司法制度的基本原则精选(九篇)

第1篇：司法制度的基本原则范文

公司资本制度变革潮流与刑法的错位保护

公司资本制度是指在公司立法中规定的，为了有效规范公司资本的筹集和运营，切实保障资本运营效率的有关公司资本的一系列规则和机制，主要是公司资本在形成、维持和退出等方面的制度安排。

(一)公司资本制度变革趋势

1．从法定资本制向折衷资本制和授权资本制转变大陆法系国家的公司资本制度主要是建立在资本三原则(资本确认、资本维持和资本不变原则)基础上的法定资本制;而英美法系国家的公司资本制度则是在资本授权原则、资本充实原则〔4〕以及“揭开公司面纱”制度限制下的授权资本制。两大法系的公司资本制度最大的区别在于资本确认原则和资本授权原则的差异，主要是基于立法理念的不同造成的:传统大陆法系各国多以事先审查、防患于未然为出发点，实行法定资本制，强调资本确定原则，即公司设立时必须确定资本总额，在公司章程中如实记载，股东必须认足和实缴所有股份，此后公司运营过程中的增减资行为都必须经过严格的程序，有效保证公司设立时最低限度资本额的适格性和真实性，公司运行过程中资本的真实性，以防止公司设立和经营过程中的欺诈行为，维护债权人的利益和交易安全;英美法系国家则基于为投资者和公司提供便利条件、方便公司设立的指导思想，确立资本授权原则，即公司在设立时在公司章程中记载公司资本总额，股东只需认定并缴纳部分资本即可成立公司，未认定部分由董事会自行决定，随时发行新股募集，不需要进行严格的增减资程序。虽然从形式上看，英美法系国家中的公司根据资本授权原则在公司设立初始实收资本微乎其微，且出资方式复杂，这种制度设计可能被不法分子实施欺诈行为所利用，而在公司经营过程中，董事会自行决定增减公司资本，随时发行新股募集，这些公司自治的权利也可能被意图侵犯公司资本的犯罪分子利用，会不利于公司债权人和市场交易安全的保护。但“揭开公司面纱”和“资本充实”原则的适用在极大程度上削减了授权资本制的种种弊端。比如，股东在设立时如果出现资本显著不足时，可以通过“揭开公司面纱”制度使利用公司独立人格侵害债权人权益的股东承担无限责任。正是因为有了“揭开公司面纱”和“资本充实”原则的制衡，授权资本制在赋予股东及公司更多私法自治权利的同时，有效维护债权人的合法权益。反观大陆法系国家，公司设立需要足额认缴公司资本，否则公司无法成立，经营过程中再进行新股发行也受到严格限制，这一规定极有可能造成公司资本的闲置，不利于公司成立的方便和满足快速集资的弹性需求。因此，越来越多的大陆法系国家发现法定资本制过度僵化的弊端后，吸收和借鉴授权资本制度的优点，采用折衷资本制度。折衷资本制既保留了资本确定原则的基本要求，即在公司初始财产形成规模及要求上的国家强制性，又缓和了法定资本制过度僵化的刚性特点，成为大多数大陆法系国家的制度选择。我国旧公司法实行的是严格的资本确定原则，在新修订的2005年公司法中，我们在保留资本确定原则的基础上也采用了部分折衷授权资本制〔5〕。

2．公司资本制度价值理念的转变传统公司法理论认为，公司资本是公司偿还债务的物质基础，是独立承担法律责任的前提条件，是对公司债权人的信用保证。公司资本具有投资功能、责任功能、用益功能以及保障功能。而相对于其他功能而言，责任功能和保障功能是法定资本制的基石。正是认识到公司资本对于公司债权人有担保和公示公司信用的作用，法定资本制要求公司严格贯彻资本确定、资本维持以及资本不变三原则，实行注册资本法定最低资本额制度，在公司运营中公司的增减资行为都必须经过严格的程序。然而随着理论与实践的发展，人们发现公司设立时的出资额或公司设立后通过增减注册资本而在公司登记机关登记的资本额，都只是一个相对静止的概念，而公司财产在交易过程中会时刻发生变化，公司对外承担民事责任的能力和信用不是以公司章程和公司登记中的注册资本为基础的，而是取决于公司实际拥有的资产。从这个角度而言，公司资本对于公司债权人而言是虚幻的，并不十分可靠。想要通过公司资本来公示公司信用、担保公司债务的履行，为债权人提供交易安全的保障，其实际价值非常有限。因而，世界各国在公司资本制度的价值认识上发生了变化，有学者将其概括为从资本信用到资产信用的转变。以往公司资本制度价值的局限性使得各国在公司法修订中逐渐放弃了以资本为核心的公司资本制度设计。当然，不以资本为核心并不意味着对公司资本制度价值的完全否定，即便是在采取授权资本制且取消最低资本额制度的国家，比如美国，也仍然会通过资本充实原则及“揭开公司面纱”制度来强调公司资本的重要性，毕竟注册资本至少可以为判断公司信用提供一个大体参照的标准。也正是如此，在保障公司资本制度的资本三原则中，资本确定原则的地位随其功能认识的深入而有所下降，而资本维持原则和资本不变原则则因为使资本具有实际意义而发挥了越来越重要的作用〔6〕。我国也顺应了这一潮流，不仅将公司的注册资本最低限额作了大幅下降，也对增减资程序、股份回购等制度作出了相应的调整。由此可见，从法定资本制向折衷资本制和授权资本制的公司制度转变，从资本信用到资产信用的价值理念的转变，表明防止公司财产的虚化，缓和僵化的资本制度，是当代公司资本制度变革的方向。

(二)我国刑法对公司资本制度的错位保护目前我国刑法对于公司资本制度的保护最主要的罪名是虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪，都是1997年刑法典根据旧公司法的相关规定新设立的。根据旧公司法的规定，股东在设立公司时必须一次性募足其所认缴的全部资本，且注册资本达到法定最低资本额。注册资本即为发行资本，亦是实收资本。虚报注册资本罪的增设，在当时我国市场经济的转型阶段，对滥用公司制度设立“皮包公司”和“空壳公司”等扰乱社会经济秩序、损害公司信用机制的行为，起到积极作用。然而，在新修订后的公司法实施后，虚报注册资本罪即有空闲虚置之嫌。修改后的公司法采用了更为灵活的折衷授权资本制，规定在满足一定前提条件下，允许股东在一定期限内分期缴纳已认缴的剩余股权。可以看出，这种分期缴纳的方式会使注册资本与实收资本呈现分离状态，股东或发起人缴纳法定的首次出资额即可申请成立公司，注册资本可以在公司成立后法定的期限内缴足。这种缴纳制度的改变致使公司登记机关在审查阶段更关注的是实收资本而不是注册资本是否实际到位。从这个角度来说，行为人虚报的更多是实收资本而不是虚报注册资本。勿怪有学者称，新公司法使刑法所规定的虚报注册资本罪基本处于“法律虚置”的状态〔7〕。此外，虚报注册资本罪的法益也因公司法的修改而丧失刑法保护的必要性。虚报注册资本罪所保护的法益是我国的公司登记管理制度和公司资本管理制度〔8〕。根据公司法对其出资方式的修改，资本管理制度已经无法成为刑法保护的法益，而公司登记制度是否可以单独成为刑法保护的法益呢?在旧公司法中对公司的设立采取的是以准则主义为原则，以核准主义为例外的立法方式，强调刑法对公司登记制度的保护，其实质上维护的是法定资本制以及以法定资本制为外在形式的资本信用。新公司法采取的部分折衷授权资本制放宽了对注册资本的要求，公司登记制度作为一种公示手段，其功能主要是将公司信息公之于众，借以保护公司本身和债权人利益。因而违反公司登记管理制度和违反其他的登记管理制度一样，是纯粹的行政法需要解决的问题，并不能达到需要刑法介入进行刑罚制裁的程度。虚假出资罪自其产生伊始就备受争议。笔者认为，公司作为独立的商事自治主体，其对外承担责任必须以公司财产独立为保障，必须在认识到公司资本制度价值局限性的基础上，尽可能地赋予其可能承担的自治权，而不是通过强化传统公司资本制度所涵括的各种严厉的限制性规范来实现保护债权人利益的立法目的〔9〕。刑法的介入更是应该慎之又慎。再者，从法定资本制转向折衷资本制和授权资本制是公司资本制度的变革趋势，对资本信用依赖的逐渐减弱使得对虚假出资的违法行为以犯罪处理已不合时宜，与当前公司资本制度的缓和化变革潮流是背道而驰的。根据我国新公司法第28条、31条的规定，股东必须履行按期足额缴纳出资的义务，如果股东未按期履行出资义务，应承担继续履行出资义务的责任和向其他股东承担违约责任。如果股东以非货币财产出资，但其出资不足时，可以要求其承担出资填补责任，同时，在公司设立时的其他股东对该股东的出资不实承担连带责任。根据公司法司法解释#p#分页标题#e#

(三)的相关规定，股东未履行或未全面履行出资任务，公司对其股东权利作出相应的合理限制是合法有效的，比如限制利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等，或者解除该股东的股东资格。可见，新公司法认为虚假出资的行为是一种民事违法行为，需要承担违约责任。而通观各国立法，一般也是在公司法中规定，如果因估价不妥而出现的公司资本不充实的，设立股东或发起人应承担连带的财产价额填补责任，鲜有对虚假出资行为在刑法中以犯罪论处的〔10〕。与前两者侵犯资本确定原则的罪名不同，抽逃出资罪主要是对资本维持原则的侵害。资本维持原则是指公司在其存续过程中应保持与其资本额相当的财产。正如前文所述，公司注册资本额只是公司章程以及登记机关所公示出来的公司财产信息，是公司设立时的股东认缴或认购金额或公司设立后通过增减注册资本而在公司登记机关登记的资本额，是一个静态的数额，而公司在成立后真正能为公司偿债担保的是公司的自有财产。为了避免作为公司真正信用的公司资产与公司资本及实缴资本相脱节，使公司资本具有现实意义，切实保护债权人利益和交易安全，防止公司经营中的欺诈行为，各国在公司法的立法中，都越来越重视资本维持原则对具体规范设置的指导作用。抽逃出资罪在维护公司资本、联结公司形式与实质资本方面发挥了积极的作用，也契合公司资本制度的轻缓化变革，重视公司资本制度而又不盲目依赖公司资本制度的价值功能。然而，在罪名的设置上，抽逃出资罪仍与公司法的规范有一定的理念冲突，存在衔接不够的问题:首先，抽逃出资罪的立法宗旨是预防和制裁公司成立后违反公司资本维持原则的犯罪行为，规范的是公司设立之后的抽逃行为，但是，根据公司法的基本理论，在股东、发起人经过法定的程序合法出资，公司依法设立以后，就丧失了对其拥有的财产所有权，占有、使用、收益以及处分的财产权利归公司所有，因而准确地来说，抽逃出资罪中使用“出资”这个词表达上存在问题，有违公司法的基本理念。其次，如前所述，股东、发起人出资后，不具有对该财产享有直接支配权、经营权和管理权能，能代表公司行使公司财产法定支配权的只能是公司的业务执行机关，股东无法实施“抽取”公司财产的行为〔11〕。但在抽逃出资罪的主体设置中，作为在实践中能够实际实施抽逃出资犯罪行为的公司业务执行人并未被规定为犯罪主体，而依公司法基本原理和规定无权实际上也不可能实施该罪的“股东”和“发起人”却被涵盖其中，可见抽逃出资的犯罪主体的设定与公司法的基本原理与规定存在矛盾，需要进行调整。再者，抽逃出资的行为十分复杂，在司法实践中往往和民事违法行为难以区分，比如，抽逃出资与股东借款，抽逃出资与违规减资，以及抽逃出资与非法分配利润等行为的区分，且举证十分困难，而罪状的设置太过空泛，“两高”的司法解释也并未对“抽逃”进行明确解释和界定。

这样既不符合罪刑规范实定化的要求，又造成司法操作的困惑，同时还可能因与民事违法行为区分不清而造成刑法对公司私法自治空间的侵噬，极易损害投资人的投资热情，危害公司制度的健康发展。因而对抽逃出资罪需要进行修改，使其既能发挥对公司资本维持原则的保护作用，又不会造成过度干预公司自治权利行使的后果。另外，对于复杂多样的公司资本犯罪行为，只规定抽逃出资罪并不能适应现实情况的需要，因此在完善抽逃出资罪的同时，还应当增设相关罪名，以达到维护公司资本制度的目的，实现对债权人利益和交易安全的保护。

我国公司资本制度刑法保护的重构

通过对公司资本制度变革潮流的梳理发现，公司资本制度的变革建立在对公司资本制度的价值有限性上，一方面，我们不能完全否定资本制度的价值，财产独立必须借助于以资本制度为核心的若干具体制度的保障;另一方面，我们必须认识到公司资本制度价值的局限性，静态的公司资本注册数额与动态的公司资产之间的统一与分离的关系，必须在资本维持原则与资本不变原则的指导下，采取有效措施防止公司财产独立的虚化。因此，我们在对公司资本制度进行刑事立法保护时，需要注意以下问题:第一，公司法立法在反思有关公司资本制度的各种限制性规范时，刑法立法也需思考，通过严厉的限制性规范，甚至过度的国家强制来实现公司资本制度有限价值的做法是否合理。刑法立法对于公司法取消或弱化那些建立在资本价值神话基础上的若干规范时应当如何应对?比如，最重要的问题就是公司资本犯罪的犯罪圈应当如何设定，虚报注册资本行为与虚假出资行为是否应当被规定为犯罪。第二，在公司法立法对资本三原则的内在逻辑进行调整的同时，刑法立法也需要思考，我们对于资本维持原则和资本不变原则的刑法保障力度是否应当加大，尤其是其他危害公司资本制度的行为，刑法仅有抽逃出资罪一罪规范，应当如何应对?出于对这些问题的考虑，笔者认为，对我国公司资本制度刑法保护的立法需要作出以下调整:

