损害赔偿制度精选(九篇)

第1篇：损害赔偿制度范文

    一、建立离婚损害赔偿制度的意义

    对我国婚姻法律制度来讲，离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以赔偿的法律制度。这种制度，在国外立法史上已有几百年。如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”[1]我国台湾地区民法典第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。”[2]离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效，有着十分重要的意义。

    （一）确立离婚损害赔偿制度，是婚姻关系中的法定义务的内在要求。婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事行为，这种行为必须严格依照婚姻法规定进行。我国是社会主义法治国家，婚姻法充分强调权利与义务的高度统一，并明确予以具体规定。如《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到补救。所以，只有通过赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，正是婚姻关系中法定义务规定的必然法律后果。

    （二）确立离婚损害赔偿制度，有效弥补了社会道德功能之不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。甚至在广大农村，绝大部门农民认为家庭中的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制，国家强制力量不宜介入其中。但是，从现实来看，单靠社会道德约束和社会舆论不能从根本上解决问题，甚至可以说是收效甚微。家庭暴力，家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，“包二奶”等有愈来愈多的趋势。据广东省妇联的统计，接受上述的投诉，1997年比1996年增长了7.3%，1998年比1997年增长了48%.[3]单靠刑事制裁也不行。一是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而无家庭暴力罪；二是许多家庭暴力构不上伤害罪的量刑标准；三是刑法对重婚罪有严格的界定，且不宜任意扩大重婚罪的适用范围，而许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。因此，对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及其道德功能之不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。

    （三）确立离婚损害赔偿制度，回应了婚姻审判实践的呼唤。在确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻审判实践中遇到的无过错方的损害，通常无法得到赔偿。而无过错方的损害不仅有财产损害，还包括精神损害，如过错一方虐待、遗弃无过错一方，对其实施家庭暴力等会造成无过错一方的物质和精神上的损失；过错一方重婚、与他人同居等不忠诚行为也会导致无过错一方精神受到打击，心灵遭遇创伤。这些损害因为没有相应的法律依据而无法得到救济或补偿。另一方面，修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。故一些当事人为争夺财产故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，致使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。尤其在一方擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时，则加重了善意一方的财产和人身的双重损害。若不出台离婚损害赔偿制度，则难以消释和平衡感情上的冲撞及财产上的损失。同时，修改前的婚姻法对夫妻双方的忠实义务又未作规定，过错一方与他人同居、通奸、姘居甚至重婚，致使婚姻关系终止，无过错一方的精神损害也不能得到抚慰和补偿。{4}上述问题给审判实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然解决了婚姻关系本身的终止问题，但由此留下的一系列问题，却无法通过审判手段消除。因此，审判实践呼唤完善婚姻立法，通过确立离婚损害赔偿制度，给无辜的受害人一个配套的救助措施，还他们一个公平与人道。所以，确立离婚损害赔偿制度，回应了婚姻审判实践的呼唤。

    二、离婚损害赔偿责任的法律属性

    确定离婚损害赔偿责任是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件，必须予以优先考虑。目前，有关离婚损害赔偿责任法律属性的学说主要有两种学术观点，即违约责任和侵权责任之争论。违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思自治，并经过一定的法定形式（结婚登记）所确立的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿正是配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务、忠实义务、相互扶助义务而致使其受到损害而承担的一种违约责任。

    而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，承担着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。[5]配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。

    相比契约说，制度说更具有合理性，它更好反映了婚姻之本质，因而将离婚损害赔偿制度视为侵权责任视为违约责任也更合理。而且从我国现行立法来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如司法解释第28条就明确规定，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而根据通常的法理理解，精神损害赔偿一般并不属于违约责任的范畴，而是属于侵权责任所调整的范围。如果说离婚损害赔偿是一种违约责任的话，那么只要违约方在承担了违约责任后，其就可随意解除婚姻这一特殊合同，并且将无需再承担其他任何的法律责任。如此看来婚姻当事人在婚前就事先约定解除期限及解除条件，或是就婚姻建立约定相应对价的买卖婚姻都应是完全合法的了，而我国刑法规定的“重婚罪”在婚姻契约论的范畴内倒有法律依据不足嫌疑了，这无疑是可笑的。此外，在我国合同法主要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿责任视为违约责任也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭、婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应是一种侵权责任，而非违约责任。

    三、离婚损害赔偿制度的内容

    《婚姻法》第46条所确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定。事实上，从立法技术和立法规范角度讲，婚姻法也只能作出这样的规定。但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则包括适用范围、损害方式、构成要件以及赔偿情形等，下面兹分述之。

    （一）离婚损害赔偿制度的适用范围。

    从《婚姻法》第46条规定看，离婚损害赔偿制度适用的前提是离婚（不论这种规定是否合理，下文将予以专门论述），这里的离婚如何理解？是仅限于诉讼离婚，还是包含协议离婚？从世界各地看，规定各不相同，如瑞士、墨西 和我国台湾地区都将离婚损害赔偿范围限于诉讼离婚，但法国、意大利等国将范围扩大到协离婚。笔者认为，离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言。因此，这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用。亦即，离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚。

    协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则。所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致。诉讼离婚主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律作出裁判。需要指出，离婚损害赔偿制度尽管是离婚的一个法律后果，它与离婚有着不可分割的密切联系，但并非所有的离婚案件都会遇到损害赔偿的情形，我国《婚姻法》也是在“救助措施与法律责任”一章中设置的这项制度，所以，离婚损害赔偿制度又具有一定的独立性。从这个角度讲，如果当事人在离婚时并未提起损害赔偿之诉，则离婚协议或判决生效后，其仍然可以独立提起离婚损害赔偿之诉。司法解释第39条第三款对此予以了明确，正是这一意思之体现。

    （二）离婚损害赔偿制度的赔偿方式

    司法解释第28条明确规定了离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。关于物质损害赔偿的范围，世界各地规定大体相同，如我国台湾地区《民法典》规定了家庭生活费用请求权、抚养权请求权，基于夫妻财产法上之请求权，均可因离婚而受损害，离婚诉讼费用，强制的夫妻财产侵害所受之损失，因杀害或虐待而致劳动能力之减少，均可包括在内。对于聘金、订婚之宴客费等，则不包括在内。[6]比较特殊的是瑞士的相关规定，《瑞士民法典》第151条规定：“因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权（即继承权、保险受益权等）方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金》。”[7]从我国婚姻法的立法意图看，笔者认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶方的同意，一方在重婚、同居所遭受的其他物质损失。由于我国婚姻法已明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得财产归属订立协议，那么在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠与与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方无权对该部分赠与财产主张权利。但是，如果该赠与行为影响到《婚姻法》第20条所所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。关于精神赔偿，过去因为没有这方面的直接法律规定，从而使遭遇精神损害的当事人无法得到救济。但近年来，人民法院的审判实务当中陆续出现了精神损害赔偿的判例，最高人民法院也于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。根据这一解释的有关规定，无过错方因婚外恋所主张精神损害赔偿的法律基础是其人格尊严受到了损害，这就使得离婚损害赔偿中的精神损害赔偿缺乏可操作的司法规范，故应由最高人民法院另行对婚姻法中的离婚损害赔偿作进一步的司法解释。其赔偿数额的确定，笔者认为需由侵权人过错程度、侵害手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等多重因素来予以确定。[8]由于我国法律规定的损害赔偿责任都是补偿性质的，因此精神损害赔偿的金额一般不高。如上海市高级人民法院就对精神损害赔偿的最高额度一般不超过5万元人民币的相关规定。由此可见，无过错方只能通过离婚损害赔偿获得相应补偿而无法借此支付或使有过错的配偶方倾家荡产，应当说这种补偿性质的赔偿目前还是与我国实际国情相吻合的。

    （三）离婚损害赔偿制度的构成要件

    根据《婚姻法》的立法精神，离婚损害赔偿制度的构成要件应有以下五点：1、夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错。这一要件体现出有责主义离婚原则之特色。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。　   2、一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法规定。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务；第20条规定了夫妻有相互扶养的义务等，如果一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员，则明显违反了上述法定义务。3、受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件，即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。《婚姻法》明确规定了有权请求损害赔偿的一方应为“无过错方”。如果受害人对导致离婚也有过错，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。但是，上述规定极不具有操作性。从现实社会生活和审判实务上讲，一方无过错的情况很少。在绝大多数家庭，夫妻间发生冲突，不存在无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。如女方婚外恋是男方长期家庭暴力所致，男方婚外恋是女方长期不关心男方的生活所致。同时，有无过错自己很难证明。相反，过错方反而很容易证明另一方不是无过错，即使其真的无过错，夫妻之间的事谁来证明？加害方则可以轻易逃避法律制裁。如此一来，极易导致应该获得法律救济的人败诉，法律的规定岂不落空？这方面，台湾地区《民法典》第1056条的规定值得我们借鉴。根据该法第1056条的规定，在配偶一方请求对方予以财产上损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因之发生也有其过失的，仅发生过失相抵之效力。[9]因此，笔者认为，在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在第46条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审理中查明过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿，以体现审判的公平和公正。4、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。司法解释第29条也对予以了明确。至于上述规定是否恰当，笔者下文将专门予以论述。现行条文充分体现了立法者以有利于家庭和好、有利于家庭稳定为出发点。5、过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨看，没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，笔者的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。如果是因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，也不能要求配偶承担赔偿责任。　以上五个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。

    （四）离婚损害赔偿制度的赔偿情形

    根据《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的情形有以下四种：

    1、重婚。重婚是对婚姻关系的最严重违反，它使原婚姻关系名存实亡。同时，重婚又使无过错一方陷入精神痛苦，致使其精神利益受到损失。因此，因一方重婚导致离婚的，无过错一方可以请求离婚损害赔偿。有关重婚的含义，1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第258条已作了相关定义：“有配偶而再结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，以重婚罪论处。”此处的结婚既包括登记结婚也包括公开以夫妻关系长期共同生活的事实婚姻。虽然《婚姻法》已放弃了“事实婚姻”的提法，但司法解释第5条[10]对此仍作了具体认定。从其规定来看，在1994年2月1日前，有配偶而与他人再发生事实婚姻，或明知他人有配偶而与之发生事实婚姻的，也应构成重婚。因此第46条所指的重婚是指有配偶而再结婚，而并不是指明知他人有配偶而与之结婚这一情况。因为在明知他人有配偶而与之结婚的重婚情况下，若该明知方有原本未婚，那么由于重婚的自始无效性，将不会涉及离婚问题，从而也不会有第46条规定的离婚损害赔偿的发生；或明知方有合法配偶，那么该无过错的合法配偶只能依据“有配偶而再结婚”的重婚情节要求明知方根据第46条的规定给予离婚损害赔偿。因而第46条所指的重婚应仅限于有配偶而再结婚这一情况。

  &nbs; 2、有配偶者与他人同居。何为同居？司法解释第2条中将其定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定地共同居住”，而配偶者与婚外异性维持一种持续、稳定地非共同居住关系，或配偶者与婚外异性维持一种非持续、稳定地共同居住关系都不应视作是同居。因此在现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”都不应属于司法解释所指的“同居”范畴，所以因上述关系导致离婚的无过错方是无法根据婚姻法及司法解释的相关规定，向过错方主张离婚损害赔偿的。这一解释是有悖婚姻法的相关规定的，因为《婚姻法》在总则中，有一条禁止性规定“禁止有配偶者与他人同居”，该条其实对“包二奶”、“养情妇”或“纳妾”等行为明确说了“不”。还有一条宣言性规定“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，该条其实在倡导“以德治家”，建设“德治家庭”，但一方如果无视这一倡导，与他人同居，同样可以成为离婚损害赔偿的一个事由。而且从现实来看，“情人关系”、“艳遇”对家庭、夫妻关系的影响并不比“重婚”、“同居”所造成的损害小，因此如果说引入离婚损害赔偿制度的本意是要让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性，减少社会上“婚外恋”情况的话，那么将“情人关系”、“艳遇”排除在损害赔偿制度之外，可能只会造就更多的“花花公子”。 [11]故笔者期望最高人民法院能对“持续、稳定地共同居住”作相应扩张的司法解释，以实现引入“离婚损害赔偿制度”的真正立法意图。

