法定继承经典案例及分析精选(九篇)

第1篇：法定继承经典案例及分析范文

【关键词】行政行为 违法性继承 判例研究

序言

在我国现阶段的行政法学理论中，尚无本文标题所用的“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，同时，在我国现行的行政法制度的成文规定中，也未觅见这类规范。[1]，但是，在法律的实际运行中，我国法院的一些判决已经不可回避地触及了这一问题，并且自觉或不自觉地对此作出了回答，尽管在制作相关判决书时相应的法官或许并没有意识到此问题在学理上应该如何归属。这些判决事例中较为典型的，是最高人民法院公布的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”判决（以下简称为“沈希贤案判决”）[2]。“沈希贤案判决”针对所需审查的具体行政行为与其他相关行政行为之间的关系，以承认“行政行为违法性继承”为论证立场，在理由部分展现了独特的逻辑思路，为研究司法活动的特性与成文法律规范之间的关系，提供了一个十分有意义的分析入口。

所谓“行政行为违法性继承”的问题，存在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中。当行政行为彼此之间相互关联，行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时，先行行为中存在的违法性瑕疵，是否会影响作为结果的后续行为的合法性，便 自然 成为需要关注的问题。如果从肯定的角度出发，承认后续行为因此也具有违法性，即后续行为继承了先行行为中的违法性的现象，被称为“违法性的继承”。

现代 行政日趋复杂，行政活动已非只需要一个行政行为即可完成的简单之物。在现实中，一项行政活动的完成，往往需要通过数个行政行为前后相连，有时甚至结成复杂的组合关系才能实现。行政行为的这种关系，在城市规划的批准行为与据此作出的核发各类规划许可证行为之间、责令拆除违法建筑告示与其后的行政强制执行之间时常会不期而遇，在大型公共基础设施建设中体现得尤为突出。例如，三峡大坝工程这类的建设连接着无数的行政行为，最初的土地征收行政行为的合法性是否会对最终的工程竣工验收行政行为产生影响，便不是一个已有明确依据，容易回答的问题。

本文将通过对典型判决事例“沈希贤案判决”的分析，以期解答以下问题。其一，就“沈希贤案判决”本身而言，法院以怎样的方法对相关的成文法律规定（用语）进行了解释，从而使得其形成了可判断的构成要件；其二，进一步展开而言，成文法和判例的互动关系中，判例对构筑具体的法律规范究竟有怎样的作用和意义。

需要指出的是，本文只是对“沈希贤案判决”作中立客观的法理分析，并不对该判决本身是否正确作出评价。

一、典型判决事例中的表述

登载于《最高人民法院公报》上的“沈希贤案判决”触及到了“行政行为违法性继承”的各项特征。该案件的具体情况如下。

（一）事实概要与判决的主要内容

1．事实概要

2000年1月卫生部作出批复，同意第三人建设清洁级动物实验室项目（以下称“该案项目”）。2000年9月11日，北京市规划委员会（被告）核定《审定设计方案通知书》，确定该案第三人针对该案项目的可行性研究结论。2000年12月7日第三人就该案项目向北京市环境保护局申请办理环保审批。2001年11月北京市城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书。据此，2001年12月10日，被告向第三人就该案项目颁发2001规建字1969号《建设工程规划许可证》（以下称“该案规划许可行为”）。2002年2月21日北京市环保局核发该案项目的《项目环境影响报告表的批复》。

沈希贤等182人（原告）请求法院撤销被告为第三人作出的该案规划许可行为，理由为①该案项目在可行性研究阶段未进行环境影响评估；②该案项目涉及方案不符合gb 14925 -2001号国家标准和卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》的要求，因为原告的住宅楼位于该案项目中的实验室的北侧，其中一栋楼与该规划建筑的间距为19.06米，因此该案项目涉及方案不符合gb14925 -2001号国家标准中关于实验室动物繁育、生产、实验设施应与生活区保持大于50米距离的规定，以及卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》要求具有一定规模的实验动物室建筑，周围至少应有20米的卫生隔离区的规定。

2．判决的主要内容及争点的归纳

北京市西城区人民法院2003年6月29日作出判决：“根据《中华人民共和国环境保护法》第十三条的规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书，并根据卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》规定，审查申报建设的实验动物室建设是否保留至少有20米的卫生隔离区。”

概括上述案件的事实概要和判决的主要内容可知，这一案件的审理涉及到两个争议焦点。

其一，先行行政行为中存在的违法性因素，是否会导致作为结果行为的后续行政行为具有违法性。具体而言，在本文讨论的案件中，在尚未完成项目环境评价时，计划行政机关就作出批准建设项目设计任务书的行政行为（先行行为），是否会导致城市规划行政机关作出后续行为—颁发建设工程规划许可证的行政行为因此具有了违法性。

其二，环境评价、规章及国家标准之间对具体环境影响认定的关系。限于篇幅的限制，在这两个争点中，本文只讨论第一个争点涉及到的法律问题。后者主要涉及到行政裁量中的专业技术裁量以及裁量基准及其表现方式等问题，则将另择机会讨论。

（二）提出的问题：违法性截断或违法性继承

通过上述“案件的基本情况”部分中有关的法律规定可以看出，到产生被诉的1969号许可证所具有的法律效果为止，整个行政过程主要由两个大的环节构成，一是计划行政机关作出批准建设项目设计任务书的行政行为，二是在其之后作出的颁发建设工程规划许可证的行政行为。《环境保护法》第13条和《城市规划法》第32条分别对这两个行政行为之间的程序关系作出了规定。环保法第13条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”从中可以看出，该条规定了计划行政机关的批准建设项目设计任务书的行政行为的基本要求，该行政行为必须在环境影响报告书已经批准的基础之上才能作出，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，构成了批准建设项目设计任务书行政行为具有合法性的一个要件。

第二个环节是城市规划行政机关核发建筑工程规划许可证的过程。依照《城市规划法》第32条前句的要求，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”无疑，在这段规定中，与申请人的申请行为密切相关的核心概念是“有关批准文件”。申请人向城市规划行政机关提出申请时必须提交“有关批准文件”。由于《城市规划法》本身并没有进一步对“有关批准文件”的外延作进一步的详细规定，因此，单纯从该用语的文字本身则无法推断出自身的外延范围。具体而言，该“有关批准文件”除了包括表现第一个环节结果的，经计划行政机关批准的“建设项目设计任务书”之外，批准环境影响报告书的文件是否也必须包含在城市规划行政机关应审查的对象范围之内，便成为讨论作为结果的颁发“1969号许可证”的行政行为是否合法的关键所在。

对于如何理解上述两个环节之间的关系问题，整理该案判决书中所载各种认识，无疑可以发现其中存在着两种观点。

一种是否认先行行政行为与后续行政行为之间存在违法性继承的关系。判决书中所载的被告的主张，尤其是被告在上诉过程中的主张更是清晰地反映出了其中的逻辑关系。被告的上诉理由之一是[3]：

根据城市规划法和环境保护法的规定，市规划委员会的工作职责只是审查建设单位是否取得了计划部门批准的文件，只要建设单位持有该项目经计划部门批准的文件，就只能认定计划部门据以作出该批文的前提条件包括“环境影响报告书”等问题均已解决，规划委员会不应当审查应由其他部门审查的事项。

上述文字所表达的行政行为之间的关系是，只要第一环节的行政行为客观存在且具合法的外形，作为后续行为的第二环节的行政行为必须受其效力约束，该后续行为的主体不能对第一环节的行政行为的合法性要件进行判断。简而言之，该观点认为先行行为的违法性仅仅停留在其行为本身的阶段内，不能由后续行为继承。这种观点在学理上可称为“违法性截断说”。

而与此相反的是该案判决中法院所持的观点。在“判决的主要内容”部分，法院根据《环境保护法》第13条的规定，认为规划行政机关在作出第二环节的该案规划许可行为时，“应该审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，而“环境影响报告书经批准后”，计划行政机关“方可”作出第一环节的批准建设项目设计任务书的行政行为。这里，判决书表达的观点是第二环节的该案规划许可行为的合法性要件中包含了在程序上审查是否存在作为其第一环节行政行为前提的环境影响报告书批准文件，换而言之，当第一环节的行政行为本身因缺乏环境影响报告书批准文件而具有了合法性瑕疵时，第二环节的行政行为如未对是否存在该报告书进行审查，就会导致该环节的行政行为也具有违法性，即第二环节的行政行为因此继承了第一环节的行政行为中的违法性。这种观点在学理上可称为“违法性继承说”。

从学术的角度看，该案的判决采用的思路与“违法性继承说”的立场相契合。由于该案的判决虽然是作为基层法院的北京市西城区人民法院所作，但因被选登载于《最高人民法院公报》之中，对全国的法律适用具有指导作用，由此还需要剖析该案判决所具有的超越个案的一般意义，即该案判决所持的思路，所具有的影响力（甚至可能产生的规范性）究竟能够在今后的司法审判中延展至多大的范围。

具体而言，由该案判决引出的问题是，ⅰ.“违法性继承说”是否可以适用于各类行政行为的全部行政过程？①如果是，就意味着在审查并对后续行为作出判断时，法院也同时须对先行行为进行了审查并进行判断。那么，如果先行行为不属于《行政诉讼法》规定的受案范围（《行政诉讼法》第2、11条）之内的具体行政行为时，就涉及到司法权的边界问题。②反之，如果先行行为在受案范围之内，那么，该具体行政行为如何接受期间方面制度（《行政诉讼法》第38、39条）的限制。

ⅱ．与上述ⅰ的问题相反，如果上述命题不能成立，那么“违法性继承说”可适用范围的边界在哪里？在分析多环节多阶段过程中的行政行为之间的复杂关系时，法律上应遵循怎样的基本原则？

另外，如果减缩问题的表述和判断方法，当从行政诉讼程序法律制度的角度观察，相应的问题还可以归结为，是否采用“违法性继承说”，意味着在就后续行为展开的行政诉讼中，是否允许针对先行行为违法性的主张进行争议。

二、学理上的基本思路

正如本文序言部分指出的那样，在我国现阶段的行政法学理论中，尚无“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，因此，无法找到可以对此现象作出明确说明的理论框架。在此，本文借助日本行政法学理论中相关学说，对上述判决事例中的有关问题进行分析。本文上一部分提到，判决事例涉及到在行政诉讼受案范围为列举主义时，在审查后续行为是否合法的阶段，法院对先行行为进行审查还事关司法权的界限问题，而这也正是本文借鉴日本行政法学理论的理由所在。

在日本，明治宪法之下的行政法学之中，行政行为一经作出即被推定为具有合法性，因此，在审理行政行为合法性的行政诉讼中，“行政法院……不应审理（先行行为）是否属于违法”[4]。除了无效行政行为之外，这项内容构成了行政行为法律效力（公定力）的一部分，原则上截断了违法性的继承过程，即后续行为不能以先行行为具有违法性为理由提出撤销后续行为的主张，由此树立了行政行为的违法性原则上不继承的基本原理。

尽管战后行政行为公定力的理论受到种种质疑，有关在何处寻找其根据的主流观点也由战前（似乎是先验的，不证自明的）国家权威转为战后立法政策的结果，即行政事件诉讼法对行政行为撤销之诉的排他性管辖，但公定力概念及其制度本身并没有被否定[5]，因此，原则上先行行为不受法院审查，违法性在行政行为之间不具有可继承性的理论也一直得到支持。但是，对 发展 至今的学术基本观点稍作梳理，可以发现在学术发展 历史 中，先后有观点主张从行为之间效果关系的角度和救济目的的角度判断行政行为之间是否应具有违法继承性，即承认在一般原则之外允许“行政行为违法性继承”的存在空间。

（一）主要学术观点

1．行为之间效果关系的角度

战前的日本行政诉讼制度与现今大相径庭，受案范围的规定方式与现行《行政事件诉讼法》所采用的概括主义立法方式不同，其以列举主义的方式规定了可以诉讼的事项（受案范围），即只有被法律明文列举出的行政事项才能够进入行政诉讼程序。显然，这样的法律制度安排无法充分保护国民的权益。鉴于这样的成文法制度状况，有学术观点认为当一个行政行为必须与作为行政争讼（行政复议或者行政诉讼）对象的行政行为相结合的基础上才能产生法律效果时，该行政行为则不具有上述的公定力，而与作为争讼对象的行政行为不同，拥有单独法律效果的行政行为才具有公定力，即在例外的情况下，“行政行为违法性继承”才有获得承认的空间。具体而言，判断是否存在“违法性继承”的基准是，当先行行为与后续行为以实现一个法律效果为目的而互相结合时，先行行为中的违法性才能够在对后续行为进行行政复议或者行政诉讼中被争议，只有在这一基础上“行政行为违法性继承”才会得到承认。[6]

这一对是否承认“行政行为违法性继承”的判断基准虽然形成于早期，但其影响至今依然存在，并已经成为现代行政法学中的主流学说（通说），即违法性不继承为原则，继承为例外。而在是否可以适用继承为例外的判断基准方面，现在的行政法学界对其必备要件最为经典的表述是：①一个程序或过程中多个行为连续进行；②这些行为通过结合，以发生一个法律效果为目的；反之，如果各个行为彼此之间并无以发生一个法律效果为目的，而是各自以发生个别的效果为目的时，行政行为之间就不存在违法性继承的关系。[7]

另一方面，如上所述，由于日本战后行政法理论中，对公定力的认识也已经脱离了合法性推定的内容，转而从现实的行政诉讼制度入手进行界定，学界的共识认为行政行为产生的法律效果只要未经行政诉讼中撤销之诉的程序，就不能对此加以否定，即产生公定力的根源在于现实的行政诉讼制度中所设置的撤销之诉制度（撤销之诉的排他性管辖）。[8]然而，一旦在针对后续行为提起的撤销之诉中，当先行行为被主张具有违法性时，如果法院的判决确认该先行行为中的确存在法律要件方面的瑕疵，且认为具有先行与后续关系的两个行政行为之间存在着违法性继承的关系，后续行为则会因此被撤销，而这种判决的结果虽然只是针对后续行为的，但实际上也同时意味着同时将先行行为的法律效力归于无。[9]进一步而言，这样具有对先行行为产生撤销作用的判决，其结果在事实上将行政诉讼法律制度中期间的规定置于空洞化境地。[10]因此，从先行行为的法律效果尽快得以确定化和后续行为的安定化出发，在以现实的行政诉讼法律制度中的撤销之诉制度的客观存在为前提之下，原则上也应该截断先行行为与后续行为之间的继承关系。[11]

2．救济目的的角度

从上述通说所展现的内容可知，该学说判断先行行为与后续行为之间是否存在违法性继承关系，着眼于行政行为彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的学术发展中，另外一些研究判断违法性继承关系的学说开始抬头。针对主流学说着眼于实体方面的倾向，新的观点开始转而注重行政诉讼法上的程序制度与救济目的之间的关系，即侧重于从诉讼程序方面分析问题。

从这一角度观察问题的观点认为，对于因先行行为而遭受到不利益影响，因而请求撤销该行政行为的当事人而言，制度当然有要求其严格依照法定的程序，在期间制定行使请求权的必要性，制度本身设立期间制度并无不合理之处。但是，在承认这个合理的前提之下，如果案件正处于一定的特殊情况中，严格遵守期间的规定会导致十分不合理的结果时，也应该允许给“行政行为违法性继承”留有生存的空间。[12]这样，行政行为违法性继承的问题就可以概括为，在诉讼事项（受案范围）采用概括主义，制度上存在着可以直接针对先行行为提出法律争讼的前提下，如果针对该先行行为的期间已经超过时，是否应该承认在针对后续行为的撤销之诉中主张先行行为具有违法性。[13]

这一观点首先通过对通说的批判而逐步树立自身的逻辑框架。这一观点认为，通说以先行行为具有法律效果，即处分性为判断标准，这样的认识方式过于形式性，而依据这样的判断方法，对于如何区分应该承认违法性继承的情况与不应该承认的情况，难以提供实质性的理由。[14]“行政行为违法性继承”理论只有在出现私人对于先行行为无法直接使用行政复议或行政诉讼等行政争讼手段，其权利利益应该予以充分保障时才真正具有实质性意义，因此，当判断是否应该承认违法性继承时，在先行行为的阶段私人的救济权利是否获得充分保障的程度应该成为其中重要的考虑要素。[15]有学者主张“应该考虑的是，先行行为阶段的期间中能否获得抗告诉讼的机会，否定未对先行行为提出争讼的人可以对该行为主张违法性，由此发生权利失效的后果的观点不具有合理性”。[16]

（二）学理的归结点

1．重点：行政争讼制度

上述的各种相关观点尽管在思路的建构方面各有千秋，但从现今理论总体的到达点来看，其无非是分别着眼于实体法方面或者诉讼程序法方面。

在实体法方面，问题的归结点在于先行行为的违法性是否会由后续行为所继承，上述各种学术观点无非是从各自的角度建构论证的理由而已。但从诉讼法的角度而言，该问题其实已经转换为当先行行为的期间已经超过后，在对后续行为提起行政争讼（行政复议或行政诉讼）的阶段，能否允许针对先行行为提出行为违法的主张。[17]从制度运行的结果来看，毫无疑问，肯定相互联系的行政行为之间存在违法性继承关系，其有益之处在于可扩大相关利害关系人获得救济的机会。

期间是成文法的明文规定，其所起的作用之一就是赋予相应行政行为具有确定力，从而固定行政行为的各项效力。但如其违法性依然可以在对后续行为的审查阶段之中得到判断，并以此为理由撤销后续行为的效力，那么，进一步明确而言，在对后续行为进行争讼的阶段，只要允许针对先行行为具有违法性的主张进行争议，无论最终的裁判对该后续行为是否撤销，其结果都是对“行政行为违法性继承”的承认。

2．方法：解释受案范围等制度例外不适用的要件

由于“行政行为违法性继承”是一种例外性的制度安排，而从上述学术观点与行政诉讼法律制度的关系看，在对后续行政提起行政争讼的阶段，可以构成对先行行为进行争议的一般性制度障碍的，即原则上截断先行行为与后续行为之间继承关系的法定制度，无非是两个。其一是诉讼的受案范围，其二是诉讼的期间。因此，其例外的构成要件本身也是对作为对这两个制度的例外性突破（排除这两个制度的适用）。

在行政争讼阶段，无论是以论证先行行为与后续行为之间效果的一致性，还是论证先行行为缺乏直接可用的救济手段，其实都是在论证对先行行为的审理在什么条件下可以作为例外而不受到受案范围或期间的制约。因为如果先行行为属于受案范围之内，且又在期间之内，其自然可以单独地被直接提讼而无需其他措施辅助。其实，细细分析可以看出，即使是战前的学说，也是通过论证没有被列举入受案范围（诉讼事项）的先行行为与后续行为之间的效果关系而介入对该行为的审查。

3．载体：判例

尽管在承认“行政行为违法性继承”的情况中，受案范围或期间并不构成对先行行为的审查障碍，但是，由于缺乏成文法的明示性规定，究竟在怎样的情况下才能对此予以承认，成文法自身无法明确地作出表述。从制度发展的历史看，法院的判例通过个案裁判中的论证理论，承担着将学术观点与相关成文法条款相结合，从而挖掘出潜在于成文法中的法律规范并将其显现于外部的功能。

在日本，这种可以承认“行政行为违法性继承”的规范，正是通过判例的不断积累而逐渐形成的。至今，以先行行为与后续行为的效果一致为基准形成的判例有，农地征收规划与征收处分之间、项目认定与征收裁决之间，滞纳处分中的扣押与公卖处分之间、土地区划整理项目中临时换地指定处分与从前土地上的建筑物的转移、除却通知之间被认为存在着违法性继承关系。[18]但是，法院不认为农地征收处分与出售处分之间、行政处分与强制执行行为之间存在违法性继承的关系。[19]

上述立足于救济目的的观点也注重通过立法来解决“行政行为违法性继承”问题，但其所能提出的主张还仅仅停留在一些单行法律的范围而尚未达到能够订立一般性的法律规范的层面。例如，一些学者主张修改土地征收法律，以立法的方式明确项目认定行为与征收裁决行为之间具有违法性继承性关系。但即便如此，在一般意义上仍然无法替代判例的作用，“在判断是否承认违法性继承时，在综合考虑行政行为对具体的私人的权利利益造成的影响，以及对法律关系或事实关系的影响的同时，应该彻底地从对规范先行行为以及后续行为的单行法律法规的具体解释入手作出判定。”[20]

三、典型判决事例中的规范性

本文第一部分归纳了典型判决事例提出的问题。对应于第二部分在学理中涉及到的有关问题，可以看到，这些学理上的问题我国目前也同样不可回避。本文已经指出，典型判决事例“沈希贤案判决”采用了“行政行为违法性继承”的思路和立场，那么，从这样一个《最高人民法院公报》登载的、具有指导全国审判作用的判决中，是否可以由此一般性地推导出在我国的行政诉讼中，法院对行政行为的司法审查，可以全面采用“违法性继承”的思考方式？显然，仅从个案出发还不能推导出这样的结论。那么，在司法实务中已经出现的这种法律逻辑思路，其所表现出的规范性，该规范性的立足基础、与作为成为法的《行政诉讼法》所明文规定的受案范围、期间、《环境保护法》和《城市规划法》相关行政许可审查权限行使的合法要件之间的关系，以及由此产生的规范对同类案件审查可涵盖范围等事项，无疑成为 中国 行政法学中需要回答的问题。

（一）相关判决事例的表述

对于上述“行政行为违法性继承”的问题，尽管中国目前的法律制度中并无相应的明文规定，但在以往的法院行政诉讼活动中，也偶尔可以检视到与此有关的判决事例。除了本文分析的“沈希贤案判决”之外，还有几个案件也体现了法院在这方面的思路，其中，有采取积极承认“违法性集成说”立场的，也有从消极的角度肯定“违法性截断说”立场的。

1．采积极立场的判决事例

在“沈希贤案判决”由《最高人民法院公报》登载之后不久，该公报2004年第11期了“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”判决。该案件的一审判决（以下称为“念案一审判决”）也采取了承认“行政行为违法性继承”的立场。

该案中，原告诉请撤销被告颁发的《建设工程规划许可证》，理由为该许可证不符合城市规划，侵犯其合法权益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性详细规划》尚未得到合法有效的批准，因为其批准形式只是会议纪要。对于该控制性详细规划有无得到合法有效的批准的问题，一审法院扬州市中级人民法院认为[21]：

对于城市详细规划的审批，城市规划法第二十一条第八款和江苏城市规划办法第十二条第八款的规定是一致的，即“城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批”。本案中，……扬州市政府在执行城市规划法和江苏省实施办法所规定的详细规划的审批程序时，授权规划委员会负责此项工作，这种做法本身并不为法律、法规所禁止。一个城市详细规划是否得到合法有效的批准，应通过一定的批准形式表现出来。本案中，……至于这种会议纪要是不是一种通常所见的批准形式，由于法律、法规只规定城市详细规划应当由城市人民政府或规划行政主管部门审批，没有规定审批形式，故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。因此，28幢楼居民认为《念泗二村地段控制性详细规划》没有得到合法有效批准的诉讼主张，不能成立。

在城市规划法律制度中，审批《控制性详细规划》的行为属于核发《建设工程规划许可证》行为的前提，从行政行为的位阶顺序而言，前者是先行行为，后者为后续行为。该案件中诉请法院审查的是作为后续行为的批准《建设工程规划许可证》行为是否合法。在审查中，针对原告提出的先行行为违法的主张和理由（行政行为的权限和行政行为的形式两个方面），法院作出了积极的认定，以此为前提，判决被诉《建设工程规划许可证》合法。其中，于2001年作出的先行行为已经超过期间，具有了确定的效力，但在对后续行为的诉讼中法院仍然允许对此行为的合法性进行争议，并于此基础上认定先行行为被诉的合法性要件瑕疵不成立，在逻辑思路上表现出了承认“行政行为违法性继承”的立场。

2．采消极立场的判决事例

曾经广受注目的“乔占祥诉铁道部春运期间部分旅客列车票价上浮案”的判决，也触及到了“行政行为违法性继承”问题。该案原告认为“依据《价格法》第二十三条的规定，票价上浮开有消费者、经营者和有关方面参加的价格听证会，但被告未提供价格听证会的有关文件。故被告作出的票价上浮行为违反了法定程序，属于违法行为。”对此，一审判决[22]（以下称为“乔案一审判决”）没有支持该项请求。一审法院认为：

由于铁路客运价格关系广大群众切身利益，属于国家重要的服务性价格，为保证其统一和规范，保证国家和群众的利益，客运价格依法纳入了政府定价、政府指导价范畴，其制定和实施均应当经过法定程序申报和批准。被告作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授权其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出《票价上浮通知》的程序未违反有关 法律 规定。……依据《价格法》第二十三条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职权。

在国家计委（其职权现由国家改革与 发展 委员会继承）作出批准铁道部票价上浮方案文件的环节与铁道部作出《票价上浮通知》行为的环节之间，构成了先行行为与后续行为之间的关系。其中，根据《价格法》第23条的规定，是否举行听证会是批准价格上浮方案行为过程中的一个程序，即是否举行价格听证会属于先行行为中的程序构成要件。依照上述的判决，只要在形式上存在作为前提的批准文件，以此为依据后续作出的《票价上浮通知》的行为无需审查先行行为中是否应该和是否举行了听证会，即先行行为在程序要件方面是否存在违法性瑕疵并不影响后续行为的合法性。毫无疑问，该案的一审判决思路是建立在“违法性截断说”那样的逻辑基础之上的。

与乔案一审判决的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”中，江苏省高级人民法院的二审判决（以下简称“念案二审判决”）则在明文表述的层面上回避了案件的争点，即没有针对审批《控制性详细规划》是否合法进行明示性表述，而是默示性地间接否定了先行行为与后续行为之间的违法性继承。“念案二审判决”指出[23]：

本案中，上诉人……提出撤销2003076号《建设工程规划许可证》的诉讼请求。故原审法院根据行政诉讼法的规定，对扬州市规划局……所依据的《念泗二村地段详细规划》是否经过合法批准……进行审查。查明东方天宇公司已按有关法律规定向扬州市规划局提交了建设申请、建设项目批准文件、建设用地证件、设计方案、施工图等材料，扬州市规划局在依法对上述材料进行审查的基础上，核发了2003076号《建设工程规划许可证》。由此认定扬州市规划局核发的2003076号《建设工程规划许可证》，符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益，并无不妥。

从判决内容可以明显看出，“念案二审判决”尽管列出了控制性详细规划是否经过批准这一争点，但在最终论证的阶段对作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为是否合法的判断方面，其仅仅指出只需审查申请人提交的相关文件即可。但该判决所列出的申请人依法应提交规划行政机关审查文件中并没有包含《控制性详细规划》的批准文件。这样，该判决以默示性的方式，表明了对先行行为不予审查的结论。换而言之，“念案二审判决”所采的立场是先行行为是否合法并不影响后续行为的合法性判断。

（二）规范的构成及其涵盖范围

如上内容已经表明，我国的《行政诉讼法》等行政争讼法律制度中设置了“受案范围”和“期间”等制度，当先行行为在“受案范围”之外，或已经超过“期间”时，原则上不承认行政行为之间具有违法性继承的性质。在此前提下，对“行政行为违法性继承”的承认只能是一项例外性的制度安排。因此，讨论“沈希贤案判决”所表现的逻辑思路，进而分析该思路所体现的规范的构成要件的一般意义及其覆盖范围就成为必要的任务。