(一)废除虚报注册资本罪与虚假出资罪。首先，虚报注册资本罪缺乏可罚性基础，已不符合当代公司资本制度的价值理念。传统公司法理念认为，注册资本是公司运营和独立承担责任的物质基础与前提，也是刑法设置该罪的原因所在。立法者认为虚报注册资本额的行为会因为公司在未来无法承担与之虚报数额相适应的法律责任，危害社会交易安全和债权人的利益。这种认识实际上是把静态的衡量标准引入对市场风险的判断之中，在重视资本的责任和保障功能的同时忽视了资本的投资和收益功能。虚报注册资本的公司有可能经过自身发展具备与虚报注册资本规模相适应的法律责任能力。该罪的设置建立在以资本为核心的公司资本信用体系上的，实际上是“惩罚公司不能对外承担财产责任的可能性”〔12〕，显然是不合理的。其次，在实际生活中，由于新公司法对公司资本制度的修改，虚报注册资本罪基本上处于“法律虚置”的状态。如上文所言，修改后的公司法规定股东可以分期缴纳资本，注册资本与实收资本经常处于分离状态，而公司登记机关此时审查的往往是实收资本而非注册资本，因此，在分期缴纳资本的情形下，虚报的是实收资本而非注册资本。根据公司法“首次出资额不得低于注册资本的百分之二十”的规定，注册资本越高，意味着首次出资额缴纳的就越多，成立公司的难度也会越大，虚报注册资本的行为不仅无益于公司的设立，反而为其设立行为增加了难度。在加之对法定最低出资额的调整，进行虚报资本额的行为也大幅减少。因此，无论是从理论还是从现实情况来看，都需要对虚报注册资本罪进行取消。虚假出资行为应当“非犯罪化”的理由，上文中的第二部分已有详细论述，此处不再赘述。笔者主张对虚假出资行为追究民事违约责任，补足出资，对于极其严重的虚假出资行为，公司有权决定对该股东、发起人进行合理的股东权利限制，甚至可以作出解除该股东股东资格的股东会决议。#p#分页标题#e#

(二)改抽逃出资罪为抽逃公司财产罪。对于抽逃出资罪的修改，首先必须对其罪状部分加以描述，明确对“抽逃”行为进行界定，区分犯罪行为与民事违法行为。根据公司法的基本理论，在实践中典型的抽逃行为应当体现为公司的董事、经理等公司业务执行人将与公司注册资本相适应的公司财产非法分配或转移给公司股东的行为。其次，抽逃“出资”的“出资”一词的使用存在问题，可以将其改为“公司财产”。再者，犯罪主体不应该是股东、发起人，应修改为公司的董事或经理。因此，抽逃出资罪应该改为“抽逃公司财产罪”，是指公司的董事、经理等公司业务执行人将与公司注册资本相适应的公司财产非法分配或转移给公司股东，造成公司注册资本减损，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的主体应为公司业务执行人，在我国主要是指公司的董事和经理，如果股东兼任公司的董事和经理的，可以成为本罪的主体;主观方面应为故意，不以非法占有为目的;本罪行为主要是侵害公司资本制度中的资本维持原则，但抽逃行为并不必然导致债权人利益和社会经济秩序和交易安全的损害，因此本罪的客体应为单一客体，即公司资本制度;客观方面主要表现为非法分配或转移公司财产，造成公司与其注册资本相当的财产减少的行为，并且数额巨大，后果严重。

(三)增设欺诈增资罪。抽逃公司财产罪的设置主要是针对在公司运营过程中非法减资行为，而增设欺诈增资罪主要是为了规制公司运营过程中的虚增资本的行为，都是对公司资本制度中资本维持原则的侵犯。欺诈增资罪，是指公司为了达到公司增资的目的，违背公司法规定的原则和程序，虚假陈述或隐瞒真相进行欺诈增资，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。欺诈增资罪的主体应为公司，具体实施犯罪行为的主体是董事、经理等代表公司意志的公司业务执行人，属于其直接负责的主管人员和其他直接责任人员;主观方面应为故意，以公司虚增资本为犯罪目的;本罪行为主要是侵害公司资本制度中的资本维持原则，客体为公司资本制度;客观方面主要表现为违背公司法规定的原则和程序，虚假陈述或隐瞒真相进行欺诈增资的行为，并且数额巨大，后果严重。

第2篇：司法制度的基本原则范文

摘要：印度司法审查制度是一项重要的制度，印度司法审查的制度功能主要是对立法和行政的制衡约束，本质上是各种社会利益的博奕过程，表现为司法实践中司法能动主义和司法节制主义的取舍。

印度宪法第32条和136条规定了最高法院的司法审查权，第226条和227条规定了高等法院的司法审查权。通过司法审查，印度司法部门有权对在议和己施行的法案进行监督审查，有权对所有政府和公共行政部门的行为进行审查。

一、印度司法审查程度

早期印度最高法院对司法审查持一种十分谨慎的态度。在引入英国法上的有限司法审查制度后，最高法院通常采取的是一种“亲立法”的态度，对立法的审查持较为温和态度。但后来许多法官开始打破这一陈规，尤其在20世纪60—70年代的一系列财产权案件中，与国会形成尖锐的观点对立，以致于在很长时期内，司法和立法形成互不相让的态势。常常是在一个最高法院的裁判后，国会立即通过一项法令，宣布法院裁判无效，接着最高法院又重新确认以前判例的效力，如此反复。法院和国会在其他的如修宪权等问题上也总是争执不下。实际上司法与立法的冲突在于其不同的价值理念的冲突，国会试图倡导民众导向的社会政策，而最高法院则以维护个人基本权利为取向，两者对有关宪法的解释上存在分歧。这样，如果国会在立法中的立场与最高法院代表的大资产阶级的基本价值相抵触，其立法努力就可能被最高法院挫败。在20世纪80年代以前，最高法院常常面临强烈的政治压力，要求最高法院偏重于关注资产阶级利益。从1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多个联邦法和邦法律的案件构成违宪。

司法与立法在经历了紧张对峙阶段后以司法部门的胜利告终。司法部门在体系中取得十分重要的地位。尽管司法审查的早期实践偏向于维护资产阶级利益，但司法审查在司法实践中的确立，也一定程度上促进了印度宪法保障的民主和权利的发展。印度法院对一系列指控违反了印度宪法规定的基本人权的案件进行了司法审查。最高法院的立场是，任何涉及试图修改宪法的立法或影响公民权利的法规都须经受司法审查。印度司法审查也对制约行政和立法权力起到一定的作用。司法审查从初期的立法审查延伸到一切政府或行政行为。可以说除了在特定案件中，法院自己节制司法权力，司法审查几乎没有边界。

二、政治问题的司法审查

在司法审查实践初期，印度最高法院曾经认为，如果案件涉及到政治问题，则不适用司法审查。但后来这一立场慢慢有了变化，在KeshavananchBharathi一案中，法院指出，“涉及篡改宪法的案件进行司法审查可能会涉及政治问题，但也只有法院才有权裁判案件。解释宪法的权力应归于国家司法权”。1978年最高法院对《特别法院法》进行司法审查时，大多数法官认为，“《特别法院法》法案的立法目的是确保在紧急状态期间，被控有罪的高官能受到迅速有效的审判。这项法案的立法政策可能带有政治性，但是法案是否构成违宪无效的问题本身并非是政治问题，因而法院不能拒绝作出裁判”。锄法院的立场是，尽管在司法审查案件可能涉及政治问题，但是任何行政行为或法案如果违反宪法，司法审查也照样能审查其效力。法院的这一立场在后来的一系判例中进一步得到明确，如在s．R．Bommai案中，法院判决认为，“总统在州总督报告的基础上形成的观点可能基于他的政治判断，因此不宜进行司法审查。否则司法会陷入复杂的政治纠葛，这是法院应当避免的。因而，法院不能禁止总统行使宪法授予他的权力，除非他邪恶地滥用权力”，但法院又指出，“司法审查虽然不能审查总统的主观判断，但可以审查总统作出决定所依赖的基础。”⑤从这些判例中可以看出，印度法院在处理司法与政治的基本立场是，司法部门在裁断涉及政治的重大事项时应谨慎地发挥其司法审查作用，并且在处理案件时有所节制，以免借助司法审查权力而僭越宪法赋予的立法和行政权力，但同时司法部门又要尽量减少总统的权力滥用。司法审查应在越权和监督上做到适当的平衡。

三、司法审查的宪法基本原则地位

1973年，最高法院在具有里程碑意义的KeshavandaBharathiv．StateofKerela判例中提出了司法审查的基本原则。立法机关可以对宪法进行修改，但不能改变宪法的基本原则，如果违反宪法基本原则，则构成违宪。一般认为印度宪法基本原则有以下五个基本要点：宪法的至高无上地位；共和制和民主的政府形式；宪法的世俗性；立法、行政和司法的分权；联邦制。这些基本原则贯穿于印度宪法序言和整个宪法的框架。宪法基本原则又是建立在公民自由和尊严的基础上，印度宪法规定，不得以任何形式的法律剥夺公民的自由和尊严。这些宪法基本原则仅是原则性的，并未穷尽限制修改宪法权力的所有情形。

在其后一系列案件中，法院又进一步确认司法审查为宪法的基本原则之一。在1980年的P．N．Bhagwati，C．J．，relyingonMinervaMillsLtd((1980)3SCC625)和1987年的S．P．SampathKumarv．UnionofIndia((1987)1SCC124at128)案中，法院认为，司法审查是宪法的基本的和本质的特点。如果司法审查权被绝对剥夺了，宪法则无生命力。法院进一步指出，如果立法排除了最高法院所享有的宪法赋予的司法审查权，而又无其他可替代的司法审查机制，则违反了宪法的基本原则，则此项立法超越了国会立法权力范围。在1997年L．ChaiadraKumarVUnionofIndia((1997)3SCC261)案中，宪法法庭更加明确地指出，“宪法第226和第32条分别授予最高法院和高等法院对既有立法的司法审查权是宪法的不可分割的、本质的要素，司法审查本身构成宪法的基本原则之一”。

印度最高法院通过判例确立了司法审查为宪法的基本原则，这在印度和法治中的作用不容忽视，对于提升司法制衡立法和行政权力起到了重要作用。但是赋予司法审查绝对权力，实际上曲解了权力制衡理论，一定程度上也导致了司法权审查权的扩张和滥用。

四、司法能动主义司法审查的扩张

20世纪80年代以后，公众要求政府严格依照宪法和法律行政、期望借助司法推进行政改革的呼声日益高涨，司法部门也因应民众要求而开始采取司法能动主义立场。

在MenakaGandh等其后的判例中，最高法院推动实施宪法中保护公民基本人权的条款，并寻求印度法律符合全球保障人权基本法理的潮流。法院人权保障诉讼的成功得益于一系列程序法上革新，如在程序法上引入了社会活动诉讼、公益诉讼等新的制度设计，使社会弱势群体能够较容易地进入司法程序。印度法院还试图通过解释宪法条款实现其司法目标。在20世纪80年代和90年代初期，印度法院几乎改变了它传统上作为一个简单法律执行机构的性质，它的许多裁决给印度社会带来政治、社会和经济的巨大变革。

司法能动主义虽然发挥了法院积极监督行政和立法权力、有效行使司法权的作用，一定程度上推动了印度法治的提高。但另一方面，最高法院司法能动主义的新角色也在受到批评，许多批评者指责其违反了分权的原则，尤其是最高法院就行政行为制定的一些政策和指引，受到广泛批评，被认为借越了行政和立法的权力范畴。由此，限制司法审查的权力也成为印度法治新的任务。

五、司法审查权的限制

1．司法审查权限制的原因。首先，如上分析，限制司法审查权是为了避免司法对行政和立法的过度干预。对印度法院采取司法能动主义的立场和司法审查的横向扩张，人们一直是持一种推崇和怀疑交杂的复杂态度。对其推崇是因为，司法审查对宪法的创造性解释，可以起到对立法和行政权的有力制约作用；但同时，人们又对司法审查权有可能超越立法和行政权心存疑虑。其次，人们认为，由于司法审查通常涉及重大问题，如果不对其加以适当规范，司法审查中的主观要素可能会造成重大的社会政治后果。正如印度最高法院法官Dwivedi所指出的，复杂的政治活动中夹杂着众多的基本社会政治价值选择，法庭不可能承担这一功能。法庭在缺少任何明晰的宪法标准和充分证据的条件下，对基本价值的取舍必然是带有主观性，法院的判决因而不可避免地受法官个人偏好的影响。法官的主观性因而降低了法律的确定性，而确定性正是法治的本质要素之一。实际上如果稍加分析最高法院在宪法的基本问题上的裁决，可以发现不同的法官在一些宪法基本问题，如国会的修宪权、联邦关系、总统权力等上面存在不同的观点和意见。

2．对司法审查限制的内容。印度传统上对于司法审查的限制主要是宪法和程序法的限制。程序法上的限制主要是两项原则：一是懈怠拖延原则(DoctrineofLaches)，即对因懈怠而丧失权利者，法院不再给予救济；二是既判力原则(resjudicata)，即法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。印度法院虽然开始反对在宪法和程序法以外对司法审查进行其他限制，但从20世纪90年代以后还是在社会压力下开始实行适度的司法自我节制主义。

