损害赔偿制度论文精选(九篇)

第1篇：损害赔偿制度论文范文

【关键词】自然资源损害/赔偿/制度设计

一、自然资源损害赔偿制度的产生和发展

（一）自然资源损害赔偿制度的产生

二十世纪以来，工业化和城市化的迅速发展在为人们提供前所未有的福利的同时，也带来了触目惊心的环境污染和破坏问题。日本水俣病事件、苏联切尔诺贝利核泄漏事故、美国诺夫水道事件等大量震惊世界的污染事件唤起了人们环保意识的觉醒，也导致了环境侵权法的蓬勃发展。①传统的环境侵权法主要着眼于对因环境危害行为导致的财产损失、人身伤害和精神损害提供赔偿救济。然而，环境危害行为在对人身和财产带来损失的同时，往往也伴随着对自然资源本身的损害。这种损害在很多情况下是巨大的，甚至远远超过了前者，②但在损害赔偿的过程中却被忽略了。过去，自然资源仅仅被视为一种经济资源，除了作为财产权客体之外，不具有其他的价值。故而自然资源只能在处于财产权支配下时，才得到市场价值损失的赔偿。随着资源稀缺性的显现和人们环保意识的加强，人们逐渐意识到自然资源除了具有经济价值之外，还具有提供环境容量、审美、文化等许多不可替代的功能。对这些功能的损害通常又具有不可逆转的特点。只有全面赔偿对自然资源造成的损害，才能真正实现“污染者负担”，防止经济活动的外部不经济性的出现。正是在这种背景之下，各国开始了对自然资源损害进行赔偿的探索。

对自然资源损害赔偿的探索最初是在传统侵权法的框架下进行的。如，荷兰的自然资源损害赔偿是依据民法典的有关规定进行的，其将损害划分为物质损害和非物质损害；德国环境责任法则延续了民法的某些特点，只将财产权下的自然资源损害纳入赔偿范围，未规范公共自然资源的损害赔偿；而美国最初的自然资源损害赔偿也是在普通法的框架内进行的。然而，传统侵权行为法与自然资源损害的赔偿并不契合。首先，传统侵权法下，只有特别利益受损的人才可以就损害求偿；而公共自然资源的损害往往导致的是集体利益的损害，不涉及具体个人利益的损失，因而在主体的资格方面存在着重大的障碍。③其次，传统侵权法中，可赔偿的财产损失仅包括该财产市场价值的减少，而自然资源具有除市场价值外更为重要的环境价值，这一点却不能在侵权法框架下得到赔偿。最后，损害赔偿请求权作为一项民事权利，主体可以放弃行使；国家也无权干涉权利者对赔偿金的使用。当主体放弃求偿权时，自然资源的损害就无法得到赔偿；即使获得了赔偿，主体也可以选择不用这些赔偿金对自然资源进行修复。从上述分析可见，自然资源损害赔偿制度问题仅依赖传统侵权法是不可行的，应当建立独立的自然资源损害赔偿制度。

（二）各国自然资源损害赔偿制度的基本框架

二十世纪七十年代中后期以来，各国开始了构建自然资源损害赔偿制度的探索，至今，一些国家已经建立了各具特色的赔偿制度。

德国关于自然资源损害赔偿的规范主要集中在1990年的《环境责任法》中。该法对污染排放导致环境损害的特定工业设备的所有人实行严格责任。但是赔偿只限于财产权下的自然资源损害，公共自然资源的损害不在该法的赔偿范围之内。④损害的评估采取以修复为基础的方法。修复费用超过减少的财产价值不一定会导致措施被视为不适当的。⑤对于不可修复的损害，则依民法典第251条第2款的规定，即依财产市场价值的减少来确定。此外，联邦环保部为制定《环境法典》而设立的环境法典独立专家委员会于1997年提出了德国《环境法典草案》。该草案试图填补《环境责任法》留下的公共自然资源损害赔偿的空白，它规定对于此类损害，以及在私有主体不愿对其所有的自然资源损害提出赔偿请求的场合，公共机构可以要求责任方进行修复或请求赔偿。不过，迄今为止，德国的《环境法典草案》还未获通过。⑥

荷兰《民法典》和《危险物质法》构建了自然资源损害赔偿的基本框架。对于所有权下的自然资源损害，财产所有人可以提出赔偿请求。但是，在所有者不愿意提出请求的场合，《危险物质法》的态度并不明确，似乎未授权公共机构采取行动。⑦就公共自然资源损害而言，《荷兰宪法》和《民法典》授予了公共机构资格。损害可赔偿的范围包括修复费用、预防或减轻措施的合理费用以及评估损害和责任的合理费用。⑧在资源无法修复的情形下，虽然立法肯定了可以采取其他替代措施，但未明确可采取的措施种类及修复程度的确定方法。

加拿大的立法在自然资源损害赔偿的主体设定上具有鲜明的特色，根据1999年《加拿大环境保护法》，个人除了在其所有的自然资源受损时可以提出诉讼外，当政府未能对环境损害行为做出及时合理的反应时，也可以向法院提出诉讼请求。⑨法院可以判决原告与责任者进行修复计划的谈判。但立法未提供评估损害性质和程度的指导，也无确定修复措施种类和程度的规范。修复计划是否可接受完全依赖于法庭的裁量。

除各国对自然资源损害做出立法反应之外，作为区域国际组织的欧盟，也对其范围内的自然资源损害赔偿制度的建立进行了探索。2004年欧盟《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》（以下简称《指令》）建立了欧盟自然资源损害赔偿制度的基本框架。《指令》是在2002年《欧洲委员会环境责任白皮书》（以下简称《白皮书》）的指导下做出的。《指令》延续了《白皮书》中的一些做法，同时也有了一些变化。在适用范围上，《指令》只限于欧盟自然保护法中受保护的物种和栖息地，土地和《水框架指令》所指的水体。成员国具有自然资源损害赔偿的资格，而不论资源属于私有还是公共；在《白皮书》中公益团体具有辅的资格，但在《指令》中该资格被取消了。《指令》相对《白皮书》的另一个变化是，除了修复费用外，还承认了过渡期损失的可赔偿性。但是《指令》在具体的评估措施上规定尚不具体。⑩

上述国家和地区虽然已经有了各具特色的自然资源损害赔偿的立法，但这些规定大多不是关于自然资源损害的专门立法，对于制度的具体构成规定得还不够细致。一些国家对公共自然资源损害的赔偿还存在障碍；欧盟虽然未区分资源的性质，但涵盖资源的范围十分有限。在赔偿的具体范围上，部分立法对于过渡期损失和无法修复时的规定还不明确。更为重要的是，这些国家和地区都还缺乏关于评估标准和程序的具体规定，这使得自然资源损害赔偿案件的进行具有很多不确定性和技术上的困难。相比而言，美国的自然资源损害赔偿立法起步较早，已经形成了由《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿和责任法》以及《石油污染法》和相关的损害赔偿评估规则构成的评估体系，规定相对全面和细致。而我国目前的自然资源损害赔偿立法仅有一些原则性的零星规定，(11)在这样的背景下，国际经验，尤其是美国的自然资源损害赔偿制度就具有重要的研究价值和参考借鉴意义。