    3、实施家庭暴力。家庭暴力已成为困扰许多婚姻家庭的一大突出问题。近年来，完善立法以惩治家庭暴力的呼声越来越高。婚姻法多层次、多角度对家庭暴力作了规制。其中，在离婚损害赔偿制度中，一方对另一方实施家庭暴力，就是一种损害赔偿情形。

    4、虐待、遗弃家庭成员。虐待，是指经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上蒙受损害的行为。遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有赡养、扶养、抚养义务而拒不履行法定义务的行为。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。事实上，婚姻法列举的离婚损害赔偿的这几种情形，与该法在“总则”中首次增加的四个“禁止性规定”是相对应的。因为夫妻任何一方违反了这些禁止性规定，都有可能导致无过错方受到损害，从而也就为确定离婚损害赔偿的情形提供了基础性或前提性规定。

    四、离婚损害赔偿制度仍待完善

    离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起到了积极作用，但仍在一些不足，除前文已对有关问题论述其不足外，还有如下一些地方仍待完善：

    （一）损害赔偿所诉的主体不应限于夫妻。

    按照《婚姻法》第46条和司法解释第29条之规定[12]，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条第（三）（四）两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人（无过错方）并不限于夫和妻，有时还涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遗弃的家庭成员就其损害赔偿欲提起诉讼，因为司法解释第29条之规定而拒之于法院之外，显然这是非常不合理的。而且在实践中，有的父亲既有外遇又施暴于妻子、儿女。在河北曾发生过15岁的男孩状告生父和第三者的案例，这名男孩要求生父履行抚养教育义务，同时要求生父和第三者赔偿精神损害。[13]在国外，也有类似案件发生。对这个问题在司法中如何把握，有待于进一步研究。

第2篇：损害赔偿制度范文

摘要及关键词：…………………………………………………………………（3）

引    言…………………………………………………………………………（4）

一、离婚损害赔偿的概述………………………………………………………（4）

二、离婚损害赔偿的构成要件…………………………………………………（6）

三、离婚损害赔偿适用中的问题………………………………………………（8）

四：离婚损害赔偿制度完善的立法建议………………………………………（10）

参考文献…………………………………………………………………………（12）

 

摘要

离婚损害赔偿制度是新《婚姻法》增设的一项重要内容，离婚损害赔偿制度的确立，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的作用，在婚姻立法中予以确认有其必要性。针对该制度的规定过于原则，本文概述了离婚损害赔偿的内容、法律特征和性质，重点阐述了离婚损害赔偿的构成要件，并就现实中遇到的问题加以分析，最后就理论和实践中可能遇到的困难及争议，结合本人的认识提出一些完善该制度的立法建议。

关键词：离婚损害赔偿    侵权责任   构成要件    法律适用    立法建议

 

引    言

离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿在家庭法的不断改革中日益完善并被保留下来。如现行《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚，无过错方的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为慰抚。”从上述规定可以看出，国外离婚损害赔偿的范围，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失。有些国家甚至还包括了对财产期待利益的损害赔偿。

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”由此，该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度，该制度的确定是修改后的婚姻法的一大亮点，使得我国婚姻法制度更趋于完善。然而新的制度的确立，也必将在司法理论与实务中遇到各种各样的障碍。笔者拟该方面的一些问题进行分析探讨。

一、离婚损害赔偿制度的概述

（一） 离婚损害赔偿的内容  新《婚姻法》确认的离婚损害赔偿的过错情形重点是放在“包二奶”和重婚上，目的是维护一夫一妻的婚姻制度。一夫一妻的婚姻制度是人类经过千万年的进化，经历了集团婚、对偶婚后依自然的要求和社会的需要所作的必然选择，是为各国普遍认可和遵循的婚姻制度。婚姻法是私法，权利的救济和责任的追究都直接赋予当事人。但与民法中意思自治原则不同的是，婚姻法兼具公法的性质，公法的干预在各国的婚姻家庭法中都规定的十分具体和明确，不得由当事人通过协议予以变更，由此重婚或纳妾为法律所禁止，并不在本次《婚姻法》修改的讨论范围内。社会所关注的是法律对配偶间“不忠”行为的禁止，因“不忠”而导致离婚的情形，对配偶的伤害是最为严重的，这种精神上的痛苦不仅涉及婚姻当事人，而且还会延及到子女甚至家庭中的其他成员。法律应当尊重个人感情的自由选择，但法律同样应当对已造成的精神伤害或财产损失予以救济，这是民法的基本功能所在。由于对“包二奶”的概念无法确定，因此法律最终将禁止的范围界定在了“有配偶者与他人同居”上。本次《婚姻法》修改将夫妻应当相互忠实，相互尊重这一原则提升为应当遵守的法律原则，对保护当事人合法权益、维护一夫一妻的婚姻制度是十分必要的。

其次，家庭暴力的损害赔偿因得到了社会的普遍认同而被纳入了新的《婚姻法》。新婚姻法第3条明确规定禁止家庭暴力。同时依照新《婚姻法》第43条的规定，实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，村民委员会、居民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止，实施家庭暴力或虐待家庭人员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。笔者非常赞同本条规定的民间调解和必要时警察的介入，但该条之规定，显然已超出婚姻法所管辖的范围，并且在实际应用上没有任何意义。由于大多数家庭暴力中的受害者需要的是暴力发生时的社会救助，而非婚姻关系的解除。因此不仅仅是要用婚姻来作为遏制家庭暴力的工具，更需要的是社会各个环节的配套工作。

（二） 离婚损害赔偿的法律特征  离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特点。具体而言：

1. 法定性。即指离婚损害赔偿的主体是法定的，可以请求赔偿的事由是法定的，确定离婚损害赔偿的权利主体只能是离婚当事人中的无过错一方。如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿；损害赔偿的义务主体只能是离婚行为中的过错配偶，无过错方不能向第三人请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿的事由只能是《婚姻法》第46条所列举的四种情况，对于四种情况以外的行为通常是不能请求离婚损害赔偿的。

    2. 救济性。即指离婚损害赔偿制度具有救济的功能，通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害得以经济补偿和精神安慰，被损害的利益因此得到救济和恢复。

    3. 惩罚性。即指离婚损害赔偿具有惩罚违法的功能。在破裂主义的离婚原则之下，离婚原因已不再制约离婚和影响离婚，离婚本身不再具有惩罚的功能。但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵，对受害方的不公，这不符合法律的公平、正义的理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。

（三） 离婚损害赔偿的性质  在合法领域，产生损害赔偿的原因无外乎两个：一是侵权，二是违约。对于婚姻法的损害赔偿的性质，有学者认为属于违约性质，而笔者更倾向于其为侵权责任。

1. 从婚姻设立后的夫妻关系看，婚姻不是合同或相当于合同。

根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”合同是涉及民事权利、民事义务的协议，它所调整的是民事主体的财产关系。而夫妻关系包括财产关系和人身关系。夫妻之间的人身关系由于具有特定的精神利益，故不能适用于合同法来调整。此外，虽然夫妻间的财产关系具有财产性利益，但它并非由夫妻双方协商确定的，而是由法律直接规定的。例如：婚姻法第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。”第22条第1款规定：“夫妻有相互扶养的义务。”第24条第1款规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”虽然婚姻法中规定了“约定优先于法定”的财产制原则，但那只能是在排除法定财产制、个人财产制并且夫妻双方对财产有合法的约定的前提下才适用的。在这种情况下，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。

2. 从婚姻关系的解除看，婚姻不是合同或相当于合同。

婚姻关系解除的原因可基于当事人的协议，亦可基于法定情形。但无论哪种情形，都与合同法中规定的合同解除要件不同。第一，在协议解除的情形下，合同关系中只要双方协商一致，便直接产生合同解除的法律效果，无需国家的干涉。而在夫妻关系的协议解除中，婚姻关系并不随夫妻双方的合意而当然解除，其还需要国家对该协议的审查与确认。并且最终要由婚姻登记机关来决定其是否可以发生解除婚姻关系的效力。同样都是协议解除方式，但所产生的结果是截然不同的。第二，在合同关系的法定解除情形中，其理由有因不可抗力致使不能实现合同目的，在履行期限届满前，当事人当明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。而在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：“重婚、实施家庭暴力、分居等等。这二者的法定解除情形中，其法定理由所映衬出的权益是大相径庭的。合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益：法定的离婚理由反映的却是当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除，而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

二、离婚损害赔偿的构成要件

既然离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，那么其构成要件也应当符合侵权责任的特点，结合《婚姻法》第46条的规定以及离婚损害赔偿的特性，其构成要件主要有：

    （一） 违法行为  即行为人实施了违反婚姻法律、侵犯了另一方基于配偶身份所产生利益的行为，如《婚姻法》第46条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形。

    （二） 损害结果  损害是成立各种侵权责任的必备要件。侵权法上所称的损害其构成的核心要素是：须为确定和真实。损害可分为财产损害和非财产损害，这是根据损害可否以金钱加以衡量为标准所作的分类，主要分为财产损害和精神损害。财产上的损失主要表现为夫妻共同财产或被侵害人个人财产的减少，精神上的损失主要表现为被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社会评价降低等；损害又分为直接损害和间接损害。在因果关系的链条里，直接和间接本是不能明确区分的两个概念，但在法律上有其特定含义。直接损害，指受害人因受侵权行为侵权而直接损失的财产或为避免及补救损害而支出的必要费用，例如因实施家庭暴力，受害方因身体受到伤害治疗而付出的医药费等。间接损害指由于损害的发生导致可得利益的丧失。例如因配偶一方“包二奶”、婚外性行为等，势必将导致另一方的受关爱、照顾等的利益受损。如若过错方与他人还生有子女，那么由于作为非婚生子女仍然可以要求获得抚养费、生活费等,这样也将损害到无过错方的财产利益。

    （三） 违法行为同损害结果的因果关系 

1． 因果关系的概念。 因果关系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系指加害人的行为是否在事实上属于造成损害发生的原因；法律上的因果关系指已构成事实上原因的行为在法律上是否构成应对该损害负责的原因。

2． 事实上的因果关系

a． 必要条件规则。即某行为必须是指损害发生的必要条件方成其为事实上的原因。如果没有该原因，损害同样会发生，则该行为便不是损害发生的事实上的原因，例如虐待、遗弃家庭成员、实施家庭暴力的，受损害方的损害结果必须是由侵害方实施了虐待、遗弃、暴力等行为引起的。

b． 实质要素规则。 实质要素规则指如果加害行为足以引起损害结果的发生，则它就是引起损害发生的事实上的原因。

3． 法律上的因果关系

a．预见力理论。预见力理论指行为人只为其所能合理预见的损害负责，除此以外的

损害行为人不负责任。

b．危险理论。危险理论是指被告人应对由其所引入到受害方的危险负责。

4．  行为人主观过错。过错包括故意和过失。故意指加害预见到损害结果并希望或放任该结果发生的主观状态。过失是由于加害人疏忽而没有预见损害的发生或虽然预见到损害结果的发生，但由于过于自信而轻信其不会发生。在现实中，有过错方的主观过错往往是故意，而第三者的主观过错则可能是故意或过失。