在对立法的司法审查方面，司法的自我节制表现在，一项立法在受到违宪指控时，它应当还是被假定为是合宪的。即一项法案在未受到正式裁定违宪之前，它就是合宪的，而要证明其违宪的责任则由法院承担，法院须清楚地证明该项法案违反了宪法基本原则。法院在提起合宪性审查申请时有时要采用一种释宪技术，即“被审查法案条款的一种解释合宪，而另一种解释则构成违宪，则法院倾向于前一种解释。”但有时这种解释也取决于法官的个人观点和价值取向。

在对行政行为进行司法审查时，行政行为案件中的合宪性假设比起立法来说相对较弱。但在立法明确为行政机构留有行政裁量权余地时，法院则也应采取司法节制主义的态度。也就是说，法院不能对行政裁量权的合宪性提出质疑，除非行政部门存在滥用行政自由裁量权或行政不作为情形。

第3篇：司法制度的基本原则范文

关键词：信用；技术性；形式化；物化；信用利益

信用一般有两种含义，一是以诚信任用人，信用使用。二是遵守诺言，实践成约，从而取得别人对他人的信任。即诚实不欺1.信用是市场经济的内蕴要求，是人类社会的理想在商事领域的体现，是商事组织和行为的道德基础，是对当事人利益的公平较量，在商法中应该具有基本原则的地位。“基本原则是规制规则的规则，它控制着法律规范的适用情况，使其每一次适用都能达到正义的效果。”2民商法的基本原则体现了市场经济关系的自然属性，是立法者设置有关市场关系的权利义务、创设法律制度的指导思想。商法本质上是调整资本谋求价值增值的活动，这一活动具有营利性、经营性，营利调节机制是它特有的机制。商法将营利视为自己的宗旨，创造了自身的价值体系和新的原则。3民法具有伦理性，关系人们的日常生活，调整人身关系和财产关系，要求人们之间进行交往必须遵守诚实信用原则。诚实侧重于主观方面的要求，是人们的内心对于诚实不欺的道德信守；信用侧重于外在的行为方面，要求人们处理相互之间的关系必须讲信用。商法具有技术性，调整的是人们的营利性的财产关系，基本不涉及人身关系。在商法中，为了适应迅捷、快速的交易方式，保证动态的交易安全，体现效率的优先价值，更为重视外在的信用，难于直接地深入到诚实的层次。商法中的信用原则乃市场运行的直接要求，超脱于普通生活中的诚实。

一、确立商法的信用原则的依据

确立商法的信用原则的依据有三个：商法的调整对象是信用原则的客观依据，商法的价值取向是信用原则的主观依据。商法的技术性特性决定了商法中的信用原则的性质。

1.商法的调整对象是信用原则的客观依据。

商法的调整对象是商事关系，这种独立的调整对象决定了商法成为一个独立的部门法，这种客观社会关系及其内在要求是我们认识商法原则的出发点。社会的物质经济条件培植了人们的法律需要，又决定了法律的本质和内容，在立法中应该尊重和反映客观规律。“立法者应该把自己看成一个自然科学家，他不是制造法律，不是发明法律，而仅仅是表述法律。4”商事法主要规范发生在商事活动中的个人之间的关系，这一关系是围绕企业经营发生的法律关系，商法确认的权利是企业从事商事活动的权利。“在近代经济发展中，人们已将营利视为商的本质。这种行为不仅表现在买卖行为之中，也发展到批发商、货物运送、仓库业、银行业、损害保险业等，并且发展到与商业没有直接关系的人身保险、旅客运送、制造加工业、印刷业、出版业等。”5商事法还具有独特的调整机制——营利机制。维护自然人和企业的营利是商法的宗旨。如组织企业，确立自由经营原则，充分利用票据、股票、债券、保险等手段，达到营利目的。

商法与民法调整商品经济的不同方面，民法反映商品经济的一般性条件，体现了商品经济存在的基本前提要求。即：主体地位平等、意思自治、行为自主自由。在民法关系中，人们交流物质直接是为了日常生活的需要，与生存发展具有更直接的相关性。传统民法中，民事主体假设为均质的人，地位平等，行为自主，意思自治，遵循自愿、公平、诚实信用的原则。商法反映的是商品经济的技术性条件，是一种专业化的条件。对应的是资本追求剩余价值的属性，商人追逐利润的品质、市场经济扩张的性质，社会持续发展的要求。在商事关系中，人们所参与的是市场营利活动，这部分财产所运用的目的直接为营利，为个人发展和自我实现需要，对市场风险的承受能力要求更高，这是商法中确立有限责任和交易形式化、技术化的依据所在。在商事关系中效益比公平更重要，或者说商法中的公平赖以实现和发展的基础是效益，在此，这两种貌似冲突的价值取向在资本增值、市场扩张和社会发展的基础上取得了一致性，信用原则正是这种营利性关系的内在要求。

商事关系基本不涉及人身关系，以财产关系为基本内容，财产的用途以营利为目的。商法的繁荣以商品经济充分发展为基础，商事法律关系主体以组织化企业为基础，规模有大小之分，市场能力有高下之别，商法关注组织化、专业化、具有规模优势的企业在市场经济中的适应性与功能的优越性。商事法律关系的内容以商事组织和行为中围绕营利活动所形成的权利义务关系，商法中权利义务的设置是以精明的商人、快捷的流转、巨大的风险为考虑的前提。马克思·韦伯认为：现代市场经济的参与者特别重视对于长期利润的精细和有系统的计算，而不是通过简单的投机行为和短期行为获取暴利。由于现代经济是大规模经济，需要集中大资金，利润回收需要多年，生产和销售常常是跨地域的，而在这种广阔的时间和空间中有可能发生许多不测事件，投资风险很大。6商事法律关系的客体是行为和价值化的财产。在这种商事关系中，充分尊重人性中内在的积极进取、趋利避害的本能，不应该深入动机层次要求善意，过分施于道德禁锢；只能以外在的制度化、形式化的信用原则予以规制。

2.商法的价值取向是信用原则的主观依据。

法律对于客观社会关系的调整，是以立法者的主观意志为中介的，立法者的利益和取向影响法律制度的设置。在制定法律的时候，立法者自己的意志、愿望、要求和认识必须符合法律的调整对象、法律的形式所固有的性质、特点和规律以及法律所应具有的道德准则和价值取向。7但法律不仅是对于社会生活的反映，而且还是按照一定的理想的模式来对于社会生活进行塑造，包含着立法者的价值取向，法律必须具有一定的内在的道德性，即法律必须符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致。8商法的理念是营利，效率和安全是商法所追求的基本价值目标。哈伦·斯通指出“法律是适应人们需要的一种人文制度，法律并不是目的，而是达到目的的一种手段，以便适当地管理和保护政府所特别关心的那些社会和经济利益而予制定成法律，只有通过法律的合理调整以改变经济和社会需要，才能达到上述目的。”9现代商法的营利理念必须在市场活动中实现，信用是市场关系内蕴的要求。作为商事主体的企业是市场经济的微观基础，是市场关系中的存在物，企业必须适应市场的四种机制：利益机制、供求机制、价格机制、竞争机制，并与市场机制具有呼应和互动能力，每一种市场机制都以信用为保障，信用是企业与市场的契合点。从法的社会功能上考察，商事法是发展法、动态法。商事活动谋求的是超过资本的价值并进行分配，商法设置并保证的营利机制，具有直接促进社会财富积聚和增长的社会功能；商事法律关系是处于组织状态和营运状态下的财产关系，商法所确定的组织制度和交易制度与市场发展的水平和状态有着直接的对应性，对于信用提出更高要求。一旦信用的缺失，在微观上导致企业经营效益低下，最后被淘汰出局；在宏观上导致市场运行的阻碍和无效，经济效率低下，社会发展停滞。商法所追求的效率和安全基本价值目标要求信用原则予以保证。

3.商法的技术性特性决定了商法中的信用原则的性质。

商法具有突出的技术性特性，商事交易具有集团交易的的特征，商事契约常常是由不特定多数人的公众为一方缔结的。商法中的法律事实是通过以技术特性所表示的商色彩表现出来的，这种商色彩是从营利的投机买卖中演绎出来的特性，是以“集团性”和“个性丧失”为内容。“资本主义生产方式的前提是为贸易而生产，是大规模的销售，而不是面向个别顾客的销售，因而需要有这样的商人，他不是为了满足个人的需要而购买，而是把许多人的购买行为集中到他的购买行为上。”10在市场经济中作为基本的市场主体的企业是人们依法组织起来的营利组织，公法因素作为一种技术手段引进商法，在商事组织和商事行为中广泛存在。企业法既是组织法也是行为法，性质上是公法与私法的结合，其中私法因素所反映的性质要求是公法因素发挥作用的基础，体现为强行规范的公法因素存在的目的是为商事关系服务。技术性贯穿于商事关系的各个方面，一方面，技术本身是无色彩的中性物，但是，技术性的制度和规则设置必须接受信用作为价值指导；另一方面，技术性的制度和规则具有非伦理性的特点，只能从外在关系方面从表层意义上遵守信用原则。

二、商法中信用的特征

1.商法中的信用注重信用外观。

注重外观的作用在于保护交易安全，妥善的交易安全保护方式是商事交易快速、便捷的基础。商事关系中的权利外观是为了权利行使和制度运行的技术设置。在股份有限公司中，首先对于各种出资的具体形态进行抽象化，舍弃具体的表现形态，以货币表现为价值形态；然后，量化为等额股份，将股权与证券相结合，以股票的外观出现。商事交易奉行外观主义，以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。在法律现象中，本质和外观不一致的场合是经常出现的，依外观主义，法律行为完成之后，出于对于交易安全保护的考虑，原则上不得撤消已经完成的交易行为，对于当事人之间的信用关系，必须予以尊重和保护。在商事法中许多方面贯彻了这一精神，并用具体制度加以落实。例如，公司债券是公司债的法定形式，公司不以公司债的形式形成的债务就不是公司法上的公司债。11由于商事交易注重快捷、便利，在快捷的交易中维护安全，注重形式理性的市场经济和法律制度将从整体上带来更大的社会利益和秩序。商法的交易迅捷是瞬息万变的市场所要求的，具体表现为交易简便性原则、短时效原则、定型化交易原则。商法上对于交易安全维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义。

2.商法中的信用是一种物化的信用。

商事信用的基础是财产，信用的保障最后要通过法律责任来实现，商法中的责任主要是财产责任。商品交换是将价值作为标准，不考虑交换者的地位和品行，在发达的商品交易环境中更注重物化的信用。我国公司法第3条规定：“公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”全部资产不仅包括流动资金、商品，还包括厂房、设备、生产工具等固定资产，也包括知识产权、债权、股权等无形资产权，还包括土地使用权等其它物权。公司的成立、存在和运行均以资本为物质基础，传统公司法中强调资本确定原则，资本维持原则和资本不变原则。资本确定原则是指发起人在设立公司时，必须在公司章程中对公司资本总额作出明确地规定，并且，由公司章程规定的资本总额必须由发起人和认股人全部认足并募足，否则，公司不能成立。其功能在于保证公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为。资本维持原则是指公司在存续过程中，应该经常保持与其注册资本额相当的财产。其实质是要公司以具体的财产来充实抽象资本，目的之一是为了保证公司有足够的偿债能力，以达到保护公司债权人利益、维护公司信用基础。资本不变原则是指公司资本一经确定，非依法定程序变更章程，不得改变。其本意之一是为了防止公司随意减少公司资本而损害债权人的利益。12减资会在事实上减弱公司对债权人利益的保护力度，并有可能危及社会交易的安全，故必须衣法定的条件及程序进行。在我国，任何情况下减资都不能减到法定注册资本以下。13利润分配方面确定非有盈余不得分配的原则，目的是为了维护公司的财产基础和信用能力。

3.商法中的信用是一种制度化的信用。

商法中的信用需要通过一系列的信用制度来实现，商事信用是在获得独立的制度结构和价值结构之后得以生成的。商法中的权利是抽象性的、技术性的，商法借助公法因素来实现制度化的信用。企业以注册登记为合法性认定之程序，其成立须以取得营业执照为标志。信息披露制度是商事关系中信用保证的核心制度，上市公司负有将有关信息公开的法定义务，中介机构以社会公信人身份出现，提供资产评估报告与验资报告。信托制度的设计使人们可以将财产所有权通过交给受托人行使，克服自己运用财产能力的局限，获得更高的使用效率。商事交易的公示制度要求企业依照商法的规定，公开交易中公众应该知道的重要事项。在商法活动中当事人无不具有了解对方当事人的能力、资金、权限的动机。但是，如果依据当事人一方进行调查，则会遇到许多障碍，将公示企业交易事项制度化适应了商事信用制度化的需要，这些制度可以预防一般公众在交易中受到不测的损害。商事交易的要式主义要求商事交易形式必须严格依据法律的规定，任何交易的当事人不得加以变更，通过商事交易的要式主义来维护市场信用和交易安全。为了促进当事人建立巩固的交易基础，确定交易安全，实行某些合同的定型化和商事文书规定事项的法定化。

4.商法中的信用是对社会公众的信用。

现代市场经济以跨越时空的非人情交易为典型特征，契约给人们选择交易对象的自由，但是受制于专业分工、信息不对称决定了双方在议价能力上的不平等。商法中的信用形成并存在于“经营者——顾客”双向交流与整合过程中，信用的形成和维护建立在市场基础上，商事权利的存续状态要取决于竞争的自发调节。单纯的私法自治无法平衡巨大的商业和市场风险。私法自治指私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法的适用。但是，商法中的信用是一种对公众和社会的信用，通过许多强行规范予以保证，从而使商法渗透了公法因素。公司法是公司形式变更的决议体现了全体股东意思自治的表示，然而，为保护市场经济安全，法律要求公司形式变更具备一定条件并按照严格的法定程序进行。证券市场中的信息披露制度，其对象就是社会公众，因为公众是潜在和实在的利害关系人，公司财务会计信息虽属公司内部事务，但涉及股东、债权人乃至社会公众的利益。