二、美国普通法和制定法中的自然资源损害赔偿制度

美国的自然资源损害赔偿制度经历了从普通法到制定法的发展过程。最初，自然资源损害被视为环境侵权损害的一种，由传统侵权法来调整。普通法下的公共信托原则和国家亲权原则(12)赋予了公共机构对自然资源损害的有限权；而以市场价值减少为基础的方法则指导着损害的评估。这样，普通法只提供了十分有限的对环境损失求偿的机会。正是普通法的缺陷导致了以综合的联邦环境立法对自然资源损害赔偿进行规范的需要。(13)从七十年代初开始的立法至今已形成了由《清洁水法》(CWA)、《综合环境反应、赔偿和责任法》(CERCLA)以及《石油污染法》(OPA)和相关的损害赔偿评估规则构成的较为完善的自然资源损害赔偿规则体系。

（一）普通法中的自然资源损害赔偿制度

传统的侵权法下，仅仅只有个别利益受到损害的人才有权提出赔偿请求。而美国普通法却赋予了公共机构对自然资源损害赔偿的权，这是通过公共信托原则和国家亲权原则来实现的。公共信托原则起源于罗马法，经由英国普通法传入美国。在进入美国法的早期，用于保护可航水体下的渔业资源和土地。(14)它承认这些资源为州的公民共同享有，各州只能为其公民的利益托管这些资源，就这些资源的损害索赔。随着该原则的发展，已扩张至具有很少甚至不具有商业利益的自然资源，如非可航水体和州公园、土地、湿地和野生动物等。(15)然而，尽管州的托管权有所扩张，但其范围仍是有限的。在很多州，公共信托原则的最大限制就在于其不适用于地下水和含水层的污染。(16)另一方面，该原则仅解决了州政府的托管权问题，而未涉及联邦托管权的问题。正如Martin（马丁）诉Waddell（韦德尔）案中所讨论的，“各州的人民享有，对他们所有的可航水体、其下的土地为公共之使用享有完全的权利，仅受一般政府（州政府）宪法中权利的制约”，也就是说州公民对资源享有权利，并将托管权授予州政府。而联邦政府却没有得到这样的授权，它只能在制定法规定的范围内享有托管权。(17)

除公共信托原则之外，国家亲权原则也赋予了国家对自然资源损害的资格。起初该原则用于授予国家作为无法律行为能力者的监护人的权力。后来也用于允许州对其准利益损害的求偿。准利益包括公民的健康和福利、州的环境与自然资源以及州的一般经济等。(18)这样，州也就可以就自然资源的损害求偿，但是该原则仅解决了资格的问题，本身并不构成诉因。该类案件的诉因主要是普通法中的“公共妨害”。

除了主体资格的有限性之外，普通法对自然资源损害赔偿的限制还来自于损害的评估方法和对因果关系的认定。普通法下，可赔偿的损害是指资源减少的市场价值，资源的修复费用只有在不超过前者的情况下才能成为确定赔偿金的方法。(19)然而，很多具有重要环境、审美、文化功能的自然资源只具有很少的经济价值。这样，损害在很大程度上被低估了。另一方面，普通法中所有的损害与行为之间都需要有科学证据支撑的近因关系。(20)在普通法下，应个别地识别污染的来源、精确记录每个责任方造成的损害；事实上在该类案件中，这几乎是不可能的。自然资源损害评估中常用的模型和统计数据的方法都只能说明因果关系的可能性而不构成确定的近因关系。(21)这就进一步增加了损害赔偿的困难。

普通法应对自然资源损害赔偿的困难使得以制定法形式构建美国自然资源损害赔偿制度成为必要。从二十世纪七十年代起，美国开始了在联邦制定法中规范自然资源损害赔偿的历史。

（二）联邦制定法中的自然资源损害赔偿制度

联邦制定法中最早规定可对自然资源损害进行赔偿的是1972年《国家海洋禁猎法》(NMSA)，该法案为海洋环境的保护建立了一种特别的联邦层面上的保护程序，并规定，对受到损害的自然资源提供民事赔偿。(22)接下来，1973年《跨阿拉斯加输油管道授权法》(TAPAA)对适格的管道的所有者，以及从输油管道输油的油轮的所有者或经营者实行严格责任。(23)但是，法律却并未规定如何测估赔偿金以及那些同人类使用完全不相干的资源是否也属于修复之列。(24)此后，1974年《深水港法》(DPA)赋予了交通部代表公众托管海洋环境中的自然资源并就损害求偿的权利，并规定赔偿金须用于修复自然资源。(25)1978年《外大陆架修正法案》(OCSLA)规定，政府应当就由于油类泄漏引起的经济损失，其中包括“对自然资源的损害、破坏”和对自然资源的损失的使用价值得到赔偿。(26)

前述早期立法为自然资源损害赔偿制度的确立进行了有益的探索，但主要限于对损害可赔偿性的确认，而缺乏对损害具体范围和认定方法的规定。此后颁布的《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿与责任法》、《石油污染法》则形成了美国自然资源损害赔偿制度的基本构架；再加上内政部(DOI)和国家大气和海洋管理局(NOAA)的相关评估规则，该制度的全貌就显现出来。

《清洁水法》是20世纪80年代处理与美国水体中的石油和危险废物泄漏相关的自然资源损害赔偿的重要法律。《清洁水法》规定，在一定限额之内，政府可以就清洁油类泄漏发生的费用得到补偿，但没有明确提到自然资源损害赔偿。(27)1977年《清洁水法》修正案则弥补了这一缺陷。修正案规定“总统或任何州的授权代表，可作为自然资源的托管者就替代或修复资源的费用求偿。”(28)这是立法中首度认可赔偿环境损害中超过市场价值损失的部分。(29)但是法案没有承认部族的托管者地位，也没有规定确定损害的方法和途径。

《综合环境反应、赔偿和责任法》第107条规定，泄漏有害物质的船舶的拥有者和运营者负责赔偿“对自然资源的损害、破坏或损失，包括评估这种损害、破坏或损失的费用和成本”(30)。该法显著扩大了自然资源损害赔偿评估的适用范围，几乎涵盖了除石油外的全部物质对任何环境媒介的损害，而不仅仅局限于美国水体。法令并没有规定精确的损害评估方法，而是授权内政部制定详细的规则（下称DOI规则）以指导自然资源损害评估。该规则规范《综合环境反应、赔偿和责任法》下的有害物质泄漏和《清洁水法》下的石油排放引起损害的评估，(31)并赋予托管者在依据该规则进行评估时享有允许证伪的推定的利益，规则两年审查修订一次。(32)1986年内政部颁布了损害评估的最终规则，确立了“较少原则”和以市场价值评估法为主的评估方法，(33)这两项规则在后来的俄亥俄案(34)中得到了修正。以市场价值为基础的规则也因被认为与《综合环境反应、赔偿和责任法》的立法目的不符而遭到诟病。(35)规则发展至今，已经历了多次修订，现行规则规定损害赔偿金包括“修复、恢复、替代和／或获取受损自然资源或其提供的服务的等价物的费用”、“从排放或泄漏到修复、恢复、替代和／或获取资源和其服务等价物至基线的时间内公众流失的所有或部分服务的可赔偿价值”以及评估的合理必要的费用以及利息。(36)规则还建立了两种自然资源损害赔偿评估程序：A程序和B程序。A程序适用于少量石油或有害物质泄漏的事件，用简单的特定模型进行计量。B程序适用于大型事故，对每一次事故进行单独的、特定的评估。