5． 离婚的发生。也就是违法行为导致婚姻关系破裂，造成了离婚的后果。该要件由离婚损害赔偿的特性决定的，正是该要件表现了离婚损害赔偿作为一种侵权责任的发生情形。对于该要件，在理论和实践中有人提出损害赔偿不能以离婚为条件，损害赔偿固然不以离婚为要件，但婚内发生的赔偿是其他形式的赔偿，而非是离婚损害赔偿。

三、离婚损害赔偿适用中的问题

（一）关于损害赔偿的义务主体。

现在理论界和实务界争议最大的过错损害赔偿的义务主体为是否包括插足的第三人。有学者认为，第三者的插足不仅侵犯了婚姻无过错方的配偶权，影响了夫妻间感情和睦，同时也冲击了法律制度所保护的婚姻。因此应当将“第三者”列为诉讼第三人作为被告。另外一部分学者则认为虽然“第三者”破坏了夫妻关系，但是这也非其一人所为，一个巴掌也拍不响，况且，婚姻法所调整的是家庭成员内部的关系问题，不应当对婚姻关系主体以外的人有任何的法律义务的规定。此外，对于“第三者”的问题更适合运用道德范畴来约束。也只有当“第三者” 的行为足够严重的情况下婚姻当事人无过错方才有权另行提起侵权之讼，值得注意的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称解释（一）中已经明确规定了“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。

（二）关于损害赔偿的归责原则

根据婚姻法第46条的规定，有权主张损害赔偿的是“过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则。即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是说行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应当作为基本的和最后的因素来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。然而，婚姻法本身是带有浓厚色彩的道德伦理性，在纷繁复杂的婚姻关系中，对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

此外，在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任。对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域中有相当的难度，例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。解释（一）第二条规定：“婚姻法第3条、第32条、第46条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住”。权利主张者如何证明这种“持续、稳定性”的存在呢？其一是若想提供证人证言，一是由于民众受“家务事不便干涉”的思想的影响而不愿出庭作证，二是我国法律并没未规定强制出庭作证的制度，导致这种情形下能获得证据的机率是相当少的。其二，就是雇用私家侦探或者干脆自己就充当私家侦探的角色，采用偷拍、摄像、录音的手段虽然可以采集到证据，但是由于这样得来的证据的非法性而不被法院采纳。二是可能会引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突。因此在种种情况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致因证据的不足或缺乏而使权利主张方的请求友难以实现。

那么，在这种情况下，就应当引入过错推定原则，所谓过错推定，指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下行为人才可以不承担责任。若能适时地用之过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人的救济，因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态—过错推定原则，应引入到婚姻法家庭领域中的损害赔偿制度中。

（三）关于婚内赔偿

近一段时间，在处理家庭暴力的案件时，司法实践中不断出现婚内赔偿的判例。所谓“婚内赔偿”是指法律在不解除婚姻关系的前提下，判决一方对另一方损害赔偿。对于此种问题，学术界有两类观点。一种观点认为，婚内损害赔偿请求方因出于自身经济、家庭、儿女等原因不提出离婚而单独提出离婚损害赔偿的，可依据《民法通则》的相关规定允许婚内提丐诉讼并可以支持其诉讼请求。另一观点认为，损害赔偿不能适用于婚内诉讼。第一，在我国大多实行夫妻共同财产制的国情下，这种诉讼的提出在司法实践操作中有相当大的难度。第二，婚姻灶的立法宗旨是为了稳定婚姻家庭关系，而维系婚姻关系的核心内容是夫妻感情的存在，“婚内赔偿”即使是以调解的方式进行，也会对夫妻感情造成严重损害，对延续夫妻今后的共同生活十分不利，有可能会为婚姻终结埋下隐患。第三，如承认当事人婚内享有损害赔偿诉权，首先，双方都没有提出离婚诉讼，说明夫妻感情还没有完全破裂，婚姻家庭要维持下去，仍需要双方相互宽容和谅解。其次，它也是不符合我国《婚姻法》的规定的。该法第46条明确规定：只有导致离婚的，无过错方才有权请求损害赔偿。过错方虽然实施了上述行为，但不足以导致离婚的，不应适用该条款。

笔者赞同后一种观点。对此，司法解释（一）也作了明确的规定。根据规定，必须是因为对方的过错导致离婚的，如果不提出离婚请求或者人民法院依法判决不准离婚的，便无权提出此类损害赔偿请求或其请求不能得到支持。

四、离婚损害赔偿制度完善的立法建议

离婚损害赔偿制度的确立，是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的作用，尚需进一步的补充和完善。

1.离婚损害赔偿的法定情形应当增加。离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对受害方进行补偿，而对于一般的过错行为则将之付诸道德调整，法律不予干预，但重大的侵害行为难道就只有《婚姻法》第四十六条列举的4种情形吗?显然不是。比如以下情形：一是通奸生子。配偶一方与他人偶然通奸并生子，并由于该孩子的存在而引起家庭的不宁、夫妻感情的不和、财产的损失，在这种情况下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的财产损失也可能更大，特别是在配偶一方将另一方与他人通奸所生之子当作亲生孩子抚养多年的情形下，受害的一方其财产损失如何得到赔偿，其精神损失如何得到弥补?二是习惯性多次多人通奸行为，如长期嫖娼行为。虽然每一次都是偶然行为，算不上重婚或同居，但在这样的情形下，另一方也会遭受长期巨大的精神痛苦，当另一方因此而产生精神病的临床症状或因此感染性疾病时，我们能不认为那是一种严重侵犯配偶的行为吗?三是配偶一方因同性恋长期与一同性保持婚外同居关系，难道另一方配偶不会因此而受到严重的损害吗?因此，笔者认为，《婚姻法》第四十六条只罗列了4种损害赔偿的情形而没有进行概括性的规定，显得过于狭隘和绝对。建议在4种情形后再添加一条：其他重大侵害行为。这样，赋予法官一定的自由裁量权，便于对个案的正确处理，从而，更好地保护离婚无过错一方的合法权益，也使得《婚姻法》第四十六条所规定的立法精神正确贯彻实施。

    2.完善离婚损害赔偿的取证途径。《婚姻法》规定了夫妻一方有法定的严重过错时，另一方有请求赔偿的权利。在现实生活中，要得到法律支持，主要是证据的问题。特别是对于重婚的和有配偶者与他人同居的情形，无过错方要获取证据，可以说是相当困难的。在没有正当途径获取证据的情况下，不少当事人会采取违法的、侵犯他人权益的方式采集证据，这很容易激化矛盾，引起社会的不安定。因此，法律应对以什么途径获取的证据才能作为法定证据使用做出明确规定。对采用非法手段和侵犯人权的方式获取的证据要宣布无效，并规定依法承担相应的法律责任。同时为使人们能够拥有获取证据的合法途径，可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。

当事人可以申请人民法院向有关部门调取相关证据，以解决取证难的问题，并遏制因获取证据而引发的“捉奸”、拍裸照等违法行为的泛滥。

3.将财产损害赔偿的范围扩大为财产权与期待权损失。

4.明确规定财产损害与非财产损害赔偿的两种责任形式。  

 

参考文献

1王利明《民法＊侵权行为法》 中国人民大学出版社

2杨遂全《新婚姻家庭法总论》 法律出版社 2001年版

3王利明《婚姻法修改中的若干问题》 载《法学》2001，3

第3篇：损害赔偿制度范文

论文关键词 刑事被害人 精神损害赔偿 刑事诉讼

精神损害赔偿是指由于侵权行为侵害公民的人身权、人格权，造成公民生理、心理上的精神活动和精神利益的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益的丧失或减损，而由侵权人给予受害人一定赔偿金的一种民事法律制度。豍随着法治进程的推进，人们的权利意识不断增强，愈加重视自己的精神权利。精神损害赔偿制度在民事和行政法律规范中均已确立并日渐完善。

一、精神损害赔偿的相关法律规定

在我国，精神损害赔偿最初规定于民事法律中。我国《民法通则》规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“因生命、健康、身体遭受侵害而起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应予受理。”我国的《侵权责任法》中更是明确规定了精神损害赔偿制度，将其体现为死亡赔偿金、残疾赔偿金、精神抚慰金的形式。

2010年修订的《国家赔偿法》第35条规定：有本法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。由此可见，我国行政法律规范中也确立了精神损害赔偿制度。

我国《刑事诉讼法》规定，被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院2000年公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”由此可以看出，我国刑事附带民事诉讼中只支持直接物质损失赔偿，而排除了精神损害赔偿。

我国关于精神损害赔偿制度的民事和刑事法律规定不一。在社会危害性低得多的民事法律规范中，精神损害赔偿制度不断完善并扩大其适用范围，而刑事法律中未予规定，于情不符，于理不合，不利于社会公平和法制统一。很久以来人们一直期待立法会对精神损害予以支持，然而新刑诉法并未提及。笔者认为支持精神损害制度在保障被害人及其家属利益方面显得日益迫切、必要。

二、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的意义

确立精神损害赔偿制度是可行的。首先，我国民事诉讼制度为刑事附带精神损害民事诉讼制度的确立提供了保障。精神损害赔偿制度在民事法律土壤中日益发展和完善，积累了很多实践经验。在附带民事诉讼中加入精神损害赔偿，不仅有制度上的保障，也有其深厚的理论基础；其次，我国社会经济的发展为附带民事诉讼中进行精神损害赔偿提供了物质基础。

（一）精神损害赔偿制度建立有利于实现法制统一

我国民事法律中对精神损害赔偿制度做出具体规定并不断完善，而刑事法律中对这一制度予以否定。这种立法造成了一种荒谬的境况：侵害人对受害人的精神权利造成轻微伤害时，需进行精神赔偿；但侵害人的侵害行为构成犯罪时，则不需赔偿。豎这样的规定导致法律部门之间的冲突，而在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度能够统一和协调各个法律部门，实现法制统一。

（二）有利于增加犯罪成本，减少犯罪

确立精神损害赔偿制度有利于树立被告人的责任感，犯罪嫌疑人明确了犯罪行为将可能导致自己及家庭支付巨额的精神损害赔偿金给受害人。这种法律后果使得犯罪嫌疑人在实施犯罪之前进行“犯罪成本分析”，使其在犯罪所取得的利益与精神损害赔偿的利益之间进行衡量，从而放弃犯罪，一定程度上减少犯罪行为的发生。

（三）有利于实现社会稳定，增强法律权威

在犯罪行为中的物质损失往往难以弥补被害人及近亲属的损失，例如犯罪致使被害人死亡的情形下，可能没有造成什么实际物质损失，但是死亡的被害人可能是家庭中的主要经济来源，这种潜在的“物质损失”对于被害人家庭来说极其重要。如果法律不能予以保障精神损害赔偿，那么被害人家庭将陷入生活困难的境地，不利于社会稳定，也无益于法律权威的树立。

（四）兼顾司法效率与公平，实现法律效果、社会效果的统一

刑事附带民事诉讼是在追诉犯罪的同时，附带解决犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行为给受害人造成的损失的制度。这一制度的性质决定了损害赔偿的从属性，所以相对于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的国家权力，刑事被害人的利益受到弱化。西方法谚称：“服刑是偿还国王之债，赔偿是偿还市民之债。”豏确立精神损害赔偿制度体现国家和法律对个人利益的维护，而非单纯强调“国家本位”的刑罚理念，兼顾了司法公正与司法效率，符合社会主义法治公平正义的社会理念，有利于维护人民的利益、社会的安宁稳定，实现法律效果、社会效果的统一。