本文需要整理的内容是，“沈希贤案判决”中允许先行行为例外地排除适用《行政诉讼法》中“受案范围”和“期间”规定的逻辑思路。尤其是在与“乔案一审判决”、“念案二审判决”比较时可以发现，“沈希贤案判决”的逻辑思路存在着如下的几个特点。

1．规范建构的思路—共同要件及其适用范围

从判决内容与相应成文法的关系来看，“沈希贤案判决”解释的是《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的具体种类范围（外延）。这里的“有关批准文件”不仅设定了申请人在提交申请材料方面的义务，同时也构成了相应规划行政机关的审查权限。因此，“有关批准文件”用语成为判决内容具有规范性的立足基础。“沈希贤案判决”的相关认定内容，也因此构成了法律概念“有关批准文件”的构成要件，成为具体化了的规范。

《城市规划法》第32条规定规划行政机关通过审查申请人提交的“有关批准文件”，核发《建设工程规划许可证》。“沈希贤案判决”认为“被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，由此明确“有关批准文件”中也包含了环境影响报告书批准文件。

但是，正如本文在第一部分所指出的那样，就环境报告书与规划、建设法律制度的关系看，《环境保护法》第13条要求“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书”，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，是作为批准建设项目设计任务书行为，即先行行为的合法要件。“沈希贤案判决”所展现的逻辑思路是将审查环境影响报告书是否获取批准的义务，解释为先行行为与后续行为的共同要件，即环境影响报告书批准文件除了作为计划行政机关批准建设项目设计任务书的前提必备文件之外，也同时构成了在后续行为主体规划行政机关核发《建设工程规划许可证》时必须审查的文件。《最高人民法院公报》对“沈希贤案判决”归纳出的[裁判摘要]也充分说明了这一点。该[裁判摘要]指出：“依据环境保护法第十三条的规定，规划部门审查建污染环境项目时，在申请方没有提供有关环境保护影响报告书，且建设项目不符合有关国家标准的情况下，即颁发建设许可证的行为，构成违法，应予撤销”。[24]

依照该判决这样的逻辑思路，环境影响报告书批准文件同时构成先行和后续两个行政行为的共同要件，或者也可理解为是将先行行为的要件内化为后续行为的要件。法院通过这样的解释技术，在不与《行政诉讼法》设置的“受案范围”或“期间”相冲突的前提下，直接审查作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为，创设出了承认“行政行为违法性继承”的空间。

与此相关，“念案二审判决”尽管也同样涉及到《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的外延构成，但其默示性地否定了作为先行行为的批准《控制性详细规划》行为与核发《建设工程规划许可证》之间的违法性继承关系，因此，从个案解释所表现出的规范的最狭义内容而言，也可以说“沈希贤案判决”确定的规范内容为，只有当先行行为是涉及到环境影响报告书批准文件的计划行政机关批准建设项目设计任务书的行政行为时，其违法性才具有可继承性。

在此需要特别指出的是，自2008年1月1日起《城市规划法》业已废止，目前规范此领域中法律秩序的是新法《城乡规划法》。尽管新法第40条第2款前句规定“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料”，较之旧法规定的“有关批准文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有关证明”等例举事项，使相应申请人和审查的行政主体的义务和权限具有一定的明确性，但在内容上依然存在需要在个案中解释的空间。因此，新法的“有关……材料”与旧法的“有关批准文件”一样，属于具有进一步可解释性空间的不确定法律概念。正因为如此，在规划制度的性质和体制、行政审查权限的目的和范围不变的情况下，这两个用语便具有同构性，“沈希贤案判决”对旧法“有关批准文件”用语的解释，同样可适用于对现行新法的“有关……材料”用语的理解。[25]

2．规范的涵盖范围—推论的基本点

司法判决通过解释成文法的条款、用语，将成文法中的法律规范明确化、具体化或结构化，由此把判决的思路乃至结论构筑成规范本身。而典型的司法判决的意义不仅仅停留在个案处理的范围之内，其表现出的逻辑思路还应扩展至对同类案件的适用上。由于对这方面的判决事例的整理及其研究作业才刚刚展开，至今成果积累尚浅，难以归纳出能够严密地对“沈希贤案判决”的逻辑思路能在其他案件的适用范围方面（规范性的涵盖范围方面）作出分析的基础，因此，本文尝试从该案判决中反映出的基本事实关系和逻辑思路，对其规范性可能的涵盖范围，作一定程度的推论。如果本文至此部分的内容属于对实然事项的整理和分析的话，那么，以下部分所针对的是应然内容。

整理“沈希贤案判决”以及其上述其他相关判决的内容，以下两点可以作为推论其规范性可涵盖范围的基本点。

其一，从“沈希贤案判决”中的事实关系来看，环境影响报告书批准文件与环境规制目的相关，也与具有人格权和财产权属性的环境权有关。[26]与此同时，建立环境影响评价制度还不限于对环境权的私益保护，其更重要的意义在于建立和维护客观的环境秩序，以实现《环境保护法》第1条设定的“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义 现代 化建设的发展”的公共利益目的。“念案二审判决”认为该类“行政诉讼的审点，应当是被诉具体行政行为许可建设的建设项目是否符合有关建设管理的技术规范，是否侵犯了原告的相邻权”，在后者方面，因规划行政机关在“依法审查”了申请人“按有关法律规定”提交的建设申请等材料的基础上，核发了《建设工程规划许可证》，则由此认定该核发行为“符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益”。[27]“相邻权”所体现的“相邻关系”中的有关权利也属于《物权法》上的私权性质，因此，批准环境影响报告书行为在维护公共利益和环境秩序方面的意义便突出为一个需要关注的因素。这样，行政行为之间是否具有违法性继承的性质，需要考虑先行行为中合法性瑕疵所侵害到的权利是否与公共利益或者公共秩序存在竞合性。同时，在计划行政机关批准建设项目设计任务书的环节，相应的利害关系人并无请求权利救济的机会。综合考虑这两点特征，可以发现建立在救济目的基础上承认“行政行为违法性继承”的学理观点对此具有支撑的作用，或许，这里可以推断出“与维护公共利益或公共秩序竞合前提下的权利救济必要说”这样的学术主张。

其二，从先行和后续的两个行为的关系来看，“乔案一审判决”中作为先行行为的国家计委批准价格上浮方案的行为与作为后续行为的铁道部作出《票价上浮通知》的行为之间，虽然构成连续的前后两个行为环节，但这两个环节的整体过程都属于行政系统内部的行为过程（这与一般由公用事业 企业 提出价格申请，由价格行政机关主持听证会的程序不同，该案是具有政企一体性质的行政机关提出的价格申请），严格而言，该案中的先行行为属于本身并不是具有外部效力的具体行政行为[28]。“沈希贤案判决”和“念案二审判决”涉及到的先行行为与后续行为之间都具有连续性，但在各个独立的环节中，无论是最终的核发《建设工程规划许可证》行为还是之前的批准建设项目设计任务书的行为，或是批准控制性详细规划的行为，都是独立成立，具有外部效力的具体行政行为。但如果从先行和后续的两个行为的关系来看，“念案二审判决”与“沈希贤案判决”的区别在于，控制性详细规划的批准行为是使相应规划对外生效，从而完成对特定范围土地及其空间的规制目的（完成型的行政行为），而无论是批准建设项目涉及任务书的行为还是核发《建设工程规划许可证》的行为，都是处在完成同一建设项目目的的过程中的不同阶段，对建设项目本身而言，各个阶段的具体行政行为只是为了实现该建设项目目的的整个过程中的一个环节（非完成型的行政行为）。具体而言，“沈希贤案判决”中的批准环境影响报告书的行为和核发《建设工程规划许可证》的行为，针对的是同一个建设项目，行为目标具有同一性。但“念案二审判决”中批准控制性详细规划的行为与核发《建设工程许可证》的行为之间则并不具有如此的建设项目行为目标同一性。对此，这类承认违法性继承的行政行为之间的关系，也能够从建立在行为之间效果关系上的相关学术主张中获得学理支持的基础。而“乔案一审判决”中的先行与后续两个行为之间尽管也具有目标的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出适用范围。

结语

本文通过对“沈希贤案判决”的分析，论证了“行政行为违法性继承”在我国的法律制度中的立足的基础和生存形式以及发生作用的条件。本文通过解剖个案判决与成文法律规范的条款用语之间关系的论证方法也同时说明，要认识实定的法律规范的内容，无疑不能欠缺判例研究这一环节。其实，本文对成文法与判例关系在我国所处状况的认识，已经属于是对一个事实命题的再次确认。[29]

以判例研究的方法分析典型判决事例，能够较为完整地说明了成文法系中判例与成文法之间关系的基本特征。本文在两个层面上讨论了个案的判决与成文法规范之间的关系，一是判决本身对成文法律规范的解释作用。产生于个案中“判决-条款用语”的关系，判决不仅在个案中对相关条款用语作出解释，而且在成文法条款在外形（即用语）不发生变化的前提下，会因此导致在应对具体适用条件中，条款用语的构成要件等内容发生变化。这种变化最基本的表现为，原本较为抽象的，具有不确定法律概念特征的法律用语在具体的适用领域变得具体而可操作性。此后，随着同类判决的积累，这些法律用语和适用领域将会变得越来越类型化，同时也变得具有可预测性。这样，在文字构成的外形不变的前提下，因相关个案判决不断增加和积累，成文法中的法律规范也因此而变得内容丰富且能应对社会对相应法律规范更多的需求。“沈希贤案判决”中，构成核发《建设工程规划许可证》的行政行为的要件之一的（《城市规划法》第13条中的）“有关批准文件”（目前应适用的是《城乡规划法》第40条第2款中的“有关……材料”），其内容因这样的机理而变得具体化，“有关批准文件”中必须包含环境影响报告书。

二是这种解释的基本逻辑思路，作为规范可以一般性地运用多大的范围。在个案的“判决-条款用语”关系中形成的逻辑思路，在脱离具体的个案之后，能够在多大范围之内被作为一般性规范得以适用，则是考证个案判决作为先例的意义。具体而言，其适用范围也有两个不同的限定。其一是在针对（事实关系相同的）同类案件时，规范化的逻辑思路能够缩减各个个案中法官的裁量的复杂度，实现“同案同判”的结果。“沈希贤案判决”意味着今后作出核发《建设工程规划许可证》的行政行为时，相应的行政主体应审查相应项目是否已经获得了环境影响报告书。其二，就更大的范围而言，这样的逻辑思路，能否适用于其他案件的判决，也是判例研究需要关注的。本文在第三部分的“规范的涵盖范围”部分基于“沈希贤案判决”涉及到的相关制度和其他判决，构筑了一个推论基础，其具体的涵盖范围所至，尚需考察在此之后的判决事例与该案判决的关联程度。

就行政法学本身而言，本文考证的是我国既有判例所建立的“行政行为违法性继承”规范的构成及其表现形式，从判例研究出发进行分析，无疑可以为行政法学理论建设和行政法律制度建设提供一个新的立足点。当然，有关“行政行为违法性继承”的研究并不会仅限于本文的范围之内。另外，一些从法学的角度之外提出的问题，可以启发法学研究者从更多的角度和更深的层面认识“行政行为违法性继承”的问题。例如，日本行政学家足立教授根据对土地被征收者进行的调查后发现，有的被调查者甚至不知道“征收”具有强制取得的性质，而几乎全部被调查者都不知道“项目认定”行为属于赋予项目设立人强制取得权的行为。此外，他对三个大学的法学专业的大学本科生和研究生也进行了调查，其取得的结论同样如此。[30]由此他提出“知识之中的普通一般市民”这一概念，认为在当今社会，被征收土地的市民尽管具备着宪法上的权利意识，但是，其是否拥有实际运用这些知识的能力，尤其是在运用法律、行政的制度和惯例方面的能力值得质疑，而在土地征收法律制度中的项目认定作出之后，对于其自身的法定地位的变化是否具备明确的知识和信息，则更是如此。[31]我国也同样存在类似的情况，在拆除违法建筑的行政活动中时常可以看到，相对人对行政机关的确认建筑物违法责令拆除的告示并不提出法律异议，因为其并不懂得这种告示在法律上的性质。在此之后，往往在遇到时，才会在对该行政强制执行行为提起的诉讼中表示对告示所载内容不服。这里暂且不论行政强制执行作为事实行为是否属于可诉的行为，在分析这类案件时，如果告示行为已过期间， 自然 在法律分析的角度需要考虑是否承认相关行政行为彼此之间的“违法性继承”关系，但从足立教授“知识之中的普通一般市民”的角度而言，如果相对人因完全不具备相应的法律职业性知识而延误告示时，是否承认该原因的存在，并将此“法化”为可以获得司法救济的诉讼要件，便构成了在法律判断中一个值得斟酌之处。

第2篇：法定继承经典案例及分析范文

    一、引言

    中国先秦时期即有“权利”一词,但仅具权势与财货之意。[1]近代意义上的权利,始自丁韪良翻译 《万国公法》。[2]此权利与彼权利,乃中国传统纲常名教与西方近世法理之区别,时代相异,名同意远,固有天渊之别。一如邓建鹏教授所说,中国古代社会一直面临着“权利的难题”,而近代法上的权利,“主要停留在私人的意识与观念之中,未能抽象为自给自足的法律概念与相应完善的保障机制,无法发展为一套完整的权利体系。”[3]受制于封建等级社会和礼教传统文化,平等人格或人格权概念亦未见诸于立法之中。不过,与人格(权)相关的规范,特别是对生命、健康及身体完整性之保护,却是刑事立法的重点之一。同时,关于贞洁烈妇、皇亲国戚之名誉等,也不乏规范。[4]这种人格保护与不平等的现象,与未经近代人权洗礼的早期西欧社会并无本质上的不同,例如古罗马时期便有生来自由的人与奴隶的人格不平等。人格平等与权利观念,与一国社会历史和文化密切相关。

    中国近代法上的人格权立法,始于1911年《大清民律草案》。[5]1925年,北洋政府又完成了《民国民律草案》。[6]这两部民律草案虽未正式颁行,但实为内外困局之下中国人改弦更张,学习西方以自强,图生存、谋发展之举;于法制史及司法实践而言,亦具有深远影响。其后,国民党政府1929年制定民国民法。半个多世纪之后,1986年制定了《中华人民共和国民法通则》。两部民事基本法均规定了人格权。

    近代转制以来,民法草案不少,之所以选择《大清民律草案》和《民国民律草案》,一者《大清民律草案》为近世法制转型之标志性民法草案;二来《民国民律草案》续接前朝转型样式,过渡至民国民法,成就近代民法制度转型之基础。而选择民国民法和民法通则,是因为两部民事基本法均为正式颁行的法典,具有历史与现实意义。本文从历史角度梳理中国人格权立法,分析《大清民律草案》、《民国民律草案》、民国民法和民法通则中关于人格权方面的规定,从立法模式、权利类型、立法结构和历史文化几个维度加以分析,试图从中得出一些启示。

    需要说明的是,本文除对法典采用官方文本之外,其它各种学者建议稿文本,非特别说明,一律采取编、章、节、目、次等层级顺序编号。

    二、《大清民律草案》关于人格权的规定

    1911年《大清民律草案》为中国民法史上第一部民法草案。《大清民律草案》分总则、债权、物权、亲属和继承5编,共1569条。第1编总则之第2章“人”;其中,第5节名称为人格保护,共7个条文(第 49—55 条)。

    《大清民律草案》第 49 条规定,“权利能力及行为能力不得抛弃。” 第 50 条规定,“自由不得抛弃。不得违背公共秩序或善良风俗而限制自由。”此两条申言人之权利能力、行为能力及自由不得抛弃,乃倡导人格尊严之举。这种规定,顺应近代大陆法系国家民法典人格权保护之基本厘路:从法国民法典到德国民法典,[7]人权保障从宣示人的平等与自由,转入以实证为基础的人的具体权利之实现。落实到民法上,就是承认:人生而具有权利能力,并具备与自己智力状态相一致的行为能力。王利明教授认为,德国民法典“重财轻人”,对自然人规定过于简单,没有涉及一些重要的人格权。[8]但笔者认为,从法国民法典到德国民法典,不是“人法”到“物法”之变化,而是抽象的人格张扬到具体人格之实现,蕴涵其中的是自然法思潮向实证主义法律思潮的转换,这与两部民法典产生的时代背景、历史文化及民族精神等有关。[9]德国民法典创造了人之所以为人的实证法上的依据,即权利能力和行为能力。这样,人格范畴的功能,就直接转化为权利能力和行为能力之具体实现,实为工具理性使然。20世纪初,德国和瑞士总结19世纪立法成就,相继出台民法典,其影响力日盛。《大清民律草案》仿效先进,先采纳德国法上的权利能力和行为能力两抽象概念,确认人之权利能力始于出生,有行为能力者通过自己法律行为取得权利或负担义务;再仿效瑞士法上的体例和条文设计,设人格保护专节。瑞士民法典[10]第 27 条规定:“(1)任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力。(2)任何人不得让与其自由,并在限制自由时不得损及法律或善良习俗。”其后,在第28 条和债务法第 49 条承认一般人格权 、胎儿的权利等,“其内容均优于德意志的解决方式”。[11]《大清民律草案》脱胎于封建礼教,为克服国民奴性心理和强权意识,在体例与条文上循瑞士民法典先例,以 “不得抛弃” 而论,契合了 “人性尊严既不能剥夺亦不能抛弃”[12]的近代人权观念,更符合当时的中国社会场景。

    第 51 条类似于人格权的一般条款:“人格关系受侵害者,得请求摒除其侵害。前项情形以法律规定者为限,请求损害赔偿或抚慰金。”此条规范,几乎就是瑞士民法典第 28条之翻版。[13]俞江教授试图解读出新意,认为这里“侵害”之表述不同于瑞士民法典上“不法侵害”,突破了侵害人格权须以“不法”为条件这一限制。他认为,“这样,关于人格权的侵害理论,就不完全是侵权行为理论所能解决的,而是具有其独立的价值。仅就这一意义而言,也不能简单地将《大清民律草案》关于人格权的规定视为对国外民法的抄袭,而应看到其立意的新进方面。”[14]这种分析,已经脱离了法典的语境以及清末民初对于侵权行为之常识,即人们不会认为刑罚意义下的自由限制及对生命的剥夺也是一种民法上需要摒除的侵害。不过,《大清民律草案》此处用“人格关系”一词,既非“人格权”,也不是瑞士法上的“人格”概念,确有不妥之处。虽然作为一种权利或利益(人身或财产),本质上是一种人与人之间的关系,而且侵害这种权利或利益,本质上也是对这一社会关系的侵害,但作为直接的侵害对象,还是应该以所侵害之权利或利益进行直接表述,这样更加符合规范逻辑和生活语境。[15]《大清民律草案》此后的 4 个条文(第 52 条至 55 条),为姓名权的登记、改名、撤销、摒除侵害及禁止等规定。而且,自然人姓名之起名或改名,均须到主管衙门登记,有较强行政色彩。特别有意思的是,第52 条规定“姓名非登记,不得与善意第三人对抗”,似为登记对抗主义。在当时信息不发达之时,是否有此张三冒名彼张三引发纠纷之案例,诚为史家与法律社会学研究之趣旨。

    除总则编之外,《大清民律草案》第 2 编债权之第 8 章侵权行为中,有些条款设定了人格权。第 960 条第 1 款规定,“害他人之身体、自由或名誉者,被害人于不属财产之损害,亦得请求赔偿相当之金额。” 此条款,意在表明侵权损害赔偿中包括了非财产性损害,承认精神损害赔偿责任,实际上却在条文中设立了身体权、自由权和名誉权。第 968条和第 971 条又设立了生命权,并规定了财产性损害赔偿责任和非财产性损害赔偿责任。

    客观而论,《大清民律草案》奠定了民国初期民法近代化的规范基础。[16]对中国人而言,它不仅是在学说上和西式法典上对西方的接受,“从根本上是一种文化选择”。[17]关于人格权立法,虽未独立设编或章,但却在总则编 “人” 一章中设专节规定。这种做法,不仅符合当时大陆法系国家民法典立法潮流,而且采先进立法例,区别人身权中的身份与人格,并仿效瑞士法,在 “人” 一章中又设专节,直接定名人格保护,其意欲改造中国传统社会文化之决心,可鉴于世。诚然,《大清民律草案》 总则编人格权一节尚显简陋。以今日之论,实际上仅规定了自由权与姓名权两种具体的人格权; 在概念、条文设计、逻辑结构等方面存在诸多问题,例如所谓 “人格关系”、姓名之 “登记对抗主义”等,语意含混、模糊。但从总体上讲,它毕竟效仿近代民法典之先进瑞士民法典,将现代人格保护制度引入中国,实乃一大创举。中国近代法制转型之际,民法典制定继受外国法,学者们谈及较多的是采瑞士民法典之民商合一模式。其实,在人格权立法方面,瑞士民法典也反映了民法典编纂的一个发展方向。瑞士民法典第 1 编人法之第 1 章自然人之第 1 节人格法中,第 27 条及其以下,对人格权保护进行专门规定,形成了一般条款与具体人格权列举相结合的模式。《大清民律草案》体例上仿此先进,其诸多条款,也成为后世立法渊源。这一点往往被近世学者所忽视。至于其保留封建礼教之男尊女卑,否认妻子的行为能力(第 9 条但书、第 26 至 30 条),实为传统宗法社会之积弊。可见,人们多言瑞士民法典对民国民法典的影响,其实可以追溯自大清末年之转制。[18]

    总之,1911 年《大清民律草案》立意高远,在中国法制史、特别是民法史上,具有开创性意义。在人格权立法上,以下四个方面尤为突出:一是仿效先进立法例,设人格保护专节,于中国等级社会和传统礼教文化中倡导人格权,具有振聋发聩之功效。二是采用权利能力和行为能力之抽象的法技术概念,在与生俱来和生而平等的法律原则下使得人格权获得了实证法上的规范性意义。三是通过总则编和债权编结合,在一般条款(第 51 条)之外,规定了生命权、身体权、自由权、姓名权、名誉权等权利体系。四是确立了侵害人格的财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿(或抚慰金)两种责任。

    三、《民国民律草案》关于人格权的规定

第3篇：法定继承经典案例及分析范文

关键词：遗嘱信托；信托；受托人；特留份制度

第1章 遗嘱信托业务开展现状调研

1.1调研对象与调研结果

信托公司如今在消费信托、养老信托、遗嘱信托等业务中不断拓展，并且随着经济水平的提升以及法律法规的完善，目前国内个人财产托管方面的诉求也越来越强烈。为了解我国遗嘱信托制度运行的状况，通过实地调查的方式，对中国对外经济贸易信托有限公司的信托业务开展进行调查分析，并通过个人访谈的形式了解部分遗嘱信托业务客户的具体情况。

中国对外经济贸易信托有限公司成立于1987年，专门从事信托业务。调查显示，截至今年前三季度，该公司以遗嘱信托为主的事物管理类信托处于上升状态，达到了27.5%。但遗嘱信托业务比例却不到2%。总体来看，由于国内目前的发展条件还不成熟，公司遗嘱信托业务的开展面临着诸多困境。

（一）、信托资产运用及分布情况

公司信托业务主要包括资金信托、财产信托、财产权信托等，涉及基础产业、房地产金融等行业。信托资产运用及分布情况如表1所示。

1.2遗嘱信托业务基本理论

遗嘱信托是指立遗嘱人生前在法律允许的范围内以在遗嘱中设立信托条款的方式，将财产转移给指定的受托人，由受托人按照立遗嘱人也即委托人所设立的信托目的或者受益人利益，以自身名义管理并处置财产的行为。我国《信托法》第八条规定了设立信托应采用书面形式，书面形式包括遗嘱。第十三条又规定，设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。因而除了《信托法》，遗嘱信托的内容也需要符合我国《继承法》的相关规定。

第2章 遗嘱信托业务现状分析

2.1遗嘱信托业务的运作模式

遗嘱信托是一种财产管理制度，是指遗嘱订立人于遗嘱中载明将其全部财产或一部分财产，在死亡后，信托于受托人，使受托人依信托本旨，为遗嘱中所定受益人或其他特定目的，管理及处分信托财产。

中国对外经济贸易信托有限公司的遗嘱信托业务是为高净值人士的财产传承、风险隔离、永续经营等目的设计运行的个人民事信托业务。目前主要开展与私人银行对接业务，按照事务性信托要求，履行受托责任。根据委托人财产传承安排目的需求，运用信托财产独立制度功效和资产管理专业优势，为委托人指定的受益人的信托利益分配和闲置期间的信托财产投资管理提供私密性专属化服务。

2.2典型案例

统计数据显示，2013年我国高净值人群将达约84万人，持有财富接近27万亿元，随着超高净值人群的增长，其财富传承和财富管理的需求也将越来越迫切。特别是国内第一代企业家步入花甲，代际传承也是家族企业面临的重大考验，这些都为遗嘱信托带来了广阔的发展空间。一个典型的案例来自龙湖地产的掌门人吴亚军家族，2008年，龙湖地产在香港上市后，龙湖地产的股东名单中便出现了Silver Sea Asset Limited以及蔡氏家族信托。Silver Sea的受托人是汇丰国际信托有限公司，持有公司45.465%股权。作为一只全权信托，受托人可以在委托人的意愿指导下自行决定信托财产的分配方式、财产的管理运作方式等。信托的设立人与监管人是吴亚军，受益对象则包括吴亚军在内的其他若干家族成员。另一只蔡氏家族信托，持有龙湖地产30.25%股权。除此之外，SOHO中国董事长潘石屹家族、玖龙纸业董事长张茵家族等也都是家族信托的积极使用者。

2.3对典型案例的分析

（一）、法律关系构成分析

案例中的法律关系构成分析如表3所示，案例中的委托人均为高净值人士，其资产为5000万元以上，受益人为子女或指定的继承人，信托财产主要为金融资产，信托存续年限为30～50年。案例中的遗嘱信托业务（家族信托）体现了财富传承的目的，但是偏高的业务申请门槛（委托人资产）势必会影响该遗嘱信托业务的推广。

（二）、受托人资格、权利与义务分析

受托人资格

案例中的受托人均为有经营信托业务资格的信托公司，且其经营的信托业务获得中国银行业监督管理委员会的批准。公司经营实力均稳居行业前列。这虽然在一定程度上防范了信托风险，但是从信托设立的基本原则和尊重委托人意愿出发，显然这样是有悖信托法的基本原则的，过严的受托人资格将使遗嘱信托失去其灵活性与便利性。

受托人权利与义务

在受托人权利方面，案例中的受托人都参与了信托产品的管理，但在平安信托经营的信托产品中，委托人与受托人共同管理信托资产。在案例中，对受托人权利的规定过于简单，需要对受托人权利适当强化且对权利规定进一步细化，给予详细列举，从而实现受托人对信托财产的高效管理，实现信托财产最大限度的增值。

在受托人义务方面，招商银行的家族信托产品仅仅明确按照事务性信托要求，履行受托责任，而平安信托也仅仅要求受托人定期将信托财产的运行情况及公司重大决策知会委托人或受益人，两个案例均未明确规定受托人应尽何种“谨慎义务”，应负何种责任等，也未进行具体的细化。

第3章 遗嘱信托制度存在的问题

结合上文的分析，不难看出我国遗嘱信托制度在运行实践中仍然存在着诸多问题，有待进一步完善。主要问题体现在：

3.1受托人资格方面

受托人是指信托财产转移之后，对信托财产进行管理、处分的人。《信托法》第二十四条规定：受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。从信托法的角度来看，遗嘱信托人的资质非常广泛，只要具备完全民事行为能力即可。而《信托投资公司管理办法》中第十二条明确规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得经营信托业务”。这也意味着自然人无法担任信托的受托人。

3.2受托人的权利与义务的规定方面

我国《信托法》仅仅规定了委托人有变更权，而对于受托人以及受益人则没有类似的规定，受托人权利与义务不明确，这也导致了受益人的利益难以得到保障。例如“受托人应遵守信托文件的约定为受益人的最大利益处理信托事务”，此项规定过于抽象与概括，没有提到受托人权利义务的标准与程度，义务规定也不甚明确。

3.3对特留分制度的处理规定方面

我国法律规定的必留份制度存在着许多问题待完善。首先体现在权利主体规定的宽泛，《继承法》对于必留份权利主体规定为“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”，范围较为狭窄，权利范围不明确；其次对必要的遗产份额也没有明确规定，缺乏可操作性。

第4章 健全遗嘱信托制度的对策

4.1完善受托人资格方面的限制

遗嘱信托基于对受托人的信任，在信任的基础之上将财产转移给受托人进行管理与处分，因而有必要放开遗嘱信托当中对于受托人主体资格方面的限制，具备完全民事行为能力的自然人与法人都可以成为遗嘱信托受托人，从而使遗嘱人对于受托人的选取更为合理化。

4.2健全受托人的权利与义务的规定

对于受托人权利与义务规定中的问题，我国可以借鉴英美国家做法，立法当中明确规定受益人具备终止权与变更权，同时明确受托人的权利义务，对于受托人权利义务需要做到具体化，对于受托人的“谨慎义务”可以明确划分为有偿义务与无偿义务。

4.3创新特留分制度的处理规定

特留份制度是对遗嘱自由原则的限制。针对特留份制度处理的创新，首先应当构建起特留份制度，以特留份制度取代现有的必留份制度，取消现有对于“必留份”的相关规定。其次，针对财产份额，可以采取“个别保留主义”的方式，给予被继承人更多的自由处置财产的权利，对比应继份额确定特留份份额，具体份额为：第一顺序继承人为应继份二分之一；第二顺序继承人为三分之一。 （作者单位：青海民族大学法学院）

参考文献：

[1]程世超.我国遗嘱信托制度的构建[J].法制与社会，2014，08.