受1989年ExxonValdez号油轮泄漏案(37)的影响，美国国会迅速通过并签署了1990年《石油污染法》来统一分散的石油污染立法。新法继承了以前诸法的优点并对原油泄漏的阐述更加具体深刻。它将修复措施的费用而非资源减少的市场价值作为评估“公共自然资源损失”和“效用流失”的标尺。(38)在《石油污染法》中，托管者可以得到的损害赔偿分为三部分：(39)(1)修复、恢复、替代或获取受损自然资源的类似等价物的成本；(2)自然资源在修复期间价值的减少；(3)评估这些损害赔偿的费用。此外，《石油污染法》还授权国家海洋与大气管理局制定石油污染造成的自然资源损害评估规则（下称NOAA规则），从而与DOI规则共同构成了美国自然资源损害评估的两套系统。

三、美国自然资源损害赔偿制度的构成

上文已经提到，《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿与责任法》和《石油污染法》中的相关条款构成了美国自然资源损害赔偿制度的主体。下文将主要就这三部法律和DOI、NOAA自然资源损害评估规则来说明该制度的构成。

（一）赔偿主体

赔偿主体是指法律规定的应对自己损害自然资源的行为负责，并对该损害进行赔偿的人。在不同的法律中称为责任方(responsibleparty)或潜在责任方(potentiallyresponsibleparty)。下面将分别阐述三部法律下的赔偿主体。

《清洁水法》主要规范向美国可航水体、邻近岸线区域或毗连区泄漏石油或危险物质导致自然资源损害的情形。该法下的赔偿主体包括排放石油或危险物质的船舶或岸上设施的所有者、营运者或直接控制人，以及特别情况下的第三方。(40)这里的所有者或营运者是指：“(A)对船舶——任何因遗赠而拥有、营运或管理该船舶的人；(B)对于临海设施——任何拥有或控制该临海或岸上设施的人；(C)对被遗弃的岸上设施——遗弃前最后拥有或营运该设施的人。”(41)当排放者能够证明该排放完全是由第三方主体的作为或不作为所致，该第三方主体被视为承担责任的排放者。

《综合环境反应、赔偿与责任法》规范向环境泄漏除石油以外危险物质的行为，它将承担反应行动费用(42)和自然资源损害赔偿费用的主体称为潜在责任方。1986年《超级基金修正案与再授权法》第107条进一步将潜在责任方分为4类：(1)当前该船舶或设施的所有者或营运人；(2)在处置危险物质时拥有或营运处置设施的人；(3)通过合同、协议或其他方式借助第三人拥有或营运的设施处置危险物质，或为处置本人或其他主体拥有的危险物质安排运输的人；(4)危险物质为发生泄漏或存在泄漏危险的处置设施接受后，负责运输危险物质的人。(43)它们应承担“对自然资源带来的损害、减损或损失，包括评估该排放行为导致损害、减损或损失的合理费用”。(44)

《石油污染法》的适用范围广泛，但凡存在从任何移动或固定的物体向水体或海岸排放或威胁排放石油时，都会引起它的适用。该法详细规定了各类设施引起自然资源损害时的赔偿主体：船舶的所有者、营运人或因遗赠而受领船舶的人；临岸设施的所有者或营运人；海上设施所在地的承租人或许可证持有人，以及依州法或《外大陆架土地法》取得土地使用权或地役权者；管道的所有者和根据1974年《深水港口法》授权的深水港口许可证的持有者。此外，被遗弃的船舶设施或管道发生泄漏或存在泄漏威胁时，最近的遗弃行为发生前本应对之承担责任者为赔偿主体。(45)与《清洁水法》相同，特别情况下第三方也应承担赔偿责任。(46)

（二）赔偿对象

赔偿对象是指就自然资源的损害请求和领受赔偿的一方，它应与受损的资源有合理的利益关系，同时有能力和意愿将赔偿金用于修复资源或其他对损害进行弥补的方式。何种主体能够代表自然资源，就其损害进行索赔和受领赔偿正是自然资源损害赔偿制度的一个难点。传统侵权法要求求偿主体因责任方的行为受到“个别”的损害。而在公共自然资源损害中，受损的是集体的利益，而非个人的特别利益。普通法下的公共信托原则和制定法中托管权的授予较好地解决了这一难题。

在普通法的公共信托原则之下，州被赋予了对自然资源的托管权，它可基于其托管者的身份提出赔偿请求。制定法下托管者的范围更加广泛，包括了联邦自然资源管理机构、各州州长委派的机构和印第安部族，他们可以基于托管者的管理权、所有权或控制权对自然资源的损害索赔。(47)现有的联邦托管机构包括农业部、商务部、国防部、能源部、内政部和其他被授权管理或保护自然资源的机构。(48)当一事件给受条约保护的印第安部族的使用，如狩猎、捕鱼，以及文化资源产生负面影响时，部族也会作为托管者参与到自然资源损害评估中来。有时候，一项资源会涉及多个多级托管者，此时如果允许多个托管者分别对损害进行索赔，很可能产生双倍赔偿的问题。对此，一些法律规定了托管权的协调。如DOI规则规定，在制定评估计划时，如果由于自然资源的“共存、邻近或共同管辖权”，多个自然资源托管者共担责任时，他们应进行合作和协调，并指定牵头机构以管理评估。牵头机构应作为协调者联系评估所有有关方，并在授权官员不能达成关于制定、执行或评估计划的一致时，充当争议的最终仲裁者。该机构由所有自然资源托管者的共同协议指定。未能指定时，则根据资源的位置确定由哪一级别的托管者作为牵头机构。(49)

在联邦立法的自然资源条款中，公民个体被排除在了自然资源损害求偿主体之外。(50)但公民作为一个整体，可以提出公民诉讼，从而在自然资源损害赔偿案件中发挥重要作用。在联邦层面，三种情形之下可以进行公民诉讼：当认为自然人和法人违反了联邦环境法时，对其提出；当联邦政府未能行使实施环境法的职责时，对其执行机构，尤其是环保局提出；或者对联邦机构就其自身的污染行为提出。(51)但是，公民只能通过公民诉讼的形式迫使托管者寻求自然资源损害赔偿，他们本身并不能直接对损害进行求偿。(52)论文

（三）赔偿范围

确定自然资源的哪些损失及托管者因损害产生的哪些费用可以得到赔偿是自然资源损害赔偿制度的核心。它决定着赔偿是否全面合理。从《综合环境反应、赔偿与责任法》、《石油污染法》和相关评估规则的规定来看，美国自然资源损害赔偿范围包括三个部分：修复费用、过渡期损失和损害评估费用。