三、建立刑事被害人精神损害赔偿制度的建议

西方英美国家在刑事法律中已经建立了比较完善的精神损害赔偿制度，我国相对缺失。我们可以吸收一些有益成果，结合我国国情，在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度。

（一）在刑事诉讼立法中确立刑事被害人精神损害赔偿制度

刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度有利于保障刑事被害人及其近亲属的利益，笔者认为首先应当以立法的形式在刑事法律中明确规定精神损害赔偿制度及其具体的赔偿范围、计算方法、确定原则等内容，为刑事被害人精神损害赔偿制度提供法律基础。在立法活动中应当充分听取法律学者和人民群众的意见，重视立法技术，科学民主立法，从而为司法实践提供指导。

（二）在司法实践中规定具体的精神损害赔偿原则及范围

精神损害赔偿是针对人身权及人格权的侵害承担的责任。首先，这种责任相对于直接物质损失来说更加抽象，如何判断刑事被害人的精神利益受到损害也是一个问题；其次，精神损害赔偿的标准很难界定，因为各地的经济发展情况等存在差异。然而附带民事诉讼本质上还是一种民事诉讼，因此刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的确定原则、案件范围、方式等可以适当参考适用民事法律规定，同时也要根据附带民事诉讼的不同特点确定。

1.刑事被害人精神损害赔偿制度的赔偿范围

（1）精神损害赔偿的提起主体。首先，刑事被害人是犯罪行为的承受主体，其主观感受最为直接，所以是毫无争议的提起主体。其次，一般来说精神利益损害都是侵犯人身权、人格权的行为，具有人身专属性，不能转移，但是很多犯罪行为最终导致被害人死亡或丧失行为能力，从而破坏了被害人的家庭关系的和谐稳定，损害了家庭成员的亲属利益，所以应当将精神损害赔偿的主体扩大为被害人的近亲属和法定人。作为法律拟制的“人”-即单位，能不能成为精神损害赔偿的提起主体？不能，一般认为单位没有人格利益，不能成为精神损害赔偿的提起主体。但是刑法中规定了一些单位犯罪，如重大责任事故罪，此时单位可能成为赔偿主体。最后，精神损害赔偿的提起主体还应包括被害人抚养的人等。

（2）精神损害赔偿的责任主体。精神损害赔偿的责任主体主要是刑事被告人。另外，在替代责任形式的特殊侵权责任中，直接造成损害的行为人，不直接承担损害赔偿责任。豐此时，主要是指未成年人及雇员致害的情形，由替代责任人承担。

（3）精神损害赔偿的赔偿范围。因为生命权、健康权、身体权、名誉权等人格权利遭受犯罪行为侵害的情况下，刑事被害人及其近亲属、法定人可以提起附带民事诉讼精神损害赔偿。另外，《精神损害赔偿解释》第4条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。在侵犯人身权利或财产权利的犯罪中不乏毁坏特定纪念物品的情况，同样造成被害人的精神痛苦，笔者认为特定纪念物品也应纳入赔偿范围。

2.确定精神损害赔偿数额的原则

第一，法官自由裁量原则。在涉及精神损害赔偿的案件中，由于精神损害是无形的，与物质损害之间并没有内在的比例关系。如何作出一个适当的赔偿金数额，将很难予以评析，法律也无法确定统一的量化标准来处理赔偿数额。豑所以应当赋予法官自由裁量权，使法官面对纷繁复杂的案件能够做出相对合理的判决；第二，公平合理原则。在适用精神损失的金钱赔偿时，要综合考虑各种因素如：犯罪人的主观过错程度、造成的精神损害程度、犯罪手段的恶劣程度、犯罪人的认罪态度、被害人的谅解程度、犯罪人的经济状况以及该地区的经济状况和生活水平等等，公平、合理地确定适当的赔偿数额；第三，适度限制原则。虽然各地情况存在差异，但是立法应当给予相应的参考标准，划分不同的赔偿标准的数额区间，供各地参考。

（三）设立被害人救助基金，给予国家或社会补偿

对于精神损害赔偿的支付，首先应当由被告人及其家属赔偿。但是在实践中由于犯罪人被判处死亡或家庭状况不好而使被害人可能无法及时全额地拿到精神损害赔偿金。此时，为避免制度形同虚设，需要建立有效的保障措施确保精神损害赔偿制度的实行。

1.完善被害人救助基金

针对那些被判处死刑或者因家庭经济情况不佳而无法赔偿受害人的犯罪者的案件，受害人可以向基金会申请金钱救助。基金来源主要是被告人的财产的拍卖所得、罚金以及社会人士的捐助等等。我国的被害人救助基金制度尚不完善，在救助金的确定和发放、资金来源等方面还需要根据司法实践完善。

2.建立刑事被害人国家补偿制度

保障人权已然成为国际共识，英美等国已经建立了比较完善的精神损害赔偿制度及国家补偿政策。我们在被害人权利保障方面也急需建立国家补偿制度，虽然国家对犯罪行为进行了追诉并做出刑事惩罚，但是被害人可能被犯罪侵害而失去生活保障，国家可以通过民政部门或者设立专门委员会对被害人及其近亲属的情况进行审核决定发放补偿金。建立刑事被害人国家补偿制度是我国保障人权的体现，符合刑事诉讼法的立法目的。

（四）程序保障

第4篇：损害赔偿制度范文

关键词： 精神损害 国家赔偿 完善

作为与公民等主体的人身利益密切相关的一部法律，1994年正式通过，1995年1月1日起颁布施行的《国家赔偿法》，其在保护行政相对人的合法权益，督促国家机关依法办事方面，发挥了巨大的积极作用，对于民主社会的建设亦是功不可没；同时，由于本法已颁布十余年，其中的相当一部分条文已经不适应社会经济发展的要求，需要及时予以修改，其中的一个重大缺陷就是对与物质损害赔偿制度相适应的精神损害赔偿制度的规定甚少，存在诸多缺漏。针对此问题，笔者拟从对《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析入手，来谈精神损害赔偿制度在我国《国家赔偿法》中的完善。

一、《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析

精神损害，指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人或者其他组织的名誉权、荣誉权以及其他人身权，造成公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损，精神活动的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。（2）

根据导致精神损害的原因行为不同，精神损害可大别为民事侵权精神损害和国家侵权精神损害（3）。民事侵权精神损害存在于平等地位的民事主体之间。而国家侵权精神损害则发生于具有命令—服从关系的公权力活动中，指因国家侵权行为侵犯自然人、法人或其他社会组织的人身权等权益，致使其产生精神痛苦或精神利益的丧失或者减损。

国家侵权精神损害赔偿指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯相对人的合法权益、造成其精神损害，应承担金钱赔偿，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等精神补救义务以抚慰当事人的一种制度。

我国《国家赔偿法》关于国家侵权精神损害赔偿制度的规定，仅见于第30条：，赔偿义务机关对依法确认有本法第3条：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。第15条：(—)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑已经执行的。有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。（4）

由此可见，我国《国家赔偿法》对精神损害赔偿制度的规定是很少的。这必然导致其存许多的缺陷，与民事侵权损害赔偿制度（5）相比，其具体缺陷表现如下：

1、赔偿范围过窄。《国家赔偿法》上仅规定名誉权，荣誉权，而未包括生命权、身体权人身自由权等人格权；而民法中精神损害赔偿的范围则宽泛得多，除名誉权和荣誉权之外，还包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权和人格利益，以及亲权等身份权，具有人格因素的某些特定纪念物品等财产权都在保护之列。

2赔偿方式显然存在重大缺漏。《国家赔偿法》仅仅规定了消除影响，恢复名誉，赔礼道歉几种纯精神抚慰的方式，没有规定集具克服被害人精神上所受损害、抚慰缓和当事人精神痛苦、惩罚制裁不法行为人、法官赖以调整数额以达求公平正义之目的的金钱赔偿方式（6），实数一个重大缺陷，几乎背离了精神损害赔偿制度设立的本意，难怪乎有人戏称为《国家赔偿法》为“国家不赔偿法”。而与此相成对比的是，我国的民事精神损害赔偿制度则规定了金钱救济的精神损害赔偿方式，也无怪乎学者赞最高院出台的“精神损害赔偿”司法解释为“继1986《民法通则》后我国人身权民法保护的第二个里程碑。”（7）这是民法的光荣！

3 无具体的确定赔偿数额的标准。《国家赔偿法》未规定具体的赔偿参照标准；而《民事精神损害赔偿》司法解释虽未规定具体的赔偿数额限制，但允许法官参考以下因素并通过自己的良知确定：（一）、侵权人的过错程度；（二）、侵权的手段、场合、行为方式等具体细节；（三）、侵权行为所造成的后果；（四）、侵权人的获利情况；（五）、侵权人承担责任的经济能力；（六）、受诉法院所在地平均生活水平。这实际上意味着确定具体赔偿数额时必须考虑的三条原则：第一要考虑对受害人是否起到抚慰的作用，第二是要考虑对加害人是否起到制裁的作用，第三是能否对社会有一般的警世作用。（8）

4 对违法的国家机关及其工作人员不具惩戒性。《国家赔偿法》规定的消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等虽对侵权行为人有一定的惩戒作用，但是相对于金钱赔偿来说，以上三种方式则作用相当有限，对一般的侵权行为人的惩罚也是无关痛痒的，这样非但起不到精神损害赔偿制度应有的惩戒，制裁的作用，反而会纵容违法者的再犯，从而更不利于保障行政相对人的合法权益。所以《国家赔偿法》应借鉴民事精神损害赔偿的金钱赔偿的方式，以求保障行政相对人的利益，督促国家机关依法行使职权。

近年来的一些案例，让我国国家赔偿中精神损害救济的立法缺陷日益凸现出来。2001年陕西一位叫麻旦旦的女子被公安屈打成招诬为嫖娼并被关押，后来麻以自己是处女的医学证明才洗刷不白之冤。不过，这起震惊全中国乃至世界的荒唐事件，却以麻旦旦获得74.66元的“国家赔偿”了结。这起荒唐的“处女嫖娼案”给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦。至于本案，被害人麻旦旦被刑讯逼供，精神遭受极大痛苦，一审、二审判决都是赔偿74.66元，这种判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受。在受到国国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵害时,受害人受到的侵害,不仅表现在肉体上,同时表现在精神上。当侵权行为纠正以后,仅给受害人物质损害补偿,不给其精神损害补偿的做法是不公正的。虽然法院作出这样的判决并不违背现行法律，但法律的正确执行，并不代表事实上的公正，立法上的残缺必将导致执法上的狭隘。此案最大的悲哀就在于我国国家精神损害救济制度立法的不完善

由此，我们可以看出，如不对精神损害赔偿制度予以完善，必将影响整个《国家赔偿法》的进一步贯彻实施。下面我们来进一步研究于《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度的必要性。