第4篇：法定继承经典案例及分析范文

【关键词】行政行为 违法性继承 判例研究

序言

在我国现阶段的行政法学理论中，尚无本文标题所用的“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，同时，在我国现行的行政法制度的成文规定中，也未觅见这类规范。[1]，但是，在法律的实际运行中，我国法院的一些判决已经不可回避地触及了这一问题，并且自觉或不自觉地对此作出了回答，尽管在制作相关判决书时相应的法官或许并没有意识到此问题在学理上应该如何归属。这些判决事例中较为典型的，是最高人民法院公布的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”判决（以下简称为“沈希贤案判决”）[2]。“沈希贤案判决”针对所需审查的具体行政行为与其他相关行政行为之间的关系，以承认“行政行为违法性继承”为论证立场，在理由部分展现了独特的逻辑思路，为研究司法活动的特性与成文法律规范之间的关系，提供了一个十分有意义的分析入口。

所谓“行政行为违法性继承”的问题，存在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中。当行政行为彼此之间相互关联，行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时，先行行为中存在的违法性瑕疵，是否会影响作为结果的后续行为的合法性，便自然成为需要关注的问题。如果从肯定的角度出发，承认后续行为因此也具有违法性，即后续行为继承了先行行为中的违法性的现象，被称为“违法性的继承”。

现代行政日趋复杂，行政活动已非只需要一个行政行为即可完成的简单之物。在现实中，一项行政活动的完成，往往需要通过数个行政行为前后相连，有时甚至结成复杂的组合关系才能实现。行政行为的这种关系，在城市规划的批准行为与据此作出的核发各类规划许可证行为之间、责令拆除违法建筑告示与其后的行政强制执行之间时常会不期而遇，在大型公共基础设施建设中体现得尤为突出。例如，三峡大坝工程这类的建设连接着无数的行政行为，最初的土地征收行政行为的合法性是否会对最终的工程竣工验收行政行为产生影响，便不是一个已有明确依据，容易回答的问题。

本文将通过对典型判决事例“沈希贤案判决”的分析，以期解答以下问题。其一，就“沈希贤案判决”本身而言，法院以怎样的方法对相关的成文法律规定（用语）进行了解释，从而使得其形成了可判断的构成要件；其二，进一步展开而言，成文法和判例的互动关系中，判例对构筑具体的法律规范究竟有怎样的作用和意义。

需要指出的是，本文只是对“沈希贤案判决”作中立客观的法理分析，并不对该判决本身是否正确作出评价。

一、典型判决事例中的表述

登载于《最高人民法院公报》上的“沈希贤案判决”触及到了“行政行为违法性继承”的各项特征。该案件的具体情况如下。

（一）事实概要与判决的主要内容

1．事实概要

2000年1月卫生部作出批复，同意第三人建设清洁级动物实验室项目（以下称“该案项目”）。2000年9月11日，北京市规划委员会（被告）核定《审定设计方案通知书》，确定该案第三人针对该案项目的可行性研究结论。2000年12月7日第三人就该案项目向北京市环境保护局申请办理环保审批。2001年11月北京市城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书。据此，2001年12月10日，被告向第三人就该案项目颁发2001规建字1969号《建设工程规划许可证》（以下称“该案规划许可行为”）。2002年2月21日北京市环保局核发该案项目的《项目环境影响报告表的批复》。

沈希贤等182人（原告）请求法院撤销被告为第三人作出的该案规划许可行为，理由为①该案项目在可行性研究阶段未进行环境影响评估；②该案项目涉及方案不符合GB 14925 -2001号国家标准和卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》的要求，因为原告的住宅楼位于该案项目中的实验室的北侧，其中一栋楼与该规划建筑的间距为19.06米，因此该案项目涉及方案不符合GB14925 -2001号国家标准中关于实验室动物繁育、生产、实验设施应与生活区保持大于50米距离的规定，以及卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》要求具有一定规模的实验动物室建筑，周围至少应有20米的卫生隔离区的规定。

2．判决的主要内容及争点的归纳

北京市西城区人民法院2003年6月29日作出判决：“根据《中华人民共和国环境保护法》第十三条的规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书，并根据卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》规定，审查申报建设的实验动物室建设是否保留至少有20米的卫生隔离区。”

概括上述案件的事实概要和判决的主要内容可知，这一案件的审理涉及到两个争议焦点。

其一，先行行政行为中存在的违法性因素，是否会导致作为结果行为的后续行政行为具有违法性。具体而言，在本文讨论的案件中，在尚未完成项目环境评价时，计划行政机关就作出批准建设项目设计任务书的行政行为（先行行为），是否会导致城市规划行政机关作出后续行为—颁发建设工程规划许可证的行政行为因此具有了违法性。

其二，环境评价、规章及国家标准之间对具体环境影响认定的关系。限于篇幅的限制，在这两个争点中，本文只讨论第一个争点涉及到的法律问题。后者主要涉及到行政裁量中的专业技术裁量以及裁量基准及其表现方式等问题，则将另择机会讨论。

（二）提出的问题：违法性截断或违法性继承

通过上述“案件的基本情况”部分中有关的法律规定可以看出，到产生被诉的1969号许可证所具有的法律效果为止，整个行政过程主要由两个大的环节构成，一是计划行政机关作出批准建设项目设计任务书的行政行为，二是在其之后作出的颁发建设工程规划许可证的行政行为。《环境保护法》第13条和《城市规划法》第32条分别对这两个行政行为之间的程序关系作出了规定。环保法第13条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”从中可以看出，该条规定了计划行政机关的批准建设项目设计任务书的行政行为的基本要求，该行政行为必须在环境影响报告书已经批准的基础之上才能作出，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，构成了批准建设项目设计任务书行政行为具有合法性的一个要件。

第二个环节是城市规划行政机关核发建筑工程规划许可证的过程。依照《城市规划法》第32条前句的要求，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”无疑，在这段规定中，与申请人的申请行为密切相关的核心概念是“有关批准文件”。申请人向城市规划行政机关提出申请时必须提交“有关批准文件”。由于《城市规划法》本身并没有进一步对“有关批准文件”的外延作进一步的详细规定，因此，单纯从该用语的文字本身则无法推断出自身的外延范围。具体而言，该“有关批准文件”除了包括表现第一个环节结果的，经计划行政机关批准的“建设项目设计任务书”之外，批准环境影响报告书的文件是否也必须包含在城市规划行政机关应审查的对象范围之内，便成为讨论作为结果的颁发“1969号许可证”的行政行为是否合法的关键所在。

对于如何理解上述两个环节之间的关系问题，整理该案判决书中所载各种认识，无疑可以发现其中存在着两种观点。

一种是否认先行行政行为与后续行政行为之间存在违法性继承的关系。判决书中所载的被告的主张，尤其是被告在上诉过程中的主张更是清晰地反映出了其中的逻辑关系。被告的上诉理由之一是[3]：

根据城市规划法和环境保护法的规定，市规划委员会的工作职责只是审查建设单位是否取得了计划部门批准的文件，只要建设单位持有该项目经计划部门批准的文件，就只能认定计划部门据以作出该批文的前提条件包括“环境影响报告书”等问题均已解决，规划委员会不应当审查应由其他部门审查的事项。

上述文字所表达的行政行为之间的关系是，只要第一环节的行政行为客观存在且具合法的外形，作为后续行为的第二环节的行政行为必须受其效力约束，该后续行为的主体不能对第一环节的行政行为的合法性要件进行判断。简而言之，该观点认为先行行为的违法性仅仅停留在其行为本身的阶段内，不能由后续行为继承。这种观点在学理上可称为“违法性截断说”。

而与此相反的是该案判决中法院所持的观点。在“判决的主要内容”部分，法院根据《环境保护法》第13条的规定，认为规划行政机关在作出第二环节的该案规划许可行为时，“应该审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，而“环境影响报告书经批准后”，计划行政机关“方可”作出第一环节的批准建设项目设计任务书的行政行为。这里，判决书表达的观点是第二环节的该案规划许可行为的合法性要件中包含了在程序上审查是否存在作为其第一环节行政行为前提的环境影响报告书批准文件，换而言之，当第一环节的行政行为本身因缺乏环境影响报告书批准文件而具有了合法性瑕疵时，第二环节的行政行为如未对是否存在该报告书进行审查，就会导致该环节的行政行为也具有违法性，即第二环节的行政行为因此继承了第一环节的行政行为中的违法性。这种观点在学理上可称为“违法性继承说”。

从学术的角度看，该案的判决采用的思路与“违法性继承说”的立场相契合。由于该案的判决虽然是作为基层法院的北京市西城区人民法院所作，但因被选登载于《最高人民法院公报》之中，对全国的法律适用具有指导作用，由此还需要剖析该案判决所具有的超越个案的一般意义，即该案判决所持的思路，所具有的影响力（甚至可能产生的规范性）究竟能够在今后的司法审判中延展至多大的范围。

具体而言，由该案判决引出的问题是，Ⅰ.“违法性继承说”是否可以适用于各类行政行为的全部行政过程？①如果是，就意味着在审查并对后续行为作出判断时，法院也同时须对先行行为进行了审查并进行判断。那么，如果先行行为不属于《行政诉讼法》规定的受案范围（《行政诉讼法》第2、11条）之内的具体行政行为时，就涉及到司法权的边界问题。②反之，如果先行行为在受案范围之内，那么，该具体行政行为如何接受起诉期间方面制度（《行政诉讼法》第38、39条）的限制。

Ⅱ．与上述Ⅰ的问题相反，如果上述命题不能成立，那么“违法性继承说”可适用范围的边界在哪里？在分析多环节多阶段过程中的行政行为之间的复杂关系时，法律上应遵循怎样的基本原则？

另外，如果减缩问题的表述和判断方法，当从行政诉讼程序法律制度的角度观察，相应的问题还可以归结为，是否采用“违法性继承说”，意味着在就后续行为展开的行政诉讼中，是否允许针对先行行为违法性的主张进行争议。

二、学理上的基本思路

正如本文序言部分指出的那样，在我国现阶段的行政法学理论中，尚无“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，因此，无法找到可以对此现象作出明确说明的理论框架。在此，本文借助日本行政法学理论中相关学说，对上述判决事例中的有关问题进行分析。本文上一部分提到，判决事例涉及到在行政诉讼受案范围为列举主义时，在审查后续行为是否合法的阶段，法院对先行行为进行审查还事关司法权的界限问题，而这也正是本文借鉴日本行政法学理论的理由所在。

在日本，明治宪法之下的行政法学之中，行政行为一经作出即被推定为具有合法性，因此，在审理行政行为合法性的行政诉讼中，“行政法院……不应审理（先行行为）是否属于违法”[4]。除了无效行政行为之外，这项内容构成了行政行为法律效力（公定力）的一部分，原则上截断了违法性的继承过程，即后续行为不能以先行行为具有违法性为理由提出撤销后续行为的主张，由此树立了行政行为的违法性原则上不继承的基本原理。

尽管战后行政行为公定力的理论受到种种质疑，有关在何处寻找其根据的主流观点也由战前（似乎是先验的，不证自明的）国家权威转为战后立法政策的结果，即行政事件诉讼法对行政行为撤销之诉的排他性管辖，但公定力概念及其制度本身并没有被否定[5]，因此，原则上先行行为不受法院审查，违法性在行政行为之间不具有可继承性的理论也一直得到支持。但是，对发展至今的学术基本观点稍作梳理，可以发现在学术发展历史中，先后有观点主张从行为之间效果关系的角度和救济目的的角度判断行政行为之间是否应具有违法继承性，即承认在一般原则之外允许“行政行为违法性继承”的存在空间。

（一）主要学术观点

1．行为之间效果关系的角度

战前的日本行政诉讼制度与现今大相径庭，受案范围的规定方式与现行《行政事件诉讼法》所采用的概括主义立法方式不同，其以列举主义的方式规定了可以诉讼的事项（受案范围），即只有被法律明文列举出的行政事项才能够进入行政诉讼程序。显然，这样的法律制度安排无法充分保护国民的权益。鉴于这样的成文法制度状况，有学术观点认为当一个行政行为必须与作为行政争讼（行政复议或者行政诉讼）对象的行政行为相结合的基础上才能产生法律效果时，该行政行为则不具有上述的公定力，而与作为争讼对象的行政行为不同，拥有单独法律效果的行政行为才具有公定力，即在例外的情况下，“行政行为违法性继承”才有获得承认的空间。具体而言，判断是否存在“违法性继承”的基准是，当先行行为与后续行为以实现一个法律效果为目的而互相结合时，先行行为中的违法性才能够在对后续行为进行行政复议或者行政诉讼中被争议，只有在这一基础上“行政行为违法性继承”才会得到承认。[6]

这一对是否承认“行政行为违法性继承”的判断基准虽然形成于早期，但其影响至今依然存在，并已经成为现代行政法学中的主流学说（通说），即违法性不继承为原则，继承为例外。而在是否可以适用继承为例外的判断基准方面，现在的行政法学界对其必备要件最为经典的表述是：①一个程序或过程中多个行为连续进行；②这些行为通过结合，以发生一个法律效果为目的；反之，如果各个行为彼此之间并无以发生一个法律效果为目的，而是各自以发生个别的效果为目的时，行政行为之间就不存在违法性继承的关系。[7]

另一方面，如上所述，由于日本战后行政法理论中，对公定力的认识也已经脱离了合法性推定的内容，转而从现实的行政诉讼制度入手进行界定，学界的共识认为行政行为产生的法律效果只要未经行政诉讼中撤销之诉的程序，就不能对此加以否定，即产生公定力的根源在于现实的行政诉讼制度中所设置的撤销之诉制度（撤销之诉的排他性管辖）。[8]然而，一旦在针对后续行为提起的撤销之诉中，当先行行为被主张具有违法性时，如果法院的判决确认该先行行为中的确存在法律要件方面的瑕疵，且认为具有先行与后续关系的两个行政行为之间存在着违法性继承的关系，后续行为则会因此被撤销，而这种判决的结果虽然只是针对后续行为的，但实际上也同时意味着同时将先行行为的法律效力归于无。[9]进一步而言，这样具有对先行行为产生撤销作用的判决，其结果在事实上将行政诉讼法律制度中起诉期间的规定置于空洞化境地。[10]因此，从先行行为的法律效果尽快得以确定化和后续行为的安定化出发，在以现实的行政诉讼法律制度中的撤销之诉制度的客观存在为前提之下，原则上也应该截断先行行为与后续行为之间的继承关系。[11]

2．救济目的的角度

从上述通说所展现的内容可知，该学说判断先行行为与后续行为之间是否存在违法性继承关系，着眼于行政行为彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的学术发展中，另外一些研究判断违法性继承关系的学说开始抬头。针对主流学说着眼于实体方面的倾向，新的观点开始转而注重行政诉讼法上的程序制度与救济目的之间的关系，即侧重于从诉讼程序方面分析问题。

从这一角度观察问题的观点认为，对于因先行行为而遭受到不利益影响，因而请求撤销该行政行为的当事人而言，制度当然有要求其严格依照法定的程序，在起诉期间制定行使请求权的必要性，制度本身设立起诉期间制度并无不合理之处。但是，在承认这个合理的前提之下，如果案件正处于一定的特殊情况中，严格遵守起诉期间的规定会导致十分不合理的结果时，也应该允许给“行政行为违法性继承”留有生存的空间。[12]这样，行政行为违法性继承的问题就可以概括为，在诉讼事项（受案范围）采用概括主义，制度上存在着可以直接针对先行行为提出法律争讼的前提下，如果针对该先行行为的起诉期间已经超过时，是否应该承认在针对后续行为的撤销之诉中主张先行行为具有违法性。[13]

这一观点首先通过对通说的批判而逐步树立自身的逻辑框架。这一观点认为，通说以先行行为具有法律效果，即处分性为判断标准，这样的认识方式过于形式性，而依据这样的判断方法，对于如何区分应该承认违法性继承的情况与不应该承认的情况，难以提供实质性的理由。[14]“行政行为违法性继承”理论只有在出现私人对于先行行为无法直接使用行政复议或行政诉讼等行政争讼手段，其权利利益应该予以充分保障时才真正具有实质性意义，因此，当判断是否应该承认违法性继承时，在先行行为的阶段私人的救济权利是否获得充分保障的程度应该成为其中重要的考虑要素。[15]有学者主张“应该考虑的是，先行行为阶段的起诉期间中能否获得抗告诉讼的机会，否定未对先行行为提出争讼的人可以对该行为主张违法性，由此发生权利失效的后果的观点不具有合理性”。[16]

（二）学理的归结点

1．重点：行政争讼制度

上述的各种相关观点尽管在思路的建构方面各有千秋，但从现今理论总体的到达点来看，其无非是分别着眼于实体法方面或者诉讼程序法方面。

在实体法方面，问题的归结点在于先行行为的违法性是否会由后续行为所继承，上述各种学术观点无非是从各自的角度建构论证的理由而已。但从诉讼法的角度而言，该问题其实已经转换为当先行行为的起诉期间已经超过后，在对后续行为提起行政争讼（行政复议或行政诉讼）的阶段，能否允许针对先行行为提出行为违法的主张。[17]从制度运行的结果来看，毫无疑问，肯定相互联系的行政行为之间存在违法性继承关系，其有益之处在于可扩大相关利害关系人获得救济的机会。

起诉期间是成文法的明文规定，其所起的作用之一就是赋予相应行政行为具有确定力，从而固定行政行为的各项效力。但如其违法性依然可以在对后续行为的审查阶段之中得到判断，并以此为理由撤销后续行为的效力，那么，进一步明确而言，在对后续行为进行争讼的阶段，只要允许针对先行行为具有违法性的主张进行争议，无论最终的裁判对该后续行为是否撤销，其结果都是对“行政行为违法性继承”的承认。

2．方法：解释受案范围等制度例外不适用的要件

由于“行政行为违法性继承”是一种例外性的制度安排，而从上述学术观点与行政诉讼法律制度的关系看，在对后续行政提起行政争讼的阶段，可以构成对先行行为进行争议的一般性制度障碍的，即原则上截断先行行为与后续行为之间继承关系的法定制度，无非是两个。其一是诉讼的受案范围，其二是诉讼的起诉期间。因此，其例外的构成要件本身也是对作为对这两个制度的例外性突破（排除这两个制度的适用）。

在行政争讼阶段，无论是以论证先行行为与后续行为之间效果的一致性，还是论证先行行为缺乏直接可用的救济手段，其实都是在论证对先行行为的审理在什么条件下可以作为例外而不受到受案范围或起诉期间的制约。因为如果先行行为属于受案范围之内，且又在起诉期间之内，其自然可以单独地被直接提起诉讼而无需其他措施辅助。其实，细细分析可以看出，即使是战前的学说，也是通过论证没有被列举入受案范围（诉讼事项）的先行行为与后续行为之间的效果关系而介入对该行为的审查。

3．载体：判例

尽管在承认“行政行为违法性继承”的情况中，受案范围或起诉期间并不构成对先行行为的审查障碍，但是，由于缺乏成文法的明示性规定，究竟在怎样的情况下才能对此予以承认，成文法自身无法明确地作出表述。从制度发展的历史看，法院的判例通过个案裁判中的论证理论，承担着将学术观点与相关成文法条款相结合，从而挖掘出潜在于成文法中的法律规范并将其显现于外部的功能。

在日本，这种可以承认“行政行为违法性继承”的规范，正是通过判例的不断积累而逐渐形成的。至今，以先行行为与后续行为的效果一致为基准形成的判例有，农地征收规划与征收处分之间、项目认定与征收裁决之间，滞纳处分中的扣押与公卖处分之间、土地区划整理项目中临时换地指定处分与从前土地上的建筑物的转移、除却通知之间被认为存在着违法性继承关系。[18]但是，法院不认为农地征收处分与出售处分之间、行政处分与强制执行行为之间存在违法性继承的关系。[19]

上述立足于救济目的的观点也注重通过立法来解决“行政行为违法性继承”问题，但其所能提出的主张还仅仅停留在一些单行法律的范围而尚未达到能够订立一般性的法律规范的层面。例如，一些学者主张修改土地征收法律，以立法的方式明确项目认定行为与征收裁决行为之间具有违法性继承性关系。但即便如此，在一般意义上仍然无法替代判例的作用，“在判断是否承认违法性继承时，在综合考虑行政行为对具体的私人的权利利益造成的影响，以及对法律关系或事实关系的影响的同时，应该彻底地从对规范先行行为以及后续行为的单行法律法规的具体解释入手作出判定。”[20]

三、典型判决事例中的规范性

本文第一部分归纳了典型判决事例提出的问题。对应于第二部分在学理中涉及到的有关问题，可以看到，这些学理上的问题我国目前也同样不可回避。本文已经指出，典型判决事例“沈希贤案判决”采用了“行政行为违法性继承”的思路和立场，那么，从这样一个《最高人民法院公报》登载的、具有指导全国审判作用的判决中，是否可以由此一般性地推导出在我国的行政诉讼中，法院对行政行为的司法审查，可以全面采用“违法性继承”的思考方式？显然，仅从个案出发还不能推导出这样的结论。那么，在司法实务中已经出现的这种法律逻辑思路，其所表现出的规范性，该规范性的立足基础、与作为成为法的《行政诉讼法》所明文规定的受案范围、起诉期间、《环境保护法》和《城市规划法》相关行政许可审查权限行使的合法要件之间的关系，以及由此产生的规范对同类案件审查可涵盖范围等事项，无疑成为中国行政法学中需要回答的问题。

（一）相关判决事例的表述

对于上述“行政行为违法性继承”的问题，尽管中国目前的法律制度中并无相应的明文规定，但在以往的法院行政诉讼活动中，也偶尔可以检视到与此有关的判决事例。除了本文分析的“沈希贤案判决”之外，还有几个案件也体现了法院在这方面的思路，其中，有采取积极承认“违法性集成说”立场的，也有从消极的角度肯定“违法性截断说”立场的。

1．采积极立场的判决事例

在“沈希贤案判决”由《最高人民法院公报》登载之后不久，该公报2004年第11期了“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”判决。该案件的一审判决（以下称为“念案一审判决”）也采取了承认“行政行为违法性继承”的立场。

该案中，原告诉请撤销被告颁发的《建设工程规划许可证》，理由为该许可证不符合城市规划，侵犯其合法权益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性详细规划》尚未得到合法有效的批准，因为其批准形式只是会议纪要。对于该控制性详细规划有无得到合法有效的批准的问题，一审法院扬州市中级人民法院认为[21]：

对于城市详细规划的审批，城市规划法第二十一条第八款和江苏城市规划办法第十二条第八款的规定是一致的，即“城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批”。本案中，……扬州市政府在执行城市规划法和江苏省实施办法所规定的详细规划的审批程序时，授权规划委员会负责此项工作，这种做法本身并不为法律、法规所禁止。一个城市详细规划是否得到合法有效的批准，应通过一定的批准形式表现出来。本案中，……至于这种会议纪要是不是一种通常所见的批准形式，由于法律、法规只规定城市详细规划应当由城市人民政府或规划行政主管部门审批，没有规定审批形式，故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。因此，28幢楼居民认为《念泗二村地段控制性详细规划》没有得到合法有效批准的诉讼主张，不能成立。

在城市规划法律制度中，审批《控制性详细规划》的行为属于核发《建设工程规划许可证》行为的前提，从行政行为的位阶顺序而言，前者是先行行为，后者为后续行为。该案件中诉请法院审查的是作为后续行为的批准《建设工程规划许可证》行为是否合法。在审查中，针对原告提出的先行行为违法的主张和理由（行政行为的权限和行政行为的形式两个方面），法院作出了积极的认定，以此为前提，判决被诉《建设工程规划许可证》合法。其中，于2001年作出的先行行为已经超过起诉期间，具有了确定的效力，但在对后续行为的诉讼中法院仍然允许对此行为的合法性进行争议，并于此基础上认定先行行为被诉的合法性要件瑕疵不成立，在逻辑思路上表现出了承认“行政行为违法性继承”的立场。

2．采消极立场的判决事例

曾经广受注目的“乔占祥诉铁道部春运期间部分旅客列车票价上浮案”的判决，也触及到了“行政行为违法性继承”问题。该案原告认为“依据《价格法》第二十三条的规定，票价上浮应召开有消费者、经营者和有关方面参加的价格听证会，但被告未提供价格听证会的有关文件。故被告作出的票价上浮行为违反了法定程序，属于违法行为。”对此，一审判决[22]（以下称为“乔案一审判决”）没有支持该项请求。一审法院认为：

由于铁路客运价格关系广大群众切身利益，属于国家重要的服务性价格，为保证其统一和规范，保证国家和群众的利益，客运价格依法纳入了政府定价、政府指导价范畴，其制定和实施均应当经过法定程序申报和批准。被告作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授权其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出《票价上浮通知》的程序未违反有关法律规定。……依据《价格法》第二十三条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职权。

在国家计委（其职权现由国家改革与发展委员会继承）作出批准铁道部票价上浮方案文件的环节与铁道部作出《票价上浮通知》行为的环节之间，构成了先行行为与后续行为之间的关系。其中，根据《价格法》第23条的规定，是否举行听证会是批准价格上浮方案行为过程中的一个程序，即是否举行价格听证会属于先行行为中的程序构成要件。依照上述的判决，只要在形式上存在作为前提的批准文件，以此为依据后续作出的《票价上浮通知》的行为无需审查先行行为中是否应该和是否举行了听证会，即先行行为在程序要件方面是否存在违法性瑕疵并不影响后续行为的合法性。毫无疑问，该案的一审判决思路是建立在“违法性截断说”那样的逻辑基础之上的。