修复费用是自然资源损害赔偿范围中的首要部分。它是指“修复、恢复、取代或获取”受损资源或其提供服务的等价物的费用。(53)将其纳入赔偿范围的理由在于：由于自然资源广泛的环境、审美、文化等价值，只对其进行经济赔偿不足以弥补公众的损失；合理的方法应该是采取修复措施，将受损资源恢复到损害前的状态。不过，修复费用并不是一开始就是自然资源损害赔偿的必要部分。1986年DOI规则采取了“较少规则”，认为赔偿金是修复费用和资源减少的市场价值中的较少者。由于资源还具有市场价值之外的广泛的非使用价值，仅计算市场价值的减少实际上低估了资源的损害。该项价值减少往往也低于修复费用，从而在很多情形下排除了修复措施的采用。该原则在俄亥俄诉内政部案中得到了修正，法院了内政部认为采用较少规则可以提高效率的观点，认为内政部的根本错误在于它把环境看成一种可以依据市场价值进行定价的有形商品。法院认为，除非修复是不可行或异常昂贵的，都应采取修复行动。(54)

即使可将资源修复至损害前的状态，修复费用仍不足以涵盖所有的损失。由于修复资源有待时日，在修复期间资源提供的服务还是会继续流失，这段时间流失的效用仍需赔偿。这就是过渡期损失。它在DOI规则和NOAA规则中有不同的表述，二者有着细微的区别。在前者中称为“可赔偿价值”，指过渡期内损失的资源的价值，注重以经济学工具评估损失，在后者中称为“赔偿性修复”，指修复临时流失的资源服务的工程的费用，托管者可以对这种修复措施的费用进行求偿，或者责任方可以在托管者的监督之下实施赔偿性修复工程替代。(55)

由于在进行自然资源损害评估中，托管者还支出了评估费用，这类费用也应由责任方予以赔偿。DOI规则规定下列成本应该得到赔偿：识别与筛选的活动；对潜在责任方的通知；公众参与；对暴露的确认分析；对损害赔偿的基本评估；和任何其他的评估计划。(56)NOAA规则下的评估费用包括：行政的、法律的和为了强制执行的费用；监测和监管的成本；以及与公众参与相关的成本。(57)

（四）自然资源损害评估程序

DOI和NOAA分别就自然资源损害评估建立了两套程序。前者针对CWA、CERCLA下的石油和危险物质泄漏导致的损害，后者作用于OPA下的石油排放或威胁排放产生的损害。

在DOI规则中，自然资源损害评估分为四个阶段：预评估阶段、评估计划阶段、评估阶段和评估后阶段。(58)在评估计划阶段应分析和检验各种信息，看是否有必要启动评估程序。包括向托管者通报有害物质泄漏的情况、启动必要的应急计划，进行必要的取样试验、并就处于危险的自然资源的情况作出确认。如果预评估阶段的结论显示应进行损害评估，则评估者应制定评估计划，在计划中，应对评估程序做出选择。DOI为资源的评估提供了两套程序：A类程序和B类程序。A类程序适用于规模较小且损害不大的事故，仅需要极少的实地观测，它主要依赖于计算机模型对损害进行估算。规则中还规定了两种模型：海岸与海洋环境自然资源损害评价模型(NRDAM/CME)和大湖区环境自然资源损害评价模型(NRDAM/GLE)。B类程序则需要个别的实地测量。该程序由三部分组成：损害定性、损害量化和损害赔偿金的确定。对于损害的定性，规则分别就大气、地表水、地下水、地质资源和生物资源规定了构成损害的条件。在确认损害后，则应判断该自然资源因事故导致的服务水平的降低程度。这主要通过确定损害前的“基线”水平来进行。就损害赔偿金的确定，规则分别规定了修复费用、可赔偿价值和评估费用的计算或评估方法。评估完成后，托管者应准备一份包括预评估筛选决议、评估计划在内的评估报告，并保证获得的赔偿金用于修复受损的自然资源。

NOAA规则下的自然资源损害评估包括预评估阶段、修复计划阶段和修复实施阶段。(59)预评估步骤的目的同DOI规则下预评估的目的极其相似。在这一阶段，托管者需要收集有限的数据并决定是否继续损害赔偿评估的进程。修复计划阶段中应形成一揽子修复方案以就损失加以赔偿，它分为损害评估和修复选择两个步骤。损害评估涉及损害的定性和量化，但在认定方法上不如DOI规则详细。NOAA规则下的修复包括基本修复和赔偿性修复，分别针对资源的恢复和过渡期内流失的效用。该规则的特色在于对过渡期修复规模的确定采取了“资源对资源，服务对服务”的方法。(60)在修复计划通过之后，就进入了实施阶段。规则就行政记录、赔偿请求的提出以及强制担保、账户管理等方面作出了规定。

四、在我国建立自然资源损害赔偿制度的初步思考

我国没有关于自然资源损害赔偿的专门立法，仅有一些原则性的零星条文。《中华人民共和国民法通则》确定了恢复原状和赔偿损失两种承担民事责任的方式。权限方面，只有《中华人民共和国海洋环境保护法》赋予了行使海洋监督管理权的部门对海洋污染损害的索赔权。而即使在海洋污染领域，关于自然损害赔偿的规定亦不系统。在这种情况下，我们可以借鉴和吸收美国关于自然资源损害赔偿的相关经验，健全和完善我国的自然资源损害赔偿制度。

（一）确定求偿主体

美国自然资源损害赔偿制度中，通过公共信托原则赋予政府机构对自然资源的托管权，从而使之可以就资源的损害求偿。一方面，政府具有保护环境和公民利益的职责，保护自然资源及就其损害修复索赔是其职责的应有之义；另一方面，政府机构更有能力从事需要大量数据、监测和技术、资金支持的资源损害的评估和修复。这使得政府机构作为求偿主体具有不可替代的优越性。

我国可以借鉴这种模式，赋予政府机构在自然资源损害赔偿诉讼中的资格。而且在我国实行这种模式较美国具有更大的便利。为解决就公共自然资源损害索赔的主体资格问题，美国需借助公共信托原则和国家亲权原则以使国家机构的资格获得正当性。而在我国，由于采用自然资源资源公有制，国家是绝大多数自然资源的所有者，政府机构代表国家行使所有者的损害赔偿请求权的方式较之美国在判例和制定法中逐一确认托管权更为方便。同时，我国的立法中也已存在这样的尝试。《中华人民共和国海洋环境保护法》第90条规定，行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。这一规定在相关的司法实践中也得到了体现。在塔斯曼海油轮泄漏案中，天津市海洋局就对海洋环境容量的损失进行了索赔。有了立法和实践的探索，我国可以把政府机构对自然资源损害索赔的领域从海洋污染领域扩大到所有的自然资源领域。当然，仅仅是原则性的确认还缺乏可操作性，应在立法中为每一项自然资源确定具体的代表机构，只有权责明确，才能保障求偿的顺利进行。