二、《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度的必要性

在本部分中，作者拟从五个角度来表述《国家赔偿法》完善精神损害赔偿制度的必要性。

第5篇：损害赔偿制度范文

关键词：精神损害赔偿制度 精神损害抚慰金

近年来，当事人请求赔偿精神损害以维护自身合法权益的民事案件明显增加，但在审判实践中，对什么是精神损害、哪些民事权益受到侵害可以请求赔偿精神损害、谁有权向人民法院提讼请求赔偿精神损害、精神损害抚慰金的数额应当如何确定等问题，长期理解不一致，适用法律不统一，影响了司法的公正性、严肃性和权威性，导致对当事人利益的司法保护不够统一和均衡。目前，我国的精神损害赔偿制度很不完善，无论是立法规范还是司法实践都存在不少问题，因此，给精神损害赔偿制度以明确的法律定位，合理构筑精神损害赔偿的构成要件、适用范围、赔付原则，创建相对完善的精神损害赔偿法律体系，很有必要。

一、精神损害赔偿制度的概念及构成要件

精神损害赔偿制度，是指民事主体的人身权遭受不法侵害时，对其非财产上损害给予金钱赔偿的法律制度。它是民法中损害赔偿法律制度的重要组成部分。从世界各国的立法来看，精神损害赔偿通常只针对自然人的人身权受到侵害的情形，即立法上严格限制精神损害赔偿的适用范围，而将其与对人身权的特别保护直接联系在一起。有鉴于此，笔者认为精神损害的概念应当包括以下几层含义：第一，自然人的人身权（包括人格权和特定的身份权）受到侵害；第二，由此而造成自然人除财产损失以外的非财产上损害；第三，此种非财产上损害不能以金钱来加以计量，但可以通过金钱赔偿获得慰籍和心理满足，也可以通过纯精神的形式（如赔礼道歉）获得慰籍和心理满足。对这种因人身权遭受侵害所造成的非财产上损害（即精神损害）进行民法救济的损害赔偿法律制度，就是本文所称的精神损害赔偿制度。对精神损害赔偿的构成要件，笔者认为，应包括：

1、受害人蒙受相当严重的精神痛苦，这是精神损害赔偿之事实基础。对轻微精神损害之赔偿请求，因“社会人应当承担必要的冲突容忍之理性义务”，可不予支持。

2、受害人蒙受的精神痛苦与加害人的侵权行为之间存在因果关系，这是精神损害赔偿的理性基础。

3、加害人对侵害行为之发生具有重大过失或故意。

4、致害行为违反法律或者没有合法的存续依据，且有损社会公共利益或严重的不道德。

二、我国精神损害赔偿制度的现状及其缺陷

通常认为，《民法通则》是我国精神损害赔偿制度的法律渊源。该法不仅在第五条中确立了公民、法人的民事权益受法律保护的基本原则，而且在第五章民事权利中专设一节规定公民（自然人）的人身权。其中第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”学理解释中多数人认为，“并可以要求赔偿损失”就是指对精神损害的物质赔偿或曰金钱赔偿，认为该条规定确立了我国的精神损害赔偿法律制度。审判实践中，最早被确认可以适用精神损害赔偿的就是侵害公民的姓名权、肖像权、荣誉权和侵害法人的名称权、名誉权、荣誉权几种类型的案件。

但依笔者之见，《民法通则》第一百二十条解释为精神损害赔偿制度的实体法律渊源的理由并不充分，存在着明显的缺陷：其一，该条规定将赔偿范围局限在公民的姓名权等“四权”，而将更重要的生命健康权排除在外，无论是从比较法的角度还是参照国外判例、学说，或是从“事理之当然”，都不能证明该种理论的合理性、合逻辑性。其二，不适当地把法人作为可提起精神损害赔偿之诉的权利主体，把包含有人权内涵的自然人的人格权利与主要是作为商法上具有商业标识性质的法人人格权利同等对待，混为一谈。从比较法的角度来看，各国立法、判例和学说鲜有认可法人为精神损害赔偿之诉的权利主体的情形；从损害赔偿的角度来看，民不直所说的损害包括财产上损害和非财产上损害，法人人格所爱损害本质上是财产上的损害，如其商业信誉丧失本质上即表现为财产的直接损失和间接损失，相应地，基救济方法也只能是财产损害赔偿中的直接损失和间接损失赔偿，或通过反不正当竞争法的规制进行救济。

可以说，我国现行的精神损害赔偿制度已到了必须认真加以检讨和重构的时候了。那么，如何来完善这一项重要的制度呢？

三、完善我国精神损害赔偿制度的几点构想

1、适用范围

自然人的人格权利受到侵害，可以适用精神损害赔偿。人格权包括具体人格权和抽象人格权或叫做一般人格权，前者指民法通则中规定的生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自等；后者指宪法中确立的人格尊严不受侵犯的人格尊严权。对于具体人格权中的荣誉权和婚姻自，有的学者认为是身份权。此外，也有学者主张在具体人格权中，应当加上身体权、自由权、隐私权、权等。

因亲权等特定身份权受到侵害，当事人要求赔偿精神损害的，人民法院可斟酌具体情形予以支持。亲权是父母子女之间因亲子关系而享有的特定身份权利。目前正在修改中的《婚姻家庭法》将引入亲权概念，实践中也出现了因亲权受到侵害引讼的案例。与身份权利有关的除亲权外，还有配偶权和监护权。在《婚姻家庭法》修改中引起广泛争论的配偶权受到侵害，是否可以主张精神损害赔偿？多数意见持否定态度，即认为配偶权是否为一项确定的法律权利尚无定论；确认配偶的权利将会导致第三者侵权的问题，在法律上、道德上都容易引起混乱。有人认为现行司法解释对离婚案件中的财产处理已确立了照顾无过错一方的原则，对无过错方已提供适当的法律救济，没有必要再规定精神损害赔偿。监护乃是源于特定身份关系的一种职责，其本身不是一种身份权利。此外，有的意见认为荣誉权、婚姻自也属于可以适用精神损害赔偿原则的特定身份权；也有意见认为荣誉不是一项独立的人格权利或身份权利，而应构成名誉权的一项内容，为名誉权所吸收。上述争论在理论上不无意义，但在有关民事法律未作修改以前，司法解释难以自行取舍。

与直接或间接侵害人格权有关的几种特殊类型的精神损害赔偿。第一，美容整形手术造成不良后果或致人体机能受损的，视为侵害他人健康权。第二，胎儿孕期健康受损出生后能确认身体受到损害的，视为侵害其健康权。第三，非法利用、损害遗体、遗骨或有其他侵害遗体、遗骨的行为，视为侵害死者近亲属其他精神性人格权。第四，自然人死亡后，其姓名、名誉、肖像、荣誉、隐私等遭受不法侵害的，视为侵害死者近亲属其他精神性人格权。第五，负载重大感情价值、具有人格象征意义的纪念性珍藏绝品（特定物），因他人重大过失行为而致永久性灭失、毁损，视为侵害受损人其他精神性人格权。在精神损害赔偿适用方面，有人认为应当将引起死亡或者伤残的侵权行为作为精神损害赔偿的例外，对侵权引起当事人死亡或伤残的，可以给付死亡或伤残赔偿金，不得要求精神损害赔偿。笔者认为，此议有待商榷。因为，侵权而致人伤残、死亡，该侵权行为给当事人造成的精神痛苦也必然远胜于侵权致受害人轻微的人身伤害而感受到的精神痛苦。因此，给受轻伤害的受害人以精神损害赔偿，而不给受重伤害的当事人以精神损害赔偿，显然不符合公正、公平的民法基本准则。至于因侵权行为而死亡、伤残的当

事人或其亲属因该侵权行为得到的死亡赔偿金、伤残赔偿金，从本质上讲，应当视为法律对受害人或其近亲属在受害人未伤残或死亡的情况下可预期利益之保护，不宜将司法机关对受害人该预期利益之保护，视为精神损害赔偿之替代。 2、权利主体

人民法院在过去的审判实践中，对要求精神损害赔偿的案件，通常是援引《民法通则》第一百二十条的规定作为支持当事人诉讼请求的法律依据，因此，能够提起精神损害赔偿之诉的，既包括自然人，也包括法人。但是，如前所述，将法人人格权受到侵害视为精神损害是比较牵强的，法人人格受损所造成的信誉丧失和财产损失，完全可以通过反不正当竞争法的规定等其他方式获得救济。因此，对法人提起精神损害赔偿之诉应不予受理或驳回。关于精神损害的赔偿对象，笔者认为，既应包括民事侵权之受害人，也要包容行政侵权和刑事犯罪的受害人；既要考虑侵权行为直接指向的受害人本人，也要包容与直接受害人关系密切的、共同承受精神痛苦的近亲属。

提起精神损害赔偿之诉的，应是权利受到损害的自然人本人。受害人死亡的，其父母、配偶、子女有权提起精神损害赔偿之诉，并作为必要的共同诉讼人。在第一顺序近亲属缺位时，形成赡养、扶养或抚养关系的其他近亲属有权提起精神损害赔偿之诉。

受害人成为植物人的，视同死亡的情形，按前述规定处理。

3、归责原则

对精神损害赔偿诉讼应适用何种归责原则，在理论中存在争议。有的观点认为，精神损害赔偿不同于财产损害赔偿，以采取过错责任原则比较合理。也有人主张精神损害赔偿的归责原则应与同一诉因的财产损害赔偿相一致，即在法律规定的特殊侵权行为中，适用无过错责任；而在一般侵权行为诉讼中，适用过错责任；双方均无过错时，适用公平责任。

争论的实质在于对精神损害赔偿作为承担民事责任的一种方式所具有的功能认识不一致。通常认为，精神损害赔偿具有三种功能：补偿性；抚慰性；惩罚性，即精神损害赔偿的功能与财产损害赔偿是有区别的。财产损害赔偿的功能就是填补损害，故以赔偿实际损失为原则，其损失本身也可以计量。精神损害不同，本身是不可计量的，因此，其功能就体现为抚慰性、补偿性和惩罚性相结合的特征。在大陆法系各国民事立法中，对精神损害赔偿均强调其慰抚功能，而将其称之为“精神损害慰抚金”，对赔偿金额也要根据加害人主观上故意或过失的程度相应增加或减少，即体现其惩罚性的功能。正因为如此，有许多人认为，精神损害赔偿不宜采取无过错责任原则。但实践中，有许多适用无过错责任或严格责任的案件，当事人要求精神损害赔偿，法院也予以支持。如产品责任诉讼实行严格责任，因缺陷产品致人损害的，产品制造者、销售者不得主张没有过错而免责。目前就归责原则存在两种方案：一种方案是区别物质性人格权和精神性人格权，在前者受到侵害时，适用与同一诉因的财产损害赔偿相一致的归责原则，对后者适用过错责任原则；另一种方案则是一律适用过错责任原则。

4、赔偿标准

精神损害具有不可度量性，在赔偿标准问题上就遇到了前所未有的技术困难。各地方法院认识也不一致。如广东人大制定的地方性法规中，将消费者权益受到侵害要求精神损害赔偿的起点规定为人民币五万元以上；而上海高院的规定则相反，赔偿精神损害的最高数额不得超过五万元。为精神损害赔偿确定最高限额是否科学？对此认识也不一致。就国外立法来看，大陆法系国家有根据伤残等级等具体参数制定表格化赔偿标准的，实际上是对赔偿数额进行限制。从精神损害赔偿的功能来看，其所体现的应当是补偿、抚慰、惩罚相结合的功能，故不能按照财产损害赔偿的思路即从填补实际损害的角度来确定精神损害赔偿的数额，因为这在事实上是不可行的，只能导致法官的自由裁量变成法官个人的任意裁量。因此，可以参考借鉴刑法理论中犯罪与刑罚的均衡性理论来确定精神损害的赔偿标准。