与乔案一审判决的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”中，江苏省高级人民法院的二审判决（以下简称“念案二审判决”）则在明文表述的层面上回避了案件的争点，即没有针对审批《控制性详细规划》是否合法进行明示性表述，而是默示性地间接否定了先行行为与后续行为之间的违法性继承。“念案二审判决”指出[23]：

本案中，上诉人……提出撤销2003076号《建设工程规划许可证》的诉讼请求。故原审法院根据行政诉讼法的规定，对扬州市规划局……所依据的《念泗二村地段详细规划》是否经过合法批准……进行审查。查明东方天宇公司已按有关法律规定向扬州市规划局提交了建设申请、建设项目批准文件、建设用地证件、设计方案、施工图等材料，扬州市规划局在依法对上述材料进行审查的基础上，核发了2003076号《建设工程规划许可证》。由此认定扬州市规划局核发的2003076号《建设工程规划许可证》，符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益，并无不妥。

从判决内容可以明显看出，“念案二审判决”尽管列出了控制性详细规划是否经过批准这一争点，但在最终论证的阶段对作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为是否合法的判断方面，其仅仅指出只需审查申请人提交的相关文件即可。但该判决所列出的申请人依法应提交规划行政机关审查文件中并没有包含《控制性详细规划》的批准文件。这样，该判决以默示性的方式，表明了对先行行为不予审查的结论。换而言之，“念案二审判决”所采的立场是先行行为是否合法并不影响后续行为的合法性判断。

（二）规范的构成及其涵盖范围

如上内容已经表明，我国的《行政诉讼法》等行政争讼法律制度中设置了“受案范围”和“起诉期间”等制度，当先行行为在“受案范围”之外，或已经超过“起诉期间”时，原则上不承认行政行为之间具有违法性继承的性质。在此前提下，对“行政行为违法性继承”的承认只能是一项例外性的制度安排。因此，讨论“沈希贤案判决”所表现的逻辑思路，进而分析该思路所体现的规范的构成要件的一般意义及其覆盖范围就成为必要的任务。

本文需要整理的内容是，“沈希贤案判决”中允许先行行为例外地排除适用《行政诉讼法》中“受案范围”和“起诉期间”规定的逻辑思路。尤其是在与“乔案一审判决”、“念案二审判决”比较时可以发现，“沈希贤案判决”的逻辑思路存在着如下的几个特点。

1．规范建构的思路—共同要件及其适用范围

从判决内容与相应成文法的关系来看，“沈希贤案判决”解释的是《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的具体种类范围（外延）。这里的“有关批准文件”不仅设定了申请人在提交申请材料方面的义务，同时也构成了相应规划行政机关的审查权限。因此，“有关批准文件”用语成为判决内容具有规范性的立足基础。“沈希贤案判决”的相关认定内容，也因此构成了法律概念“有关批准文件”的构成要件，成为具体化了的规范。

《城市规划法》第32条规定规划行政机关通过审查申请人提交的“有关批准文件”，核发《建设工程规划许可证》。“沈希贤案判决”认为“被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，由此明确“有关批准文件”中也包含了环境影响报告书批准文件。

但是，正如本文在第一部分所指出的那样，就环境报告书与规划、建设法律制度的关系看，《环境保护法》第13条要求“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书”，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，是作为批准建设项目设计任务书行为，即先行行为的合法要件。“沈希贤案判决”所展现的逻辑思路是将审查环境影响报告书是否获取批准的义务，解释为先行行为与后续行为的共同要件，即环境影响报告书批准文件除了作为计划行政机关批准建设项目设计任务书的前提必备文件之外，也同时构成了在后续行为主体规划行政机关核发《建设工程规划许可证》时必须审查的文件。《最高人民法院公报》对“沈希贤案判决”归纳出的[裁判摘要]也充分说明了这一点。该[裁判摘要]指出：“依据环境保护法第十三条的规定，规划部门审查建污染环境项目时，在申请方没有提供有关环境保护影响报告书，且建设项目不符合有关国家标准的情况下，即颁发建设许可证的行为，构成违法，应予撤销”。[24]

依照该判决这样的逻辑思路，环境影响报告书批准文件同时构成先行和后续两个行政行为的共同要件，或者也可理解为是将先行行为的要件内化为后续行为的要件。法院通过这样的解释技术，在不与《行政诉讼法》设置的“受案范围”或“起诉期间”相冲突的前提下，直接审查作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为，创设出了承认“行政行为违法性继承”的空间。

与此相关，“念案二审判决”尽管也同样涉及到《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的外延构成，但其默示性地否定了作为先行行为的批准《控制性详细规划》行为与核发《建设工程规划许可证》之间的违法性继承关系，因此，从个案解释所表现出的规范的最狭义内容而言，也可以说“沈希贤案判决”确定的规范内容为，只有当先行行为是涉及到环境影响报告书批准文件的计划行政机关批准建设项目设计任务书的行政行为时，其违法性才具有可继承性。

在此需要特别指出的是，自2008年1月1日起《城市规划法》业已废止，目前规范此领域中法律秩序的是新法《城乡规划法》。尽管新法第40条第2款前句规定“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料”，较之旧法规定的“有关批准文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有关证明”等例举事项，使相应申请人和审查的行政主体的义务和权限具有一定的明确性，但在内容上依然存在需要在个案中解释的空间。因此，新法的“有关……材料”与旧法的“有关批准文件”一样，属于具有进一步可解释性空间的不确定法律概念。正因为如此，在规划制度的性质和体制、行政审查权限的目的和范围不变的情况下，这两个用语便具有同构性，“沈希贤案判决”对旧法“有关批准文件”用语的解释，同样可适用于对现行新法的“有关……材料”用语的理解。[25]

2．规范的涵盖范围—推论的基本点

司法判决通过解释成文法的条款、用语，将成文法中的法律规范明确化、具体化或结构化，由此把判决的思路乃至结论构筑成规范本身。而典型的司法判决的意义不仅仅停留在个案处理的范围之内，其表现出的逻辑思路还应扩展至对同类案件的适用上。由于对这方面的判决事例的整理及其研究作业才刚刚展开，至今成果积累尚浅，难以归纳出能够严密地对“沈希贤案判决”的逻辑思路能在其他案件的适用范围方面（规范性的涵盖范围方面）作出分析的基础，因此，本文尝试从该案判决中反映出的基本事实关系和逻辑思路，对其规范性可能的涵盖范围，作一定程度的推论。如果本文至此部分的内容属于对实然事项的整理和分析的话，那么，以下部分所针对的是应然内容。

整理“沈希贤案判决”以及其上述其他相关判决的内容，以下两点可以作为推论其规范性可涵盖范围的基本点。

其一，从“沈希贤案判决”中的事实关系来看，环境影响报告书批准文件与环境规制目的相关，也与具有人格权和财产权属性的环境权有关。[26]与此同时，建立环境影响评价制度还不限于对环境权的私益保护，其更重要的意义在于建立和维护客观的环境秩序，以实现《环境保护法》第1条设定的“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展”的公共利益目的。“念案二审判决”认为该类“行政诉讼的审查重点，应当是被诉具体行政行为许可建设的建设项目是否符合有关建设管理的技术规范，是否侵犯了原告的相邻权”，在后者方面，因规划行政机关在“依法审查”了申请人“按有关法律规定”提交的建设申请等材料的基础上，核发了《建设工程规划许可证》，则由此认定该核发行为“符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益”。[27]“相邻权”所体现的“相邻关系”中的有关权利也属于《物权法》上的私权性质，因此，批准环境影响报告书行为在维护公共利益和环境秩序方面的意义便突出为一个需要关注的因素。这样，行政行为之间是否具有违法性继承的性质，需要考虑先行行为中合法性瑕疵所侵害到的权利是否与公共利益或者公共秩序存在竞合性。同时，在计划行政机关批准建设项目设计任务书的环节，相应的利害关系人并无请求权利救济的机会。综合考虑这两点特征，可以发现建立在救济目的基础上承认“行政行为违法性继承”的学理观点对此具有支撑的作用，或许，这里可以推断出“与维护公共利益或公共秩序竞合前提下的权利救济必要说”这样的学术主张。

其二，从先行和后续的两个行为的关系来看，“乔案一审判决”中作为先行行为的国家计委批准价格上浮方案的行为与作为后续行为的铁道部作出《票价上浮通知》的行为之间，虽然构成连续的前后两个行为环节，但这两个环节的整体过程都属于行政系统内部的行为过程（这与一般由公用事业企业提出价格申请，由价格行政机关主持听证会的程序不同，该案是具有政企一体性质的行政机关提出的价格申请），严格而言，该案中的先行行为属于本身并不是具有外部效力的具体行政行为[28]。“沈希贤案判决”和“念案二审判决”涉及到的先行行为与后续行为之间都具有连续性，但在各个独立的环节中，无论是最终的核发《建设工程规划许可证》行为还是之前的批准建设项目设计任务书的行为，或是批准控制性详细规划的行为，都是独立成立，具有外部效力的具体行政行为。但如果从先行和后续的两个行为的关系来看，“念案二审判决”与“沈希贤案判决”的区别在于，控制性详细规划的批准行为是使相应规划对外生效，从而完成对特定范围土地及其空间的规制目的（完成型的行政行为），而无论是批准建设项目涉及任务书的行为还是核发《建设工程规划许可证》的行为，都是处在完成同一建设项目目的的过程中的不同阶段，对建设项目本身而言，各个阶段的具体行政行为只是为了实现该建设项目目的的整个过程中的一个环节（非完成型的行政行为）。具体而言，“沈希贤案判决”中的批准环境影响报告书的行为和核发《建设工程规划许可证》的行为，针对的是同一个建设项目，行为目标具有同一性。但“念案二审判决”中批准控制性详细规划的行为与核发《建设工程许可证》的行为之间则并不具有如此的建设项目行为目标同一性。对此，这类承认违法性继承的行政行为之间的关系，也能够从建立在行为之间效果关系上的相关学术主张中获得学理支持的基础。而“乔案一审判决”中的先行与后续两个行为之间尽管也具有目标的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出适用范围。

结语

本文通过对“沈希贤案判决”的分析，论证了“行政行为违法性继承”在我国的法律制度中的立足的基础和生存形式以及发生作用的条件。本文通过解剖个案判决与成文法律规范的条款用语之间关系的论证方法也同时说明，要认识实定的法律规范的内容，无疑不能欠缺判例研究这一环节。其实，本文对成文法与判例关系在我国所处状况的认识，已经属于是对一个事实命题的再次确认。[29]

以判例研究的方法分析典型判决事例，能够较为完整地说明了成文法系中判例与成文法之间关系的基本特征。本文在两个层面上讨论了个案的判决与成文法规范之间的关系，一是判决本身对成文法律规范的解释作用。产生于个案中“判决-条款用语”的关系，判决不仅在个案中对相关条款用语作出解释，而且在成文法条款在外形（即用语）不发生变化的前提下，会因此导致在应对具体适用条件中，条款用语的构成要件等内容发生变化。这种变化最基本的表现为，原本较为抽象的，具有不确定法律概念特征的法律用语在具体的适用领域变得具体而可操作性。此后，随着同类判决的积累，这些法律用语和适用领域将会变得越来越类型化，同时也变得具有可预测性。这样，在文字构成的外形不变的前提下，因相关个案判决不断增加和积累，成文法中的法律规范也因此而变得内容丰富且能应对社会对相应法律规范更多的需求。“沈希贤案判决”中，构成核发《建设工程规划许可证》的行政行为的要件之一的（《城市规划法》第13条中的）“有关批准文件”（目前应适用的是《城乡规划法》第40条第2款中的“有关……材料”），其内容因这样的机理而变得具体化，“有关批准文件”中必须包含环境影响报告书。

二是这种解释的基本逻辑思路，作为规范可以一般性地运用多大的范围。在个案的“判决-条款用语”关系中形成的逻辑思路，在脱离具体的个案之后，能够在多大范围之内被作为一般性规范得以适用，则是考证个案判决作为先例的意义。具体而言，其适用范围也有两个不同的限定。其一是在针对（事实关系相同的）同类案件时，规范化的逻辑思路能够缩减各个个案中法官的裁量的复杂度，实现“同案同判”的结果。“沈希贤案判决”意味着今后作出核发《建设工程规划许可证》的行政行为时，相应的行政主体应审查相应项目是否已经获得了环境影响报告书。其二，就更大的范围而言，这样的逻辑思路，能否适用于其他案件的判决，也是判例研究需要关注的。本文在第三部分的“规范的涵盖范围”部分基于“沈希贤案判决”涉及到的相关制度和其他判决，构筑了一个推论基础，其具体的涵盖范围所至，尚需考察在此之后的判决事例与该案判决的关联程度。

就行政法学本身而言，本文考证的是我国既有判例所建立的“行政行为违法性继承”规范的构成及其表现形式，从判例研究出发进行分析，无疑可以为行政法学理论建设和行政法律制度建设提供一个新的立足点。当然，有关“行政行为违法性继承”的研究并不会仅限于本文的范围之内。另外，一些从法学的角度之外提出的问题，可以启发法学研究者从更多的角度和更深的层面认识“行政行为违法性继承”的问题。例如，日本行政学家足立教授根据对土地被征收者进行的调查后发现，有的被调查者甚至不知道“征收”具有强制取得的性质，而几乎全部被调查者都不知道“项目认定”行为属于赋予项目设立人强制取得权的行为。此外，他对三个大学的法学专业的大学本科生和研究生也进行了调查，其取得的结论同样如此。[30]由此他提出“知识之中的普通一般市民”这一概念，认为在当今社会，被征收土地的市民尽管具备着宪法上的权利意识，但是，其是否拥有实际运用这些知识的能力，尤其是在运用法律、行政的制度和惯例方面的能力值得质疑，而在土地征收法律制度中的项目认定作出之后，对于其自身的法定地位的变化是否具备明确的知识和信息，则更是如此。[31]我国也同样存在类似的情况，在拆除违法建筑的行政活动中时常可以看到，相对人对行政机关的确认建筑物违法责令拆除的告示并不提出法律异议，因为其并不懂得这种告示在法律上的性质。在此之后，往往在遇到强制拆除时，才会在对该行政强制执行行为提起的诉讼中表示对告示所载内容不服。这里暂且不论行政强制执行作为事实行为是否属于可诉的行为，在分析这类案件时，如果告示行为已过起诉期间，自然在法律分析的角度需要考虑是否承认相关行政行为彼此之间的“违法性继承”关系，但从足立教授“知识之中的普通一般市民”的角度而言，如果相对人因完全不具备相应的法律职业性知识而延误起诉告示时，是否承认该原因的存在，并将此“法化”为可以获得司法救济的诉讼要件，便构成了在法律判断中一个值得斟酌之处。

注释：

[1]为了对此进行明确查证，笔者曾向国内从事行政法和行政诉讼法教学的几十位友人发送电子邮件，询问是否见到过“行政行为违法性继承”的概念。回复的电子邮件中，多数为否定性的，少数的称在介绍德国或日本行政法学制度和理论的中文文献中读到过此概念。例如，杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第400页；[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第97页。此外，笔者在CNKI中国智网的“中国学术文献网络出版总库”以“违法性继承”为关键词检索（检索日：2009年7月30日），其结果为零。

[2]“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”的判决，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期，第40 -43页。其他相关的判决事例将在本文的相关部分注明出处。

[3]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第5期，第43页。

[4]美浓部达吉[日本行政法（上）]有斐阁1936年、第257 - 259页、第940页。

[5]有关日本行政法学中行政行为公定力的各种理论，参见芝池義-[行政法総论讲義（第4版補订版）]有斐阁2006年、第148-149页；前引[1]，盐野宏书，第94页。

[6]参见*田春男「违法性*承继、小早川光郎·宇贺克也·交告尚史编『行政判例百选Ⅰ[第5版]、有斐阁2006年、第168页。

[7]参见田中二郎[新版行政法上卷]（全订第二版）弘文堂1974年、第327页、第330页注4。杉村敏正[全订行政法讲義総论上巻]有斐阁1969年、第238页。

[8]参见前引[1]，盐野宏书，第95页。

[9]参见前引[1]，盐野宏书，第98页。

[10]如同中国《行政诉讼法》第39条以及《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第41、42条规定的起诉期间一样，日本《行政事件诉讼法》第14条第1款设置有主观起诉期间规定，“自知道处分或者裁决之日起超过六个月时，不能提起撤销之诉”，且该条第2款还规定了客观起诉期间制度，“处分或裁决自作出之日起超过一年时，不能提起撤销之诉”。

[11]参见小早川光郎「先决问题と行政行为、田中二郎先生古稀纪念『公法の法理（上）、第387页。*田春男[行政行为にぉけゐ违法性*承继]、大阪学院大学[法学研究]10巻1·2号、第207页。

[12]参见*田春男[行政行为*けゐ违法性*承--事业认定と収用裁决を中心*]、民商法雑志第111巻第1号、第16页。

[13]参见福井秀夫「土地収用法にょゐ事业认定の违法性の承继、西谷刚他编 [成田頼明先生古稀记念·政策実现と行政法]有斐阁1998年、第238页。

[14]参见前引[13]，第255页。

[15]参见市原昌三郎「行政行为*违法性*承继、金子芳雄他编[行政法上卷]法学书院1974年、第134页。

[16]阿部泰隆[収用と補償*诸问题（上）]、自治研究62巻11号、第20页。

[17]参见芝池義-[行政救济法讲義（第3版）]、有斐阁2006年、第79页注(1）。

[18]参见坂出市土地区画整理事案取消请求事件。高松地判1989〔平元〕·3·30、高松地判1990〔平二〕·4 · 9。

[19]参见有关否认项目认定与征收裁决之间存在违法性继承关系的判例有成田空港第一期工事土地收用事件（千葉地方裁判所判决1988年6月6日）。

[20]前引[13]，第282-283页。

[21]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第11期，第34-35页。

[22]参见北京市第一中级人民法院行政判决书，(2001）一中行初字第149号。

[23]前引[21]，第36页。

[24]《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期，第40页。

[25]有关立法者对《城乡规划法》第40条第2款“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料”的内容解释，参见吴高盛主编：《中华人民共和国城乡规划法释义》，中国法制出版社2007年版，第133-135页。其中，对“建设工程设计方案等材料”的说明，采用了非穷尽性的例示列举主义方式，因此，至少在形式上该种立法表述方式与使用“有关批准文件”的表述方式一样，仍然有着容纳批准环境报告书的空间。

[26]有关环境权的性质，参见吕忠梅：《环境法》，法律出版社1997年版，第五章。

[27]前引[21]，第36页。

[28]从学理上严格而言，外部效力是具体行政行为的基本特征之一，因此，元外部效力的行为不属于具体行政行为。但是，在处于国家和社会转型过程之中的我国，行政体制与商业组织之间在相当程度上具有国外理论无法概括的复杂特性，尤其是铁道部这样的政企合一性组织更具这样的特性。在尚无更多的研究成果铺垫的基础上，笔者暂且使用“不是具有外部效力的具体行政行为”这一暧昧的表述用语。

[29]有关我国法律制度中成文法与判例的关系方面的研究，可参阅近期有关“指导性案例”的相关文献，但其中的研究思路主要倾向于应然性的制度设计，具有实证性的研究成果主要有《华东政法大学学报》2009年第1期“大陆法系判例制度及其借鉴意义”中的各篇论文，其中，对我国行政法律制度中成文法与判例关系展开研究的有，朱芒：《行政诉讼中判例的客观作用—以两个案件的判决为例的分析》，载该期第106-114页。

第5篇：法定继承经典案例及分析范文

论文关键词 扶养 继承 财产 公证

一、案例及争议

（一）案情简介

死者王某生前患有精神病，未曾结婚，未生养子女，父母早于其死亡，也无兄弟姐妹。死者生前靠叔叔王甲带大，2000年叔叔死亡后，跟姑姑王乙一家共同生活，由王乙的女儿项B、女婿林A夫妻负责照看至死。死者生前祖传房产因政府低丘缓坡建设的需要被拆迁，得自建房一间半，王某于2012年5月30日死亡。现死者生前提供扶养义务的林A、项B夫妻要求继承上述遗产向公证处申请办理继承公证。

（二）办证思路及争议

本案涉及到死者无法定第一顺位、第二顺位继承人，死者留有遗产，死者生前由继承人之外的亲属抚养，死者的其他亲属对上述遗产无争议，本案的争议是要不要受理及在适用法律意见不一致。

1.争议一：公证处接到公证申请后，对当事人的申请做了认真的分析，也多次组织处务会进行讨论，大多数公证员认为死者生前的法定继承人不存在，又没有办理收养手续和遗赠抚养手续，公证部门无法对此事实进行认定，此案归法院管辖较妥。最后以无法认定继承人为由拒绝申请，并告知向法院主张权利。

2.争议二：申请人向法院主张过程中，因本案无纠纷不存争议不符合人民法院受理条件，拒绝受理申请人的诉请。

3.争议三：政府认为群众的办证要求是不容推托，要求公证处负责协调。丽水市南城区块属部级开发区，负责低丘缓坡拆迁安置任务，为了依法拆迁，开发区政府事先与公证处商定。凡涉及到户主死亡的由公证处厘清法定继承并办理相关确权手续后再行拆迁，他们出面要求向公证处全力配合。鉴于上述的因素，本着对当事人负责，对法律理解，公证处再次召开业务人员会议，重新对上述案件进行分析讨论，要求公证人员群策群力，找到一个既符合法律精神要求，又能走出法律框框的障碍。

4.争议四：《继承法》第十四条“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”的规定，适当的遗产范围是不是全部又是一个纠结的问题，有人主张全部、有人认为是部分。

5.争议五：采用公证确认本案例完全算是开了先河，存在的风险较大，在公证实践中还少见相关案件出现。公证书以什么形式出具，有人主张用法律意见书的形式，有人主张用要素式公证书形式，以分得财产为其出具公证员甲认为：该案件不属于公证处管辖，无继承人，抚养人又没有办理收养手续和遗赠抚养手续，公证部门没有调查权，无法对事实部分进行认定，只有人民法院适合受理，要求拒绝受理，他代表一大批公证员的意见。

公证员乙认为：公证在处分民事法律关系上可以根据各方意思自治的原则办理，但是考虑到本案中诸多的法律事实有待确认，公证介入是否是妥当，乙代表一批中间观点态度。

公证员丙认为：公证的目的是为当事人提供法律服务，在没有争议又符合国家法律政策的前提下，创新思维、创新服务理念，这正是当下社会主义法制精神体现，所以代表一部分公证员认为，要以总理“法无明文禁止既可为”的思路忠实履行公证义务，要求受理上述公证申请，丙代表了主流派思想。

经过各方的充分讨论最后统一思想，公证员查阅相关审判实践案例，并多方向有关法学届的专家进行请教，最后拟定，可以用《继承法》第十四条，在无法定继承人的情况下对被继承人抚养较多的人可分得财产这个条文进行充分的理解，按此思路进行操作，将上述案件以要素式分得财产的方式进行公证处理，让申请人的确认财产权益要求顺利实现。

二、我国现行法律规定及分析

我国《继承法》第十四条规定：对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。我国继承法对于十四条的释义，对继承人以外的人作了明确的解释，是指继承法以外可以取得被继承人遗产的人，有两种情况，一是依靠被继承人抚养和没有劳动能力的人，二是抚养被继承人较多的人，这种人可适当的遗产，甚至可以分得全部的遗产，排除其他法定继承人的继承的份额。

按照继承法，符合十四条规定的条件继承已是无争议之处，法条的解释也明晰，但在具体分配的量和度以及适用对象上多年来存在着争议，仍不能解决司法实践中的许多问题。在有争议案件上本不属于公证受理范围之内，本案在没有争议的情况下，作者赞同以下观点。

马新文说：如对继承人以外对继承人尽了主要赡养义务，在继承人死亡时未留有遗嘱的情况下，是应该进入法定继承人范围的。这些专家代表着改革派意见，要求修改继承法内容，增加原先的继承人范围。

吕欣说：但没有继承权的人取得一定遗产的权利，取得遗产的唯一根据是扶养关系的存在，这种权利既不是继承权、受遗赠权，也不是债权，而是一种新的特殊民事权利，法律之所以赋予该权利是因为他们和被继承人之间存在着特殊的扶养关系。我国继承法创设适当分得遗产权这一民事权利，其目的在于鼓励公民助人为乐、团结和睦、互帮互助，是发扬中华民族的民族美德、弘扬社会正气的必然要求，对构建社会主义和谐社会具有重要的现实意义。

三、案件处理

（一）查找法律事实，确认无法定继承人

1.王某的基本情况。 王某，男，1946年9月14日出生，水阁某村人，公民身份住址：浙江省丽水市莲都区水阁某村。王某从小由叔叔王甲带大，生前与项B（系林A丈夫）一起在丽水市莲都区高溪乡水库帮人看鱼，因故于2012年5月30日在看鱼点死亡。其生前未曾结婚，未曾生育和收养子女，脑子有问题，有严重精神病，但并非全傻（据村民讲项B和林A原在张村卖豆腐，王某会帮忙送豆腐的）。

2.王某的亲属情况。王某死亡时已67虚岁，其爷爷，奶奶，均约于30年代死亡；其父亲于1958年死亡，其母亲于1959年死亡（据村民讲王某的父母在王某很小的时候就全死了）；其父亲只有一个兄弟和一个姐妹，叫王甲和王乙，王甲于2000年6月25日死亡，生前未曾结婚，也未曾生育子女和收养子女，王乙于2012年11月21日死亡，生前已婚，丈夫叫林某，88岁，现住水阁街道某村，王乙共生育四个女儿和三个儿子，均在丽水居住，其中包括林A；王某除上述亲属之外，没有再较亲近的亲属。

3.王某的财产情况。王某作为无房户，在拆迁安置工作规定，无房户可分得一间半的地基建房。安置水阁工业区沙溪亭安置住宅小区一间半地基，浙江省丽水市规划局开发区分局于2011年12月9日发给用地单位为王某的（2011）丽规城证（农）D0055号《建设用地规划许可证》，证载用地性质为居住用地，用地面积为124.2平方米，建筑占地面积54平方米，建设规模为建筑层次三层，檐口高度9.0米，一层层高为3.2米，二至三层每层层高为2.9米，二、三层南侧可设置1.5米的外挑阳台，其余三个侧面不得设置外挑阳台。据申请人项B、林A称上述房子由他夫妻出资建成。

4.王某的扶养情况。据所在村民讲述：王某父母在王某小的时候就全死了，王某由其父亲的弟弟王甲带大，王甲自己没有结婚，也没有生育和收养子女，叔侄两人共同生活多年。林A是王某姑姑的女儿，也就是王某的表兄妹，嫁于据说是碧湖的项B，据一村民讲述，当时因项B老家比较乡下，考虑到小孩读书方便，所以将一家人的户口很早就迁到王甲所在户的名下，但数村民均讲到，项B一家与王甲、王某并未住在一起生活，平时也都称王甲为舅舅，因王甲生活有来源，不需要依靠项B，所以项B一家基本上没有照顾过王甲叔侄，直到王甲于2000年6月25日死亡后，王某才由项B一家扶养，死葬也由项B一家承担，但王某村里所分所得钱财福利，也都归项B一家，安置的地基也由项B一家出资建造。因王某精神有问题，所以早年双方并未签订遗赠扶养协议，2011年由村委会与林A口头商定遗赠扶养协议，约定王某由林A夫妇扶养，王某的遗产由林A夫妇继承。