（二）建立公益诉讼

政府机构资格的确认是自然资源损害赔偿案件发生的基础。但是政府不一定在资源发生损害时都能及时合理地做出反应。此时，公民和公益团体的干预就显得尤为重要。美国的公民诉讼就为公民提供了一个参与到资源损害索赔中去的机会。此外，加拿大、欧盟也在其立法、《白皮书》中确认了个人或公益团体的资格。从这些国家的立法和实践来看，他们的参与方式大致有两种：在政府未能合理行使职权时，直接就损害进行索赔；或者就政府的不当行为提起行政诉讼。

我国尚未建立起公益诉讼制度，在公共自然资源发生损害时，由于不涉及到公民和团体的个别利益，他们无权提讼，从而阻碍了自然资源损害的赔偿。公益诉讼机制的设立将为自然资源损害的赔偿提供又一种保障。但是，鉴于我国环保团体的发展并不完善，往往缺乏足够的技术和资金应对自然资源损害评估和修复中的困难，现阶段他们的权利应限于对政府机构的诉讼，以促使他们对资源的损害进行求偿，而不是独立地提出索赔请求。

（三）明确自然资源损害赔偿的范围

我国立法中没有关于自然资源损害赔偿范围的严格界定，可赔偿的自然资源损害主要是指天然渔业资源的损失。但这远不足以涵盖自然资源损害的全部范围。

在美国自然资源损害赔偿中，赔偿金包括三个部分：修复费用、过渡期损失和评估费用。这三个部分可以保障受损的自然资源能够得到全面的赔偿。修复行动可以保障资源恢复到受损前的状态，同时这修复费用和过渡期损失又可使受损的使用价值和非使用价值都能够得到赔偿。我国的自然资源损害赔偿范围也可采取这种分类。同时，由于我国油污损害赔付率较低，在我国对自然资源的价值理论和市场化尚未成熟的情况下，赔偿主要应针对可恢复的损害，对于不可恢复的自然资源损害赔偿还应采取审慎态度。(61)对于过渡期损失，也可引入修复的方法，并探索合适的评估方法。

（四）制定评估规则和评估方法

即使规定了全面的赔偿范围，没有完善的评估方法和程序，也不能保障损害的充分赔偿。在美国自然资源损害赔偿制度中，就确立了两套完整的评估系统。NOAA规则将评估分为A、B两类程序。A类程序针对损害额较小的损害，采取了计算机模型化的方式，对于属于模型范围内的损害可采取这种简易程序；而B类程序则需进行完整详细的实地考察与评估。NOAA规则将整个评估分为预评估、修复计划和执行修复。完善的评估规则为损失赔偿奠定了基础。此外，规则还针对不同的损害规定了评估的方法：市场价格法、估价法、旅行成本法、特征价格法、单位价值法和条件价值评估法等等，为赔偿金的确定提供了基础。我国也应制定自己的评估规则与方法，使得自然资源损害赔偿变得更加确定和可行。自然资源的评估需要大量的历史数据和监测的支持，我国由于历史详细数据的缺乏和监测能力相对较弱，短时间内建立全面的评估尚不可行。我国海洋污染领域实践中的经验较多，同时也有《国际油污损害民事责任公约》的规范，可以作为建立评估规则和方法的探索的开始。

注释：

①如日本的公害立法、德国的《环境责任法》、法国的《核损害赔偿法》、我国台湾地区的“核损害赔偿法”、“公害纠纷处理法”等。

②从中国社会科学院、世界银行和一些学者的研究来看，我国环境污染所带来的损失从1983年的381.55亿元增长到1997年的4430亿元，分别占国民生产总值的8.75%和7.7%。参见徐嵩龄：《中国环境破坏的经济损失》，载郑玉歆：《环境影响的经济分析——理论、方法与实践》，社会科学文献出版社2003年版，第126-127页。在我国塔斯曼海油轮泄漏案中，法院判决被告支付原告天津市海洋局海洋环境容量损失和评估修复费用近千万元，赔偿天津市渔政渔港监督管理处渔业资源损失1500万元，二者总数超过了对渔民和养殖户损失的赔偿（1700万元）。

③EdwardH.P.Brans,LiabilityforDamagetoPublicNaturalResources:Standing,DamageandDamageAssessment,KluwerLawInternational,2001,p35.

④《环境责任法》第16条第2款规定的条件为：“财产损害的同时侵害了自然生态或特定景色”，也就是说自然生态的损害必须伴随有财产损害。公共自然资源因为不属于财产范围，其损害在该限制下无法得到赔偿。

⑤《环境责任法》第16条第2款。

⑥免费

⑦前注③，第308页。

⑧前注③，第258页。

⑨《加拿大环境保护法》第22条。

⑩［荷］爱德华·H·P·布兰斯：《2004年〈欧盟环境责任指令〉下损害公共自然资源的责任——权和损害赔偿的估算》，戴萍译，载沈四宝、王军主编：《国际商法论丛（第9卷）》，法律出版社2008年版，第365、378、396页。

(11)如《民法通则》第120条、《海洋环境保护法》第90条、《防止船舶污染海域管理条例》第40条、《水域污染书故渔业损失计算方法规定》等，都不够具体，未能构建全面的赔偿制度。参见李敏：《论我国船舶油污民事立法的完善》，上海海事大学2004年硕士学位论文，第13-14页；金聪：《我国船舶油污损害赔偿问题研究》，上海海事大学2007年硕士学位论文，第32页。

(12)国家亲权原则是指政府作为不具有法律行为能力保护自己利益的人，如未成年人和精神不健全者的监护人的权力。该原则最初用于保护缺乏法律行为能力者的利益，后来用于授权政府对“准利益”损害的求偿。“准利益”的具体内涵将在下文中提到。参见AllanKanner,TheTrustDoctrine,ParensPatriae,andtheAttorneyGeneralastheGuardianoftheState''''sNaturalResources,16DUKELPF57,100(2005).

(13)LawrenceI.Kiern,Liability,Compensation,andFinancialResponsibilityundertheOilPollutionActof1990:aReviewoftheFirstDecade,24TLNMLJ481,490,491(2000).

(14)JosephL.Sax,ThePublicTrustDoctrineinNaturalResourceLaw:EffectiveJudicialIntervention,68MILR.471,475(1970).

(15)前注③，第51页。

(16)KathleenChandlerSchmid,TheDepletionoftheSuperfundandNaturalResourceDamages,16NYUELJ483,488(2008).

(17)AllanKanner,MaryE.Ziegler,UnderstandingandProtectingNaturalResources,17DUKELPF119,129(2005).

(18)前注③，第57页。

(19)Restatement(Second)ofTorts§929(1)(a)(1977).

(20)前注(17)，第140-141页。

(21)前注(16)，第488页。

(22)16U.S.C.§1431(b),1433(2)(a).

(23)43U.S.C.§1653(a),(c).

(24)LEEAnnValerie,PJBridgen&EnvironmentInternationalLtd.,TheNaturalResourceDamageAssessmentDeskbook——ALegalandTechnicalAnalysisEnvironmental,WashingtonDC:EnvironmentalLawInstitute,2002,p10.

(25)33U.S.C.§1517(i)(3).

(26)43U.S.C.§1813(a)(2)(C)-(D).

(27)黄莹：《美国自然资源损害赔偿制度探析》，对外经济贸易大学2007年硕士学位论文，第2页。

(28)33U.S.C.§1321(f)(5).