三、信用原则的表现

作为原则，贯穿在商事活动和商事立法、执法、守法的全过程，对于商法规范、制度具有指导作用。具有多种表现形式。

1.作为商事制度和商事关系基础和内在的信念存在于市场主体和市场行为之中。

市场经济是信用经济，在市场经济条件下，生产过程服从于资本的运动过程，生产的直接目的是为了获得交换价值。信用构成商事法律制度设计和运行的基础，当事人打交道需要维持一种最低限度的互信与尊重。这种信任构成交易得以成立的起点和据以展开的基石交易的顺利进行必要要求引进信任机制，形成一套处理风险和信息的制度。14在原始的商品交易中为了使用价值的生产和交换，因为受制于自然人具体生理需要和物的功能发挥的范围和过程，流转低速，注重产品的个性，信用存在于熟悉人之间的面对面的交易之中，信用要求较低。在陌生人之间展开的、跨地域、大规模、高效率交易的现代市场经济中，信用作为内在的信念存在于市场主体和市场行为之中。“即使公司在文化上和心理上倾向于采取投机主义的行动的时侯，他们对声望可能怎样影响未来利润的关注也可以防止其采取这样的行动。”15.商事企业本身包含有信用要素。公司的存在和运行均离不开信用，依据公司的信用基础为标准，可以划分为人合公司和资合公司。人合公司中，股东个人的信用状况和社会影响是主要的，资本则处于次要的地位。交易者与公司打交道，主要是对于股东个人的信赖。资合公司中，资本信用程度、规模大小是主要的，股东个人的信用状况可以忽略不计。有限责任公司兼具有人合性和资合性，是人资两合公司。不出资的人不可能成为公司的股东。如果一个人仅有资金可出，而与其它出资人不存在任何信任关系，也是不能成为有限责任公司股东。资金的联合和股东间的信任是有限责任公司两个不可或缺的信用基础。16发行公司债，是公司负债经营的最常用的一种方式，由于公司债的特点及其发行方式的公开化，为了保护社会公众的利益，防止不具备偿债能力的公司向社会滥发公司债，各国法律对于公司债的发行条件都有些具体规定。同时，市场信用水平成为衡量市场品质的标尺。

2.信用在市场中表现为一种信用利益。

信用在市场中表现为一种信用利益。西方少数国家允许以劳务和信用向有限责任公司出资。在民事权利体系中，信用权是受到法律保护的资信利益，是一种无形财产权。在市场经济条件下，信用利益从精神价值向财产价值不断扩充，成为一种与创造性成果权、识别性标记权相联系而又有区别的新型无形财产权。17商誉是商事主体对于信用追求的成果，商业信用积淀形成“商誉”，商誉本身是一种极具资产价值的“关系”。企业一旦拥有商誉，也就赢得了长期交易，等于获得了一个有组织的市场，从而拥有稳定而广泛的市场份额，也就具有了获得未来利润的能力。商誉一种现实的、能获取未来经济利益的“资产”，是一种具有私人财产权属性。18

3.信用的作用在于赋予法官以自由裁量权。

信用原则在司法中的作用在于赋予法官以自由裁量权。在商事关系出现异常状态情况下，必须通过诉讼程序予以救济，法官及仲裁员处理商事案件时贯彻信用原则，主要体现在公平保护各方当事人的权利，平衡当事人的利益。在我国的民事诉讼中，确立了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，其中“法律”既包含法律规范，也包括法律原则，法律原则是法。在立法上，需要明确规定信用为商法的基本原则，而且还应根据需要制定若干体现信用原则的具体条款。便于司法部门对整个司法过程运用，对商事关系进行监督和指导，以维护公众利益和社会经济秩序。

「参考文献

1.17.吴汉东：《论信用权》[M].《法学》2001.1（41-48）。

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10.（德）马克思：《资本论》[M]第三卷，人民出版社1975版，第365页。

11.12.13.顾功耘：《公司法》[M]，北京大学出版社2001年11月第2版，第79、69.70、77页。

14.18.谢晓尧：《论商誉》[j]，《武汉大学学报》（社科版）2001.5（550-556）。

第4篇：司法制度的基本原则范文

    内容提要: 与收购相比,我国上市公司反收购的制度体系尚未建立。我国《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等规范企业行为与证券市场的法律、行政法规都未能将反收购规制问题妥善解决。尽管2006年9月1日起经修订施行的《上市公司收购管理办法》对上市公司反收购行为进行了原则性的规制,但对于目标公司可以采用的措施以及目标公司进行反收购的权利和自由空间而言,《上市公司收购管理办法》的规定还远远不够。本文在理念及原则的基础上,对包括现在有的、未来将会出现的上市公司反收购措施进行价值判断,进而对引导目标公司进行具体措施的选择方面进行了一定的理论探索尝试。

    以上市公司为目标的收购和反收购活动在中国市场上已日渐活跃。对收购行为而言,国内在《公司法》、《证券法》等立法层面已经有了若干基础性规定[1].

    虽然收购法规仍有很多值得检讨之处,但与之相比,对反收购的立法尝试更显单薄。实务中,“毒丸”等反收购措施作为“舶来品”已经由上市公司广泛应用。理论上,对其相容性和协同效应,迫切需要将其置于中国法律体系中进行研究。本文将遵循“理念——原则——制度”的逻辑层次,为理论研究提供一般性的、普适性的标准,进而为上市公司采取反收购措施提供指引,满足实务需要。

    一、上市公司反收购措施的立法理念

    “理念”,在现代汉语中的基本含义是观念、想法、思想等,更指最一般的、基本的观念、思想倾向和追求等。江山老师指出:理念,即是内在精神,直至最高本体;理念,即哲学问题的解释和解决。本文认为,理念是一种最高准则,是在立法过程中所蕴含的法律内在精神和最高原理,法律原则及制度都是其具体体现。

    (一)不偏不倚、力求平衡的中立性理念

    所谓“中立性”,是指就目标公司(target company)的反收购措施,采取一种中立的、不偏不倚的立法追求,既不能为了方便目标公司的反收购而放松甚至放纵对其所采取措施及该措施所导致后果的约束,又不能一味设置障碍增加目标公司通过反收购措施维护自身权益的阻力。本文认为,这种“中立性”的立法理念源于以下几个方面:

    1.和收购立法“中立性”的配合

    实际上,对上市公司反收购措施采取中立性的立法态度源自于收购立法“中立性”目的的配合。试想一下,如果收购立法采取“既非鼓励、亦非吓阻”[2]的中间立场,而反收购措施却反其道而行之,任意偏向收购公司(tender offeror)或目标公司之一方,两者之间的平衡状态势必会被打破,这会让上市公司收购市场面临混乱场面的挑战。

    为何收购立法要采取“既非鼓励、亦非吓阻”的中间立场呢?首先,从理论角度上讲,上市公司通过收购行为,固然可以淘汰效率较差的经营者,发挥市场监督力量,借以提升经营绩效,保护股东权益;但在很多时候,公司收购的动机是扩张集团实力,并使上市公司管理层的酬劳随水涨而船高,而公司的经营绩效甚至“不升反降”。其次,从实证研究上看,虽然公司收购“已经超越新股发行(IPO)市场而成为证券市场资源配置的最主要环节”,但其究竟能否创造价值,不仅学说观点林立,即使是实证研究也尚未就此给出任何乐观的答案[3].再次,无论是对收购、还是对反收购,中立性的立场都是平衡各方利益的产物。收购和反收购的成败影响到收购公司和目标公司股东、管理层、员工、债权人、供应商、消费者、竞争者、所在社区,乃至政府、国家的利益。各方利益价值取向各异,有时甚至相互对立、尖锐冲突。可以说,这种“中立”是各方利益博弈的必然产物。或言之,考虑并力求平衡各种利益诉求的结果本身便是一种平衡。

    2.反收购措施本身的利弊

    回到上市公司反收购措施本身上来。有矛就有盾,伴随着收购风潮的攻击,目标公司的防御性措施应运而生,其往往通过公司章程的自救性规定来保护自己,于是这些反收购条款对上市公司因应敌意收购产生了特殊的价值。但就具体的反收购措施而言,它们或规定不当或违反法律,即使在公司收购实务十分发达的美国,其合法性也仍众说纷纭、莫衷一是。在我国,实务部门对上市公司反收购措施的特殊价值与运用策略更是缺乏足够的认识,相关理论研究也不足。

    3.实现收购双方间达成“精巧的平衡”的需要

    2009年9月17日,国务院法制办就制定《上市公司监管条例》向公众征求意见。条例的征求意见稿以“支持上市公司通过收购、兼并等途径,提升上市公司的核心竞争力,实现可持续发展”为出发点,对公司收购行为进行规范。其要求收购人具有相应的经济实力和良好的诚信记录,赋予中国证监会根据审慎监管的原则认定恶意收购者等广泛的权力(第59条),对可能的恶意收购者规定证监会的强行检查权(第75条第2款、第79条)和严厉的执法措施(第102条)。加之证券法及相关规章已有的信息披露、部分强制要约、公平待遇和财务顾问等制度,现有的立法体系已经为防范恶意收购行为搭建起了严密的屏障。故,为了实现收购公司与目标公司之间的“精巧的平衡”,对目标公司所欲采取或能采取的反收购措施,立法上必须“谨慎限制”,至少也要满足于对收购公司采取的约束措施的攻守平衡。

    以上分析了对上市公司反收购措施采取中立立法理念的三点原因。那么,在这种中立立法理念的影响下,立法过程应该贯彻什么样的原则,进行哪些具体的制度设计呢?本文的第二部分及第三部分将对此进行详细的论述。

    (二)着眼于公司管理层的引导性理念上市公司反收购措施的引导性立法理念是就目标公司的管理层而言的。在国内上市公司治理结构中董事会居于强势地位。[4]虽然有些国家在立法上坚持假设“管理层能够更好地维护利害相关人乃至社会的整体利益”[5],但不容否认的是:公司管理层与股东两者间的效用函数很多情况下会发生偏离。[6]当目标公司的管理层面对收购公司的“挑衅”时,当其在一己私利和公司公利两者之间徘徊纠结时,当其意欲作出对公司不利的价值选择时,反收购立法理念及至具体的反收购制度将为其提供引导。

    二、上市公司采取反收购措施的原则

    (一)比较法的视角

    美国确立了董事注意义务(Duty of Care)和商业判断原则(Business Judge-mentRule)[7]作为审查反收购措施合法性的基本原则。需要说明的是,美国对反收购行为的规制分为联邦和州两个层次、成文法和判例法两种模式。其中,联邦法对反收购持中立态度;而州一级的立法因为对公司收购持限制态度,因此目标公司董事会的反收购权力得到强化。[8]成文法和判例法则相互配合,为美国上市公司采取反收购措施提供了概括性的法律依据和具体性的检验标准。

    欧盟《关于收购要约的第2004/25/EC号指令》(以下简称《欧盟收购指令》)中规定,为了在欧盟境内建立“公平竞争市场”,针对上市公司的反收购措施,采取“股东决策”和“风险承担与控制相称”两大原则。根据这两大原则,目标公司的董事会在收购过程中应当保持中立,由股东大会同意方可采取反收购措施。并且,任何违反“风险承担与控制相称”原则的机制,即目标公司预先设定的限制股份交易或者限制表决权行使等反收购机制,在要约期间或者在目标公司股东大会决定是否实施反收购措施时,都将暂时或永久性地丧失效力。英国《收购法典》(2006年5月20日修订版)基本原则之三宣示:受要约公司的董事会必须为该公司的整体利益而行动,不得剥夺该公司的证券持有人就要约的价值进行判断的权利,和《欧盟收购指令》的规定不谋而合。而德国在其《证券取得与收购法》中则采取了一种对董事会而言更为宽松的态度。

    (二)我国法的规定及反收购实务的现状

    在我国,理论界、实务界就对上市公司的反收购行为进行规范已经达成共识,但是规范本身仍然十分缺乏,和公司收购较为详尽的制度体系相比更是如此。迄今为止,包括《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》在内的规范企业行为与证券市场的法律、行政法规都未能将反收购规制问题妥善解决。尽管2006年9月1日起经修订施行的《上市公司收购管理办法》对上市公司反收购行为进行了原则性的规制,但对于目标公司可以采用的多种措施以及目标公司进行反收购的权利和自由空间而言,《上市公司收购管理办法》的规定还远远不够。

    与立法状况形成强烈反差的是,在反收购实务中,上市公司已经采取了毒丸[11]、董事提名权限制[12]、白衣骑士[13]、白衣护卫[14]等多种发达证券市场上经常出现的反收购手段,与收购公司的收购行为之间可谓“炫目攻防、精彩纷呈”。

    现实需求与制度供给的反差对完善上市公司反收购制度体系提出了重要课题。然而,制度并非一蹴而就,在制度建设仍处于现在进行时甚至将来时时,确立符合中国证券市场背景的上市公司反收购原则成为“权宜之计”。从法律体系的地位看,法律原则“是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”,其“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”,所以法律原则为法律制度框定了伸展的范围,规定了发展的方向,不论是在精神上还是在价值上均对其具有根本性的指导作用。