（二）找出既符合法律精神的要求，又能走出法律框框障碍的路径

根据申请人提供的材料和我处的调查核实情况，基本认定事实真实无误，确认林A只是王某的表兄妹，不属于王某的法定继承人之列，林A、项B最多只能算是继承人以外的对被继承人扶养较多的人，又因为《继承法》第三十一条第一款“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利”规定了受遗赠的前提是双方签订有遗赠扶养协议，而上述的双方并未签订遗赠扶养协议，只是存有扶养的事实，所以申请办理继承公证或受遗赠公证在法律和事实认定上是有缺陷的，最后只能以根据《继承法》第十四条“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”的规定，才能走出得到财产的权利，那么可分得财产是不是可分得全部的问题又困挠了我们，我们查阅了大量法院审判的实践案例，其中江苏省高级人民法院关于沈玉根诉马以荣房屋典当一案的请示报告（1992年6月6日）中涉及到了与本案相同的情况，得到了最高法院的批复，“经研究认为，沈玉根与叔祖母沈戴氏共同生活10多年，并尽了生养死葬的义务。依照我国继承法第十四条的规定，可分给沈玉根适当的遗产。根据沈戴氏死亡后没有法定继承人等情况，沈玉根可以分享沈戴氏的全部遗产，包括对已出典房屋的回赎权”。该案例为我们找到了法理上的认定的依据。

第6篇：法定继承经典案例及分析范文

    论文关键词 习惯 法制建设 影响 启示

    造成一国之拙本,形成一国之国风,即习惯也。故此如有无视该民族之习惯,而规定各种法令,则不能期待于行政之完全者明矣。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源,法律中有不少规则就直接来自于习惯。

    一、习惯对英国法制建设的影响

    (一)习惯对属人主义产生影响的背景

    属人主义指的是法律适用于一个族群,民族,而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律,无论身处何处,均适用这法律。孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因,他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式,他们喜欢分开居住,分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法,当日耳曼的各个群体相聚一起时,他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题,这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来。

    (二)属人主义对英格兰及其殖民地的影响

    日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向,英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵,他在征服英格兰后,并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰,而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案,这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾,巩固他在英格兰的统治。后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义,进行了一系列司法改革,他定期派巡回审判的专员到各地,这些专员在办案时,除依据国王诏书敕令外,主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理,并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例,便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见,彼此认可各自的判决。这样,一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。总之,英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的;英国的普通的,一般的习惯变成了普通法”。通过该措施,中央的司法权力得到统一,地方领主的司法权力得到削弱。

    这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中,当时英国人统治香港时,也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去,只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法,由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义。当地的华人群体援用的仍然是大清律例,只有当他们的法律严重违反人权价值时,港英立法机关才会干预。这样就出现这这么一种现象,一个政府,两个司法机构,随着时间的推移,当地华人接受和认同了英国法的价值时,他们在20世纪70年代,主动放弃大清律例作为法律适用的依据,由原来的属人主义最终演变为属地主义。大清律例已经不再适用,但里面的一些规定,以习惯的方式存在于华人群体中去。詹宁斯指出,统治乃是一种合作的功能,而法律规则不能单独地促成合作的行动。惯例有助于民主制度的运转,能促使国家机构更加协调,否则,就会产生摩擦。这就是属人主义所带来的优点,它是一种缓和方式促进司法统一,它有利于维护统治者的统治,促进社会的稳定,有利于经济的发展。属人主义就像用文火熬成的汤,汤的营养价值得到很好的保存。英格兰和香港都一样,当地民众的优秀习惯得到了很好的保留。这些都是有利于本土法学文化的继续传承。

    二、习惯对德国法制建设的影响

    (一)萨维尼思想对德国成文立法的影响

    萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典,他的主要观点为:“法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次是假手于法学——职是之故,法律完全是由沉潜于内,默默无言而孜孜~~的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。”进而可以得出这样结论:本国的法律应该随着时间自然形成,立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分,从而使得有法律则无实施。民众不能充分理解其法理,则其实施的效果不大。因此,萨维尼非常重视习惯的作用,在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯,也包括罗马法习惯。

    (二)萨维尼的研究方法中止所产生的影响

    1896年德意志帝国制定了民法典,并规定1900年1月1日施行,当今的联邦德国还是在适用该民法典。民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一,社会秩序的稳定,但是民法典的颁布,确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了,人们的研究再也不是民族传统习惯,而是专注于法典理论的研究,怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善,这样做确实能使得法典体系更加的完备。此时的我,不禁想起这么一个问题,萨维尼的研究方法,为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢?我想,应该有以下几点原因:第一,德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家,他们最为有名的是哲学理论,哲学使得人们变得有思辨,变得严密,变得具有逻辑性,他们觉得逻辑性的东西能够自我完善,因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择;第二,当时政治、经济的需要。德国的统一,经历血与火的考验。德国人的统一,由于教会的力量阻拦,再加上,英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序。因此,德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一,增强国家统一意识,实现民族复兴。第三,法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力,不止为欧洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想,而且也为其他国家带来了法典化的思想。因此,德国人自然受到法国法典化的思潮。但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题,法典是具有滞后性的,社会生活中的问题,法典是不可能完全解决,因此,传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用。

    三、习惯对日本法制建设的影响

    (一)从日本文化中的启发

    有一位学者说日本的文化是一种“洋葱”文化,把他一片一片地洋葱拨开之后,我们发现其是没有核心。日本文化的包容性实在领人值得深思。当深入了解日本,你会发现相扑运动,人们还是十分的喜爱,你会发现日本人民喜爱橄榄球。你会发现日本的时装还是让人着迷,你会发现和服是那样的端庄。所有这一切,引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考。

    (二)习惯在日本法制近代化中的体现

    日本的法制现代化自倒幕运动开始,倒幕运动的成功,使得天皇的统治的模式得以重新确立。为下一步中央集权奠定十分深刻的基础。以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策:(1)废藩置县,版籍奉还;(2)废除士、农、工、商身份,实行新的身份,建立崭新的户籍制度;(3)文化教育上,实行全面的义务的国民教育(4)实行殖产兴业政策,集中以国家的力量进行经济建设(5)法制建设上,翻译照搬法国的法典。通过一系列这些政策,日本的近代化速度加快,大久保等人想进一步地脱亚入欧,对日本进行更深层次的改革,结果是因改革过于激烈,改革过于去习惯化,大久保被暗杀。新上任的伊藤博文对此进一步的思考,改革的力度不仅要强,而且改革应该要更加注重习惯。为此,伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察,以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画,天皇就像是人的脑袋,政府就像是人的心脏,上下两院如同人的左右两臂,海陆军就像人的拳头,政府各部门、司法部门组成人的躯体,民众是人的两条腿脚。基于此,伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的宪政,天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》;此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系,日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有这么一条规定:“因特定行为选定假住址,关于其行为视为住址。”假住址制,是日本结合本国习惯所采用的制度。德国民法中不采用此原则,因为德国用数个住址主义,故不必有假住址。

    四、习惯对传统中国法建设的影响

    在传统中国,基层存在着许多婚姻的缔结、解除,家庭财产继承等各种各样的民事纠纷。在当时,统治者重刑轻民,民事方面的法制不发达。民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯,并且在当地的社会中,这种解决方式得到大家的遵循。这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注。实际上,基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决,他们可以依照当时律令等进行判决。但是,这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用,最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定,从而起到教化的目的。

    上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政。以清朝为例,地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中,他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗。除此之外,各地的有代表性的惯例,经过筛选被纳入到国家正式法典当中。最为有名的例子:“承继两房宗祧”的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中。其中规定了:“如可继之人,亦系独子,而情属同父母亲,两相情愿者,取其阖族甘结,亦准其承继两房宗祧”。“承继两房宗祧”这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益,民间的继承秩序得到明确修正,有利于当时的社会稳定以及财产安全。如今,“承继两房宗祧”这种制度虽然已经没有在成文法中规定,但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在,正如刘作翔所说,习惯仍以其顽强的生命力遗存下来,成为人们的心理积淀或意识表现,在社会生活中以隐文化形态发挥功用。

    五、启示

第7篇：法定继承经典案例及分析范文

关键字：法国民法典，模式，传播，变形

一、序论

《法国民法典》被称为法学阶梯体系。事实上，不能把这一描述理解为《法国民法典》具有优士丁尼钦定教科书的“人”、“物”、“讼”结构，这是一种被J.1，2，12宣称的结构，而是应理解为它遵循了《法学阶梯》隐含的结构：即人、物和取得物的方法。整个《法学阶梯》第一卷都是人法；从第二卷第1题头段到第10段的短短文字，为关于物（静态的）法的规定；从此以下直到第四卷第5题，都是关于取得物的方法的规定。它是一个大杂烩，把时效取得、继承、债、侵权行为等性质颇异的内容统合在一起，而且造成了3部分内容比例的极大失衡，这一结构的内在缺陷预示着《法国民法典》模式的未来危机。毫无疑问，《法国民法典》是原创性的法典，是第一代法典，但在近代欧洲的法典编纂史上，它并非最早的模式提供者。“最早”的桂冠属于1756年的《巴伐利亚民法典》，它采用如下的结构：第一编，人法；第二编，物法；第三编，继承法；第四编，债法[1].另外，1767年开始起草，1810年完工的《奥地利民法典》采用三编制结构：第一编是人法；第二编是物法；第三编是人法和物法的共同规定[2].最后一编反映了立法者设立一般规定的愿望，预示着后来的《德国民法典》总则。但在法典编纂运动之时，巴伐利亚和奥地利并非最强的国家，因此其民法典模式得不到有效的传播，而法国恰恰是当时世界上最强大的国家，其民法典模式遂借助于其国势传播到了世界各地。

可以说，其后世界上的每部民法典都或多或少地受到了《法国民法典》的影响，为了集中笔墨，本文只介绍三种政治实体承受这种影响的情况[3]：1、直接采用了《法国民法典》的；2、直接采用了其三编制结构的；3、请了法国专家制定民法典的。为了遵循这一标准，我不得不在下面的国别介绍中排除人们普遍认为深受法国模式影响的国家哥斯达黎加[4]和1865年民法典草案的属主纽约州[5].之所以介绍第三类政治实体与《法国民法典》的关系，是出于本文研究《法国民法典》模式变形的目的，因为在法国专家为外国起草民法典时，最容易把他们对《法国民法典》模式应该如何改革的看法表现出来。

二、《法国民法典》模式的全球传播

（一）欧洲

1、意大利。1796年拿破仑征服意大利。这个当时分裂为许多小国的地区多数都继受了《法国民法典》。到1815年，除了西西里和撒丁两个岛，整个的意大利都已适用法国模式的民法典。[6]拿破仑倒台后，维也纳会议重建了意大利诸小国，其中撒丁王国于1837年制定了《阿尔贝尔迪诺民法典》，它不过是《法国民法典》的一个译本。帕尔马公国于1820年制定的民法典在结构设计上仍然遵循了《法国民法典》的模式。摩德那公国于1851年有了自己的民法典，它采用四编制，前三编的名称与《法国民法典》的对应物相同，第四编是“关于商事的规定”，包罗商法的规范。在两西西里王国，1819年前适用《法国民法典》，是年以一个包括民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和商法的总法典取代了它，但其中的民法部分仍然是《法国民法典》的翻版。

1861年意大利完成统一。国家的统一必然要求法律的统一，由此产生了1865年民法典，其结构为：第一编，人；第二编，财产，其所有权的取得和改定；第三编，取得和移转所有权和其他物权的方式[7].这一结构基本上是《法国民法典》的结构，只做了小的改动，例如去掉了蓝本中有的序编。

19世纪末20世纪初，受德国法的影响，加上以前的法国法影响，意大利形成了独特的法国模式与德国模式的融合。现行1942年《意大利民法典》与德国民法典相似，同时具有《法国民法典》的实用主义的特征。除了序编外，它分为六编：第一编，人与家庭；第二编，继承；第三编，财产权；第四编，债；第五编，劳动；第六编，权利的保护。

2、荷兰。1810年荷兰成为法兰西帝国的一部分。其第一部民法典根据法国强加的国王路易斯？拿破仑的命令于1809年颁布生效，并被称为路易斯？拿破仑法典。它与《法国民法典》颇多相同，但在把《法国民法典》的文本翻译成荷兰语时已做了一些改变。1813年，荷兰从法国统治下解放，有人提议制定荷兰人自己的民法典，并于1816年开始、1829年提出了草案，但1830年发生的比利时革命否定了它们，在比利时的南部省份，对《法国民法典》比较满意，不存在修改这一模式的强烈愿望。尽管如此，民法典的修订仍然继续下来，肯佩尔（J.M. Kemper）和林登（Johannes van der Linden）领导了民法典的全面修订，新民法典于1838年颁布。其结构为：第一编，人；第二编，财产；第三编，债；第四编，证据和时效。这一结构把财产法与债法作了明确的区分，是对法国蓝本的改进，但财产法仍包括继承法，因此还是比较混杂；另外，第四编是《法国民法典》中不设专编规定的内容[8].

1928年，梅耶斯教授提出了全面修订这一民法典的建议并得到采纳。1974年，他被委托起草一部新民法典，采用民商合一的模式，分为九编：第一编：自然人法和家庭法；第二编，法人；第三编，财产法总则；第四编，继承法；第五编，物和物权；第六编，债法总则；第七编，具体合同；第八编，运输法；第九编，智力成果法（本编后来流产）。这是一个抛弃了《法国民法典》模式的体系。

3、比利时。1795年比利时被合并到法国，《法国民法典》被强加给这个国家。拿破仑倒台后，《法国民法典》仍适用于荷兰王国，当时比利时是这一王国的一部分。1830年，比利时独立于荷兰，临时政府废除了《法国民法典》，但后来又恢复了这一法典的效力，因为它结束了比利时的法律上的四分五裂的状况。尽管如此，比利时根据时代要求已对《法国民法典》的内容作了一些修改[9]，条款数由《法国民法典》的2281条改为《比利时民法典》的2325条。由于比利时与法国适用同一部民法典而法院系统又不同，在1899年之后，发生了法国学者与比利时学者之间的关于法学方法论的争论。法国受自由法运动的影响，更承认法律渊源的多元化，在法律方法上提倡自由的科学研究，而比利时在法律渊源和方法问题上持更尊重成文法的权威的保守立场[10].由此，在比利时，民法典变动的程度较在法国本地的为少，现在的《比利时民法典》比当今的《法国民法典》更有拿破仑时代的法国味。

比利时把自己继受的《法国民法典》也适用于自己的非洲殖民地（扎伊尔、布隆迪和卢旺达），使它们间接地接受了《法国民法典》的模式。[11]

4、卢森堡。法国革命后，卢森堡先后被法国、荷兰和比利时占领，征服者都把自己的法律强加给这个国家，但它们都是《法国民法典》或其变种，因此，卢森堡一直适用《法国民法典》，它也对《法国民法典》根据情势的变化做了必要的改变，但仍然遵循其实质[12].

5、摩纳哥。法国革命后，摩纳哥公国在1793年到1814年间直接隶属于法国，《法国民法典》于这一时期在摩纳哥生效。1815年，摩纳哥废除了这一法典，但在1880年至1884年，摩纳哥又以某种变体的形式重新采用了它。现行《摩纳哥民法典》也分为三编：第一编，个人和家庭地位；第二编，财产；第三编，取得财产的各种方法。这实际上是《法国民法典》的结构，但摩纳哥对之做了一点改造。1936年，采用了英美式的信托概念，允许其本国有信托制度

的外国居民在摩纳哥设立信托，就此发生的诉讼参照当事人的本国法处理[13].

6、瑞士的法语州。法国革命后，瑞士日内瓦、Porrentury和Sion等州曾被法国吞并，适用《法国民法典》[14].拿破仑倒台后，日内瓦、沃、瓦莱和提切诺、新堡（Neuchatel）等说法语的州仍采用法国模式。以新堡为例，其1855年民法典像《法国民法典》一样分为一个序编和三个正编，编名分别为人、财产及所有权的各种改定、取得所有权的各种方式[15].

7、马尔他。1798年拿破仑征服了这里，1814年被正式割让给英国[16].罗马法传统毕竟悠长，故马尔他仍制定了1868年《马尔他民法典》，其许多条款采自西西里、撒丁、帕尔马、皮埃蒙特的法律和1865年的《意大利民法典》，但最大的影响来自《法国民法典》。该民法典分为两编：第一编是人；第二编是物。它把《法国民法典》的后两编在提取公因式的基础上概括为一编。它又分为两个分编。第一分编是对物权，是传统的物权法，分别规定了自物权和他物权的内容及其行使；第二分编是取得和移转所有权和其他物权的方式，还保留《法国民法典》的老毛病，是一个大杂烩，首先，它规定了取得物权的方式，如占有、添附等，然后规定了继承法，接下来开始了债，再规定担保物权，最后规定时效[17].

8、罗马尼亚。1864年在国王库查（Alesandru Ioan Cuza）的提议下制定了民法典，它是借鉴《法国民法典》的产物，除了序编外，它分为三编：第一编，人；第二编，财产；第三编，取得财产的方式。罗马尼亚至今仍适用这一民法典，尽管做了许多修改[18].

9、西班牙。1807年到1814年，西班牙被拿破仑占领，由拿破仑的兄弟约瑟夫担任其国王，适用《法国民法典》。1812年的卡迪斯（Cadiz）宪法建立了民主制度并要求对西班牙法律的主要部门进行法典编纂[19].其最重要的目标是民法典。1821年提出了最早的草案；1832年巴布罗？虢罗萨贝尔公布了其受到《法国民法典》的强烈影响的《民法典编订》；1836年产生了第三个草案，它与《法国民法典》不同，分成四编，分别关于人、财产、债与合同、继承。其作者是埃乌杰钮？塔皮亚。1851年又出现第四个草案，它的编订者是福罗仑雪？加尔恰？哥业那（Florencio Garcia Goyena）。这一草案特别倚重《法国民法典》，大多数条文是法国法条文的翻译，在结构上，它像法国民法典一样分为三编。但在家庭法和继承法方面，大量地继承了西班牙的法律传统；在婚姻问题上受到教会法的严重影响。这个民法典以草案的形式被讨论了30年。1889年，西班牙才正式公布了民法典，一直适用到现在。现行《西班牙民法典》共计分为序编和四个正编。第一编，人；第二编，财产、所有权及其改定；第三编，取得所有权的各种方式；第四编，债与合同。

10、葡萄牙。1807年拿破仑占领了葡萄牙。1867年，葡萄牙颁布了自己的第一部民法典[20]，其结构为：第一编，民事能力；第二编，权利的取得；第一分编，原权和独立以自己的行为或意思通过他人的合作取得的权利；第二分编，通过自己和他人的共同行为和意思取得的权利；第三分编，仅仅通过他人的行为取得的权利以及通过法律规定取得的权利；第三编，所有权；第四编，侵权及其填补；第一分编，民事责任；第二分编，权利的证明和恢复[21].1966年，葡萄牙颁布了自己的第二部民法典，其结构为：第一编，总则；第二编，债法；第三编，物法，第四编，家庭法；第五编，继承法[22].这是一个完全的潘德克吞体系。

11、波兰。在1804年到1815年之间的华沙公国和但泽自由市曾适用《法国民法典》[23].

12、拉托维亚。1920年从德国独立，其民法典1933年开始起草、1936年、次年1月28日生效。法国人认为这一法典采用了自己的模式[24]，尽管其结构为：序编；第一编，家庭；第二编，继承；第三编，物权；第四编，债。1990年拉托维亚独立于苏联；1992年重新启用了这一民法典[25].

13、俄罗斯。亚历山大一世即位不久即组成了法典编纂委员会制定法典，它先由罗津坎普夫（Rozienkampf）男爵主持，1809年起改为由法国文化的崇拜者斯佩兰斯基主持，其民法典的制定完全以《法国民法典》为蓝本，1812年的战争引起的反法情绪导致其夭折[26].

14、德国的一些地区。1797年11月4日，莱茵河谷地区被合并于法国，根据《亚眠和约》，莱茵河普鲁士、黑森达姆斯达特适用法国民法典。威斯特华伦王国、巴登大公国、法兰克福大公国、拿骚大公国、汉诺威、贝格（Berg）、吕贝克（Luebeck）和汉堡地方则自愿适用《法国民法典》，在拿破仑倒台后这种适用仍然维持，但做了许多修改[27].

（四）北美洲

1、路易斯安那。作为法国殖民地，于1712年开始适用法国法。1769年，路易斯安那由西班牙取得。1803年，美国人购得路易斯安那后在这里推广普通法，遭到当地居民强烈反对，1806年，路易斯安那议会提出了关于保留民法传统的决议。1806年7月7日，路易斯安那议会指定詹姆斯？布朗（James Brown）和路易？莫罗－李斯雷（Louis Moreau-Lislet）编订一部《路易斯安那民法学说汇纂》，它通常被称为1808年民法典。它分为序编和三个正编。第一编，人；第二编，财产以及所有权的各种改定；第三编，取得所有权的各种方式[28].这是美国和美洲的第一部民法典[29]，对该洲后来产生的其他民法典发挥了影响。

2、魁北克。1763年，法国殖民地魁北克被割让给英国，一时间发生了法律上的混乱，讲法语的法官适用法国法，讲英语的法官适用英国法。1861年，魁北克国民公会命令对魁北克民法用英法两种语言进行汇编。1866年诞生了《下加拿大民法典》，它受到《法国民法典》的极大影响，但编纂者也采用了一些英国法的内容，如商法、海法和部分遗嘱法。其结构如下：序编；第一编，人；第二编，财产以及所有权的各种改定；第三编，财产权的取得及行使；第四编；商法[30].1994年1月1日生效的《魁北克民法典》分为如下十编：第一编，人；第二编，家庭；第三编，继承；第四编，财产；第五编，债；第六编，抵押；第七编，证据；第八编，时效；第九编，权利的公示；第十编，国际私法。与《法国民法典》结构极为不同。

3、海地。1697年《里斯威克（Ryswick）条约》把现在海地所在的岛分为西班牙殖民地圣多明戈和法国殖民地圣多米尼克。后者在1791年到1803年发生奴隶暴动成功地建立了海地共和国，获得了独立[31].但海地法律仍然照抄法国。1825年到1835年制定的包括民法典在内的六个法典都是1804年到1812年法国相应法典的衍生物，只在必要时做了修改。对《法国民法典》的依赖一直维持至今，只在国籍和家庭法方面做了一些变通[32].

4、多米尼加共和国。1795年，西班牙把它割让给法国。1809年，它又回到西班牙人手中。1822年，多米尼加被海地吸收，当时已事实上在海地适用的《法国民法典》立即适用于多米尼加人。1844年多米尼加独立。多米尼加共和国去掉了《法国民法典》的海地色彩，使它更接近法国的正本[33].1861-1865年，该国又归附于西班牙，其民法典中关于民事身份和民事婚姻的部分被西班牙法以及教会法取代。1865年建立多米尼加第二共和国，《法国民法典》又在两方面恢复其效力，并从法语翻译成西班牙语作为多米尼加的民法典实施至今。其结构其结构完全与《法国民法典》的结构同，即：序编；第一编：人；第二编，财产以及所有权的各种改定；第三编，取得所有权的各种方式。[34]但多米尼加共和国于1943年出现了一个民法典草案，其结构为：第一编：人法；第二编，家庭法，第三编，物法；第四编，继承法；第五编，债法；第六编，证据

法；第七编，夫妻财产制法；第八编，有名合同法[35].尽管这一草案没有成为法律，它仍然表明了多米尼加人对法国模式的不满。

5、墨西哥。墨西哥采联邦制，民法典制定权在各州。1827－1829年，奥阿哈卡州率先分编公布了自己的民法典，它是整个美洲最早的民法典之一，而且是整个西班牙－葡萄牙语世界的第一部民法典，它完全照搬《法国民法典》，其结构为序编外加三个正编：第一编，人；第二编财产以及所有权的各种改定；第三编为取得所有权的各种方式[36].1928年，颁布了联邦特区民法典，它对法国蓝本做了改进，采用如下的结构：序编；第一编：人，第二编，财产；第三编，继承；第四编，债[37].

（三）南美洲

1、玻利维亚。玻利维亚是第一个制定民法典的拉丁美洲国家，其1831年民法典基本上是《法国民法典》的翻译，不过在其中加了一些西班牙法和西印度群岛法[38]，其结构为一个序编外加三个与《法国民法典》的对应物完全一样的正编[39].在经过几次重大修正后，该法典生效到1976年，是年，玻利维亚有了一部新的民法典，其结构为：第一编，人；第二编，财产、所有权和他物权；第三编，债；第四编，死因继承；第五编，权利的行使、保护和消灭。玻利维亚最近又在制定新的民法典的草案[40]，其结构与1876年民法典同[41].

2、委内瑞拉。委内瑞拉在历史上有多部民法典。1862年的第一部民法典受《智利民法典》的影响。1867年颁布了以《法国民法典》和西班牙的哥耶那草案为蓝本的民法典。1873年颁布了以1865年《意大利民法典》为模式的新民法典。1842又颁布了一部，据说至今已颁布过八部[42].1915年，委内瑞拉内务部颁布了一个民法典草案，它完全采用《法国民法典》的结构。除序编外，第一编，人；第二编，财产；第三编，取得财产的方法[43].1982年7月26日的《委内瑞拉民法典》仍然维持这一结构[44].委内瑞拉构成一个先效忠其他民法典模式，后“反水”向法国模式靠拢的实例。

（四）非洲

1、塞内加尔。1697年，塞内加尔成为法国殖民地。《法国民法典》从1830年起适用于这里[45].1960年独立，次年4月12日，设立了法典编纂委员会。1962年，诞生了债法典草案。1963年6月10日通过了第62号法律，它是民商债务法典的总则，也被称为债法典，它完全是对《法国民法典》关于合同和侵权行为的规则加以现代化的产物，于1967年1月1日生效。1966年的第70号法律颁布了该法典的第二部分，它是关于具体合同的规定，于1984年进行了修改。1965年的第51号法律颁布了该法典的关于合同管理的第三部分；1976年的第60号法律颁布了关于债的担保的部分。1985年的第40号法律颁布了关于合伙的第四部分。这一法律还将继续丰富自己，以最终取代法国留下的民商法规范[46].

2、几内亚。几内亚于1891年沦为法国殖民地，法国人在这里设立了适用《法国民法典》的法院管辖具有法国公民权的人的案件。从1937年起，几内亚人可以获得法国公民权[47].1958年独立后，法国法继续适用。1961年，颁布了人和赠与法典[48]；1962年4月，颁布了结婚法和离婚法49].1983年，制定了自己的民法典，但仍采用《法国民法典》的结构[50].

3、科特迪瓦。科特迪瓦于1893年沦为法国殖民地，1904年成为法属西非联邦的一部分；1946年成为法国的海外领地。在法国人统治时期，在法院问题上实行二元体制，有习惯法法院和适用法国法的法院，《法国民法典》在后一种法院得到适用。1960年宣布独立，法国法在不与宪法原则冲突的前提下被维持有效。1964年10月7日，颁布了一部主要以法国法为蓝本的民法典，它实际上是八个法律，分别关系到姓名、民事身份、结婚、离婚、裁判上的别居、父母的地位、亲子关系、收养、继承、赠与和死因赠与[51].