(29)JamesS.Seevers.Jr.,NOAA''''sNewNaturalBesourceDamageAssessmentScheme:It''''snotAboutCollectingMoney,53WLLR.1514,1522.(1996).

(30)42U.S.C.§9607(a)(1-4)(C).

(31)42U.S.C.§9651(c)(1)(2).

(32)42U.S.C.§9607(f)(2)(c).

(33)51FR27725(1986)，43C.F.R.§11.35(b)(2)，11.83(d)(1).前者指赔偿金为受损资源的市场价值的减少与修复费用的较少部分；后者指仅在市场价值不能确定的场合才可测量非使用价值。

(34)Ohiov.UnitedStatesDepartmentoftheInterior,880F.2d432(D.C.Cir.1989).在该案中，法院否认了采用较少规则可以提高效率的看法，认为内政部的根本错误在于把环境视为一种可以依据市场价值进行定价的有形商品。其得出结论：修复费用是自然资源损害赔偿和基本计算方法。对于评估方法，法院拒绝把市场价值作为评定自然资源损失的唯一标准，认为CERCLA并没有把使用价值局限于市场价值。

(35)参见FrankB.Cross,RestoringRestorationforNaturalResourceDamages,24Utolr.319,322.(1993)。很多自然资源还有存在价值等其他不为市场系统所涵盖的价值。以市场方法为首要的评估方法经常不能为修复提供足够的资金，而法令的首要目的在于为产生的损害提供足够的修复。

(36)43C.F.R.§11.15，11.80.

(37)1989年3月24日ExxonValdez号油轮在阿拉斯加威廉王子海峡布莱礁石触礁沉没，导致约1000万加仑的原油被倾入海洋，造成了巨大的自然资源损害。本案双方当事人的专家对石油泄漏给环境造成的影响进行了细致的研究，并试图对灾难造成的损失进行估价。该案成为催生1990年《石油污染法》(OPA)的直接动因。

(38)前注(24)，第16页。

(39)33U.S.C.§2706(d)(1).

(40)33U.S.C.§1321(f),(g).

(41)33U.S.C.§1321(a)(6).

(42)反应行动是指《超级基金法》第104节规定的授权总统对任何危险物质泄漏或存在泄漏威胁的情形采取的行动。

(43)42U.S.C.§9607(a)(1)-(4).

(44)42U.S.C.§9607(a)(4)(c).

(45)33U.S.C.§2701(32).

(46)33U.S.C.§2702(d)(1).

(47)33U.S.C.§2706(b);42U.S.C.§9607(f)(2)(b);15C.F.R.§990.30;43C.F.H.§11.14(rr);40C.F.R.§300.600(b);andExec.OrderNo.12580,3C.F.R.193(1987),ADMIN.MAT.45031.

(48)NCP,40C.F.R.§300.600(b)和Exec.OrderNo.12580,3C.F.R.193,ADMIN.MAT.at45031.

(49)43C.F.R.§11.32(a)(1).

(50)例如，“在CERCLA中，自由自然资源托管者能为联邦政府、州和特定印第安部族的利益进行自然资源损害赔偿诉讼。”见InreBurbankEnvtl.Litig.,42F.Supp.2d976，980(C.D.Cal.1998)。OPA虽然规定了个体对生存使用和收益、收益能力减损的求偿权，但这种损害不同于自然资源本身的损害。

(51)ShayS.Scott,CombiningEnvironmentalCitizenSuits&OtherPrivateTheoriesofRecovery,8JENVLL369,372-373(1994).

(52)前注(17)，第134页。

(53)43C.F.R.§11.80；15C.F.R.§990.30.

(54)前注(34)，第441页。

(55)前注(24)，第203、286页。

(56)43C.F.R.§11.30(c).

(57)15C.F.R.§990.30.

(58)43C.F.R.§11.20-11.93.

(59)15C.F.R.§990.40-990.66.

第2篇：损害赔偿制度论文范文

关键词：船舶油污损害赔偿

大部分海运国家加入了船舶油污损害赔偿国际公约体系①，作为全球第一大石油进口国和消费国的美国则制定了国内油污立法。②公约体系和美国油污法均提供两重赔偿主体机制，赔偿范围不断扩大，赔偿限额逐步提高。我国是1992年《民事责任公约》成员国，适用于具有涉外因素的船舶油污损害赔偿。我国现行立法中没有关于船舶油污损害赔偿的专门规定，无涉外因素的船舶油污损害赔偿适用《中华人民共和国海商法》（以下简称我国《海商法》）等国内立法。为适应不断增加的索赔需求，国内船舶油污损害赔偿专门法的制订已进入酝酿阶段。船舶油污损害赔偿法作为特殊损害赔偿法，需解决四个基本问题：适用何种损害？由谁来赔偿？赔偿什么？赔偿多少？规范这四个基本问题的基本制度即适用范围制度、赔偿主体制度、赔偿范围制度和赔偿限额制度。

一、适用范围制度

我国船舶油污损害赔偿立法需对一些关键概念加以定义，以明确适用范围。

1．“烃类矿物油”

对我国船舶油污损害赔偿立法所适用的油类加以定义，需解决三个问题：(1)是否包括动植物油？《中华人民共和国防止船舶污染海域条例》（以下简称我国《防止船舶污染海域条例》）第五十二条第三款和《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称我国《海洋环境保护法》）第九十五条对“油类”做出了相同的定义：“指任何类型的油及其炼制品。”这一定义范围非常广泛，烃类矿物油、动物油和植物油都包括在内。鉴于动植物油和烃类矿物油的经营是由不同行业来承担的，而且动植物油所造成的损害小于烃类矿物油，我国船舶油污损害赔偿立法所适用的油类应仅限于烃类矿物油即石油。(2)是否包括非持久性烃类矿物油？从我国船舶油污损害情况来看，虽然非持久性烃类矿物油造成的污染损害没有持久性烃类矿物油那么严重，但也不容忽视。在特定条件下，漂浮在浅水区的非持久性烃类矿物油会对海上环境造成相当大的损害，在发生非持久性烃类矿物油溢出事故后，采取防止污染措施是必要的，应支持对此类措施费用的赔偿。持久性和非持久性烃类矿物油都应包括在内。(3)是否包括燃料舱中的燃油？船舶燃料舱燃油溢出所造成的污染损害不容忽视，我国船舶油污损害赔偿法所适用的石油应包括船舶所载货物石油和船舶燃料舱所载燃油。综上所述，我国船舶油污损害赔偿立法所适用于船舶上的“烃类矿物油”，包括船舶所载石油货物和燃料舱所载燃油。

2．“船舶”

