判例不排除审查的，都推定法院可以审查。

九、我国司法审查的目的与美国司法审查的目的存在差异

我国司法审查的目的是纠正行政机关在执法过程中的违法行为，监督行政机关和行政人员忠实地履行，维护法律的统一和尊严，保护行政相对人的合法权益不受侵犯。美国司法审查的目的是维护国家宪法的权威，纠正一切违反宪法的行政行为和立法行为，目标要求更高。

十、我国司法审查的方式与美国司法审查的方式存在差异

我国司法审查的方式是人民法院居于中立地位对人和被诉行政机关的诉争事项依法公正裁判，对合法行政行为和裁决予以维持，对违法行政行为和裁决予以撤消；美国司法审查的方式是法院的立法行为和行政行为的合宪性直接进行审查，对违法的立法行为和行政行为直接撤消。

十一、我国司法审查的数量与美国司法审查的数量存在差异

我国的各个法院每年都审理若干行政案件，我国法院的数量较多，因而，我国司法审查的数量较多。美国司法审查由最高法院审理，数量较少。

十二、我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异

我国司法审查的职能是人民法院依法纠正行政机关和行政机关工作人员的违法行政行为，维护具体行政行为相对人的合法权益，是对具体行政行为相对人的司法救济；美国司法审查的职能是通过对立法行为和行政行为的合宪性审查，撤消违宪行为，维护宪法的最高权威，实现三权制衡，最大限度地保护人民的民主和自由。

十三、我国司法审查的作用与美国司法审查的作用存在差异

我国司法审查针对的目标是个别行政案件，纠正的是个别行政机关的个别执法行为，对本地区其他行政机关和其他地区的行政机关的警示作用不大，不。美国司法审查针对的是立法行为和行政行为，在全国范围内发生法律效力，对全国立法机关和行政机关具有普遍约束力，社会影响巨大。而且在全世界产生巨大震动和影响。

十四、我国司法审查的实际效能与美国司法审查效能存在差异