    (三)在抽象性指引和具体性要求之间——中国的原则选择

第5篇：司法制度的基本原则范文

论文关键词 民法 基本原则 司法适用

一、民法的基本原则

(一)平等原则《中华人民共和国民法通则》的核心理念是平等,这既体现了民法调整各主体之间的财产、人身关系,也体现了民事法律关系的实质。对此,龙卫球指出,平等的内涵包括以下几点:主体地位;主体资格;主体平等受法律保护。平等是全人类的需求,其需要借助一种超越各主体的权威,以求获得平等。于是,法律应运而生,充当了这种权威。民法为民事主体提供机会的平等(程序的平等),在平等主体之间的较量中对其平等资格进行确认,尽量实现每个人都站在相同的起跑线上。

(二)意思自治原则《中华人民共和国民法通则》规定:“民事活动应当遵循自愿……原则”。该规定的实质是意思自治原则。意思自治的内涵是:保障当事人从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干涉,享有充分的意志自由。徐国栋指出意思自治原则有以下功能:一是公权力行使必须在法律明文规定的范围内,以民事权利抵抗非法行使的权力;二是当事人意志充分自由,不受任何其他当事人非法干涉。之所以如此理解意思自治原则,原因在于:徐国栋主张民法是私法、权利法、市民法,带着怵惕之心看待公权力。张俊浩认为,认识意思自治原则的含义,应探究其本身,即人必须自治;人能够借助理性,实现合作秩序中的自治;人是理性的人。

(三)诚实信用原则《中华人民共和国民法通则》第一次明确提出诚实信用的原则,这不仅是立法上的突破,而且是民法理论上的突破。梁慧星教授指出,诚实信用原则应从以下几点加以理解:授予法院自由裁量权是诚实信用原则的本质;社会主义市场经济的道德标准是诚实信用;诚实信用原则是道德标准的法律化。徐国栋教授认为,诚实信用原则的内涵是:对民事主体在民事活动中的利益进行协调,进而达到当事人、社会利益协调的立法者意志。具体来讲,这种意志如果基于主体的良好行为,就是客观诚信;这种意志如果需要主体也能够有不伤害他人的思维,就是主观诚信。

(四)禁止权利滥用原则一些学者指出《中国人民共和国民法通则》第七条确立了“权利不得滥用”原则。然而,该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的,而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种行为。这种表述缺乏统一性、概括性,不符合“基本原则”属性。因此,学术家不少专家建议将《中华人民共和国民法通则》中的第六条修正为:不管任何权利,都不得有碍行使社会利益。

(五)公序良俗原则《中华人民共和国民法通则》中第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”在我国,并没有引入“公序良俗”的概念,因此,法律对此原则的表述莫衷一是,且表述冗长、重复。事实充分证明,“公序良俗”是社会发展到一定阶段的必然产物,是一个动态、不确定、模糊、发展的概念。但因其模糊使得“公序良俗”的外延具备开放性,其经过法官的权衡之后得以确定化,从而显着扩大了法律的涵盖面。因而,有必要在制订《民法典》时,引入“公序良俗”,且把其确立为基本原则之一。

二、民法基本原则司法适用的必要性

(一)有利于体现民法的价值民法的价值是民法理论的主要内容,其价值集中表现为:在司法实践中,民法内在机制对的民法需求的适合、接近、一致。梁慧星教授认为,法律具有多元价值。民法内在机制在司法实践中对人的民法需求的某种适合、接近或一致。对此,梁慧星先生指出,法律包含多种价值。由此观之,追求社会利益是现代民法的核心价值。民法价值虽有多种表现方式,但集中于民法的基本原则。民法基本原则的确立,有助于法官科学合理适用法律赋予的自由裁量权,有助于具体问题具体分析,有助于协调当事人、社会利益,进而作出公正、公平判决。

(二)有利于落实“以人为本”理念“以人为本”是现代民法精神的重要体现。现代民法理性精神、价值原则的理论来源就是人本主义哲学。被誉为“全球华人民法第一人”的王泽鉴先生在《民法总则》中明确指出,民法应以人为本。民法赋予人多种权利,其中既有人格权、身份权,又有财产权;既有精神权利,又有物质权利。禁止权利滥用原则,也是基于保护当事人权利基础上。总之,民法基本原则的司法适用,有助于“以人为本”理念的真正落实。

(三)有利于成文法的完善现有“法典法”体制下,有三种矛盾:成文法典的稳定性,社会生活的易变性;法律的正义性,法律适用的非正义;立法者认识有限性,社会生活关系无限性。这三种矛盾使得成文法典具有一定的局限性,也给法官的自由裁量权留下一定的空间。因此,必须探索建立协调立法、司法机关相互关系的新路径。明确部门基本原则,具有重大意义。一是在成文法具有局限性的情形下,授予法官自由裁量的权利;二是促使法官在基本原则要求的范围之内行使自由裁量权,不得随意行使自由裁量权。

三、我国民法基本原则的适用困境化解

民法基本原则的司法适用关系民法建设,关系人民权益。化解民法基本原则的适用困境,对于促进民法全面发展、维护人民合法权益,具有十分重要的意义。因此,须从案例指导制度、法官队伍建设、法官地位、监督机制等方面,探索科学合理行使自由裁量权的新路径。

(一)不断完善案例指导制度进一步规范指导性案例的选择、报送等技术领域的做法。中院相关部门、基层法院在平时工作中,倘若遇到符合指导性案例选编标准的案件,要展开案例培育、编工作写,尽快把案例相关资料呈送中院案例组织工作日常办事机构。待中院研究机构初选后,把相关材料提交本院讨论,形成报告送至省高院,经由省高院讨论最终上报最高人民法院。

把最高人民法院列为指导性案例的主体。必须把地方法院的案例与最高人民法院的案例区别开来。地方法院纵然有权 案例,也不能称之为“指导性案例”。要在维护指导性案例权威性的基础之上,不断完善两级案例体系,即以最高人民法院、高级人民法院作为主体。

出台指导性案例创制办法。指导性案例创制标准有以下几点:具有科学性,能够反映审判工作规律;具有典型性,可以起到以点带面的作用;具有完整性,杜绝模棱两可;具有普适性,有推广普及的价值;具有可行性,可以司法审判接受且能付诸于实践。总之,必须继续完善案例指导制度,解决好民法基本原则司法适用中遇到的问题。

(二)着力加强法官队伍建设健全法官培养机制。要提高进入法官队伍门槛,加大引进专业人才力度,选聘本科以上学历人员。完善制度设计,严把入口、规范出口,严格法官遴选程序,建设一支专业、高素质的法官队伍。做好人才招聘工作,拓宽选人用人视野,规范招聘规章制度,更加注重对综合素质的考核。全面推行竞争上岗,打破论资排辈的旧观念,建立能级优先用人制度,使实干能力强的人才脱颖而出。健全法官竞争上岗、轮岗制度,建立法官任期制,建立“法官能上能下”制度。

改革法官遴选任职机制。法官是高度专业化的职业,基于对法官审判工作的权威性、严肃性的认识,要选择专业法律人员从事审判工作,彻底扭转复转军人进法院的不正之风,改革法院院长、检察院检察长选举任职制度。目前,我国尚未对法院院长、检察院检察长的专业及任职条件作出详细规定。因此,必须推进规定的细化,严格规定,建议法院院长、检察院检察长应具有本科法学专业以上学历,或者具有丰富的法律工作经验,加快健全法官、检察官选拔、任用机制,切实提升法官队伍整体素质。

加强法官职业化培训工作。社会形势瞬息万变,审判工作面临不少新情况和新问题,这就需要法官加强学习、提升解决问题的本领。要着力加强司法人员在职培训,健全司法人员培训制度,深入开展全员轮训工作,切实提升司法人员业务素质。加强实践技能培训,提升业务技能。搭建司法系统和高校专业合作平台,加强与政法类高校的合作,吸引优秀毕业生加入司法队伍,引入高校新思维、新方法,显着提升司法人员解决疑难案件能力,促使法官法学理论水平大幅提升。增强法官科学合理行使自由裁量权的自觉性,认真仔细研究案件事实,准确适用、援引相关法律法规,协调审判工作的法律、政治、社会效果。

(三)切实提升法官地位深化先行法官工资体制改革。目前,法官工资由地方财政拨付,办案经费也由地方财政拨付。一定程度上,提高了办案经费的解决效率,有效减轻中央、省级政府的负担。然而,司法机关因财政而不得不受制于地方政府,在面对涉及地方政府的复杂案件时,法官很难依据民法基本原则科学合理行使自由裁量权。因此,有必要实现法官工资由省(自治区、直辖市)财政直接拨款。这样也有利于统一省内法官待遇,促进省内法官资源的合理流动,调动优秀法官到贫困地区任职的积极性、主动性,消除“发达地区优秀法官扎堆、贫困地区法官欠缺”的现象,促进全省司法水平均衡发展,切实维护法律的公正、公平。

第6篇：司法制度的基本原则范文

普通法系中，司法审查权由普通法院行使。英国传统宪法理论认为法院进行司法审查的正当性基于“法治”和“分权”原则。香港的司法审查制度，就以上述的两个原则为理论基础建立。

（一）法治原则

英国著名宪法学家戴西在其《英宪精义》中明确提出“法治”的概念，并把排除法律专断、法律平等、法律至上宣布为法治的基本原则，他认为“法治”包括三个方面的内容：“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律；最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”①戴西认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。戴西的理论奠定了法院司法审查权的基础。当代英国宪法学者发展并修正了戴西的理论，他们对法治的界定主要是：认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。如法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。②这些法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则

司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。分权制衡是近代资本主义国家宪法的一项基本原则，这一原则的思想基础是近代的分权学说，该学说包括分权和制衡两部分。分权是指把国家权力分为立法、行政、司法三个部分，分别由三个国家机关独立行使；制衡是指这三个国家机关在行使权力的过程中保持互相牵制与互相平衡的关系。孟德斯鸠说“：如果一个人或是重要人物、贵族或贫民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”③为避免权力过分集中，使这三种权力保持制约和平衡的状态，就需有一套相应的机制，这种机制表现在国家制度上就是司法审查制度。在分权制衡理论下，国家权力将被分配给具有不同功能的机构，如，立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用，这样司法机关就能很自然地监督立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，这就是司法审查的直接理论基础。

在香港，三权分立的学说适用于很大的范围，这一学说对司法独立非常重要，它为司法审查提供了理由和保障。二、香港司法审查制度的法律依据

（一）1997年7月1日前

通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后并实行于香港的《英皇制诰》和《皇室训令》构成。《英皇制诰》规香港作为殖民地的整个政府框架，《皇室训令》则主要是补充《英诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度来说，《英皇制诰》和《皇室训令》是香港地“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属权立法；从法理学角度来说，它就不能制定违背授权者意愿的法律旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

然而，1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港机关的立法进行过审查。因为《英皇制诰》授予香港立法机关的过于抽象“：为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，它并没定具体的操作标准，实践中难以操作。1991年香港加入《公民权政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修适用于香港，而根据《香港人权法案条例》《，英皇制诰》的第七条订为“：香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治国际公约》的规定有所抵触的话。”

《英皇制诰》修订后，情况开始有了变化，香港法院在司法审面开始有所行动。依据修订后的《英皇制诰》第7条，香港上诉法r v sinyau-ming案④和r v lum wai-ming案⑤中，先后裁定《危险条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。

（二）1997年7月1日后

1990年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会次会议通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下《基本法》）。从法律效力来讲《，基本法》规定了香港地区的基本制是香港特别行政区的“根本法”，其在香港特别行政区具有“宪法”位和作用，是香港法院司法审查的法律依据。

《基本法》第11条规定“：根据中华人民共和国宪法第31条，特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任律，均不得同本法相抵触。”第18条第1款规定“：在香港特别行实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港行政区立法机关制定的法律”。由此可知，香港法院享有对香港立法机关制定的法律的司法审查权，在审判案件时可适用《基本作者简介：叶芳芳，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：国际法；张海兴，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：经济法。2008.08（中）legal system and society

另外《，基本法》第8条规定“：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。该条说明香港法院仍为普通法法院，执行普通法规则和原则，而在普通法规则下，法院可以依照宪法对立法和行政政策进行司法审查。

三、香港法院司法审查权的权限来源

（一）1997年7月1日前

香港回归前的一百多年中，香港法院的司法审查权无成文法授权，但不等于其没有司法审查权，它的权限来自于普通法法理。根据普通法奉行的分权和法治原则，司法审查权被认为是法院天然的、固有的职能，是无须成文法授权的。

当然，不能认为香港法院的司法审查权是《英皇制诰》和《皇室训令》赋予的，这两个文件只是给法院进行司法审查提供了法律依据和标准，就是1991年修订的《英皇制诰》第7条也只是将司法审查的范围或者说标准确定化，也不能据此认为是该条款赋予了香港法院的司法审查权。

（二）1997年7月1日后

香港回归后，法院拥有的司法审查权权限来源具有两重性，其两重性表现为：

1．司法审查权有普通法法理的天然赋予性。香港回归后保留了原有的普通法，根据普通法传统，司法审查权被认为是法院的固有职能，解释法律和决定相互冲突的法律在案件审理中的适用与否，也是法院固有的权力。

2．香港特区法院的司法审查权有了成文法的授权，即来自基本法和全国人大常委会的授权。基本法未明文赋予香港特别行政区法院以司法审查权，但保留了香港原有的审判权和管辖权，也保留了香港原有的普通法赋予特别行政区法院对基本法的解释权，并规定香港特别行政区立法机关制定的任何法律均不得抵触基本法。可以看出，基本法实际上授予了香港特别行政区法院司法审查权。四、香港法院司法审查的范：

（一）1997年7月1日前

1997年7月1日前，香港法院司法审查的范围比较有限，主要包括以下几个方面：

1．香港地方性法律。由于“三权分立”和“议会至上”原则的影响，香港法院能审查的只是香港的地方性法律，包括包括香港立法局制定的条例和各政府部门或独立的管理机构制定的各种规则、章程、细则等附属立法，法院经审查，可以越权、抵触法律条例、违反程序等为由宣布无效。