我国《海商法》和《海洋环境保护法》没有对与油污相关的船舶加以特别规定，仅有《防止船舶污染海域条例》第四条规定：“在中华人民共和国管辖海域内的一切船舶，不得违反《中华人民共和国海洋环境保护法》和本条例的规定排放油类、油性混合物、废弃物和其他有毒有害物质。”该条例第五十二条第二款规定：船舶是“指一切类型的机动和非机动船只，但不包括海上石油勘探开发作业中的固定式和移动式平台。”第五十五条规定：“海港中的军事管辖区及军用船舶的内部污染管理，由军队环境保护部门依据《中华人民共和国海洋环境保护法》和本条例，另行具体规定。”《防止船舶污染海域条例》规定的船舶范围相当广泛，只是将军用船舶排除在外。我国船舶油污损害赔偿立法作为民事损害赔偿立法，其所适用的船舶不仅应将军用船舶排除在外，而且应将政府公务船舶排除在外，所适用的“船舶”限于商业船舶。

3．“事件”

我国船舶油污损害赔偿立法所适用的“事件”应为：造成污染损害或产生污染损害严重危险的任何事故，或者由于同一原因所引起的一系列事故。将污染损害危险包括在内，旨在保证溢油前的防污措施费用能够得到赔偿，污染损害危险的程度应为严重危险。

4．“污染损害”

我国船舶油污损害赔偿立法所适用的损害应为“污染损害”，其定义应为：不论泄漏或排放发生于何处，由于船舶泄漏或排放石油，在船舶之外因污染而造成的损害或损失。包括清污费用、预防措施所支出费用、清污和预防措施所造成的进一步损害和损失；财产损害以及因财产损害造成的经济损失；因油污直接造成的收入或利润损失；受油污损害的自然资源的恢复费用、不能行使受油污损害自然资源的使用权的损失、不可恢复的自然资源损害、自然资源损害估算费用。

5．适用的地理范围

船舶油污损害赔偿法所适用的地理范围是指油污损害发生的地理范围，而不是溢油事故发生的地理范围。我国船舶油污损害赔偿法所适用的地理范围应为：发生在我国领海和与海相通的可航水域、临近岸线和专属经济区的污染损害，以及为防止油污损害的发生，在任何地点采取的预防措施。

二、赔偿主体制度

我国现行立法中没有关于船舶油污损害赔偿主体的专门规定，只有《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称我国《海事诉讼特别程序法》）第九十七条第一款为规范保险人代位行使赔偿请求权，对此作了规定，“对船舶造成油污损害的赔偿请求，受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。”仅由船舶所有人及其保险人或财务保证人来充当赔偿主体，不能充分赔偿油污损害，也不能充分转移和分散油污损害。船舶油污损害涉及船舶方和货物方，建立我国油污损害赔偿主体制度，应考虑由双方分担损害赔偿责任，并且各自建立分散损害赔偿风险的机制。

1．民事责任主体制度

我国现行立法中没有关于船舶油污损害民事责任主体的规定。确定我国船舶油污损害赔偿民事责任主体，需明确两个问题。首先，是否将货物一方也包括在内？其次，具体的民事责任主体该如何确定？如果将货物一方作为民事责任主体，有利于激励货物一方采取措施预防油污事件的发生，但是，在实践上很难确定具体责任人。不论是将托运人还是将货物所有人作为民事责任主体，对于油污损害的索赔者而言都是难以确定的。确定托运人必须要参考石油买卖合同，而这类合同的签订与他们是无关的。要确定货物所有人也是不容易的。在运输过程中，可能经过转让提单，货物已经几易其主。船舶油污损害赔偿法的宗旨在于保护油污受害人，将货物一方作为民事责任主体，将使得受害人在确定索赔对象时困难重重，不利于索赔的进行。因而，将船舶一方确定为民事责任主体是可行的方案。

关于具体的民事责任主体，1992年《民事责任公约》确定为船舶所有人，原因在于船舶所有人容易认定，对于索赔者而言，确定赔偿义务人无疑是索赔的首要问题。而“船舶经营人”的概念是含糊的，其定义难以确定，不便于适用；而且，将民事责任人确定为船舶经营人将使得证书的提交和更新变得频繁，从而增加公约成员国的行政管理负担。1992年《民事责任公约》进一步明确地将船舶所有人的服务人员和人等六类人员排除在责任主体之外。美国《油污法》将民事责任人确定为造成污染的船舶一方，但具体的民事责任人却与《民事责任公约》不同，包括船舶所有人、船舶经营人或光船承租人，如果船舶的所有人、船舶经营人或光船承租人能证明，溢油或溢油危险和由此产生的清污费用和损害完全是由第三方的作为或不作为所造成的，或完全是由于其作为或不作为与不可抗力或战争行为所共同造成的，该第三方应被视作民事责任人。船舶所有人、经营人和光船承租人都可能参与船舶的经营活动，将他们作为民事责任人，会激励他们避免溢油事件的发生，而且一旦发生溢油事件后能迅速采取清污防污措施，能够充分发挥侵权法的损害预防功能。《燃油公约》将船舶的登记所有人、船舶经营人和管理人、光船承租人确定为民事责任人，他们对燃油污染损害承担连带责任。

我国船舶油污损害赔偿民事责任主体的确定宜借鉴美国《油污法》和《燃油公约》的规定，将船舶所有人，船舶经营人和光船承租人作为民事责任主体，以激励他们避免溢油事件的发生，一旦发生溢油事件后能迅速采取清污防污措施。民事责任主体在无过错责任基础上对油污损害承担连带责任。在油污事件发生时，或者如果该事件包括一系列事故，则自第一次事故发生时起，船舶所有人应对该船舶因此事件所造成的任何污染损害负责赔偿。

2．强制责任保险制度

我国当前立法中没有广泛建立船舶油污强制保险制度，船舶投保油污责任险完全本着自愿原则。由于船舶方油污责任保险意识淡漠，保险市场油污责任保险服务还不完善，我国不适用1992年《民事责任公约》强制保险规定的船舶，大多没有取得油污责任保险，这些船舶一旦发生油污事件，没有责任保险人作为赔偿主体，民事责任人赔偿责任的履行得不到保证。为保障民事责任人赔偿责任的履行，我国船舶油污损害赔偿立法有必要建立强制保险制度。保险金额与民事责任最大限额一致。船舶所有人、船舶经营人或光船承租人负有取得财务能力证书的义务，政府主管部门签发财务能力证书的前提是船舶登记所有人、船舶经营人和光船承租人取得油污损害责任保险。每一船舶的船舶所有人、船舶经营人和光船承租人只需取得和保有一份财务能力证书。财务能力证书的领取和保管人为船舶经营人。

建立强制保险制度的另一重大意义在于，保证索赔者享有向油污责任保险人直接索赔的权利，保险人享有与民事责任人相同的抗辩权。船舶油污损害赔偿国际公约和美国《油污法》明确规定油污受害人对责任保险人的直接索赔权。我国《海事诉讼特别程序法》第九十七条第一款规定：“对船舶造成油污损害的赔偿请求，受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。”上述规定应是源于《民事责任公约》的相关规定。《中华人民共和国保险法》第四十九条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”我国目前提供船舶油污责任保险的机构主要为中国人民财产保险股份有限公司（以下简称人保财险公司）和中国船东互保协会。人保财险公司“沿海内河船舶保险油污责任附加险条款”第四条第一款规定：“被保险人必须先行付清或解除由于被保险船舶油类的泄漏所产生的费用和责任。”“中国船东互保协会保险条款2003”第八条第五款规定：“除非本协会董事会另有决定，会员根据投保条款向本协会取得有关责任、费用的赔偿前，必须首先履行那些责任和付清费用。”上述保险条款排除了受害人对保险人的直接索赔。我国船舶油污损害赔偿立法应明确赋予索赔者向油污责任保险人直接索赔的权利。