4、贝宁。贝宁于1899年成为法国殖民地。事实上，从1894年开始就适用《法国民法典》。1960年独立，同年颁布的宪法保留了殖民时期的法律的效力。适用法国人留下的民法典[52].1986年，法典编纂委员会提出了介绍新民法典的报告，但没有它成为法律的报道[53].

5、马里。1895年法国人在这里建立殖民政权[54]，适用《法国民法典》。1960年独立后，马里进行了深入的法律改革。1962年制定了民法[55]，这可能是一个婚姻与监护法，其目的在于在全国统一这一法的部门并改善妇女的地位。1975年的一个条例在监护方面补充了上述法律。在马里，除了有上面提到的调整核心家庭关系的法典外，还有调整大家庭关系的“亲属法典”（Code de la Parente‘），它涉及到所有以血亲、姻亲和收养联系起来的亲属。1977年制定了著作权法。1987年，就民事身份问题重新进行了立法。只有继承法仍在制定中，这一领域仍由习惯法调整[56].1972年，马里制定了埃及模式的民法典[57].

6、毛里塔尼亚。毛里塔尼亚于1903年成为法国的被保护国。1920年成为法国殖民地。1960年独立。在殖民地时期，《法国民法典》曾适用于这个国家。独立后，法国人留下来的民法典[58]一直生效到1989年，是年制定了《债与合同法典》取代《法国民法典》。[59]

7、尼日尔。1922年，尼日尔成为法国殖民地[60]，适用《法国民法典》。1960年，尼日尔独立，此后继续适用法国人留下来的民法典[61].

8、布基纳法索。1919年，法国人建立了上沃尔特（布基纳法索的前称）领地。1947年，上沃尔特成为法国的海外领地。1946年，拉米纳？盖耶法令允许在这个殖民地适用《法国民法典》[62].1960年，上沃尔特独立。此后，1960和1977年宪法都承认了殖民时期的立法的效力，因此仍适用《法国民法典》。1989年通过了人与家庭法典[63]，1991－1993年制定了不动产法，改革了《法国民法典》的第二编，第三编中关于合同和特别之债的规定目前仍然适用[64].但该国总统桑卡拉于1985年人民法院第一庭的开幕式上说，要把“打碎旧罗马法的玻璃，抑制对拿破仑的外国种族法的天鹅之歌”定做目标[65].看来，这个国家的领导人对法国人留下的法律遗产有敌对情绪。

9、刚果。19世纪80年代，刚果成为法国殖民地。在法国人统治的时期，《法国民法典》适用于这个国家。1960年，刚果独立。此后保留殖民时期法律的效力，《法国民法典》继续有效[66]，但1984年颁布的家庭法典废除了上述民法典的有关规定。

10、加蓬。加蓬于1839年成为法国的被保护国，1910年成为法国殖民地，《法国民法典》也适用于这个国家。1961年，加蓬独立。新的《加蓬民法典》已问世，1972年的第15号法律就是这一民法典的第一编（第1－第644条），它对自然人、结婚、离婚、别居和亲子关系作了规定；1974年的第8号法律又对这一编作了修改，1989年的第18号法律也对这一编作了修改，它本身也包括了关于继承和赠与的民法典的第二编（第645－908条）[67].由于《加蓬民法典》从未以一部全面综合的法典的面貌出现，再加上它与《法国民法典》的渊源关系，因此它规定，本法典“未作规定的，可以援用《法国民法典》的准则”[68].

11、中非。于1910年成为法国殖民地，《法国民法典》适用于这里。1960年9月20日独立。此后保留了殖民地时期的法律的效力。《法国民法典》继续有效，但从1989年开始，中非起草自己的民法典，并有起草家庭法典的计划[69].

12、乍得。1909年成为法国殖民地，尔后《法国民法典》适用于这里。1960年独立，尔后继续适用《法国民法典》[70].

13、吉布提。1884年后成为法国的属地。1904年法国在这里建立了自己的司法制度。法国法起初只限于适用欧洲人或已同化者的案件[71].1977年独立，仍适用《法国民法典》[72].

14、科摩罗。18

86年成为法国的保护地，1975年独立，但《法国民法典》仍维持适用[73].

15、多哥。二战后，多哥成为法国的被保护国。法国人对归化者适用《法国民法典》。1960年独立，此后，保留了法国人留下的法律的效力[74]，但在1980年，多哥编纂了家庭法典取代《法国民法典》的相关部分。

16、喀麦隆。一战后，法国取得东喀麦隆，对归化者适用《法国民法典》[75].1960年法属喀麦隆独立，制定了自己的民法典[76]，其结构不详。

17、马达加斯加。1896年，马达加斯加成为法国的被保护国[77]，此后法国人对欧洲人适用《法国民法典》。1960年独立，1962年制定了新的民法典，它是对《法国民法典》进行改革并吸收当地习惯法的产物[78].其结构不详。

18、埃及。1798年5月，拿破仑远征埃及，从此把法国文明带到这里。1875年，埃及委托法国律师曼努里（Manoury）制定了适用于埃及人与外国人的混合法院的混合民法典。它包括一个序编和四个正编。第一编，财产；第二编，债；第三编，各种合同；第四编，债的担保（原文为“债权人的权利”）。

1883年10月28日，埃及又颁布了一部国民民法典适用于埃及人彼此之间的民事关系。它也主要受《法国民法典》影响，该法典的2/3的内容，即2283条中的1450条强，被继受进国民民法典中。它分为四编：第一编，财产；第二编，债；第三编，各种合同；第四编，债的担保（原文仍为“债权人的权利”）。

1948年，埃及获得完全独立，因而制定了统一的民法典，其结构为：第一编，一般规定；第二编，债与合同；第三编，主物权；第四编，从物权或担保物权[79].这一结构出自阿卜德？阿尔？拉扎克？阿尔？桑胡里（1895－1971年）之手，他是法国著名罗马法和民法学家爱德华？兰贝赫的学生，在法国取得法学博士学位并在那里受到比较法的熏陶。

19、埃塞俄比亚。1954年皇帝海尔？塞拉西邀请了世界著名的比较法学家勒内？达维德为自己的国家起草一部民法典，经过长期的工作，达维德博采法国法、瑞士法、以色列法、葡萄牙法、南斯拉夫法、英国法甚至希腊和《埃及民法典》中的优良因素[80]，充分发挥自己作为比较法学家的优势完成了这一委托。其工作成果于1960年9月11日生效[81].其结构为：第一编，人；第二编，家庭与继承法；第三编，物法；第四编，债法；第五编，合同分则。

20、突尼斯。1883年，突尼斯成为法国的保护国，1956年独立。1907年制定了《债与合同法典》，其结构如下：第一编，债的一般。第一题，债的发生根据；第二题，产生于协议和其他意思表示的债；第三题，债的样态，包括条件、期限、选择之债、连带之债等内容；第四题，债的移转；第五题，债的效力；第六题，债的无效和撤销；第七题，债的消灭；第八题，债的证明和债的免除的证明。第二编，具体合同和准合同，第一题，买卖；第二题，互易；第三题，租赁；第四题，永佃权；第五题，寄托；第六题，借贷；第七题，委任；第八题，委任合同；第九题，社团法人；第十题，射幸合同；第十一题，和解；第十二题，保证；第十三题，抵押；第十四题，各种类型的债权人。显然，这是一部包括债法总则和债法分则在内的完整的债法典。独立后，1965年制定了物权法典，分为两编。第一编，物权之一般；第二编，不动产登记和登记程序。

21、摩洛哥。1912年，摩洛哥沦为法国的被保护国，法国总督有权进行必要的司法改革。1956年3月2日独立[82].1912年，该国颁布了《债与合同法典》[83].

（五）亚洲

1、越南。1862年，法国人与越南国王Tu Duc签订条约取得了3个南方省份，它们成为法国的交耻支那殖民地（Cochinchina）。法国人进一步实施扩张，1873年占领河内[84].1884年，越南的交耻支那以外的部分沦为法国的被保护国，法国在越南建立了持续90年的殖民政权。法国人把越南分为北圻（Tonkin China）、中圻（Annam）和南圻（Cochinchina）3个部分，各自实行不同的统治制度。对南圻即交耻支那，法国人进行直接统治。中圻具有一定的独立性，北圻仍然由阮朝的皇帝作为名义上的统治者。法国人对北圻、中圻和南圻3个部分适用3部不同的民法典：它们分别是1931年的北圻民法典、1936年的中圻民法典和1883年的南圻简要法典[85]，后者只是一部法国在当地的殖民地立法的汇编[86].北圻民法典的制定开始于一战前，到1913年中止，战后由一个法国人和越南人组成的混合委员会重开这一工作，1930年完成，1931年颁布并于同年生效。它直接受《法国民法典》影响，但也考虑了当地习俗。其结构为：序编，第一编，人；第二编，财产；第三编，债与合同；第四编，证据[87].

2、老挝。1907年，老挝成为法国的被保护国。法国人于1927年为老挝制定了《民法典》，1953年独立，此后它仍然被适用。独立后的1958年的法令法对不动产的处理全部做了重新规定。

3、柬埔寨。1863年，柬埔寨成为法国的被保护国，但法国人给予了当地人相当的自治，柬埔寨的王政得到保留[88].1953年独立。在法律上，从1901年开始，柬埔寨王室政府开始致力于修改古老的高棉习惯法，制定现代化的法典。国王西索瓦特（Sisowath）于1920年2月25日颁布了《民法典》，它分为序编和三个正编。第一编，人；第二编，财产；第三编，债。这一民法典并不完全与《法国民法典》相同，尤其是第三编的规定，未包括继承[89].这部民法典保留了一些古老习惯法，例如仍承认多妻制[90].

4、日本。1889年，日本政府邀请巴黎大学教授G.E.波瓦索纳德起草一部民法典。他认为《法国民法典》中财产取得编的范围太广，于是在拆解此编的基础上采用五编制。第一编，人事；第二编，财产（包括物权和债法总则、侵权法）；第三编，财产的取得（包括合同法和继承法）；第四编，债权担保（包括担保物权和保证）；第五编，证据（包括时效及其他），但后来日本爆发法典论争，导致转向德国模式，最终于1898年制定了潘德克吞式的民法典[91].

5、黎巴嫩。1920年，国联把黎巴嫩设定为法国的托管地，由法国高级专员统治，直到该国于1943年独立。1932年，制定了《债与合同法典》，它是委托法国法学家起草的，然后交黎巴嫩法学家组成的委员会修改并使其适应该国法院的实践[92].它分为债的一般和关于某些合同的特别规则两编。第一编包括如下七题：第一题，债的各种范畴；第二题，债的发生根据和限制债的效力的条件；第三题，债的效力；第四题，债的移转；第五题，债的消灭；第六题，债权的证明；第七题，法律行为的中断规则。第二编包括如下十二题：第一题，买卖；第二题，互易；第三题，赠与；第四题，物的租赁；第五题，服务的租赁或劳务合同、工业或企业合同以外的租赁；第六题，信托保管和讼争物寄托；第七题，借贷；第八题，；第九题，公司；第十题，射幸合同；第十一题，和解；第十二题，保证与保释人（bail）[93].可以看出这一《债与合同法典》与突尼斯的对应物的联系。

6、叙利亚。一战后，叙利亚被国联正式确认为法国的托管地，直到1946年叙利亚独立[94].1949年5月15日颁布了新的民法典，它是请《埃及民法典》的作者阿卜德？阿尔？拉扎克？阿尔？桑胡里起草的。其结构为序编：一般规定，包括法律及其适用、人、物和财产的分类三章；第一编，债或对人权；第二编，物权[95].

三、《法国民法典》模式的诸变体

从以上资料可知，《法国民法典》的模式传播到了世界上的七大洲中大洋洲和南极洲之外的五大洲，影响的政治实体达48个，以目前世界上的国家有181个计[96]，占据了约26.5％[97].如果考虑到整个加拿大都曾经以“新法兰

西”的名称作为法国的殖民地，加之美国现在的路易斯安那州（过去称下路易斯安那）不过是当年美国购买的法属路易斯安那的一小部分，后者包括现在美国的17个州[98]，占居美国约1/3的领土，可以想见《法国民法典》影响的地球总表面积也是相当可观的。不了解这段领土变迁史，就不能明白法兰西帝国曾经有过的辉煌以及现在的法国人对过去的光荣史的眷恋。从被影响区域的文明构成来看，《法国民法典》不仅影响了欧洲和美洲的基督教文明地区，以及非洲的伊斯兰教文明地区，而且还影响了亚洲的儒教文明和吴哥文明地区，具有极大的跨度，没有哪一部民法典有如此大的影响！尤其是与《法国民法典》同时期的《巴伐利亚民法典》和《奥地利民法典》，对这种结果是望尘莫及！为何《法国民法典》有如此影响？把它传播的原因分析一下就知道了。

我把民法典的传播分为强制的和自愿的。凡由于征服、殖民、被保护、托管而适用《法国民法典》的为前者，凡在与法国无政治从属关系而选择适用这一法典的为后者。上述政治实体中属于后者的仅有11个[99]，占受影响政治实体总数的约22.9％，数量还是很少的。至此，我不得不承认民法典传播与殖民主义的联系，以及此等传播与炮舰的联系，除了少有的例外，先进的或平庸的民法典，多是由炮舰带到海外去的。民事的东西与军事的东西就是这样奇妙地结合在一起。因此，一部民法典借助于武器传播得广，并不足以证明其先进性，至此我仍有理由怀疑《法国民法典》的优秀性质。当然，如果是优秀民法典，殖民者撤走后会继续存活，反之则会很快被抛弃。对以上37个因为强制而继受的政治实体进行统计，可发现在法国的干扰因素消失后仍适用法国模式的政治实体有21个[100]，占总数的约56.7％，这一过半数比例诱使我相信《法国民法典》的先进性，但一看这一名单上的国家要么是欧洲的法学小国，要么是非洲和亚洲的后进国家，我仍不能把我受到的“诱使”转化为“确信”。真正让人相信某一模式的优越性的事实是创造此等模式的民族的法学家被某些国家邀请起草民法典，在《法国民法典》的传播史上，只有4个这样的实例（1875年的埃及、埃塞俄比亚、1889年的日本和1930年的北圻），占总数的0.83％，不算很高。相反，1992年的《荷兰民法典》出台后，仅仅在中东欧国家的范围内，至少已经有5个国家（俄罗斯、格鲁吉亚、亚美尼亚、拉托维亚、塔吉克斯坦）邀请荷兰学者参加起草自己的民法典了[101].

事实上，正因为《法国民法典》的模式存在一定缺陷，在其传播过程中，它携带的法国因素与受影响国的当地因素杂交，产生了如下变形的模式，分为欧美和亚非两个文化区介绍：

（一）《法国民法典》模式在欧美国家的变形

这是它在同质文明区内的流变，亦步亦趋跟随其蓝本的民法典不能被称为“模式”，如下民法典对蓝本做了一定的改造，因而可以称为“模式”。

1、意大利模式。1851年的《摩德纳民法典》的结构为：第一编，人；第二编，财产、所有权及其各种改定；第三编，财产权的取得及行使；第四编；商法。1942年的《意大利民法典》的结构为：序编；第一编，人与家庭；第二编，继承；第三编，财产权；第四编，债；第五编，劳动；第六编，权利的保护。

2、荷兰模式。1838的《荷兰民法典》的结构为：第一编，人；第二编，财产；第三编，债；第四编，证据和时效。1992年《荷兰民法典》的结构为：第一编：自然人法和家庭法；第二编，法人；第三编，财产法总则；第四编，继承法；第五编，物和物权；第六编，债法总则；第七编，具体合同；第八编，运输法；第九编，智力成果法。

3、摩纳哥模式。1880年的《摩纳哥民法典》的结构为：第一编，个人和家庭地位；第二编，财产；第三编，取得财产的各种方法。

4、西班牙模式。1889年的《西班牙民法典》的结构为：序编；第一编，人；第二编，财产、所有权及其改定；第三编，取得所有权的各种方式；第四编，债与合同。

5、葡萄牙模式。1867年的《葡萄牙民法典》的结构为：第一编，民事能力；第二编，权利的取得；第三编，所有权；第四编，侵权及其填补。1966年《葡萄牙民法典》的结构为：第一编，总则；第二编，债法；第三编，物法，第四编，家庭法；第五编，继承法

6、拉托维亚模式。1937年的《拉托维亚民法典》的结构为：序编；第一编，家庭；第二编，继承；第三编，物权；第四编，债。

7、马尔他模式。1868年的《马尔他民法典》的结构为：第一编，人；第二编，物。

8、魁北克模式。1866年的《下加拿大民法典》的结构为：序编；第一编，人；第二编，财产、所有权及其各种改定；第三编，财产权的取得及行使；第四编；商法。1994年的《魁北克民法典》的结构为：第一编，人；第二编，家庭；第三编，继承；第四编，财产；第五编，债；第六编，抵押；第七编，证据；第八编，时效；第九编，权利的公示；第十编，国际私法。

9、多米尼加共和国1943年民法典草案的模式：第一编：人法；第二编，家庭法，第三编，物法；第四编，继承法；第五编，债法；第六编，证据法；第七编，夫妻财产制法；第八编，有名合同法。

10、1976年《玻利维亚民法典》的模式：第一编，人；第二编，财产、所有权和他物权；第三编，债；第四编，死因继承；第五编，权利的行使、保护和消灭。

11、墨西哥模式。1928年的《联邦特区民法典》的结构为：序编；第一编：人，第二编，财产；第三编，继承；第四编，债。

对以上十一大种、十三小种《法国民法典》的变形模式与其蓝本进行逐编比较分析如下：

第一编：这一编经历了不小的变动，除了维持对蓝本的这一方面的忠诚的民法典外，1880年的《摩纳哥民法典》和1942年的《意大利民法典》把它改为“人与家庭”；1992年的《荷兰民法典》把它分解为“自然人法和家庭法”和“法人法”两编；1867年的《葡萄牙民法典》把它改成“民事能力”以揭示法律上的人的本质并避免自然人法和法人法的二分；1994年的《魁北克民法典》、1943年的《多米尼加共和国民法典草案》把它分解为“人法”和“家庭法”两编；1937年的《拉托维亚民法典》把它缩减成了自己的“家庭”一编，很可能把关于人格的规定作为公法排除出民法典了。“变形”反映了家庭法从人法脱离的趋势，以及法人法在下文将要谈到的民商合一的背景下从自然人法的附庸变成一个相对独立的民法典结构单位的现实。

第二编：这一编很稳定，只有1992年的《荷兰民法典》把它分解为“财产法总则”、“物和物权”、“智利成果法”三编，以及1868年的《马尔他民法典》增添了其蓝本的这一编的内容，把《法国民法典》第二编和第三编的内容杂糅在一编中，其他民法典的改变都非实质性的。

第三编：本编的“把手”设得太高[102]，导致把彼此关系不紧密的诸内容被塞在一编中，造成逻辑上和篇幅上的不协调，是《法国民法典》结构设计上最大的败笔，因而成为这一模式的继受者们改革的重点。除了1851年的《摩德纳民法典》和1866年的《下加拿大民法典》维持了这一编的原样外，除了1868年的《马尔他民法典》的作者觉得这一“把手”设得还是太低，以致于把《法国民法典》的第三编和第二编合并形成“物法”外，其他民法典都对这一部分进行了拆解。1942年的《意大利民法典》、1928年的《墨西哥联邦特区民法典》、1937年的《拉托维亚民法典》和1976年的《玻利维亚民法典》都把它拆解为“继承”和“债”两编（这是1756年的《巴伐利亚民法典》早就完成了的拆分！），1838年的《荷兰民法典》把它拆解为“债”和“证

据和时效”两编，把其中的继承法移转到了第二编“财产”中。1992年的《荷兰民法典》则把它分解为“继承法”、“债法总则”和“具体合同”三个编。1889年的《西班牙民法典》尽管维持了《法国民法典》第三编的名称作为自己的第三编的名称，但将其主要内容“债与合同”列为单独的一编（第四编）。1994年的《魁北克民法典》把《法国民法典》的第三编的内容拆解为“继承”、“债”、“抵押”、“证据”、“时效”、“权利的公示”六个编，构成拆解最细的一个实例。1943年的《多米尼加共和国民法典草案》将这一编拆解为“继承法”、“债法”、“证据法”、“夫妻财产制法”、“有名合同法”五个编，构成拆解得比较细的一个实例。1867年的《葡萄牙民法典》的作者则对混杂不堪的《法国民法典》第三编进行了“学术”清理，将其侵权行为法独立成编（我惊讶地发现这种观点与王利明教授的人所共知的这方面观点接近），然后将“取得所有权的方式”提升为“取得权利的方式”，将这些方式条分缕析为“原权和独立以自己的行为或意思通过他人的合作取得的权利”、“通过自己和他人的共同行为和意思取得的权利”、“仅仅通过他人的行为取得的权利以及通过法律规定取得的权利”三种类型。我想，该作者在从事这些工作时，对《法国民法典》这一部分的作者是不会高看的。1966年的《葡萄牙民法典》则避免了做如上清理的麻烦，干干脆脆地采用了潘德克吞体系，构成了《法国民法典》模式继受者中的第二个“反水”者；第一个“反水”者则是日本。

在《法国民法典》模式的诸变体中，除了上述“变造”，我们还可以发现三个增加的结构成分：商法、智力成果法和国际私法。容分述之：

1851年的《摩德纳民法典》的第三编就是商法，这是民商合一的第一个尝试。该民法典的结构完全由1866年的《下加拿大民法典》继承，证明魁北克人也采用民商合一的立场。1942年的《意大利民法典》尽管无被名之为“商法”的一个编，但其第五编“劳动”的大部分内容就是公司法和合作社法。1992年的《荷兰民法典》的第八编是“运输法”是赤裸裸地把原《荷兰商法典》中的运输法规则搬到民法典中来的结果。

1992年的《荷兰民法典》设计中的第九编是“智力成果法”。1942年的《意大利民法典》第五编第九章也是关于知识产权的规定，这是200年前的《法国民法典》的作者没有考虑到的调整对象。

1994年的《魁北克民法典》的第十编是“国际私法”，这一内容并不对《法国民法典》的起草者陌生，他们在法典的前部对这一主体做了少量规定[103]，但200年的发展已经使这部分内容达到了单独设编的程度。

另外有两个新的但并非彰显的结构要素可见证“模式”与“追随者”的意识形态的不同。其一，是总则的尝试；其二，是民法典的各编单独编号的安排。

除了两个“反水”者，欧美的法国模式追随者都未设立涵盖全法典的总则，即使是被人们普遍认为先继受法国模式，然后继受德国模式的意大利和荷兰也是如此，但对概括性规定的寻求总是存在的，1851年的《摩德纳民法典》和1866年的《下加拿大民法典》第三编在其蓝本的“财产权的取得”后悄悄地加上了“及行使”字样，试图建立行使权利的一般规则。1942年的《意大利民法典》继续了这种趋势，设“权利的保护”为专编；出于同样的目的，1976年的《玻利维亚民法典》设“权利的行使、保护和消灭”为专编，这种趋势在1992年的《荷兰民法典》第三编的“财产法总则”中达到了高潮。这些各种各样的“准总则”表达了德国模式对法国模式追随者的强大诱惑。

最有意味的是，1992年的《荷兰民法典》采取了各编单独编号的方式，以确保各编的相对自治，容易增加新条文而不影响全法典的编号。这表明了对民法典的相对封闭体系理解的放弃，改为把它理解为一个开放的体系。据我所知，这种编号方式最早为1952年的美国《统一商法典》（UCC）采用，然后由1994年的《国际商事合同通则》采用。这一容易被忽略的改变恰恰是一个动态的社会取代一个相对静止的社会的明证。

（二）《法国民法典》模式在亚非国家的变形

这是它在异质文明区内的流变，发生变形的可能更大。遗憾的是，我不能知晓这一文明区内所有法国模式的追随者的民法典的结构，因此，我在这里做出的描述是不全面的。以下我尝试描述我所知的改造了法国模式的民法典的结构。

1、埃塞俄比亚模式。1960年《埃塞俄比亚民法典》的结构为：第一编，人；第二编，家庭与继承法；第三编，物法；第四编，债法；第五编，合同分则。

2、日本旧民法模式。1889年的《日本民法典草案》分为五编：第一编，人事；第二编，财产；第三编，财产的取得；第四编，债权担保；第五编，证据。

3、北圻模式：1931年的《北圻民法典》的结构为：序编，第一编，人；第二编，财产；第三编，债与合同；第四编，证据。

4、埃及模式。1875年《埃及混合民法典》的结构为：第一编，财产；第二编，债；第三编，各种合同；第四编，债的担保。1948年《埃及民法典》的结构为：第一编，一般规定；第二编，债与合同；第三编，主物权；第四编，从物权或担保物权。

5、小财产法典模式。这一模式不以国家名，乃因为采用它的非洲和亚洲国家太多。最早采用它的可能是突尼斯，它先在1907年制定了《债与合同法典》，然后于1965年制定了《物权法典》，如此，形成了一种只在财产关系方面制定西方式的法典，并且分别就债和物权制定小法典的模式。有直接的证据证明这一模式为摩洛哥、黎巴嫩、毛里塔尼亚采用，似乎塞内加尔于1962年也开始采用这一模式。

6、叙利亚模式。1949年的《叙利亚民法典》的结构为：序编；第一编，债或对人权；第二编，物权。

7、加蓬模式。即对法国留下的民法典中的人身法进行本土化改造，同时保留此等民法典的财产法部分的效力的模式。

8、柬埔寨模式。1920年的《柬埔寨民法典》的结构为：序编；第一编，人；第二编，财产；第三编，债。

在上列八种模式中，先分析埃塞俄比亚模式、日本旧民法模式和北圻民法典模式。它们都出自法国学者的手笔，代表了法国人对自己的民法典的反思。三个民法典的法国作者都认为《法国民法典》在编的层次上“把手”设得太高，尤其是第三编的内容过于庞杂，基此，勒内？达维德维持第二编基本不变，在第一编和第三编上下功夫。第一编“人”拆解为“人”和“家庭”两个部分，考虑到《法国民法典》第三编中的继承法与家庭法的密切联系，把“家庭”与“继承”合为一编。这种安排中有1942年《意大利民法典》模式的影子。把第三编中的其他内容拆解为“债法”与“合同分则”两编。波瓦索纳德则维持第一编基本不变，在第二编和第三编上下功夫。第三编中只保留合同法和继承法的内容，债法总则和侵权法的内容移转到第二编“财产”，债权担保的内容也分立出来成为独立的一编；证据和时效方面的内容归入独立的第五编。这是一个发生在亚洲的对《法国民法典》结构的最彻底的拆解，但它仍然抵御不住被潘德克吞体系吞没的命运。《北圻民法典》的作者则维持蓝本的第一编和第二编不动，将其第三编拆解为“债与合同”和“证据”两编。债与合同的独立，是对第三编的混杂的一种流行的处理。

两个埃及模式（1875年的混合民法典模式和1948年《埃及民法典》的模式）、小财产法典模式、叙利亚模式的共同特点是去掉了蓝本中的第一编“人”。采用这种模式的都是伊斯兰国家或伊斯兰人口占相当比例的国家（黎巴嫩），其中，“人”要么是一个与基督教文明强烈冲突的一个立法主题，要么

是一个要依据主体的宗教信仰个别确定法律之适用的主题。因此，这些国家都有单独的人身关系立法，民法典在这里变成了几乎是单纯的财产关系法。尽管如此，这些国家的立法者仍然不满意《法国民法典》财产法方面的结构而根据自己的需要做了调整。事实上，1875年的《埃及混合民法典》模式也是法国人曼努里反思祖国民法典的结构缺陷的结果，他把蓝本的第三编拆解为“债”、“各种合同”和“债权担保”三编的行为也表达了他对该编的过于混杂的不满。桑胡里对蓝本的改革全面展开：首先，他把第一编中的家庭法和第三编中的继承法排除出民法典，另立了《亲属法典》调整这些问题。其次，他把第一编中关于主体能力的规定与序编中关于法律的适用的规定合并，建立了相当于总则的第一编，表明桑胡里受到了强烈的德国模式的诱惑；最后，把《法国民法典》的第二编的内容拆分为“主物权”和“担保物权”两编。这一模式的合理性为它的被广泛模仿所证明[104].