从法律所保护的人格权体系来看，生命权具有基础和前提的地位，生命的价值应当是最高的。如能确定生命权的精神损害赔偿标准，则其他人格权的赔偿标准就能参照生命权的赔偿标准相应确定。为与现行法律、法规相协调，可参照《国家赔偿法》中的死亡赔偿金的标准来规范精神损害抚慰金中侵害自然人生命权的赔偿标准，即依照该地区（县、市）上年度职工平均工资标准赔偿20年。这样，就能保证全国在赔偿标准上的统一，也能弥补因经济发展水平不均衡所造成的地区差异。侵害健康权的，如造成残疾，可根据评残等级，以生命权的赔偿标准为参照，相应确定其赔偿标准。其他人格权受到侵害的情形可依此类推。在具体审理个案当中，当然还要斟酌一些具体因素。例如，加害人的过错程度、认错态度、所造成的损害后果以及受害人是否因加害人承担其他方式的民事责任获得较为充分的物质赔偿和精神满足等。

至于精神损害赔偿金计算的原则和具体算定规则，笔者认为，可以将以下计算原则以立法形式予以确认：一是法官自由酌量原则，即最高人民法院相关司法解释规定的原则，这是确定精神损害赔偿金的基本原则；二是区别对待原则，在法官自由酌量原则的基础上，对精神损害的不同利益因素的损害予以区别；三是适当限制原则，考虑现行司法体制自制力明显不足等一系列问题，立法或司法机关有必要对受害人盲目追求高额赔偿及法官过于随意行使自由裁量权的做法予以适当的限制，由最高人民法院或地方各高级人民法院，根据国家或地方的经济发展水平、民风习俗、社会对精神损害及其赔偿的感受、认同程度等实际情况，确定数额不等但相对公平的精神损害赔偿之上下限。

第6篇：损害赔偿制度范文

笔者认为，我国刑事和行政领域应建立精神损害赔偿制度，以保证我国建立精神损害赔偿制度的规范与完善，现析理如下。

一、刑事和行政领域精神损害赔偿制度的缺失

在刑事和行政领域是否涉及精神损害赔偿，当前司法实务界持否定说，认为受害人无此权利。从法律和最高法院的相关司法解释看，该领域不存在精神损害赔偿的问题，没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件就不能提起国家赔偿和附带民事诉讼。笔者持肯定说。以刑事附带民事诉讼为例，刑事诉讼法第七十七条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定。民法通则第一百一十条规定，对于承担民事责任的民事主体构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，就说明对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，不是规定民事权利的法律，凡是关于民事权利和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。民事权利是国家法律赋予的，通过民事立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺。司法机关只能按照法律的规定对民事权利进行保护，而不能规定对某些受到侵害的民事权利不予保护。因犯罪行为而导致被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。如果仅因程序的不同，使遭受相同损害的受害人不能获得同样的保护显然是不公平的。

二、精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾

（一）精神损害赔偿制度的建立与《国家赔偿法》已建制度没有法律和法理上的冲突和障碍

对合法权益应当充分保护乃是法治的要求，从国家赔偿法第2条的规定来看，也正是要力图贯彻这一精神。精神损害的内容主要是人身权、人格权的损害。这些人身权、人格权为合法权利，自应受到国家赔偿法的保护。而且，从整个法律规定看，并无明确排除精神损害赔偿的条款，所以，对精神损害进行国家赔偿是与法律的基本精神相一致的。反对将精神损害纳入国家赔偿的通常理由是：国家承受能力有限、赔偿标准难于确定等。首先，从国家承受能力来看，是确立国家赔偿标准时应考虑的因素，但绝不是国家免除责任的原因。如果侵权行为超出国家承受的极限，则政府的正当性就不复存在了。因此，国家承受能力不是免除精神损害赔偿的正当理由。其次，赔偿标准难于确定，也不能成为精神损害赔偿的障碍。精神损害虽然不具备物质形态，但其也是客观存在的。同时在确认国家赔偿时也可借鉴《精神损害赔偿解释》的有关规定。

（二）精神损害赔偿制度与刑事和行政附带民事赔偿制度并行不悖

在刑事和行政诉讼中，刑事诉讼解决的是被告人是否构成犯罪，是否应当受到刑罚处罚的问题，在行政诉讼中解决的是被诉行政机关的具体行政行为是否合法的问题。二者均具有公法的性质。而刑事和行政附带民事赔偿是解决附带民事原告人是否应该获得民事赔偿的问题，具有私法的性质。二者所解决问题的性质不同，适用的法律不同，但无论哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会与刑事、行政法规相冲突、相矛盾。

（三）刑事、行政附带民事赔偿具有局限性

1、刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。

2、行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。

综上所述，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。

三、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的必然性和合理性

（一）在刑事、行政领域建立精神损害赔偿制度符合“有损害即有救济”的原则

当一项侵权行为损害了受害人的精神利益时，即对受害人的损害赔偿成为必要，当侵权的严重性达到一定程度，构成犯罪，即应受到刑法处罚，虽然科以一定的刑罚意味着对侵权人行为的最严厉的否定性评价，能够使受害人得到一定的抚慰。但是，社会对侵权人的否定性评价、对侵权人的惩罚和对受害人的抚慰并不能够实现对受害人精神痛苦的直接填补，同时，精神损害赔偿之功能并不限于惩罚和抚慰，其还有克服功能，即通过金钱来使受害人得到一些乐趣、享受等精神利益，从而间接消除其精神痛苦，这一功能显然是刑事责任所不具有的。因此，在对侵权人予以刑事处罚的同时，理应承担对受害人的精神损害赔偿；而在行政诉讼领域，由于传统的国家绝对权观念的存在，行政侵权给被害人带来的精神痛苦一直被忽视，而作为行政主体的国家行政机关，在行政侵权中损害了行政相对人的精神利益，亦应当承担精神损害赔偿。

（二）在刑事领域和行政领域确立精神损害赔偿制度，是公法、私法效力位阶平等的必然结果

侵害人的犯罪行为和行政侵权行为会给侵害人带来刑事责任或国家赔偿责任等公法责任，但从民事角度讲，他们又是侵权行为，即有可能给侵害人造成精神损害，当此种精神损害达到一定程度，属于《精神损害赔偿解释》的保护范围之列，受害人亦可提出精神损害赔偿，而侵害人据此所承担的即为私法责任，公法责任和私法责任并存是公法、私法法律效力位阶平等的必然结果，且不相矛盾。

（三）在刑事领域和行政领域建立精神损害赔偿制度是民主法治的必然要求

我国是社会主义国家，对于公民人身权的保护更应优于资本主义国家，为充分体现法治精神，应建立精神损害赔偿的财产救济制度。将“精神损害制度”建立于刑事和行政领域，将更有利于对受害人精神损害的救济和保护；同时，该领域的“精神损害赔偿”也具有了公法性，所谓的“公法性”，也就是刑法的干预性，其区别于民事领域内的“精神损害赔偿”表现于它的不可调和性。这样一种公法上的关系，将会使对受害人的保护更具力度。

四、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的立法建议

笔者认为，在相关的立法上，首先应当规定刑事精神损害和行政精神损害的概念，从而确定赔偿主体；其次，应当规定相应的精神损害范围，可以参照民事精神损害赔偿的范围，采用列举和概括并用的立法方式；再次，应当明确举证责任的承担；最后，考虑到当前我国水平，也应当对请求数额有上、下限的规定。

资料：

①唐德华：《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干的解释》的理解与适用，人民法院出版社2001年版。

②杨临萍：《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版。

③关今华：《精神损害赔偿案例评解与》，人民法院出版社2000年版。

④王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，社会出版社2004年版。

第7篇：损害赔偿制度范文

关键词：违约；精神损害赔偿；制度

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）01-0116-03

违约责任中适用精神损害赔偿是法学领域中颇有争议的问题，在中国的法律中未作明文规定，但这在国内外的司法实践中却屡屡再现，因为在英美法系部分国家和大陆法系的部分国家的司法实践中已开始运用精神损害赔偿来救济当事人受损害的精神利益，分析研究国外立法和司法实践，有助于对中国违约中的精神损害赔偿制度有所启示。

一、大陆法系违约精神损害赔偿制度的概况

（一）法国

在法国，起初对于合同责任请求精神损害赔偿比较消极，学者们长期认为，违约责任不应包括精神损害赔偿，但后来判例逐步承认了违约案件中的精神损害赔偿。比如法院承认因对家庭合影的失望而引起的感情损失、因屠户违反了不出售不合犹太人节律之肉的约定而给犹太人造成宗教情感的侮辱等。另外，法国民法典在第1382条也作出了规定，任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任。所谓“损害”，判例和学说上均认为，既可以是财产损害，也可以是精神损害；除此之外，根据法国民法的规定，虽然在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿，但在司法实践中法院认为，如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题，根据法国合同法理论上通行的观点，合同责任与侵权责任在性质上具有一致性，是当事人应为其过错承担责任这同一制度的两个组成部分，二者存有相当多的竞合部分。直到今天的“谁也不怀疑合同关系中的精神损害可以像侵权行为所造成的精神损害那样可以得到赔偿。这就是说，就损失本身而言，合同中的损害与侵权损害并无性质的不同”。现在，在法国不管是成文的合同法，还是司法中的判例，对侵权责任既承认物质的损害又承认精神的损害。

（二）德国

在德国，传统的观点一直认为债务不履行责任仅限于财产性赔偿责任，而对非财产性损害不予以赔偿。《德国民法典》第253条规定，“非财产上之损害，以在法律有规定者为限，得请求以金钱赔偿之。”另外，第847条也是关于侵权的损害赔偿责任，第1项侵害身体或者健康，以及剥夺人身自由的情形；第2项妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或以欺诈、威胁或滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻之外的同居的情形等也仅限于侵权领域。这样，德国法律将违约导致的精神损害赔偿责任限制在狭窄的范围内。为克服《德国民法典》第253条的限制，德国法院从事了两项重要的造法活动：一是以宪法保护人格的规定为依据，创设一般人格权；二是提出了非财产损害之商业化理论。所谓非财产损害的商业化，指凡于交易上得以金钱方式购得之利益（例如：享受娱乐、舒适、方便），依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。这种做法主要适用于旅游合同。如1956年的一个海上旅游案件：原告预定与妻子于1953年3月27日乘轮船去国外度假18天，3月23日其将装有衣服的行李箱报关检验。由于检验员的疏忽大意，致使行李被另一海关官员怀疑报关手续尚有欠缺，予以扣留待查。后经核对确认手续无误后，海关答应继续运送行李，但直到4月7日才以空运送达原告。原告主张因行李迟到，使夫妻二人于旅行中未经常换穿衣物，要求海关赔偿由此遭受的损害。联邦法院认为，该损失乃财产上之损害，赔偿义务人应赔偿之。其所持理由为：享受如已商业化，换言之，如其取得须为相当之财产上给付者，则妨害或剥夺该享受即构成财产上之损害。原告与船运公司缔约，其目的不仅在于送二人到达目的地，而且在于提供包括原告夫妻在内的所有游客享受不受干扰的旅行快乐，原告用总额1 800马克“购得”这一享受。由于行李箱被扣，致使原告遭受严重侵害。这种侵害属于对具有财产价值对价的侵害，因此被告应对原告的损失予以赔偿。从德国的上述部分规定和司法实践可以看出，德国通过非财产商业化方式也有限度地承认违约中的精神损害赔偿。