2．司法判决。香港上诉法院可以对高等法院以下的下级法院所审判的案件，就法律方面的问题进行审查，如可下调卷令，命令下级法院或准司法机构将有关案件的档案呈交上诉法院审核等；地方法院和裁判法院对本院处理的案件有权进行审查。

3．行政行为。香港法院对行政部门的行为进行审查，只在极少数情况下，如：法院可基于香港市民的投诉，对侵犯到市民的某项权利的有关行政决定或行政措施进行审查，并可根据案情发出适当命令，但是不能强制该行政部门执行。

（二）1997年7月1日后

按照《基本法》规定的香港特别行政区的政治体制，法院原则上有权对香港特别行政区立法机关的所有立法和行政机关的所有法规进行司法审查。

《基本法》第19条第1款规定：“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均审判权”，这说明香港法院除了可以行使新的审判权之外，还可以行它们以前的管辖权。第84条规定：“香港特别行政区法院依照本法18条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通适用地区的司法判例可作参考。”第8条规定“：香港原有法律，即普法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。第81条规定“：香港别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。”这几法律条文说明香港法院是普通法法院，执行普通法规则和原则，而几乎所有的普通法适用地区，法院均可以依照宪法对立法和行政政进行司法审查。第158条规定：“全国人民代表大会常务委员会授香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本的其他条款也可解释”。在普通法体系中，法院的审判权和解释法分不开的，判例法制度本身就意味着对法律的解释，法律解释往往于司法审查的过程中，因此，这条授权法律解释条款实际上使香港院的司法审查范围有所扩大。

五、香港法院司法审查权权限程度——终局性问题

（一）1997年7月1日前

香港最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并一定是该案的终审法院。依据1908年的《规定对香港最高法院上的枢密院令》（1957年10月修正），香港地区案件的终审权属于英的枢密院司法委员会。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附在个案审理中进行的，香港法院没有对案件的终审权，这就决定了港法院的司法审查权也同样不具有终局性，因为枢密院司法委员会以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权。

（二）1997年7月1日后

《基本法》第19条规定“：香港特别行政区法院享有独立的司法和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均审判权。”第82条规定“：香港特别行政区的终审权属于香港特别行区终审法院。”

据此可知，《基本法》赋予了香港特区终审法院上诉案件的终权，而普通法院的司法审查又是附带在个案审理中进行的，这就使港特区法院的司法审查也具有了终局性。

六、结语

香港特殊的历史和法律地位，决定了其司法审查制度有着自身独特之处，有优点亦有弱点，但无论如何，正确理解香港司法审查制的前提是在坚持“一国两制”的原则下维护国际的主权，维护香港的度自治，促进香港的稳定与繁荣。

参考文献:

[1]陈欣新．香港与中央的“违宪审查”协调．法学研究．2000(4)．

第7篇：司法制度的基本原则范文

内容提要:基金份额持有人利益优先原则是我国证券投资基金管理人公司治理的法定原则。基金法律关系的本质决定了基金份额持有人利益应当优先于基金管理人及其股东、员工的利益。其是特定基金法律关系中基金份额持有人整体利益的相应优先，但并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。并且，基金份额持有人利益优先原则一般来说可以扩张适用于基金管理公司，适用于基金管理公司参与的其他法律关系中的相对人。然而，如相对人的利益涉及社会公益时则持有人利益并不当然优先；而其利益的优先也不构成对其他相对人债权的根本否定。

在我国证券投资基金法律关系中，基金管理人是独立的专业受托人，由依法设立的基金管理公司担任。其勤勉、谨慎的积极行为是基金份额持有人利益实现和基金制度存续、发展的基础与保障，并且，在信托机制与投资需要下其依法拥有“绝对”的权利而不受基金持有人的约束。因此，基金法制必然以基金管理人的法律规制为重点与中心。同时，证券投资基金制度中存在着基金持有人与基金受托人之间天然的利益冲突，并且还会因基金管理人的营利本质及相关制度设计的负面影响而愈加严重，从而基金制度理论价值的实现必然依赖于客观有效的制度安排与法律规制。

在基金管理人的法律规制体系中，基金管理人的内部公司治理具有内因性和基础性之价值与功能，具有治理成本与信息上的优势，是基金制度价值得以实现的核心组成。WwW.133229.CoM并且，在我国现有的基金管理人信赖义务与外部约束尚不完善的情况下，基金管理人的内部治理更具有相应的时代价值。为实现上述基金管理人公司治理的基础价值与功能，法律法规设置了以基金份额持有人利益为优先的基本治理原则，并以此指导着相关法制与实践。然而，基金份额持有人利益优先原则在具体意义上应当如何适用呢?也就是说，该原则所规定的究竟是绝对的优先还是相对的优先呢?如果是相对的优先，那么其相对于谁、适用范围有多大?这些尚需要加以充分的研究与论证。

一、基金份额持有人利益优先原则的基本内涵与法律依据

我国基金管理人公司治理的基本原则与目标是基金份额持有人利益优先原则。证监会颁布实施的《证券投资基金管理公司管理办法》和《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》均在保护基金管理人股东利益的同时，要求保护其他相关当事人，尤其是基金份额持有人利益，即“保护基金份额持有人、公司股东以及其他相关当事人的合法权益”。[1]并且，在此基础上明确提出了基金份额持有人利益优先的基本原则，即：“公司治理应当遵循基金份额持有人利益优先的基本原则。公司章程、规章制度、工作流程、议事规则等的制订，公司各级组织机构的职权行使和公司员工的从业行为，都应当以保护基金份额持有人利益为根本出发点。公司、股东以及公司员工的利益与基金份额持有人的利益发生冲突时，应当优先保障基金份额持有人的利益。”[2]而其他诸如《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金管理公司高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金管理公司督察长管理规定》、《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》、《金经理注册登记规则》等规章中亦有充分且明确之相应内容。可见，基金份额持有人利益优先原则是基金管理人公司治理的法定基本原则，其贯穿于基金管理人公司治理相关规范的始终。其本质是要求在基金管理人公司治理中要充分体现基金持有人的意志，要优先考虑持有人的利益，在发生冲突时应当以持有人利益为首要选择和基本中心。

从理论分析上来看，上述基金份额持有人利益优先原则不仅是对传统公司治理中股东利益至上主义的摈弃，而且也是对利益相关者理论的重大演进，即基金管理公司不仅需要在治理中考虑利益相关者的利益，而且其中某一个（种）利益相关者的利益优越于其他包括股东在内的利益相关者。也就是说，基金份额持有人利益优先于基金管理人的公司利益和股东利益，优先于基金管理人的董事、监事以及高级管理人员的利益，并且，要求后者在持有人利益与公司、股东利益发生冲突时，优先保障基金份额持有人的利益。

二、基金法律关系与基金份额持有人利益优先原则的法律边界

证券投资基金是通过向不特定的社会公众公开发售基金份额募集资金以形成独立的基金财产，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益以资产组合方式进行证券投资活动的投资组织。信托制度构建了证券投资基金的基本原理与法律基础。基金投资人之所以将其所有的资金以及相应的全部的经营管理权利均交付给基金管理人而仅保留了受益权与剩余财产分配权，是在于其相信基金管理人具有足够的专业技能并且会尽忠职守、勤勉谨慎地为其谋取利益。基金管理人因信托制度与投资需要而被赋予了“绝对”的权利，其通过自己的行为而使委托人的权利与利益发生改变；而委托人则必须接受其管理和投资行为的法律后果，同时却由于种种原因而无法对其行为加以完全的控制或者有效的监督。因此，两者之间存在着实质上而非法律上的不平等，法律必须要对基金管理人课以信赖义务，以防止其滥用权利以及损害持有人的利益。基金管理人无论是基于证券投资基金的信托法律关系，还是其特殊企业经营组织性质，无论其地位如何重要、权利如何广泛，作为受托人与经营者，其一切行为都必须为基金份额持有人的利益服务。因此，该优先原则首先必然是在特定基金法律关系下的优先，并且应为相对的优先、整体意义上的优先，而非绝对的优先、个体意义上的优先。

首先，基金持有人利益优先原则是特定基金法律关系中相对于基金管理人及其股东、员工的优先。如前所述，我国现行的基金管理人公司治理法规明确规定了基金份额持有人利益优先之原则，而在此基础上，相应地涉及基金管理人董事、监事、高级管理人员、督察长、投资管理人员、基金经理等相关法规的规定，亦要求上述主体应当维护基金份额持有人的合法利益，“以基金份额持有人利益最大化为出发点”，在其利益与公司利益、股东利益、自身利益以及基金托管人、“与股东有关联关系的机构和个人等”益发生冲突时，优先保障基金份额持有人的利益。因此，从法规的相关文字表述上来看，基金份额持有人利益优先是相对于基金管理人及其股东、员工的要求，是在证券投资基金法律关系之中对相关当事人信赖义务的具体规范。

其次，基金持有人利益优先原则是基金份额持有人整体利益的优先。进一步来看，基金份额持有人利益是抽象的整体概念，是由具体的众多持有人的利益所组成的。我们所说的基金份额持有人利益优先，是针对基金份额持有人的整体利益而言，而非个体利益。或者说，即便出现对个体利益的考虑也必然是在符合整体利益的前提之下。必须承认，在某些特定的情形下，可能会出现基金份额持有人的整体利益和个体利益并不一致的情形，从而可能会产生对个体利益的限制。而基金份额持有人大会制度正是通过集体决策的相关机制对此加以协调与解决。基金份额持有人亦仅得自行行使部分在性质上归属于自身而与整体无涉的权利。

最后，基金持有人利益优先原则并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。同一基金管理人依法可以同时受托管理多个基金，而在这些基金之间，无论其受托时间先后、资产规模大小、采取开放或封闭形式等等，其持有人利益之间均无优先与劣后之分。不同基金的基金份额持有人利益之间是相互平等的，基金管理人应当“对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资”，不得不公平地对待其管理的不同基金财产。[3]“公平对待其管理的不同基金财产和客户资产”[4]是基金管理人的法定义务。而在同一基金的具体的基金份额持有人之间，其利益亦应平等，不存在谁先谁后的问题。否则，即构成基金管理人的违法、违约之行为。

三、基金份额持有人利益优先原则的扩张——基金份额持有人利益优先原则是否适用于基金管理公司及其他公司直接利益相关者

基金管理人与基金管理公司并非等同概念，基金管理人由依法设立的基金管理公司担任，但基金管理公司仍可从事其他非基金业务、参加其他法律关系。如前所述，在特定基金法律关系中，基金份额持有人利益优先具有相应的必然性与正当性。然而，由于相关法规直接将此优先原则规定为“基金管理公司”治理的基本原则，[5]那么，该原则是否可以扩大化地适用于基金管理公司以及其非基金法律关系中的交易相对人或其他利益相关者呢?

首先，基金份额持有人利益可以优先于担任基金管理人的基金管理公司及其股东、员工的利益。

根据我国现有法律之规定，基金管理公司依法可以担任基金管理人，并且，只有依法设立的基金管理公司可以担任基金管理人。而基金管理公司担任基金管理人完全取决于其自愿以及积极行为，并且，我国基金的设立、销售等亦依赖于基金管理公司的发起与工作。那么，在以契约自由、意思自治为核心价值的私法视野下，担任基金管理人的基金管理公司也必须遵守基金制度的基本“游戏规则”，必须把基金份额持有人的利益放在自己的利益之上。基金管理人公司治理的原则与规范，事实上可以理解为是基金管理公司担任基金管理人的要件与要求。因此，基金份额持有人利益优先原则是基金管理人公司治理的上位原则，担任基金管理人的基金管理公司与其股东、员工均应予以遵循。

具体就公司的股东和员工的权益而言，其作为公司法人的具体构成，是特定的法律拟制人格的实际行为的必要因素。法人的行为客观上就是其内部主体的行为或行为的集合。基金管理人为抽象的法律拟制之人，从理论上来说基金管理公司之重大决策决定于公司的股东，但是，基金管理人的任何行为在客观上最终都必然是通过其员工的行为与选择来实现。基金管理公司自愿申请担任基金管理人的行为也不例外。正是员工的相应具体行为才能使拟制的公司法人担任基金管理人。其不仅完全可以预见行为的法律后果，并且，只有其愿意接受这样的责任与约束，才会有上述的选择与行动。进一步而言，公司的股东、员工都具有相应的选择权利和退出渠道，其他相关法律法规亦为保护其利益作出了相应的规定。反之，当股东、员工不选择退出时，由于其自身的意愿与选择其必然应对公司负担起具有相应特殊内容的忠实义务与注意义务，而不得违反。进一步来看，基金管理人信赖义务的实现，也最终要落实到基金管理人的内部主体的具体行为之上。也就是说，基金份额持有人利益的实现最终取决于基金管理人的内部主体的一系列的具体行为。因此，基金管理公司法人及其内部主体应当承担起遵循基金法制基本要求的义务和责任，将自己的利益放置于基金份额持有人利益之后。可见，公司的股东、员工的利益与个体的基金份额持有人的利益相互比较，前者的选择与行为决定了其利益的实现应以基金制度的存在、发展和基金份额持有人利益的实现为前提。这是市民社会中自由主体自愿选择与法人制度客观规则共同作用的结果。当然，如基金管理公司未担任任何基金的管理人、未参加任何基金法律关系，则即无遵循上述优先原则之必要与可能，也不存在与之相对应的“基金份额持有人”。