小财产法典模式实际上就是把《法国民法典》专门规定人身关系法的第一编和其他编中包含的调整此等关系的法统统剔除的情况下把它的第二编的内容制定为物权法典，把它的第三编的内容制定为债与合同法典。

加蓬模式采用了与小财产法典模式相反的路子：保留《法国民法典》中的人身法但将之加蓬化，同时维持这一民法典的财产法的效力。这乃是因为加蓬的基督教徒人口达85％，只有0.8％的人口信仰伊斯兰教，因此，与法国文明并无根本的异质性，而且该国由于是法国安置解放奴隶的地方其人民对法国怀有好感[105].

1920年的《柬埔寨民法典》对“人”编的保留也表达了当地人把自己同化于法国文明的愿望（它把蓝本第三编中的继承法也移到了这一部分中）；将蓝本的第三编改为“债”则表达了他们清除混乱、追求澄明的愿望（但蓝本的该编中的侵权法、时效法则不知所往）。

四、结论

到今天，《法国民法典》已颁布200周年。世界发生了翻天覆地的变化，当年的水磨和风车时代已为计算机和航天飞机时代取代。在《巴伐利亚民法典》已灰飞烟灭之后，《法国民法典》巍然独存，成为当今世界之最长寿的民法典。尽管如此，在这200年的海外流变史上，法国模式的继受者们乃至于以外国顾问名义出现的若干法国人已演绎了修改这一著名法典的种种可能。他们的尝试揭示出《法国民法典》的两大缺陷：首先是内容上的，其一，陈旧，不能包罗知识产权；国际私法规定份量不够；其二，观念落后，不能体现民商合一的时代精神；其三，缺乏一般性规定。其次是形式上的缺陷，表现为三编的“把手”的位置都设定过高，为此发生了许多拆分各编的实践。第一编已被拆分为人法、家庭法、夫妻财产制法三个主题；第二编已被拆分为主物权和从物权两个主题；至于第三编的拆分方法更是五花八门，有继承法、债与合同法、证据法、侵权法、抵押法或债权担保法、时效法、权利的公示法。这种拆分反映了人们对民法认识的深化以及他们的分析精神的加强。这些发生在海外的改革不能不对《法国民法典》在国内的命运产生影响。1904年3月，《法国民法典》100周年之际，法国司法部曾设立近百人的委员会提出新民法典的草案，由于人数太多、组织不善，它未能完成其使命[106].1845年，为二战中的失败所震动，在昂利？加比唐[107]法国法律文化协会的倡议下，建立了由12位教授、法官、律师和公证人组成的民法典改革委员会重订法国的民法典。这也是为了与年轻的、影响日益扩大的《德国民法典》竞争，向世人展示法国人的聪明才智，为那些依赖法国法律文化的国家提供新模式，使法国能够像出口机器一样出口法律思想，为此，要做到有足够的原创性，不掺杂耀人眼目的德国因素[108].该委员会一直工作到1960年。在其存续期间，其三位教授成员和委员会整体分别提出了新法国民法典的如下结构设计：

尼布瓦耶（M.Niboyet）提出的结构设计方案是：第一编，法律、行政规章和外交条约的公布；第二编，个人的身份；第三编，无能力（包括未成年人和成年人两个题）；第四编，法人；第五编，财产与权利；第六编，法律行为；第七编，债与合同；第八编，夫妻财产制；第九编，赠与和继承。

昂利？马邹（M.Henri Mazeaud）提出的结构设计是：序编；第一编，人；第二编，家庭与家庭财产；第三编，物与物权；第四编，法律行为；第五编，债； 第六编，智力权；第七编，人格权（或非财产权）[1].

胡安（M.Houin）提出的结构设计是：序编；第一编，人与家庭；第二编，财产，物权与智力权；第三编，继承与施舍；第四编，法律行为、合同与债；第五编，职业与企业[109].

委员会全体会议在1949年6月23日和7月1日的会议上通过的民法典结构设计是：序编；第一编，自然人和家庭；第二编，继承和施舍；第三编，财产，物权和智慧权；第四编，行为和法律事实；第五编，债；第六编，有名合同；第七编，法人[110].

从以上诸结构设计中，我们看到法国本土立法者与其海外追随者的考虑惊人相似。不仅1804年的民法典未规定的、也为其他法国法族国家的立法者考虑过的知识产权、法人制度进入了新民法典的结构设计中，而且还包括海外立法者未考虑过的法律行为制度、人格权制度、无能力制度、职业与企业制度。在编层次主题的拆分上，我们看到了“蓝本”的继承人与“蓝本”的模仿者之间在某些方面惊人的一致：例如，尼布瓦耶的方案像1943年的《多米尼加民法典草案》一样把夫妻财产制列为单独的一编；胡安的方案像1942年《意大利民法典》一样把“人与家庭”作为一编。民法典改革委员会还坦承，新的民法典将采用民商合一的模式，因此，他们是与1847年设立的商法典改革委员会协同行动的；此外还说明新的法国民法典将不统一编号，而是各编单独编号，以便保持开放性结构，方便地吸收新条文[111].诸多方面的类同使人很难设想这两种立法者之间没有观念的交流。在这个意义上，海外的《法国民法典》模式改造实践也为法国本土的同样实践提供着经验。

1945年设立的民法典改革委员会的工作到了1960年2月5日寿终正寝，其时它起草的夫妻财产制改革草案被提交国民公会的有关部门讨论，遭到激烈批评，考虑到草案提交给国民公会讨论时得不到通过，政府遂撤回了法案[112].此后人们再不提民法典的全面改革。如今是这一著名民法典的200周年，100年前的今日，人们正在讨论法国民法典的重订问题，现在也该是旧话重提的时候。正如波多黎各美洲际大学法学院教授路易斯？拉菲尔？李维拉？李维拉（Luis Rafael Rivera Rivera）模仿《共产党宣言》的笔调在《民法宣言》一文中幽默地所说的：“一个幽灵，一个重订法典的幽灵在美洲徘徊。所有的美洲新力量，教士和美元，拉希克[113]和藤森，安第斯山的原教旨主义者和加勒比海地区的激进分子，组成了神圣十字军追赶这一幽灵。”[114]事实上，“幽灵”徘徊的地点不限于美洲，而是“世界”，由此，魁北克于1994年重订了自己的民法典；阿根廷在重订自己的民法典过程中提出了1998年民商合一的民法典草案。1994年，《俄罗斯联邦民法典》的主要部分完成，玻利维亚形成了1999年民法典草案。秘鲁民法典尽管只是在1984年才通过，却已经在讨论其重订问题。墨西哥则在2000年5月批准了一部新的民法典[115].还有古巴在1988年以社会主义意识形态的新民法典取代了西班牙人留下的民法典。重订法典真是世界潮流，浩浩荡荡，顺之则进步，逆之则落后。一直领导世界新潮流的法国人不能自外于这一趋势，不能因为一部曾经优秀过的法典而患上恋物癖（Fetishism[116]）。“我劝天公重抖擞，不拘

一格改法典”，这是我对民法典200周年之际的法国同行的赠言，再不抓紧改革，就要进一步落后于弟子们罗，嗬嗬！

数风流法典，还看今朝！

注释：

[1] 参见艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第136页。

[2] See Parker School of Foreign and Comparative Law， The General Civil Code of Austria，Revised and Annotated by Paul，L.Baeck，Oceana Publications，Inc.，New York，1972.

[3] 受《法国民法典》影响的既有国家一级的政治单位，也有“州”、“省”一级的，为了行文方便，我在本文中把两者统称为“政治实体”。

[4] Véase Alejandro Cuzman Brito， La Codificacion Civil en Iberoamenrica：Siglos XIX y XX， Editorialjuridica de Chile，Santiago， 2000，pag.604.

[5] See Rodolfo Batiza， Sources of the Field Civil Code： The Civil Law Influences on a Common Law Code，In 60 Tul. L. Rev. pp.799ss.

[6] 皮埃蒙特和热那亚共和国被合并于法国，它们当然适用《法国民法典》。在拿破仑的元帅缪拉当国王的那波里王国，《法国民法典》于1808年10月22日生效。路加大公国也继受了《法国民法典》。Cfr. Antonio Gambaro  Rodolfo Sacco，Sistemi Giuridici Comparati，UTET，Torino，1996， p.371.以及阿尔多？贝特鲁奇：《意大利统一前诸小国的民法典制定与1865年意大利民法典》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第1卷，中国法制出版社2000年版。

[7] Cfr.Folansa Pepe（a cura di），Codice Civile（1865），Codice di Commercio（1882），Edizione Simone，Napoli，1996， pp. 457 ss.

[8] See Netherlands Comparative Law Association， Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers， Kluwer，1978， p.11.

[9] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[10] Voire Francois Geny， Methode d‘Interpretation et Sources en Droit Prive Positif， Tome Seconde， L.G.D.J，Paris，1919，pp.235ss.

[11] 参见徐国栋：《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法――固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版。

[12] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[13] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[14] Voire Bernard Beignier（Sous la direction de）， La Codification，Dalloz，Paris，1996，p.53.

[15] Voire Code Civil de la Republique et Canton de Neuchatel，Deuxieme Editio，Chaux-de-Fonds，Imprimerie du National Suisse，1872，p.1ss.

[16] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[17] See Civil Code， In http://www.doi.gov.mt/EN/legalnotices/2004/01/LN8.pdf

[18] Cfr. Theodor Sambrian， Consideratii de ordin istoric privind studierea dreptului roman in Romania， In Revista de Stinte Juridice， Nr.16（1）/2000，p.58.

[19] Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[20] 此前葡萄牙一直适用《法国民法典》。Cfr.Paolo Gallo，Grandi Sistemi Giuridici，Giappichelli，Torino，1997，p. 120.

[21] Ver Codigo Civil Portugues，Coimbra，1934，pag.711ss. 在民法典编纂史上，这是我见到的惟一专门为侵权行为设编并规定民事责任的民法典。

[22] Ver Codigo Civil Portugues，Almedina，Coimbra，1998，pag.807ss.

[23] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[24] Voir Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil， Annee 1948-1949，Librairie du Recueil Sirey，Paris，1950，p.42.

[25] Cfr.Gianmaria Ajani， Diritto dell‘Europa Orientale，UTET，Torino，1996，p.266.

[26] Voire Bernard Beignier，op.cit.，p.53.

[27] Voire Bernard Beignier，op.cit.，35ss.Et Alfred Dufour，L‘idee de codification et sa critique dans la pensee juridique allemande des XVIII-XIX siecles， En Denis Alland et Stephane Rials（Directeur），Droit，PUF，Paris，1997，p.52.

[28] See A.N.Yiannopoulos， Civil Law System：Louisiana and Comparative Law， A casebook， Texts， Cases and Materials， 2nd Edition， Claitor‘s Publishing Division， Baton Rouge， Louisiana， 1999，p.65.

[29] 有人主张墨西哥的1827年的《奥阿哈卡州民法典》是美洲的第一部民法典（参见尤里？冈萨雷斯？罗尔丹：《墨西哥私法的法典编纂》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1997年版），这是因为人们认为1808年《路易斯安那民法学说汇纂》不是一部民法典，但看过它的人都可以认为它确实就是一部民法典。

[30] See Quebec Research Cente of Private and Comparative Law：Civil Code of Lower Canada，1984，Edition.

[31] See Key Dates in Haiti‘s History， In http://www.haiti.org/keydate.htm

[32] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[33] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[34] Véase Codigo Civil de la Republica Dominicana， Leyes que lo modifican y lo completan， Segunda edicion， preparada por Plinio Terrero Pena，Madrid，1971.

[35] Véase J.H.Ducoudray， Proyecto de Codigo Civil de la Republica Dominicana， preparado por disposicion del Excelentisimo Senor Presidente de la Republica， DR.Rafael L.Trujillo Molina，1947.

[36] Véase Alejandro Cuzman Brito，op.cit.，pag.304.

[37] Véase Codigo Civil， Greca，Mexico，1996.

[38] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[39] Véase Alejandro Cuzman Brito， op.cit.，pag.314.

[40] Véase Marta Figueroa Torres， Cronica de una Ruta Iniciada：El Preceso de Revision del Codigo Civil de Puerto Rico，In Revista Juridica Universidad Interamericanna de Puerto Rico Facultad de Derecho，pag.497.

[41] Véase Republica de Bolivia Ministerio de Justicia y

Derecho Humanos，Anteproyecto del Codigo Civil Boliviano Reformado，Tomo I，1999.

[42] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[43] Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil， Annee 1945-1946，Librairie du Recueil Sirey，Paris，1947，p.43.

[44] Véase http://www.iin.oea.org/PatriaPotestad/Codigos/Cod.Civiles/CODIGO%20CIVIL%20DE%20VENEZUELA.htm

[45] 但因与当地伊斯兰法冲突，适用效果不好。参见G.G.贝莉埃：《塞内加尔》，上海人民出版社1976年版，第204页。

[46] Cfr. Rodolfo Sacco，op.cit.， p.342.以及茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第208页。

[47] 参见约阿西姆·福斯：《几内亚》，翻译小组译，上海译文出版社1978年版，第48页及以次。

[48] 参见《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第122页。

[49] 参见约阿西姆·福斯，前引书，第196页。Cfr. Rodolfo Sacco，op.cit.， p.286s.

[50] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic data base http://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[51] 参见《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第411－413页。Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.265.

[52] 参见罗贝尔·科纳万：《达荷美史》，下册，上海师范大学翻译组译，上海人民出版社1976年版，第711页及以次；以及《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第60页。

[53] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic data base http://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[54] 参见恩诺？博伊歇尔特：《马里》，上海外国语学院翻译小组译，上海人民出版社1976年版，第35页及以次。

[55] 参见《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第270页。

[56] Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.306.

[57] See Sfeir， The Saudi Approach to Law Reform，In American Journal of Comparative Law，Vol.36，1988，p.755.

[58] 参见《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第287页。

[59] Cfr. Francesco Castro，Saria e diritto romano nella codificazione dei paesi Arabi， Isitituto per l‘oriente C.A.Nallino， Roma，1991，p.287.Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.308.

[60] 参见埃德蒙·塞雷·德里维埃：《尼日尔史》，上海师范大学翻译组译，上海人民出版社1977年版，第407页及以次。

[61] 参见《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第316页。

[62] 参见威廉·菲舍尔：《上沃尔特》，翻译小组译，上海人民出版社1977年版，第96页。

[63] Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.236s.

[64] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[65] Voire Bernard Beignier，op.cit.，p.58.

[66] 参见《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第110页。

[67] Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.272s.

[68] 参见洪永红、夏新华等：《非洲法导论》，湖南人民出版社2000年版，第196页。

[69] Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.251.

[70] 参见《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第458－459页。

[71] 同上书，第101页及以次。

[72] Cfr. Francesco Castro，op.cit.，p.305.

[73] 参见理查德·吉布逊：《非洲解放运动――当代反对白人少数统治的斗争》，复旦大学国际政治系编译组译者，上海人民出版社1975年版，第425－427页。

[74] 参见《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，第94页。Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.370s.

[75] 参见维克托·勒维呐：《喀麦隆》，上海外国语学院英语翻译组译，上海人民出版社1973年版，第205页。

[76] 参见《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，第169页。

[77] 参见G.巴斯蒂昂：《马达加斯加》，河北师范大学地理系译，商务印书馆1978年版，第58页。

[78] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic data base http://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[79] 参见徐国栋：《埃及模式与阿尔及利亚民法典》，载《南京大学法律评论》2002年秋季号。

[80] 参见《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，上海社会科学院法学研究所编译室译，法律出版社1987年版，第44页。

[81] 参见徐国栋：《埃塞俄比亚民法典：两种改革热情碰撞的结晶》，载《法律科学》2002年第2期。

[82] 郭小凌、杨宁一主编：《北非各国》，北京语言文化大学出版社1998年版，第126页及以次。

[83] 《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，第298－301页，以及 Francesco Castro，op.cit，pp.139-140；p.277.

[84] See Michael Buckley， Vietnam， Cambodia  Laos， Avalon Travel Publishing， Emeryvielle，2002，p.63.

[85] 参考阮文捷和陈金芝为越南民法典的吴远负中译本所写的序言，香港金桥法律出版公司2001年版，第4页。经核查法文资料，发现两位越南作者把法国人为北圻和中圻制定民法典的时间提早了100年，特此说明。

[86] Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic data base http://www.foreignlawguide.com/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[87] Voire Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil， Annee 1945-1946，Librairie du Recueil Sirey，Paris，1947，p.42.

[88] See Mary Somers Heidhues，Southeast Asian， A Concise History，Thames  Hudson，London，2000，p.106. See Steven A. Leibo， East， Southeast Asia， and the Western Pacific 1999，Stryker-Post Publications，Harpers Ferry，1999，p.112.

[89] Voire Code Civil Cambodgien，D‘apres les travaux des Commissions institutes par Arretes des 5 Jullet et 3 Septembre 1912， 9 Avril 1913， 19 Juillet 1918 et Janvier 1019，PHNOM-PENH， IMPERIMERIE ROYALE，1951.

[90] Voire Jean Imbert，Histoire des Institutions Khmeres，Phnom-Pehn，1961，p.173.

[91] 参见刘永光：《日本民法典的制定及法典论争》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。

[92] See George N.Sfeir， Modernization of the Law in Arab States，An Investigatino into Current Civil Criminal and Costitutional Law in the Arab World，Austin  Winfield， Publishers， San Francisco-London-Bethesda，1998，理论p.92.

[93] See Code of Obligation and Contracts，Translated by Gabriel， Bureau of Lebanese and Arab Documentation， London，1981.

[94] See Robert D. Kaplan，Eastward to Tartary，Travels in the Balcans， The Middle East， and the Cau

casus，Random House，New York，2000，p.122s.

[95] Voire Code Civil，Damas-Syrie，1949.

[96] 根据1996年中国地图出版社出版的《最新实用世界地图册》统计。

[97] 当然，这是一个近似的比较，不够严格，因为瑞士的法语州和德国的适用过《法国民法典》的地区等本不能作为比较对象。

[98] 它们是路易斯安那、密苏里、阿肯色、堪萨斯、明尼苏达、科罗拉多州、衣阿华、内布拉斯加、南达科达、北达科达、蒙大拿、爱达荷、怀俄明、印第安那、俄勒冈、华盛顿、俄克拉荷马。

[99] 它们是罗马尼亚、沙俄、拉托维亚、路易斯安那、魁北克、墨西哥、玻利维亚、委内瑞拉、埃及、埃塞俄比亚、日本。

[100] 它们是卢森堡、摩纳哥、海地、多米尼加共和国、几内亚、科特迪瓦、贝宁、毛里塔尼亚、尼日尔、布基纳法索、刚果、加蓬、中非、乍得、吉布提、科摩罗、多哥、突尼斯、摩洛哥、老挝、黎巴嫩。

[101] 参见徐国栋：《东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版。

[102] 关于编的结构设计与“把手”理论的关系，参见徐国栋：《序言》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。

[103] See Roger Houin，The Method of Reform of the French Codes of Private Law， In Tulane Law Review，Vol.32，No.1，p.11.

[104] 至少《利比亚民法典》和《阿尔及利亚民法典》是照抄它的，其他的局部模仿难以列举。

[105] 参见徐国栋：《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法》，前引文。

[106] See Roger Houin，op.cit.，p.1.

[107] 这是一位一直坚持重订《法国民法典》的法学家。

[108] Voire J.P.Niboyet，La question d‘un nouveau code civil en France， In Tulane Law Review，Vol.24，1955，p.258；p.264.

[109] 这是规定私人生活的集体方面的部分，其内容相当于委员会全体同意的结构设计的第八编“法人”。实际上，《意大利民法典》第五编“劳动”主要规定的就是这一方面。See Roger Houin，op.cit.，p.16.

[110] Voir Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil， Annee 1948-1949，Librairie du Recueil Sirey，Paris，1950，pp.9ss.

[111] See Roger Houin，op.cit.，p.9.p.18.

[112] Voire Jean Foyer，Le Code après le code：La reforma du code civil sous la V Republique，En Bernard Beignier（Sous la direction de）， op.cit.，p.64.

[113] Raschke是波多黎各原教旨主义的领导人，以保守著称。

[114] Véase Luis Rafael Rivera Rivera， El Manifiesto Civilista， En Revista Juridica Universidad Interamenricana de Puerto Rico，Numero 3，2001，pag.321.

第8篇：法定继承经典案例及分析范文

关键词：民法典，体系，原则

关于民法典的编纂体系，经过了一段时间的“争、吵”后，现已趋近“心平、气和”，但此局面之形成绝非是不同意见达成妥协的结局。笔者认为：关于我国未来民法典编纂体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。

一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张

目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或曰三大主张。

一大流派是主张汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同，但却没有得到大多数民法学者的赞同的民法典编纂体例。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。[1]2002年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际，首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，一百年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。一百年来，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。[1] 从中国的司法实践来看，法官素质不高是中国司法实践中的不争事实，而大陆法系民法编纂体例所固有的体系性、逻辑性，在处理法典与法官之间的关系上，以法典所体现的众人理性优势弥补法官的个人理性不足，以法典的体系性、逻辑性防止法官断案的随意性、波动性，以期实现案件审理的稳定性、统一性。其次，这一体例严重损害了法律编纂的逻辑性和体系性。王利明教授也指出：“体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。缺乏体系性与逻辑性的”民法典“只能称为”民事法律的汇编“，而不能称之为民法典。民法体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。依照科学的、完备的体系所构建的民法典将更加便于民法规范的遵守与适用。”[2] 最后，这一体例也不符合世界法治发展的一般规律。依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。世界史上先后发生过三次民法典编纂热潮。现在，世界上约有110多个国家有民法典。而且1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。即使实行判例法制度的美国和加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福利亚民法典和魁北克民法典。[1] 可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。笔者也不赞同搞什么法典汇编，认为这是一种“偷懒” 的作风，丝毫无益于我国法治建设的发展以及良好民法典对整个社会发展进步的推动作用。对于汇编民法典的主张，应坚决予以抛弃。

另一大流派是编纂民法典。②这一流派又分为两大主张：理想主义和现实主义。从民法典制定的编纂化来看，这两大主张没有分歧，其分歧仅在于如何编纂民法典：理想主义承继罗马法、法国法模式，力主民法典的编纂体例分人法与物法，且人法在前物法在后，以体现对人的重视的人文主义思想。③按照这一思路，理想主义设计的中国民法典分为两编：第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为：第一分编自然“人法”、第二分编亲属法、第三分编法 “人法”、第四分编继承法；第二编财产关系法再分为：第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权法。另外，在法典开头设一个序编，规定法律行为、、时效等，俗称之为“小总则”。在法典后面设一个附编，规定国际私法；[1]按照梁慧星先生的分析，理想主义有三个特点：第一个特点是“回到罗马法”。罗马法就是分为“人法”和“物法”两部分，与此相对应，理性主义将民法典分为人身关系法和财产关系法。第二个特点是以法国式三编制为基础。法国民法典为三编制：人、财产、财产的取得方法。理性主义法国式三编制深得罗马法的本意，突出民法的“人法”色彩。第三个特点是以重要性为标准。按照理性主义的思路，法典的布局以重要性为标准。人格权、知识产权重要，所以应纳入民法典规定，同时纳入民法典的内容先后也是按照重要性来做先后安排的，如人格权比财产权重要，就被安排了在第一编；物权比债权重要，所以物权被安排在债权之前。[1]

现实主义承继德国法模式，力主以德国式五编制和民法通则为编纂的基础，从中国的实际出发并因应20世纪社会生活新的发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。在这一思想指导下，持现实主义态度的学者提出了各自不同的主张：梁慧星教授认为中国民法典应设七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承；[1]王利明教授主张民法典的体系应当有民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权的一般规定、侵权行为法构成；[3]（第12页）马俊驹教授主张民法典应由总则、人格法、亲属法、物权法、合同法、继承法、侵权法七编构成。[4]刘士国教授主张民法典应由通则、物权、债权、亲属、继承、知识产权、侵权行为等七编构成。[5]梁慧星教授更加强调民法典编纂的体系性和逻辑性，认为民法典的结构设计和内容安排只能以法律本身和社会生活本身的逻辑性和体系性作为标准，而德国的五编制的法学概念和权利类型，具有严密的逻辑性和体系性，这样的法典制度安排，对法官的素质要求相对要低于英美法系，有利于保障裁判的公正性和统一性。由是之故，梁先生关于民法典的编纂方案就是在德国民法典五编制的基础上，结合20世纪社会生活的发展并借鉴新的立法经验，将侵权行为法从债法中独立出来单独成编，列编在合同法之后，为其民法典编纂方案的第五编。与德国民法典的编纂体例相比，梁先生的民法典编纂方案有两处不同：一是调整了物权与债权的先后顺序：将《德国民法典》列为第二编的债权法调整为第三编，与物权编置换；二是将侵权行为法此一债的发生原因之一的债权法内容，从债权法中独立出来，单独成编并置列在合同法之后，即将《德国民法典》的债权法一编改编为债法总则、合同法和侵权行为法三编。所以，从根本上讲，梁先生的民法典编纂方案是在《德国民法典》体例的基础，适应社会发展的需要而有所发展，但这些发展没有表现为法典的根本性变化—— 主要是形式上的发展。一如上述。

王利明教授也重视法典编纂的逻辑性与体系性。他认为，我国民法典的编纂体例应采纳德国法的模式设立总则。总则的设立不仅增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性，有利于减少对一些共性规则的重复规定，使立法简洁明了，而且使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。在分则编纂上，王利明教授则更强调不能照搬德国的五编制模式，而应适应社会的巨大变化，在德国五编制基础上使民法的体系与内容与时俱进，有所创新和有所发展，以期制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向21世纪的民法典。在这一思想指导下，王先生的民法典编纂方案在总则的引领下突出了人格权法和侵权行为法，将其单独成编，以示该法典编纂体系与时俱进的时代性。同时，在编排顺序上，又将人格权法、亲属法和继承法置于总则之后和传统财产法之前，显有昭示人身关系法重于财产关系法的用意。将侵权行为法放置于法典的最后一编，则有视侵权行为法为民事责任法的玩味，但这一点在王先生的文章中没有确定。令人遗憾的是，王先生的法典体系设计在试图追求完美的挺进途中，却将知识产权的一般规定夹置于合同法之后并侵权行为法之前，这样的安排在笔者看来缺乏理论支撑且有随处栖身之草率感，从而使这一编纂体系的价值为此折减，不无顿挫之憾。

马骏驹教授的民法典编纂体例在尊重德国模式的基础上，也强调人格权法和侵权行为法并将其各作为一编，但与梁先生、王先生显有不同的是，马先生将从德国法承传下来的债权法一编变为合同法，将继承法一编作为财产法的内容之一后置于合同法一编并前置于侵权行为法一编。马先生关于其民法典编纂体例安排的理由似有道理，[4]但将债权法变为合同法，以及将继承法置于合同法和侵权行为法之间的做法，恐怕知音难觅。成一家之言尚可，成一派学说则难。