二、英美法系违约精神损害赔偿制度的概况

（一）英国

英国早期法院的判例亦不允许当事人通过合同之诉获得精神损害赔偿，但后来该规则的权威性不断受到学者们的挑战，法院的判例对该规则也有所突破。综合英国近些年来的判例，至少下列三种情形的违约可以适用精神损害赔偿：其一，合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；其二，合同的目的就是要解除痛苦和麻烦；其三，违反合同带来的生活上的不便直接造成精神痛苦。在实践中发展的判例是1973年“瞿维斯诉天鹅旅游公司”一案。该案案情是：原告花费64.45英镑由被告安排在瑞士度假，被告在宣传册子上声称“将住在一个像家一样的旅馆”，并向原告许诺“这将是一段幸福无比的时光”。而事实上，其结果与宣传册上所说的刚好相反，对被告而言，简直就是“一场痛苦的经历”。后原告，要求被告赔偿损失。初审法院只判予63.45英镑作为补偿，不给予精神损害，后原告上诉，上诉法院最终判给原告125英镑。还有一典型判例案情是：原告欲购买房屋，请被告对某处房屋加以调查和估价。而被告并未进行认真调查就提出报告说，该处住房一切状况良好。原告信赖被告的报告而购买了该处房屋，然而搬进该房后发现，房屋的状况极差，屋顶是漏的，化粪池也不能使用。整个屋里弥漫着臭味，原告只得维修。原告为此遭受了极大的痛苦与烦恼，诉请法院给予精神损害赔偿。法院判决授予其此种损害赔偿。

（二）美国

美国对此问题的态度与英国基本相同，即一不承认违约的精神损害赔偿，但例外情况下则可以《美国合同法重述》（1981年）第353条明确规定:允许对因情绪受扰产生的损害（loss due to emotiondisturbance）获得赔偿，除非违约同时造成了身体的伤害，或者合同或者违约是如此的特殊以至重的情绪受扰成为一种极可能发生的结果。所以，美国判例也支持对特殊情况下因违约引起的精神损害给予赔偿。在卡拉诉音乐公司一案中，原告与被告签订了一份合同，双方约定被告为原告即将举行的婚礼招待会提供一支四人组成的乐队。婚礼招待会预定从早上8点举行到午夜，合同约定费用为295美元，原告在订立合同后预交了65美元。另外，原告还为婚礼聘请了其他演唱者，以便与乐队共同演出。但是乐队却没有来，原告多次联系均未成功。最后，原告只好请一位朋友帮助拿来设备播放音乐，等到安装好这些设备时已经是晚上9点钟。

原告向法院要求赔偿损失。法院认定被告违约，并且认为单纯地赔偿原告遭受的定金损失或者聘请其他替代乐队的价金都不能充分地补偿原告遭受的损失，原告有权获得对其精神的痛苦、不便的赔偿以及对招待会价值降低的赔偿。

根据其判例，受害人在下列情况可以获得精神损害赔偿：（1）因违约造成的精神损害；（2）因违约而造成人身伤害、精神损害；（3）违约造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；（4）因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱等其他精神损害。此种情况涉及的合同主要有：运送旅客合同、运送遗体合同、建筑合同、房屋重建合同、劳动合同等。

三、中国有关违约精神损害赔偿的规定

中国对精神损害赔偿制度的提出比较晚。1991年颁布的《道路交通事故处理办法》和1994 年颁布的《国家赔偿法》 关于残疾和死亡赔偿的规定，揭开了人身伤害精神损害赔偿的先河。2001 年最高人民法院颁布的《 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 （以下称《 解释》），认为在自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权受到侵犯的时候可以主张精神损害赔偿（第1 条第1 款）；违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，也可以主张精神损害赔偿（第1 条第2 款）；不仅如此，司法解释还将精神损害赔偿的范围扩大到一定的身份权（第2 条）、死者人身性遗存（第3 条）甚至物权（第4 条）。但是，我们从这些立法和司法解释也可以看出，这些规定都将精神损害赔偿限于侵权责任，对违约得否请求精神损害赔偿则仍未为明确。那么，中国在司法实践中对违约造成的精神损害赔偿是如何解决的呢？在中国司法实践中，一般情况下是依据《 合同法》 第122 条以及2001 年最高人民法院颁布的《 解释》 以侵权为由。而对以违约为由一般持否定态度。据此可以认为，立法的态度是用责任竞合制度来解决违约情况下的精神损害赔偿问题。在这种情况下精神损害不能通过合同诉讼获得赔偿，而只能在存在责任竞合的情况下通过侵权之诉获得精神损害赔偿。

四、两大法系违约精神损害赔偿制度的比较与评析

通过以上比较，我们不难发现，在对违约中精神损害的赔偿问题上，基本都经历了从否定到肯定的一个过程，这是因为社会经济飞速的发展，已使人的精神有了更好的物质支撑，使人更注重对自身尊严和精神利益的维护，人们逐渐地认为有价值的东西，便是法律应予保护的东西。总体来看，法国通过对法条的扩张解释，规定对因违约而造成精神损害，若涉及违约和侵权的竞合问题，法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求精神损害赔偿；德国法严格固守违约与侵权的二元划分，不允许违约的精神损害赔偿，但后来有所松动，尤其是近年来以《债法现代化法》的出台为标志，对此问题的态度发生了巨大变化；建立在经验主义基础上的判例法具有不拘泥于概念、逻辑、体系，能够就事论事、灵活机动、与时俱进的特点和优势，在违约精神损害赔偿的类型化方面取得了较大成就；英国和美国通过判例的形式对于要求对方提供安宁和快乐享受的合同、解除痛苦和麻烦的合同承认应当给予精神损害赔偿。那么，对于中国来说，随着经济的发展，我们是否应该也效仿这些国家？笔者认为，我们不能因为担心精神损害赔偿的滥用以及难以认定等原因，否认违约中精神损害的存在，事实上国外的这些做法反而得到了公众的认可，也有效地补救了受害方的精神损失。我们倡导依法治国，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是我们最基本的要求。对于违约中的精神损害，现有的法律和其他的社会规范无法解决的时候，从法律的正义性角度考虑，我们有必要在法律中作出明确规定，允许受害方以违约为由诉请精神损害赔偿。所以，借鉴世界各国有关违约精神损害赔偿的法律规定和司法判例，有利于弥补中国立法、司法的空白和漏洞，更好地保护违约中遭受损害的守约方当事人的合法权益。

此外，我们得出了对中国理论研究和立法很有价值的结论：一是在合同违约中确实存在精神损害。特别是在旅游合同中精神损害有存在的可能性。二是对合同违约中的精神损害应该给予赔偿。因为这种精神损害也确实给违约中遭受损害的守约方带来了难以弥补的生理上和心理上的创伤和痛苦，对这种损害给予金钱赔偿是弥补该创伤和痛苦的最好方法。三是给予在违约中遭受损害的守约方当事人精神损害赔偿是符合世界各国司法实践发展趋势的。

五、两大法系违约精神损害赔偿制度对中国的启示

中国对违约精神损害赔偿立法的态度是用责任竞合制度来解决违约情况下的精神损害赔偿问题，要走出精神损害赔偿的误区，主要的途径是健全和完善精神损害赔偿的立法，应尽快改变立法滞后的局面，加快精神损害赔偿的立法步伐，以适应依法治国和法制建设的需要，适应保护公民合法权益的需要。

为此，笔者建议从以下几个方面考虑精神损害赔偿的立法：

1.制定统一的精神损害赔偿的法律规范。据载，中国广东省已经首次明确规定最低精神损害赔偿额为人民币5万元。但该法只能在广东适用。因为精神损害赔偿是保护公民合法权益的一个重要的司法制度，所以应有一个全国统一的法律规范，即由全国人大常委会来制定和颁布。

2.扩大赔偿范围。赔偿范围除姓名权、肖像权、名誉权以外，还应增加隐私权、健康权、生命权等。

3.构成要件和鉴定标准应有明确的科学界定。对于什么是精神损害以及构成要件、鉴定标准等问题，应通过立法或司法解释作出明确科学的界定。

4.确定赔偿的数额标准。在精神损害赔偿的司法实践中，由于没有赔偿数额的标准，而是由法官来“酌定”，因此，应当规定一个比较合适的赔偿数额标准。

5.确立赔偿的一般原则和特殊原则。赔偿的一般原则，即过错责任原则。在一般情况下，精神损害赔偿要严格实行过错责任的赔偿原则。只要侵权人有过错，不论其过错是故意还是过失，都应当承担赔偿责任。赔偿的特殊原则，即无过错责任原则。在特殊情况下，即使造成受害人人身伤亡的一方无过错，也要承担赔偿责任。

参考文献：

[1]张晓军.违约与精神损害赔偿[J].判解研究，2004，(3).

[2]陈晨.违约精神损害赔偿刍议[J].天津大学学报，2004，(4).

[3]陈玉祥.论违约责任中的精神损害赔偿[J].盐城工学院学报，2003，(1).

[4]刘宇晖.违约责任中的精神损害赔偿[J].法制论丛，2003，(7).

System of Compensation for Breach of the Spirit of Comparison and Inspiration

DU Xue

（Xingzhi college，Xi’an University Finance and Economics，Xi’an 710061 ，China）

第8篇：损害赔偿制度范文

关键词反垄断法惩罚性赔偿惩罚倍率

作者简介：颜琳，山东英才学院讲师，研究方向：经济法。

中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.259

一、反垄断惩罚性赔偿制度概述

我国《反垄断法》要引入惩罚性损害赔偿制度，首先要对惩罚性损害赔偿的基本问题进行充分的了解和研究。

（一）产生与概念

惩罚性损害赔偿最先产生于英国，但后来由于政府和贵族势力的影响，最终限制了损害赔偿制度的发展。随后，受英国影响美国将惩罚性损害赔偿引入本国法律，第一次使用惩罚性损害赔偿制度的案件是著名的1784年的Genayv.Norris案。原告因饮用被告掺入化学成分的酒而生病，美国法院判处被告承担惩罚性赔偿责任。随后，惩罚性损害赔偿被广泛应用于各类案件中。随后，大陆法系国家如德国、日本等国家也引入惩罚性赔偿制度。

各国对惩罚性损害赔偿的解释各有不同。《牛律大辞典》将惩罚性损害赔偿解释为：“判定的损害赔偿金不仅是对原告的补偿，而且也用于惩罚故意加害者。”美国的《侵权法重述》解释为：“惩罚性损害赔偿不同于补偿性损害赔偿和象征性损害赔偿，它是为了惩罚行为人的恶劣行为同时以防该行为人和其他人在未来在度实施类似恶劣行为而判处的赔偿金。”对惩罚性损害赔偿的产生发展及概念研究，笔者认为惩罚性损害赔偿是指法院依据行为人的主观恶意，造成损害结果的严重程度，主观恶意和损害结果之间存在因果关系，判处行为人给受害人损害补偿后，再给与额外的赔偿金，以达到限制行为人和其他人再次实施同类行为的效果。

（二）性质与功能

作为私法的民法是填补受害人损失，使其恢复到受损害之前的状态，但是上文对于惩罚性损害赔偿的解释得出，惩罚性损害赔偿不仅有填补性，还具有惩罚性，这种惩罚性与作为公法的刑法相类似。但从公私法调整主体来看，私法调整平等主体之间的关系，公法调整隶属主体之间的关系。对于惩罚性赔偿制度的性质确定笔者认为其应当是一种具有惩罚性的特殊民事责任，属于私法责任范畴。原因如下：