其次，基金份额持有人利益能否优先于基金管理公司的其他直接利益相关者需要具体分析和判定。

目前来看，我国基金管理业务与管理人身份是基金管理公司最为重要的经营领域和法律地位，也是其最为主要的利润来源，并且，从目前的客观实践来看，并不存在不担任基金管理人的基金管理公司。2008年61家基金管理公司的营业收入为360.04亿元，其中主要的是管理费收入，为313.45亿元，占营业收入的87.06%。[6]但是，这并不能否认基金管理公司依法可以从事其他盈利活动并取得的利益，其可从事其他非基金业务、运用固有资产进行投资、参加到其他各类法律关系之中。目前，这些非基金业务正呈现日益发展的态势。就社保基金管理业务而言，截止2008年底，共有博时、长盛、国泰、南方、招商、华夏、嘉实、鹏华和易方达等9家基金管理公司取得社保基金管理资格，管理的社保基金总规模达2377.55亿元。就企业年金管理业务而言，共有海富通、易方达、南方、华夏、广发、工银瑞信等12家基金管理公司获得企业年金投资管理人资格，管理的企业年金总规模达到435.46亿元。[7]就其他如专户理财业务（基金一对一、一对多）、咨询业务等其他业务而言，亦有着大幅的增加。

可见，基金管理公司的非基金业务并非可有可无，而是客观存在，且处于不断发展之中。那么，就这些脱离了基金法律关系的活动而言，基金份额持有人利益优先原则可否优先于基金管理公司上述相关的其他法律关系中的主体之利益呢?其一，基金份额持有人利益原则上优先于基金管理公司的其他债权人等直接利益相关者。

理论界对“利益相关者”的内涵与外延有着诸多不同的观点和诸多分类方法，然就其利益与公司及公司行为是否直接相关为标准，笔者认为，可以分为直接利益相关者和间接利益相关者。前者既包括物质资本出资者，如股东、债权人，也包括人力资本出资者，如各级员工。公司及公司的经营行为直接影响着其客观、具体的利益是否能够实现或者是否能够完全实现，反之其行为亦对公司利益具有直接的影响。后者则是指诸如社区、政府、社会公众、环境和资源、社会福利和公共事业等与公司经营行为有着间接利益联系的主体。也就是说公司及公司的行为并不会直接给其带来利益或者说具体地给其某种利益造成损害，但从长远、整体或间接的角度而言却有着不可忽视的影响和作用。直接利益相关者应当是公司治理所应考虑的必要因素，并且，可以是公司治理的参加者。间接利益相关者由于其利益在因果上和内容上的间接性和不确定性，因此，即使公司治理要对其进行考量，但一方面无法确定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方为足够；另一方面也无法与其他主体的利益加以真正或具体的比较，其至多是一种抽象的原则或者是无法确定履行的宣言而己。其进而无法获得立法上的切实的制度性支持，而受制于诸多主体、诸多行为的影响，甚至更多的是经营者的价值取向、个人偏好等随机因素。[8]所以，真正意义上的利益权衡与比较在公司的利益相关者群体中应只存在于直接利益相关者之间。对基金管理公司相关主体的利益比较时亦不例外。

在基金管理公司中，其直接利益相关者除了上述基金份额持有人、股东、员工以外，还存在着基金公司在从事其他非基金业务以及运用固有资产时，与之发生相应法律关系的当事人。这些当事人从法律性质上可以归于债权人范畴，而基金份额持有人亦同为基金公司的债权人。在市民社会中，各种私法性质的法律关系之间并无谁更重要之分，公司在各种性质的法律关系中均可能负担有法律上的义务，而这些义务也没有轻重缓急之分。然而，以社会为本位的经济法却打破了上述私法的原则，其强调为了社会的整体利益和长远发展，公权力要介入私人之间的权利义务，对相应法律关系进行调整。为了社会整体利益和长远发展这一更高层次的法益，限制和牺牲某些私人的个体的权利和利益将在所难免。由于基金的法律特性，众多基金份额持有人的利益或者说集团利益与基金管理公司普通债权人、股东、员工的普通债权相比较而言，具有更多的社会性，对金融秩序和社会稳定具有更多的影响和意义，因此而产生的两者的不平等具有相应的经济法视野下的正当性。并且，就字面意义而言，这种经济法意义上的不平等性也己在相应立法中有所明确规定而非仅仅是理论分析。

从抽象意义上来说，公司所从事的任何经营行为都存在着利他才能利己的情形，其他债权人的利益与公司及利益相关者的利益也具有长远上和整体上的一致性。从之前的数据分析来看，基金管理公司的主要营业收入来源于管理费收入，是基金管理公司偿债能力与利润水平的客观保障。因此，保护基金份额持有人的利益、保证基金制度的长期的有效发展，是对其他债权人的真正、客观的保护，符合其根本的长远利益。而如何保障相关当事人能够理性地认识长远利益、服从制度的基本原则并且予以正当行为，则需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客观的长远利益原则与标准，从某种意义上来说，需要强调或强制保障基金份额持有人利益的实现。

进一步来说，由于基金管理公司的制度缘起、功能定位与社会现状，甚至是其企业名称、经营范围等均使公司的其他债权人在与其发生相应法律关系时可以充分预见其基金管理人之身份或者是成为基金管理人的可能与必然，能够充分知晓其以基金份额持有人利益为优先的制度特性和可能产生的影响与损害。即便此时该公司可能还未成为基金管理人，但是，基金业务仍是基金管理公司的最为基本与核心的业务，是投资人设立基金管理公司的首要目标，而且，在实践中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此，从一般社会认知角度出发，仍可推定其具有预见的可能与必然。并且，在法理上，如法律对某种行为或某项权利有明文规定，那么，即可认定当事人在实践之中对此知道或应当知道。而目前的基金管理公司的相关法律法规均明确规定其应以基金份额持有人利益优先为治理原则，暂且不论相关法规的真实意思或者说是否正当，至少仍可以此认定基金管理公司的交易相对人应当知道基金管理公司的相应特殊性。

在以上分析的基础上，其他债权人在与基金管理公司进行交易时，其明知交易相对人为基金管理人、负担着法定的以基金份额持有人利益优先的义务而仍与之交易，已充分享受了法律和事实所赋予的自由选择和自我救济的权利，因此，其应承担由此而产生的相应的后果。或者说，其他债权人在与基金管理人进行其他交易时，即默视地附带了以基金份额持有人利益为优先的限制性条件。而此条件并不影响债权人的认识能力与选择自由，不构成对其真实意志的妨碍。除非特定当事人能够充分证明其没有认识到交易对象与基金现有或可能的关联，或者说其有足够、充分的善意。此时，则应由执此主张的相对人负担举证义务，以获得相应的撤销权、赔偿请求权等权利。然而，现有的法律规定与社会现实似乎可以排除其证明的可能。并且，客观上，普通债权人的利益仍可以通过私法自治而获得相应的保护，公司法制也认可并且通过相应制度保护公司债权人的相应利益。

如上所述，基于对经济法视野下社会本位的思考，以及对基金管理公司各方利益主体共同之长远利益的实现和其他债权人的交易时的认知与选择等性质的分析，结合基金法制的价值目标与法律特性，笔者认为，原则上基金份额持有人利益优先原则可以适用于基金管理公司，也可以适用于基金管理公司的其他法律关系中的相对人（债权人）。在基金管理公司的公司治理中必须充分考虑基金份额持有人的利益问题，在其利益与其他公司直接利益相关者利益发生冲突时，应以基金份额持有人的利益为重。

其二，基金份额持有人利益优先于其他债权人原则有例外与限定。

如上所述，原则上基金份额持有人利益优先原则可以适用于基金管理公司，可以优先于基金管理公司的其他直接利益相关者，包括公司的股东、员工和其他债权人。然而此优先亦非绝对的优先，其适用应当符合相应的条件，或者具有一定的例外。

第一，在基金管理公司所从事社保基金、企业年金等具有公益目的的受托管理业务中，由于事实上投资人或受益人的权益也具有公共利益和社会利益的色彩，因此，基金份额持有人利益优先原则并不能适用于此情形以及其他涉及公共利益的情形。从管理人的性质上来说，基金管理公司在受托管理社保基金与企业年金时亦承担着或多或少的由于彼此之间在地位、权利、信息方面的不平等而产生的信赖义务。如此可见，“基金份额持有人利益优先的基本原则”可以在一定限度内适用于基金管理公司的其他直接利益相关者，而对于其他基金管理公司直接所涉的公共利益、社会利益而言，则应至少存在平等的关系，或者依其法益之高低在发生冲突时予以平衡。此应为上述优先原则的除外特别情形。

第二，基金份额持有人利益优先仅适用可能直接影响持有人具体利益实现之情形，不构成对其他债权人债权的根本否定。由于基金管理人所管理的基金财产与其固有资产之间并不相同，且依法需要严格划分与相互独立，那么其他债权人在依法行使到期债权时，除非从根本上直接影响到基金份额持有人的具体利益，或者说将客观导致基金管理人无法正常履行基金管理职责和活动，方可依据持有人利益优先之原则加以调整。而在公司仍得以正常经营时，或者说对基金份额持有人利益的影响更为间接或抽象时，则不应适用。基金份额持有人利益优先并不否定其他债权人的债权，也不排斥其他债权人权利的行使与实现，更不否定债权在本质上的平等性。举例来说，如其他债权人主张债权可能导致公司破产时，应当充分保护基金份额持有人的利益，谨慎地考虑是否可以宣告破产，是否可以采取其他措施，必要时可以限制其他债权人的破产申请等权利，但是，在宣告破产后，其他债权人与基金份额持有人在无特别法律规定的情形下，仍享有同一顺序的平等的受偿权利与机会。

四、小结

在相关立法中，存在着对基金管理公司与基金管理人概念的混淆。基金份额持有人利益优先原则从其规定的内容与本质来看，应当属于基金管理人公司治理的基本原则，适用于特定的基金法律关系的相对优先。并且，应为基金份额持有人整体利益的优先且不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。而该原则并不能简单地依法规的字面规定而适用于基金管理公司，或者说，是否能够适用于基金管理公司需要加以法律的分析与研究。在不同的法律视角下加以分析之后，得出的结论是：基金份额持有人利益优先原则上可以适用于基金管理公司及其他公司的直接利益相关者；公司及其股东、员工应当时刻遵循为基金份额持有人利益最大化服务的宗旨和准则，除非公司尚未成为基金管理人或没有加入基金法律关系；对于公司的其他直接利益相关者，即主要是其他非基金业务法律关系的相对人而言，原则上由于社会本位和长远利益的需要以及自身交易的选择等原因，亦应服从于基金份额持有人利益优先之规定和原则。但是，基金份额持有人利益在与其他涉及公共利益的公司直接利益相关者之间并无优劣轻重之分，在无法衡量其法益高低之时应予以平等的对待。而且，基金份额持有人利益优先仅适用可能直接影响持有人具体利益实现之情形，不构成对其他债权人债权的根本否定。

注释:

[1]《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》第一条。

[2]《证券资基金管理公司治理准则（试行）》第二条。

[3]参见《证券投资基金法》第十九条、第二十条。

[4]《证券投资基金管理公司管理办法》第四十六条。

[5]我国现行相关立法中虽均以“基金管理公司”为规范用语，但究其实质却是以基金法律关系为前提。而事实上，基金管理公司与基金管理人无论从理论逻辑还是客观实践中均无法等同。具体分析可参见奚庆：《证券投资基金管理人与基金管理公司的法律辨析与现行立法检讲，楠京大学法律评论》，法律出版社2010年春季卷（总第33期）。

第8篇：司法制度的基本原则范文

关键词:股东；代位诉讼；公司法

一、股东代位诉讼的概念

股东代位诉讼制度起源于英美法系国家，是在公司及其中小股东的权益受到侵害时，由股东代替公司行驶诉讼权利的一种特殊的救济制度。股东是公司存在的基础，是公司最主要的利害关系人。现代各国的公司法都将股东平等原则作为维系公司内部的主要原则。所谓股东平等原则，是指股东在基于股东资格而发生的法律关系中，应当按其持有的股份数额享受平等的待遇。股东平等原则是公司得以存在的基础，它对于维护股东权益、防止大股东的专横与独断，具有重要意义。

二、股东代位诉讼的特点

1.是基于股东身份而产生的诉讼。从理论上说，股东代位诉讼是由公司的股东代位公司提起的民事诉讼。这一诉讼可由一个股东提起，也可由多个股东共同提起，无论采用哪一种形式提起诉讼，诉讼当事人一方都应当是确定的股东。换言之，只有公司的股东，才可以依法提起诉讼，这就要求提起股东代位诉讼的一方当事人必须具有股东身份。可见，股东代位诉讼是一种特殊的民事诉讼形式，对原告有明确的限制。因此，它不仅应当遵循《民事诉讼法》的相关程序性规定，还必须遵循《公司法》针对股东代位诉讼所作的实体性和程序性规定。

2.原告股东代位公司行使诉权，以自己的名义起诉。股东代位诉讼虽然是由股东依法代位公司提起的诉讼，直接目的是为了维护公司利益，但股东的代位诉讼却不是以公司的名义，而是以自己的名义提起的。当公司的合法权益受到不法侵害时，在公司不能或者怠于行使诉权提起诉讼的情况下，如果仍然坚持必须由公司以自己的名义起诉，事实上的结果就很可能是不起诉，等于故意放纵公司的董事、经理等管理人员对公司权益的侵害，实际上损害了公司及股东的利益。因此，为维护公司的合法权益，最终也是维护公司股东的权益，应当允许股东以自己的名义提起诉讼，诉讼才有可能提起，诉讼目的才有可能实现。一般来说，法律对于提起代位诉讼的股东人数没有特殊限制。