刘士国教授综合有关主张的优点，他认为：中国的民法典，不必像以往立法那样确认调整平等主体之间的财产关系与人身关系，只要确认是调整中国市民社会的一般私法，其调整对象就十分明确，且较以往立法之规定为本质上之升华。至于分则各边如何安排不存在“物文主义”还是“人文主义”的差别，仅为逻辑性、体系性之安排问题；并且，逻辑性、体系性与重要性并不矛盾，被推崇为最具逻辑性与体系性的德国民法典，在分则的编排上已将重要性放在首位。从哲学的辩证关系上看，重要性与逻辑性、体系性是对立统一的，逻辑性、体系性就包含着重要性，而重要性是从逻辑性、体系性中体现出来的，离开重要性，逻辑性、体系性是不全面的，离开逻辑性、体系性，重要性就无从体现；[5]在充分论证了民法典的调整对象以及重要性与逻辑性、体系性的依赖关系后，结合社会变动出现的新情况——合同的种类以及订立合同的方式发生了变化，侵权行为法的变化以及知识产权的空前发展，刘士国教授提出了其上述民法典的体系。但就笔者的见解，将传统民法上的债权编变为合同编，以及将知识产权置于继承与侵权行为之间的体系安排，也是笔者所不能赞同的。

二、民法典编纂应坚持的指导原则

民法典的制定事关国家法治建设根基，举国注目，满怀期待。身为法学园地一丁，愿抛砖引玉。就我国未来民法典的编纂体系安排，依笔者之见，应坚持以下四项基本原则：

一是内容与形式相统一的原则。民法的内容决定民法的形式，民法的形式彰显民法的内容。民法是市民社会的一般私法，[6]以调整私人间的人身关系和财产关系为其内容。民法典的内容因其存在上的客观性，相对稳定少变。但民法的形式亦即民法的编纂体系却因依人的主观认知及选择的不同而有迥异：一是罗马法或法国法模式，将整个法典形式分为人法和物法，以“人法”规范人身关系，以“物法”规范财产关系，没有“民法总则”。二是德国法模式，设有总则，在内容上虽包括人身关系法和财产关系法，但在形式上却将人身关系法一分为二，人格权法内化于总则编的主体制度中，身份关系法则单独成编于财产关系法之后。有学者称此民法典编纂体系使民法沦为财产法，人被淹没了。[7]笔者认为，从民法典之内容与形式的关系上看，在民法典体例安排上，以专编形式“彰显”人身关系法之内容，确有必要。但这样的制度安排不是用一个所谓“重要性”就能够解释得通的。可以明确的是，“重要性”不足成为法典编纂的指导原则。编纂法典的社会意义是以其指导行为、处理纠纷，是要解决问题，关于该问题是否重要，不是法典所要关注和定夺的。就是说，重要性和单独成编不能划等号。因为，不单独成编也能实现对所谓具有“重要性”的法律问题在法典中进行制度规范。将人格权法置于民法典总则编的主体制度中的德国式编纂体例就是明证。从根本上讲，重要性是一个主观价值的问题，而重要性的实现却是一个技术的问题，而技术则具有非单一性。正因应了那句古谚：“条条大路通罗马”。难道将物法置于人法的前面，人身权就不重要了？而不管是人法在前还是物法在前，也不管是人法是否单独成编，都不影响法律规范目的的实现。但从内容与形式的关系的角度考虑，在民法典中设专编来规范人身关系法就确有必要了。故此，笔者赞同人格权法单独成编。④

二是体系性、逻辑性的原则。法典，是理性的产物。“汇编式”民法典的主张已在反对声中失声了曾经张扬的喉舌。中国决心要展示给世人的民法典，定是以体系性、逻辑性为编纂原则的民法典。所谓的体系性、逻辑性主要表现在以下几个方面：一是民法典要有总则编。就这一点而言，《法国民法典》是缺少体系性和逻辑性的——《法国民法典》没有民法总则一编。《德国民法典》开设民法总则之先河，将分编中共性的东西抽象的置于总则中加以规定并普遍适用于分则各编，以避免这些内容在分则各编中反复出现、重复规定，引致立法成本之浪费，导致法律适用的人为冲突。二是分则各编也是以体系性和逻辑性为立法原则。如物权法一编，先是物权总则，继而所有权，然后用益物权，最后担保物权和占有制度。我国民法典应延续和承继从抽象到具体、从一般到特殊的逻辑化展开，以此形成一个有机的体系化的民法典。按照体系性和逻辑性要求，我国民法典编纂应当设民法总则编、债权总则编。

三是以民事法律关系为构架的原则。可以说，整个民法典是以民事法律关系为构架来建构和设计的。民事法律关系是一个高度抽象的法学概念。通说认为民事法律关系的构成要素包括民事法律关系的主体、客体、内容和责任四要素。⑤这四个要素不仅体现于民法典的每一个完整的民事法律规范里，而且也抽象的存在于分则的每一编中，如在物权编；在更高的抽象宏观层面，就整个民法典而言，民事法律关系的四个构成要素同样也存在于人们的抽象观念之中。在总则编中，民事法律关系的主体——人、客体——物、内容——权利、以及权利的实现保障——责任制度，都被抹去其具象，抽象化的存在于法技术的制度层面里，在最高抽象层次上实现法律规范抽象调整的目的。作为民事法律关系内容并作为民法出发点和归宿点的体系化的民事权利，则被分解成编制的存在于分则各编之中。进而言之，不仅民法典的各编，而且，整个民法典也可全息为一个民事法律关系构造：总则主要表现为一个主体制度，分则主要表现为权利体系制度（人身权、继承权、物权、知识产权、债权等），而作为体现民事法律关系要素之一——责任要素的，则是由民法典的侵权行为法编担当。这样，就形成了一个完整的体系：谁（民事主体制度），享有何样的权利（权利体系制度），权利如何实现（民事责任制度）。故此，笔者赞同将侵权行为法单独成编并置于法典之最后，而其他各分编则以权利的体系化标准分类成编：人身权法（人格权法、亲属法、继承法），财产权法（继承权法、物权法、知识产权法、债权法——分为债权总则法与合同法、侵权行为法）。

四是以权利性质的两分型为板块的原则。民法，是关乎权利的法。权利，按其效力所及的范围为标准，可分为绝对权和相对权。所谓绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利，通说认为绝对权可包括人格权、身份权、继承权、物权、知识产权。所谓相对权，又称对人权，指得对特定人主张的权利，相对权主要指债权。大陆法系民法学关于债权的定义即是：“债权者，以对于特定之人，请求特定之行为（作为或不作为）为内容之权利也。”[8]（第1 页）实际上，民法为调整人与人之间权利关系的法律，而人与人之间的权利关系皆可类型化为两类关系：三个人之间的权利关系（B-A-C，即对世权）和两个人之间的权利关系（A-B，即对人权），除此之外，没有第三种类型化的权利义务关系。一般地也认为，三个人之间的权利关系为静态的权利关系——义务人的义务多表现为不作为义务，两个人之间的权利关系为动态的权利关系——义务人的义务多表现为作为义务。按照权利类型的板块划分，民法典的各编可作如下顺序安排：总则、绝对权利体系（即三个人之间的权利关系或曰消极权利义务关系）、相对权利体系（即两个人之间的关系或曰积极的权利义务关系）三大板块。在绝对权板块，有如下权利顺序安排：人格权法、亲属关系法、继承法、物权法、知识产权法，在相对权板块 ，有以下权利顺序安排：债权法总则、合同法、侵权行为法。

综上，按照民法典体系编纂的四项原则，可得以对所形成的民法典体系九编制进行如下“切割式”的板块划分：一是人身权法（人格权法、身份权法、继承权法）与财产权法（继承权法、物权法、债权法总则、合同法、侵权行为法）板块；二是总则与分则板块；三是主体法、权利法（人身权法、财产权法）和民事责任法（侵权行为法）板块；四是绝对权（人格权、身份权、继承权、物权、知识产权）与相对权（债权总则、合同之债、侵权行为之债）板块。特别值得提请注意的是，在四原则指导下所形成的民法典体系，四类型板块结合的唯一的体系模式就是：总则法、人格权法、亲属权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同之债法、侵权之债法，共九编。

三、本人关于民法典编纂体系主张的再说明

就上述民法典编纂的九编制体系，再进一步的具体理由如下：

设总则编，这是法典编纂体系性和逻辑性的要求。在总则编中，主要规定民事主体（自然人、法人、其它民事主体）制度、权利能力制度；民事法律行为制度，主要包括民事行为能力制度、制度；客体制度（物、智力成果）；责任制度——主要是民事责任的一般规定。民法总则编是民事法律关系抽象化、全息化的制度存在，它将在分则各编以及各编的每一个完整的民事法律规范中展开和具现。分则各编是关于各种民事权利的规定：从概括的方面看包括人身权和财产权，具体一点，则人身权又包括人格权和身份权，财产权又包括继承权、物权、知识产权、债权。⑥

与德国民法典不同点之一，是将人格权法独立成编。笔者赞同王利明教授关于人格与人格权不同的观点：人格既不属于财产权，也不属于人身权，而是凌驾于两者之上的统摄性范畴，它理应纳入民法典总则。而人格权仅仅是主体对于自己的生命、健康、姓名、名誉等所享有的一种民事权利，他和身份权、财产权一样，只不过是人格得以实现和保障的一个方面，在这个意义上，人格权是具体的民法典分则的内容。⑦笔者将人格权独立成编并紧接总则编位置于民法典的第二编，与其说是其重要性的缘故，还不如说是其本身与总则中的民事主体制度存在密切关联。当然，将人格权法置于前面所表达的重要性之意蕴也并非是说没有意义。重要性这一主观意志化产物，对于提升人们以人为本的法治意识，无疑具有积极作用。而将亲属法作为紧随人格权法的民法典之第三编，究其理由，应该不会有大的分歧：有了独立的个人必有其在独立人格基础上的人与人间的身份权利关系。这是由法典所调整的社会生活的内在逻辑决定的。

德国民法典是将继承权置于亲属法之后并位于民法典的最后一编。本人主张：继承法应逻辑的置于亲属法之后但却又身处物权法之前，作为民法典的第四编存在。须有交待的是：通说认为，继承权为身份权亦为财产权，此乃就权利分类的标的为标准而言的；从权利分类的效力标准来看，继承权应为绝对权，即为绝对权，则应以权利类型划分的板块原则为指导，将其列入绝对权板块。既在绝对权板块，则在物权法编之前亲属法之后就是唯一选择。马骏驹教授将继承法夹置于合同法与侵权行为法之间的安排，我实在是不能理解其间的缘由。

对于物权法，就其所含内容曾有争议，⑧但现在已是定论铸成——单独成编。从物权的效力来看，其是绝对权，故应在绝对权板块；从物权的内容观之，其是财产权，所以应列属财产权之中。因此，物权编被安置于继承权编与债权总则编之间。是单设合同法还是在债权法总则编之外另设合同法，有分歧，我赞同梁慧星教授和王利明教授的观点：分别成编 ——以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则编。由是之故，以债权总则编、合同法编和侵权行为法编此三者，共同构筑成相对权法板块。与分则中的前数编所构成的绝对权相对照，应列置在分则之最后。

第9篇：法定继承经典案例及分析范文

生命体一旦出生，即成为法律上的人，确定无疑地享有民事权利能力。而在其出生之前，究竟应否予以保护，如何保护，则存在诸多疑问。因此，判定一个生命体是否出生非常重要。它决定了该生命体在法律上究竟具备何种地位。对于出生的认定标准，法学界存在较大的分歧，不同的标准对于某些案件的处理将产生不同的结果，比如继承案件：孕妇在分娩时死亡，需要判断胎儿在当时是否已出生，据此决定其是否享有继承权。另外，对于判断是否构成对婴儿的杀人行为也有重要意义。例如：某孕妇即将生产，医生在接生的过程中出现严重失误，胎儿身体露出一部分的时候死亡，医生是否构成过失杀人？是否需要支付死亡赔偿金？在学说史上，关于出生的认定标准主要有：（1）阵痛说，认为孕妇肚子开始阵痛时，即为出生。（2）分娩说，认为处于分娩过程中的可以存活下来的胎儿，就属于已出生，不论身体是否已露出。（3）一部露出说，认为只要胎儿的身体一部分露出母体，就算出生。（4）全部露出说，认为胎儿的身体必须全部脱离母体，才能算出生。〔2〕（5）断带说，认为胎儿脱离母体后，脐带剪断时，才算出生。（6）独立呼吸说，认为胎儿出生不但应该与母体完全分离，而且该胎儿在当时还必须能独立呼吸，以其第一次独立呼吸的时间作为出生的时间。（7）发声说，认为胎儿降生后发出啼哭声时，才算出生。〔3〕其中，比较有影响力的是一部露出说、全部露出说、独立呼吸说。日本刑法判例采一部露出说。〔4〕而日本民法学界则以全部露出说为通说，〔5〕但也有一些学者采独立呼吸说。〔6〕英国普通法也采全部露出说。〔7〕我国台湾地区民法学界以独立呼吸说为通说。王泽鉴先生对此作了精辟的论述：“所谓出生，系指与母体完全分离（出），而能独立呼吸、保有生命（生）而言，脐带是否剪断，已否发出哭声，在所不问。”〔8〕但也有学者采全部露出说。〔9〕《德国民法典》第1条规定“：人的权利能力始于出生完成之时。”〔10〕对于出生的判断，德国民法学者一般认为，所谓的出生是指与母体完全分离并且保有生命，脐带是否剪断、胎盘是否去除，无关紧要。〔11〕从《德国民法典第一草案立法理由书》的记载看，之所以要求“与母体完全分离”，是因为法律人格建立在与母体分离的独立的生命体基础之上，法律上的人首先必须是一个独立的生物人。〔12〕至于怎样才算“保有生命”，德国民法学上存在一定的分歧。德国传统民法理论认为，胎儿脱离母体后必须有呼吸功能或心跳，才能认定为有生命。〔13〕按照德国的《身份法实施条例》第1条的规定，“活着出生”要求胎儿与母体分离后有心跳、脐带具备输送功能或者已经开始自然的呼吸。目前德国民法学者普遍认为这种标准过于严格，不应该将该条规定适用于权利能力起点的判断。在《身份法实施条例》上被认定为死产者仍然有可能被认定为《德国民法典》第1条意义上的具备权利能力的人，身份登记簿上的记载仅具有证明功能，不是终局性的，允许提出相反的证据该证明结论。〔14〕目前德国的通说认为，除了呼吸和心跳之外，脑电波也是一种生命迹象，胎儿脱离母体时即便没有呼吸或心跳，但存在脑电波，也应该将其认定为有生命。〔15〕构成“活着出生”只要求胎儿脱离母体后具有上述生命迹象之一，不要求其具备继续生存之能力，哪怕其只存活了一瞬间，也属于民法上的人，具备权利能力。〔16〕我国民法对于自然人出生时间的认定并未规定采用何种标准。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”有的学者认为我国现行民法已经采独立呼吸说，〔17〕有的学者认为我国民法应该采独立呼吸说。〔18〕笔者认为，关于民事权利能力的起点，在前述关于出生认定标准的七种学说中，阵痛说和分娩说所确定的出生时间显然太早了，不可取。一部露出说在实践中不易把握，胎儿的身体究竟需要露出多少才算“出生”，容易引发争议，所以该说也不可取。断带说与独立呼吸说具有密切联系。从医学上看，胎儿在剪断脐带前是依靠脐带从母体获得氧气的，并无独立的呼吸，在剪断脐带后，才开始用自己的肺呼吸。因此，断带的时间也就是独立呼吸的时间。有学者认为，断带说与独立呼吸说的区别在于：断带说并未要求剪断脐带后胎儿具有生命，而独立呼吸说要求断带后胎（婴）儿是个活体。〔19〕发声说其实与独立呼吸说也有关联，在医学上有一种解释，认为婴儿出生后之所以发出哭声，是因为婴儿从母体出来后，脱离开羊水和脐带就需要自己用肺呼吸了，而哭泣能帮他实现用肺呼吸气态氧的功能，哭就意味着要做深呼吸。也就是说，发出哭声是婴儿独立呼吸的一种（但不是唯一的）表现。由此可见，独立呼吸说可以覆盖断带说和发声说，而且具有更周全的解释力。不过，考虑到现代医学的发展，呼吸已经不再是婴儿生命的唯一表征了，所以独立呼吸说有其局限性。比较妥当的标准是“全部露出并具有生命”（全部露出说），至于是否具有生命，可以采用多元的判断指标，包括心跳、呼吸功能和脑电波，只要具备其中一种迹象，即可认定为有生命。就呼吸说而言，只要求婴儿具备用肺呼吸的能力即可，不要求其实际上已经开始独立呼吸，从而也不要求其脐带已经剪断。

二、生命体在出生前的民法地位

如果说自然人的民事权利能力自出生开始的话，那么，出生前的生命体即母腹中的胎儿应当如何保护就成为问题了。从生物学意义上看，出生前的生命体（胎儿）是正在形成中的人，具备了人的某些属性，如果不能享受任何关于人的法律保护，就会违背伦理以及民众的法情感。法律上不应该在人与非人之间划出一道泾渭分明的界限，有的时候需要认真对待过渡阶段。实际上，自古以来，民法就没有完全忽视胎儿的保护。古罗马大法学家保罗曾经说过：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待。”〔20〕现代各国民法都在不同程度上对胎儿予以保护。以下主要介绍德国与日本民法对胎儿的保护，并对我国民法上胎儿的保护予以评析。

（一）德国民法上胎儿的保护

在德国法上，尽管其民法典并未以一般规定赋予胎儿权利能力，但胎儿享受广泛的保护，主要包括：（1）胎儿具有继承能力。按照《德国民法典》第1923条第2款的规定，在继承开始时已经孕育的胎儿，视为在继承开始前已出生，也就是说，胎儿具备继承的权利能力。（2）胎儿可以获得保佐和辅佐。按照《德国民法典》第1912条的规定，在胎儿将来的权利需要照料的限度内，可以为了维护该权利而为其设置保佐人。按照《德国民法典》第1712、1713条的规定，待产母亲可以在胎儿出生前提请由少年局作为其辅佐人。（3）胎儿可以成为为第三人利益合同的“第三人”。按照《德国民法典》第331条第2款的规定，在为第三人利益合同中，当事人可以将未出生的人约定为第三人，使其取得一项给付请求权。〔21〕（4）胎儿有权请求父亲支付扶养费。按照《德国民法典》第1615o条的规定，在子女出生前，即可以由母亲或为胎儿选任的保佐人向法院提出申请，以假处分命令已承认父亲身份或被第1600d条第2款推定为父亲的男子支付在最初3个月所须向该子女给予的扶养费。此时，母亲或保佐人是以胎儿法定人的身份提出申请的，胎儿本身是该程序的当事人。〔22〕（5）胎儿享有扶养赔偿请求权。《德国民法典》第844条第2款的规定，在致人死亡的情况下，加害人必须向死者生前有义务扶养的人赔偿其因被剥夺扶养请求权而遭受的损害，在侵害发生时已经孕育但尚未出生的胎儿也享有此种赔偿请求权。不过，在加害行为发生时尚未孕育而在死亡结果发生时已经孕育的胎儿或者已经出生的婴儿不享有此种赔偿请求权。比如，甲开车将乙撞成重伤，三星期后乙的第一个儿子丙出生，两年后，乙的第二个儿子丁出生，几个月后乙因上述伤害的后遗症而死亡。在本案中，丙在加害行为发生时已经孕育，所以享有扶养赔偿请求权，而丁不享有该请求权。〔23〕（6）胎儿健康受害时享有损害赔偿请求权。胎儿的健康遭受侵害能否行使损害赔偿请求权，《德国民法典》并无专门的规定。德国民法判例肯定了这种请求权。在一起案件中，加害行为实施的时候，受害人尚未被孕育，也获得损害赔偿请求权。案情：1946年9月9日，一个妇女在医院被输入受梅毒污染的血液，第二年10月13日，这名妇女产下一个患了先天性梅毒的女婴，该女婴向法院，获得了损害赔偿。在审理过程中，被告认为，按照《德国民法典》第823条第1款规定，不法侵害他人生命、健康、身体、所有权及其他权利的，对他人因此而遭受的损害负赔偿义务，该款的适用要求曾经存在一个未受损害的状态。在本案中，原告于侵害行为发生时（即其母亲输血时）尚未受胎，而自其受胎之时即已患有疾病，在其出生并取得权利能力时，并未经历从健康到不健康的转变过程，因此并不存在健康受损害的情势。对此，联邦最高法院认为，《德国民法典》第823条第1款所保护的生命法益与所有权等绝对权有所不同，对于绝对权，法律设有明确的界限。从概念上说，所有权在其发生之前不可能遭受损害，但不能将这个原理直接适用于生命法益的保护问题，生命法益先于法律而存在，任何对人类自然成长的妨碍，皆构成对生命法益的侵害。所谓健康损害，就是对生命发展过程的妨碍，生而有病的孩童，其内部生命过程遭阻碍，就属于健康受损，有权要求赔偿。〔24〕在另一起案件中，被告开车不慎撞倒原告A驾驶的车，导致A的妻子原告B身受重伤，B当时已经怀孕六个月，她的儿子原告C出生时患有麻痹症，脑部受伤，要求损害赔偿。德国联邦最高法院判决原告C享有赔偿请求权。〔25〕尽管德国的司法实践已经普遍承认胎儿受侵害将发生损害赔偿请求权，但对于受害人究竟是基于出生前的权利能力而享有损害赔偿请求权，还是基于出生后的权利能力以及损害后果而享有赔偿请求权，民法学者有很大的争议。很多民法学者认为，在上述案例中，赋予受害人损害赔偿请求权并不意味着承认损害行为发生时，胎儿具有权利能力。即便当时胎儿不具有权利能力，等到其出生从而取得权利能力之后，也可以行使损害赔偿请求权。因为他确实受到损害，而该损害确实是在此前由被告的行为造成的，加害行为的实施与损害结果的发生之间的时间差是一种常见的现象。〔26〕在前面提到的输血导致胎儿感染病毒案中，被告曾主张损害行为（输血）发生时，原告尚未受胎，不属于民法上的人，所以不能取得损害赔偿请求权。但德国联邦最高法院认为，本案争讼的问题不是一个胎儿或未受胎者的损害，而是一个患有疾病出生的人所遭受的损害，原告的损害与被告的加害行为具有相当因果关系，损害结果因为出生的完成而发生。〔27〕显然，德国联邦最高法院并不是在受害胎儿出生前赋予其损害赔偿请求权。享有此种损害赔偿请求权的实际上是出生后的婴儿，而不是出生前的胎儿。施瓦布将这种损害赔偿称为“被生下来的孩子的权利的预先效力”。〔28〕当然，也有一些学者认为，胎儿在出生前就已具备权利能力，据此可以取得损害赔偿请求权。〔29〕施密特在《慕尼黑德国民法典评注》中指出，承认胎儿属于《德国民法典》第823条（侵权行为一般条款）意义上的“他人”，至少有两个优点。一是可以减轻原告的证明责任。如果采用联邦最高法院在上述判例中的观点，即受到损害的是出生之后的人，那就意味着责任的构成要件一直到胎儿出生之后才成立，从加害行为实施到胎儿出生这段时间所有的因果进程都是责任的要件，主张损害赔偿请求权的原告对此都需要予以证明。反之，如果承认在胎儿出生前就已经受到损害，则原告需要证明的因素就少很多了。二是胎儿在出生前即可以行使不作为请求权。即请求行为人停止其危及胎儿健康的行为，不论其将来是否活着出生（与损害赔偿请求权不同，它要求胎儿活着出生），因为胎儿在此种情形中已经具有权利能力。〔30〕虽然在损害赔偿请求权问题上，德国很多学者不赞成承认胎儿在出生前就已享有损害赔偿请求权，但考虑到《德国民法典》已经在很多情形中赋予胎儿权利，所以目前很多学者都认为胎儿具备限制权利能力，〔31〕或部分权利能力，〔32〕或附条件的部分权利能力，“条件”即胎儿活着出生。〔33〕有学者认为《德国民法典》中现有的关于胎儿保护的规定是可以类推适用的，从这些规则中可以归结出若干一般原则，用于界定胎儿权利能力的范围。这些原则包括：其一，胎儿在物权法、债法和继承法领域可以取得有利于其自身的权利；其二，如果某人加害（不限于杀害）胎儿的扶养义务人，从而间接地使胎儿遭受损害，胎儿有损害赔偿请求权；其三，在诉讼程序上，胎儿有权维护自己的权利，即胎儿具备限制的当事人能力。基于上述原则，在个案中可以赋予胎儿实证法明确规定的权利以外的其他权利。比如，可以接受赠与，但以其将来活着出生为条件，可以被登记为抵押权人，可以提起《民事诉讼法》第771条规定的第三人异议，当然，还可以就其自身的健康受损请求赔偿。〔34〕

（二）日本民法对胎儿的保护

日本民法对于胎儿采用个别保护主义。《日本民法典》第886条规定“：胎儿在继承上，视为已经出生。前项规定，在胎儿以死体出生时，不予适用。”该条承认胎儿具有继承权。按照《日本民法典》第965条的规定，胎儿可以接受遗赠。此外，《日本民法典》第721条规定“：就损害赔偿请求权而言，视胎儿为已出生。”日本民法学者普遍认为，上述规定是对胎儿权利能力的承认。但在理论上如何解释胎儿的权利能力，日本民法学界则存在争议。第一种观点是解除条件说，也称为限制人格说，认为胎儿出生前在一定范围内具有权利能力，但如果最终没有活着出生，其权利能力溯及地消灭。也就是说“，活着出生”是胎儿权利能力的法定解除条件。第二种观点是停止条件说，也称为人格溯及说，认为胎儿在出生前不具有权利能力，但其活着出生后权利能力溯及于问题发生时，比如对胎儿的损害事实发生之时。〔35〕这两种学说在实践中将产生不同的结果。就继承问题而言，按照解除条件说，由于胎儿在出生前就具有权利能力，所以其可以立即参与分配遗产，若将来胎儿是死产，则再改变继承关系。反之，按照停止条件说，继承发生时，胎儿没有权利能力，所以不给其分配遗产，而是先由其他继承人分配遗产，待胎儿将来活着出生时再使继承回复。〔36〕就胎儿的损害赔偿请求权问题，按照解除条件说，胎儿在出生前即可由其法定人代其行使损害赔偿请求权。反之，按照停止条件说，由于胎儿出生前权利能力尚未发生，所以不适用（的前提是存在具备权利能力的被人），只能等其出生后，才能行使赔偿请求权。日本的判例采用停止条件说。在1932年的一则判例中，胎儿的母亲授权他人与加害人进行私了谈判，人与加害人达成协议，约定由加害人给付一笔慰抚金，受害人放弃一切赔偿请求权。日本的大审院不认可对于胎儿的，从而否定了私了行为的效力。〔37〕日本学者认为，解除条件说与停止条件说各有利弊。解除条件说的弊端在于在胎儿出生前法定人可能实施不利于胎儿利益的行为。停止条件说的弊端是在胎儿出生之前不能及时地采取措施维护胎儿的权利。为此，有学者主张采用经过修正的解除条件说，即承认胎儿出生前就已经取得为保存其权利（比如为其损害赔偿请求权设定担保）所必要的权利能力，在此范围内适用法定。〔38〕

（三）我国民法对胎儿的保护