第一，惩罚性损害赔偿的诉讼启动遵循“不告不理”，这是民诉的典型原则。

第二，惩罚性损害赔偿如果属于刑法范畴，行为人在承担了惩罚赔偿后还应当承担刑事责任，但实际情况并非如此。

关于惩罚性损害赔偿的功能主要有三功能说和四功能说，我国目前尚无定论。借鉴发达国家的成功理论经验，笔者认为惩罚性损害赔偿具有惩罚、威懾和激励功能。惩罚功能是指通过给予具有主观故意的行为人一定的惩罚，实现维护社会公平秩序的目标。威慑功能是指通过对行为人额外的经济处罚，警示和限制其他人不再从事此类侵害行为，达到威慑的预期效果。激励功能是指通过高额的赔偿金，增强受害人提起诉讼维护自身权益的积极性。

二、我国建立反垄断法惩罚性损害赔偿制度的必要性

反垄断法被称为市场经济社会的“经济宪法”，是维护市场正常竞争的关键工具。自2008年起实施《反垄断法》以来，我国反垄断案件调查数量逐年增加，并且涉及到市场的各个行业，对于维护良好的市场竞争秩序起到了推波助澜的作用。然而，在众多提起诉讼的反垄断案件中，原告胜诉的数量很少，大多因证据不足无疾而终，究其原因主要是我国现行的反垄断民事责任采取的是补偿性损害赔偿制度，这种制度的局限在于无法调动私人力量，仍然依赖公权力发掘垄断行为，最终影响到反垄断法的威慑力。因此，将惩罚性损害赔偿制度引入反垄断法有其必然性。

（一）补偿性损害赔偿制度的缺陷

我国《发垄断法》第50条规定，民法是反垄断损害赔偿的法理依据，而民法以填补损害原则，这种损害赔偿以受害人的利益为出发点，并没有考虑惩罚行为人，忽略了反垄断法的惩罚功能。研究反垄断立法，不论英美法系还是大陆法系，均以填补损害为一般原则，这种单纯的补偿性损害赔偿制度不能满足社会需要，需要一般之上的特殊，因此，惩罚性损害赔偿制度同样应当作为反垄断法规制市场运行的原则。

（二）垄断行为的复杂性

垄断行为和一般的违法行为不同，垄断行为的实施者拥有雄厚的经济实力和强大的市场影响力，垄断行为可以通过直接受害者将损害传递给本产业链下游的经营者或消费者，甚至会波及到其他领域的参与主体。这种涟漪式的损害一旦形成是难制止的，同时还会影响广泛。同时，垄断行为的实施者和受害者之间的差距悬殊，在案件审理中，受害者不能提供明确具体的数据，也无法精确计算出赔偿数额。因此，如果法官使用补偿性损害赔偿制度不能对垄断行为进行有效的处罚打击，无法实现市场的公平竞争。

（三）激励私人反垄断的必要性

反垄断执行分为公权力和私人力量，自《反垄断法》实施以来，我国的反垄断执行主要依靠公权力，但是公权力执行不仅要花费大量的人力财力资本而且也不能调查到所有的垄断性为，因此，私人执行在我国反垄断中必须逐渐被重视和引导，使其成为垄断行为打击的主要力量来源。据统计，美国的反托拉斯法案中有90%是私人执行，仅有一小部分是公共执行。这与美国实行惩罚性损害赔偿制度有很大关系。反观我国，反垄断的执行由于举证困难、信息不对称、成本过高等原因，私人执行的法律规定只是空中楼阁。私人最关注的是自己的利益，当利益受到损害时会第一时间察觉，所以利益驱动才是鼓励私人参与反垄断执行的必然之选。惩罚性损害赔偿的激励功能，可以通过高额的赔偿金让受害者在实际损害之外还能获得额外的赔偿，诱使私人参与到反垄断执行中，充分调动私人力量实现反垄断的最终目的。

三、建设我国反垄断法惩罚性损害赔偿制度的构想

我国现有的反垄断法在赔偿数额、赔偿范围、举证责任等方面均无明确规定，这就给反垄断法实施惩罚性损害赔偿制造了障碍。因此，笔者在借鉴其他发达国家成功经验的基础之上，提出了建设我国反垄断法惩罚性损害赔偿的构想。

（一）采用双倍惩罚性赔偿倍率

双倍惩罚性赔偿倍率既符合世界先进的法律发展趋势，也符合我国现阶段反垄断法发展的目的。

第一，通过对美国三倍惩罚性赔偿制度研究發现，三倍的赔偿金存在超出垄断者实际支付能力的可能，会打击经营者的创新发展意识，进而影响本行业的经济发展。而单倍损害赔偿，仅仅弥补了受害者的原有损失，不能起到惩罚性损害赔偿的惩罚和激励功能。因此，选择介于三倍和单倍之间的双倍惩罚性损害赔偿，既可以降低垄断行为人的经济压力，同时还能保证反垄断法的威慑力，有利于激励私人反垄断的参与度。

第二，我国现行法律中已经存在双倍赔偿制度。《消费者权益保护法》最初采取双倍赔偿倍率，实施以来消费者起诉消费侵权案件数量明显增加，对于激励消费者打击侵害消费者违法行为起到巨大推动作用，这为双倍惩罚性损害赔偿的使用提供了很好的借鉴和参照。

（二）制定罚款指南

为了让企业对垄断行为有明确的处罚预期，同时约束反垄断执法机关的罚款裁量权，我国应当制定反垄断法处罚指南。

第一，制定计算罚款步骤。第一步，确定违法企业在立案调查上一年度相关市场中此类产品的销售额；第二步，综合考虑违法性质、违法企业市场占有率、对价格的控制能力等因素，给以上因素分别设置权重。用权重乘以上一年销售额加总后得到基础罚款数额。

第二，规定罚款修正因素。同一类案件也有可能因为主观故意、损害结果等程度的不同而影响罚款数额，反垄断执法机关在计算出基础罚款数额后根据修正因素予以具体化，保证处罚的准确性。加重因素：重复违法行为、主观故意程度、在市场的主导地位、拒不配合调查等。减轻因素：积极配合调查、过失、从属地位等。

（三）减轻原告举证责任

通过对北大法宝、中国裁判文书网的搜索得出数据显示，有超过64%的案件都是由于原告未能提供证据而败诉。因为，我国民事诉讼审理仍适用“谁主张，谁举证”的规定，但是从法律实践中看，被告企业拥有雄厚的资金支持，被害人与行为人之间存在着严重的信息不对称，多数证据又因为涉及商业秘密不得而知，这些客观条件的存在使得反垄断的进程难以推进。

因此，笔者认为可以借鉴美国的审判前证据公示制度。原告可以要求被告展示相关案件的证据，如果被告拒绝展示，法院将强制其展示证据，拒不展示者将受到法律的制裁。

在我国复杂的政治、经济背景下，垄断格局的打破虽不可能一蹴而就，但笔者认为引入惩罚性损害赔偿制度后的反垄断法，将会建立起公权力和私人力量并重的双重反垄断机制，对于打击垄断行为，建设公平竞争的良好市场经济起到至关重要的作用。

参考文献： 

[1][英]戴维·M·沃克著.李双元，等译.牛津法律大辞典.北京：法律出版社.2003. 

[2]许传玺译.侵权责任法重述（第二版）.北京：法律出版社.2006（1）. 

[3]关淑芳.惩罚性赔偿制度研究.北京：中国人民公安大学出版社.2008. 

[4]张骏.反垄断损害赔偿制度的构建——基于《反垄断法》第50条的思考.中北大学学报.2011（2）. 

[5]李俊峰.垄断损害赔偿倍率问题研究——兼论我国反垄断法草案的相关制度选择.比较法研究.2007（4）. 

第9篇：损害赔偿制度范文

离婚损害赔偿，是指“夫妻一方因法定的严重过错行为而导致离婚的，并对无过错方造成精神或物质损害的，无过错方有权请求损害赔偿。”根据我国《婚姻法》第四十六条的规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的。该法律条文对离婚损害赔偿的适用范围作了原则性的规定。此后，最高人民法院在就有关适用《婚姻法》的司法解释中对此进行了补充，就离婚损害赔偿的适用范围、责任主体及行使时间作了更为详细的规定。这些法律规定和相关司法解释构成了我国离婚损害赔偿制度的基本框架。该项制度的建立，适应了社会发展的新需要，保护了离婚当事人的的合法权益，是一种崭新的制度。

离婚损害赔偿构成要件

我国离婚损害赔偿属于侵权损害赔偿，其构成要件与一般侵权行为的构成要件并没有差别，即违法行为、损害事实、加害行为与损害事实之间存在因果关系、行为人主观上有过错。

违法行为

违法行为是指"公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施 的作为或不作为"。根据我国《婚姻法》第四十六条的规定，离婚损害赔偿的违法行为主要包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员。

损害事实

损害事实是指"权利主体的人身权利受到侵害，并造成精神损害、财产利益或非财产利益的减少或灭失的客观事实。"离婚损害赔偿中的损害事实主要包括：因重婚、有配偶者与他人同居而给另一方造成的精神损害；实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而造成肢体伤残、身体机能受损及由此而产生的医疗费用和精神痛苦，等等。

违法行为与损害事实之间存在因果关系

这里的因果关系是指一方当事人的违法行为与另外一方当事人的损害事实之间存在引起与被引起的关系。违法行为与损害事实之间的因果关系，是当事人承担法律责任所必不可少的条件。只有违法行为与损害事实之间存在着因果关系，当事人才有可能承担侵权法律责任。此处具体是指过错方的违法行为与婚姻关系的破裂及对无过错方的精神、财产、人身损害之间存在着因果关系。

行为人主观上有过错

离婚损害赔偿以一方有过错为构成要件，这里的过错是指当事人应受责难的主观状态，离婚损害赔偿的过错是指能导致离婚的违法行为。具体表现为当事人实施了婚姻法所规定的导致离婚的行为，如重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等。

离婚损害赔偿原则

全部赔偿原则

全部赔偿原则又称为全面赔偿原则，它是现代民法最基本的赔偿原则。全部赔偿原则是指离婚损害侵权责任的赔偿范围，应该以加害人的违法行为所造成的损失范围为标准承担全部赔偿责任。即夫妻一方的违法行为对对方所造成的损失应该全部赔偿，损害赔偿应当使受害人的状况尽可能的恢复到权益未被侵害之前的状态。离婚损害赔偿既包括直接损失的赔偿，也包括间接损失以及精神损失的赔偿。

法定标准赔偿原则

法定标准赔偿原则，是指由法律明文规定夫妻一方的违法行为所造成的损害应当赔偿的标准和范围。

法官自由裁量赔偿原则

法官自由裁量赔偿原则赋予了法官在处理离婚损害赔偿案件时，根据自由裁量权来确定具体的赔偿数额。它要求法官在确定离婚损害赔偿数额时必须依据客观事实，依照《民法通则》和《婚姻法》的相关规定，根据法官的法律意识和审判经验，仔细判断案情，以求公正、合理的做出判决。法官在自由裁量确定离婚损害赔偿时，还应综合考虑一下因素：受害人所受损害的程度；当事人的主观过错；违法行为的具体情节；违法行为的社会影响；当事人的经济水平状况等。

离婚损害赔偿范围

物质损害赔偿

物质损害赔偿是指对无过错配偶一方已经发生的实际物质损害进行的赔偿。包括财产损害赔偿和人身损害赔偿。离婚损害赔偿的物质损害赔偿主要是人身损害赔偿。如因实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等对无过错方造成身体伤害的，应当赔偿医疗费用。

精神损害赔偿