3.忽视公司的独立人格、否定资本多数决原则。公司具有法律拟制的独立人格，这种独立人格是公司的本质特点，也是公司制度的基础和核心。正因为法律赋予公司的独立人格，使得公司在法律上明显有别于股东，尽管股东是公司的创造者，是公司意思的承担者，是与公司利益最密切的相关者，亦是公司经营风险的最直接和最终承担者。显然，股东代位诉讼制度突破了传统的公司独立法人格理念，原告股东以自己的名义行使本来属于公司的诉权，代位公司提起诉讼。从制度设计上看，这无疑表明在某种程度上忽视了公司的独立人格。

资本多数决原则是公司运作的一项基本原则。在通常情况下，公司特别是股份有限公司依据资本多数决定原则进行经营管理决策，并不违反社会所认可的公平、正义理念，因为向公司出资是股东对公司承担的最重要的义务，大股东因出资多而对公司承担更多的风险。但是，股东代位诉讼制度的确立，明确赋予股东代位行使公司诉权的权利，授权公司股东在公司拒绝或者怠于起诉侵权行为人的情况下，可以以自己的名义代位公司提起诉讼，而不管其他股东甚至多数股东是否同意起诉。即使只有一位适格的股东，也有权提起诉讼，而不必考虑其他股东的态度。这在一定意义上说无疑是对资本多数决原则的否定。

4.适用于有限责任公司和股份有限公司。根据我国《公司法》第152条的规定，股东代位诉讼的适用范围包括并且只限于有限责任公司和股份有限公司。当然，有限责任公司因与股份有限公司在股东人数、治理机制方面存在区别，其股东代位诉讼可能具有一定的特殊性，具体规则尚待进一步完善。　三、股东代位诉讼的功能

股东代位诉讼是公司法定一项重要制度，也是保护股东特别是小股东利益的一道屏障和重要手段。总结各国的立法和司法实践，股东代位诉讼制度主要具有以下功能：

1.保护少数股东的合法权益（事后救济功能）。股东一般不直接参与公司的经营管理，由股东选举出来的董事会实际上居于公司经营管理的决策的中心地位。由全体股东组成的股东会虽然在法律上、名义上是公司的权力机构，但因股东会自身运行机制的限制，特别是现代股份公司的股份比较分散，股东可能人数众多且遍布各地，召开会议已属不易，真正发挥应有的决策作用无疑更难，这些因素导致股东会的实际地位日趋弱化。公司的董事、大股东等利用优势地位操纵公司活动，损害小股东的权益，因此股东代位诉讼制度从法律救济上保护了股东们的合法权益。

2.保证公司治理机制正常运转（事前预防功能）。公司是股东出资设立的，股东是公司存在的基础，也是公司最重要的利害关系人。设立公司的基本目的，归根到底还是为了获取经济利益，公司的正常运行和公司制度的顺利发展，归根到底都依赖于公司的股东能够依法获得相应的利益，股东不能得利，公司就难以长期存在，公司制度也会丧失基础。因此，保护公司股东的权益，是公司法定一项基本任务。股东诉讼制度作为公司法定一项重要内容，其直接功能表现为依法解决公司出现的纠纷，为当事人提供相应的法律救济，维护公司和股东的合法利益。

3.维持证券市场的良性运行。实现证券市场的稳定和繁荣，全面、良好的法律制度是必不可少的基础和保障。股东代位诉讼正是在中小股东合法权益受到侵犯后，在公司董事、经理等侵害人不以公司身份提起诉讼的情况下，由小股东代位公司提起诉讼的，可以说是司法制度对中小股东的合法利益予以救济的最后途径。它通过诉讼直接保护公司的利益，间接地或者说最终是保护股东的利益，特别是中小股东的利益，即通过司法途径确保中小股东获得法律救济，维护其合法权益，从而使他们维持对证券市场的信赖和信心，从根本上促进证券市场的良性运作和稳定发展。

参考文献：

第9篇：司法制度的基本原则范文

论文关键词：信赖保护；司法适用；障碍；路径 

 

信赖保护原则又称合理信赖保护原则或保护合理期待原则，近年来，行政法学界开始重视信赖保护原则在行政法上的重要地位，或将其作为一项基本法律原则加以提倡，或将其视为“非常有价值”的行政法原则。也有学者将信赖保护原则作为公法的基本原则之一。作为我国行政法理论与制度中的基本原则之一，在行政诉讼过程中使用该原则是实现其价值和作用的最主要方式，对于我们当今的依法治国、依法行政建设有着非常重要现实意义。 

一、行政信赖保护原则司法适用的必要性 

（一）实现对行政权的全面规制的客观需要 

目前，在我国司法权对行政权的监督范围是非常狭窄的。有权利必须有救济，权利才有保障，但是依据我国《行政诉讼法》的规定，法院只受理行政相对人对具体行政行为提起的诉讼，而对于对抽象行政行为、行政指导、行政承诺等行政行为提起的案件却不予受理。 

在依法行政总原则的支配下，行政主体应当保护行政相对人对行政行为的信赖利益，倘若因为行政主体的行为使行政相对人的信赖利益受损，行政相对人可以依据信赖保护原则请求司法救济。因此，在信赖保护原则的指导下，所有的行政行为都应当在司法权的监控之下，实现司法权对行政权的全面规制。 

（二）树立公众对法律普遍信仰的必然要求 

美国著名的法学家哈罗德•丁•伯尔曼所著的《法律与宗教》中写到：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。不仅包含有人的理性和意志，而且还包含着人的情感，人的直觉和献身，以及人的信仰。”这句话深刻阐释了法治的理念必须把信仰视为法治的精神底蕴。改革开放30多年来，我们虽然在法制建设、法治观念等方面取得了巨大的进步，但存在的问题还是显而易见的。如快速推进的立法运动，导致一些法律、尤其是低层次的行政规范性文件具有较大的不稳定性，朝令夕改、甚至出尔反尔。信赖保护原则保护相对人信赖利益的基本前提就是其对法律的信仰——法律必须能够给人们带来真实意义上的公平与正义。如果法律的适用无法实现其可预测性，无法实现公平正义，那么势必会严重损害了法律的尊严和权威，也失去了人们对法律的信任。在建设社会主义政治文明，实现依法治国的当今，必须在全民中树立坚实的法律信仰。 

（三）营造诚信政府的现实呼唤 

目前，在行政实践中，政府信用缺失的现象严重。政府信用缺失的事件经常见诸新闻媒体，“可以说，行政法上的信赖利益保护原则是专门针对政府守信问题的，是防止政府失信的有力武器。”信赖保护原则侧重于保护无过错行政相对人对行政机关的信赖，并通过法律救济的方式，确保这种合法或合理利益的实现。就是通过严格要求行政机关对其行为负责，以此迫使政府诚实守信。 

二、行政信赖保护原则司法适用的障碍 

目前，行政信赖保护原则在我国司法适用障碍直接导致了该原则在实践运用存在严重不足，具体障碍体现如下： 

（一）法典主义的法律传统 

制定法一直是我国唯一的正式法律渊源，而行政法基本原则和判例却一直因为居于非正式渊源的地位而不具有法律拘束力，因此，在我国的司法实践中，行政法基本原则一般并不作为行政审判的法律依据被适用。受此影响，在我国法理学界，多数的行政法学者也认为我国的行政法渊源一般只限于成文法。因此倘若适用信赖保护原则判案极有可能会受到“没有法律依据”的指责。这样信赖保护原则处于一种尴尬的境地，一方面不断有人研究它，一方面却没人敢适用它。 

（二）行政权过于强势 

由于社会的发展趋于复杂，国家管理事务的日益增加和繁杂，行政权早已不限于行政领域。在当前国家机关组织体系中，行政机关实际上成为了国家的首要主宰者，其不但已经迫使立法机构将其部分立法权“授予”（委托给）自己，而且也渗透到了司法领域，以致法院易受政府的牵制，行政权强于审判权。在司法实践中，当事人的起诉符合行政诉讼规定的受理条件，法院也不一定就立案受理。因为法院考虑到与行政机关的关系，常常在事先通知行政机关后才予以立案。对一些地方党委、政府关心的热点、敏感案件，如房屋拆迁等，当事人进行行政诉讼更困难重重。 

（三）现行信赖保护制度设计弊端 

首先，行政诉讼受案范围过窄。《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。这一规定意味着不审查行政行为的合理性问题，使得大量的因行政机关行使自由裁量权的行政行为而产生的信赖利益被排除在人民法院的保护范围，仅有“行政处罚显失公正”，才可能被变更；《行政诉讼法》第12条第二款规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，人民法院不予受理，这也意味着对于抽象行政行为引起的争议是不受理的。抽象行政行为虽然不直接针对具体的行政相对人做出。但是，不特定的公民基于对抽象行政行为有效性、稳定性的信赖安排自己的生产、生活，从而产生一定的利益是非常正常的，由于其中确有信赖政府部门的因素，故称之为信赖利益毫不为过。在实践中，一些特别是地方的“红头文件”侵犯公民信赖利益的现象时有发生。 

三、行政信赖保护原则司法适用路径 

（一）信赖保护原则应为行政法的基本原则之一 

随着法治社会建设的深入与完善，行政信赖保护原则的适用范围将不断扩展，因其对应的是现代行政波及的领域与深度的不断扩大与加深，现代行政管理和行政法治的各个阶段和各种手段都有可能对公民所拥有的合理的信赖保护利益产生威胁。它已成为“指导和规制行政法的立法、执法、以及指导、规制行政行为的实施和行政争议处理的基础性规范。”尽管在行政许可立法中规定其为行政许可的基本原则，但作为单行法，并不足以彰显其重要地位。为充分体现、发挥信赖保护原则的重要地位和作用，使其为司法机关司法审判提供具体明确依据，应在更高位阶的法律中把信赖保护原则作为行政法的一项基本原则之一加以界定。 

（二）完善司法对行政权的规制 

孟德斯鸠把国家权力明确地区分为立法权、行政权和司法权，强调权力之间的相互制衡，使之成为保障自由的宪政基础。政府权力需要立法授权，需要司法规制。要充分发挥法院对行政权的监督，需要处理好以下问题： 

1、改革现行的司法机关财政经费制度。我国现行的司法机关财政经费制度，虽然是由权力机关最终确定预算并审议预算执行的情况，但实际上是由行政机关编制预算而只是由权力机关对行政机关编制的预算进行审议而已，司法机关所需的经费也需要经过相应行政机关的审议，这就使司法机关受制于行政机关，致使司法对行政权监督难于独立、公正、有效。建议涉及司法机关的财政经费问题时，由本机关直接向权力机关提出，并由权力机关决定，从而培养司法机关的独立意识。 

2、加强能动性司法对行政权的规制。被动性一直被视为司法的本质属性之一。但随着我国社会处于转型期、改革的攻坚期、矛盾的凸显期，社会矛盾纷繁复杂，在某些地方、领域，行政机关与相对人关系相对紧张，特别表现在行政机关随意改变政策、决定；行政机关任意撤回授益决定；行政机关不执行政策；行政机关提供错误信息或不履行承诺等，这就要求司法机关能动司法，积极发挥主观能动性，加大对行政权的规制，保障信赖保护原则的良好适用，进而保障相对人信赖利益的实现。 

（三）完善现行信赖保护原则的制度设计 

1、拓展行政诉讼的受案范围 

根据我国行政诉讼的实践，目前，司法审查的范围远远小于应当规定的行政诉讼的受案范围，为确保信赖保护原则的司法适用，行政诉讼的受案范围应进一步拓展。其扩大的可诉事项主要包括：（1）抽象行政行为；（2）行政计划行为；（3）行政指导行为；（4）行政承诺行为；（5）行政合同行为等。 

2、原告资格范围的应扩大至行政行为的利害相关人 

现行《行政诉讼法》规定原告资格的须法律上的直接利害关系，而对于与行政行为有利害关系的利害相关人则不具备原告资格，其合法权益也就无从保护。例如：经证监会批准，上市公司发行股票，股民购买上市公司的股票，此许可行为明显是一个授益性行政行为，而股民作利害相关人也是受益者，因而在撤销该行政行为时，不仅考虑相对人的利益，也要考虑利害关系人的信赖利益，而且当相对人利益不符合信赖保护条件时，若利害相关人对此毫不知情的情况下，也可以以信赖利益为由要求保护。所以，与行政行为有利害关系相关人也可以成作为原告，直接向法院起诉，从而保护自己的信赖利益。 

3、司法适用的衡量基准 

这主要是指法院给予信赖保护原则司法适用时的条件。一般应考虑以下三个： 

（1）信赖基础。是指在行政机关和相对人（包括其他利害关系人，以下同）的公法关系中，相对人的信赖利益赖以存在的客观基础，即行政行为。在这里，“行政行为”，不仅包括作为，也包括不作为；不仅包括合法的行政行为，也包括违法的行政行为；不仅包括具有法律效力的行政行为，也包括不具有法律效力的事实行为。 

（2）信赖表现。主要指行政相对人根据法律秩序的安定性，基于相信信赖基础的稳定不变而采取的对自己生活作出安排和对财产进行处分的行为，且与信赖基础之间存在着因果关系，倘没有信赖基础，信赖表现也就无从谈起。 

（3）信赖值得保护。信赖是否值得保护其判断基准主要是根据无过错原则，无过错原则主要强调了行政相对人对于违法行政行为没有过错。倘若是由于行政相对人自己的过错，造成违法行政行为的作出，或者明知或重大过失而不知行政行为违法则不能成立信赖保护。 

4、完善国家赔（补）偿责任体系 

修改现行的国家赔偿法和制定统一的行政补偿立法，就赔（补）偿原则、构成要件、范围、方式、标准、程序以及救济等作出规定，更能体现信赖保护原则的精髓和要求，为信赖保护原则的司法适用提供应有的保障作用。