3．赔偿基金制度

船舶油污损害赔偿公约和美国油污立法均建立起赔偿基金制度。由石油货物所有人缴纳摊款建立赔偿基金，充当继民事责任人及其责任保证人之后的第二重赔偿主体。通过由污染人缴纳摊款或税款建立赔偿基金，实现对环境损害受害人的充分赔偿。

我国未来船舶油污损害赔偿立法也应建立赔偿基金制度。油污损害赔偿基金的资金来源应为：向水上石油货物的接收者征收的摊款、对污染船舶的行政罚款、基金收益等，石油货物摊款是最主要的资金来源。由于我国石油货主的摊款能力有限，不宜采用美国溢油责任信托基金的做法，将基金的资金规模维持在一个很高的水平，而宜采用国际油污赔偿基金的做法，根据基金潜在的最大赔偿限额、油污事件的发生频率和损害大小、石油货主接受的石油货物数量，确定一个基本的年度摊款数额，如果发生大型油污事件，再另行收取大型油污事件摊款。由交通部和海事局负责建立船舶污染基金管理中心，作为独立的法人，对赔偿基金进行管理和处分。此外，设立油污基金理事会，理事会为非常设决策机构，由石油货主代表、财政部、交通部、海事局、国家环保总局、农业部的代表和专家组成，理事会每年至少召开一次会议，由船舶污染基金管理中心负责召集。理事会的职责是：决定摊款额；提出对船舶油污损害赔偿法的修改建议；对中心的管理进行评估、监督并提出建议；

三、赔偿范围制度

船舶油污所造成的损害类型，除了传统的财产损害，还包括船舶油污特有的损害类型，包括清污费用、纯经济损失和自然资源损害。现有法律制度仅针对财产损害形成完善的赔偿制度，对于船舶油污所致清污费用、纯经济损失和自然资源损害则没有明确规定，需要船舶油污损害赔偿立法来加以明确。

1．清污费用

清污费用赔偿应包括：在发生溢油事件后，为防止或减轻污染损害所采取的合理措施费用；当存在发生溢油事故的严重危险时，为防止溢油事件发生而采取的合理措施费用；防污或清污措施造成的进一步损害或损失。对于防止或减轻污染损害的救助措施费用，也应予以适当赔偿。

清污、防污和减污措施是否合理，通常需要对溢油反应加以技术评定，对措施合理性的判断标准应是客观的，需考虑个案的具体情况，在当时所能获得的信息和技术指导。如果在措施明显无效的情况下继续操作，清污措施费用索赔不能获得赔偿。各类清污措施是否具有合理性，需要结合技术专家的意见。防污和减污操作通常由船舶所有人或救助人来完成的，对于这些措施的合理性很少发生争议。

2．纯经济损失

我国现行立法没有对纯经济损失做出规定。船舶油污造成的经济损失大多与财产损害无关，属于纯经济损失。受害者主要分布在渔业及其相关产业、旅游业及其相关产业，还有少量是与港口和航运相关的。对于这些纯经济损失是否赔偿？赔偿范围如何确定？这两个基本问题需要船舶油污损害赔偿法律制度来加以解决。

我国船舶油污损失赔偿立法需建立纯经济损失赔偿制度，肯定对纯经济损失的赔偿，并且建立赔偿标准。纯经济损失包括因油污所造成的利润损失或收入损失。如果仅以事件、损害和因果关系三要素来确定纯经济损失赔偿，难以对纯经济损失赔偿范围加以限定。国际油污赔偿基金纯经济损失赔偿标准是个极好的范例，值得我国船舶油污损害赔偿立法加以借鉴。我国船舶油污纯经济损失赔偿标准应是考虑具体因素的合理近因标准：在污染和索赔者所遭受的纯经济损失之间必须存在合理的近因关系。在适用合理近因标准时，应考虑以下因素：索赔者的活动与污染之间在地理上的近因关系；索赔者在经济上对受污染资源的依赖程度；索赔者取得其他来源供给的程度；索赔者的商业活动是否构成受溢油影响地区的经济活动不可分割的一部分；还应考虑到索赔者减轻其损失的程度。在适用上述标准时，应考虑到每一起索赔在特定环境下的自身特点。

3．自然资源损害

我国船舶油污损害赔偿立法的自然资源损害估算范围应以受损自然资源的恢复费用为主。由于自然资源不存在市场价值，对自然资源损害加以估算是非常困难的，而建立在抽象模型基础上的损害估算又很难为赔偿主体所接受。将自然资源损害估算范围限于自然资源恢复费用无疑能避免抽象估算方法所带来的操作困难和分歧。我国未来船舶油污损害赔偿法还应建立自然资源恢复措施的合理性标准，该标准可参照国际油污赔偿基金索赔指南设定的标准。

自然资源损害还应包括不能行使受损自然资源使用权的损失。例如国有或集体所有的荒地、滩涂的使用权人（如承包人）利用荒地、滩涂从事种植或养殖业，在种植物或养殖物遭受油污损害后，作为种植物或养殖物的所有权人有权获得财产损害赔偿，同时作为荒地、滩涂一定期间的使用权人，有权就无法继续从事种植或养殖活动而获得使用权损失赔偿，自然资源使用权损失的估算应以使用权人在使用期间需交纳的使用费用为基础。

对于不可恢复的自然资源损害，如油污事故造成动植物的大规模毁灭，从技术和生物学角度来看这些动植物的恢复是不可能的，我国未来船舶油污损害赔偿法也应提供赔偿救济，可以通过价值估算的方法来估算损害。如果恢复措施费用与损害期间和范围显著不成比例，则应对二者加以衡量，确定合适的损害赔偿额。

四、赔偿限制制度

鉴于我国目前的船舶油污损害以及索赔水平与国际公约所提供的赔偿限额相比，存在较大距离。我国船舶油污损害赔偿立法，应根据我国油污损害现状和未来一段时期的发展趋势，确定应有的赔偿限额，在民事责任主体和赔偿基金之间进行分配，从而确定民事责任主体和赔偿基金的最大赔偿责任限额。如果民事责任人的故意不当行为造成油污损害，则失去限制责任的权利。民事责任人的最大责任限额和赔偿基金的最大赔偿额的确定，一方面不应盲目照搬公约或外国立法，从公约的发展来看，当原有的赔偿限额不足以补偿损害时，才予以进一步提高。而美国一直从其本国的油污损害现实出发，竭力促成公约提高赔偿额，在意识到公约所规定的赔偿额不足以赔偿其国内油污损害时，才着手制订了本国油污法。我国油轮多为小型油轮，造成的损害额一般低于公约的赔偿额，规定过高的赔偿限额将给船舶所有人和赔偿基金的摊款人带来不必要的负担。另一方面也不应仅考虑我国现阶段航运业和石油业存在的困难，忽视油污受害方的利益和自然环境。需考虑到未来五至十年我国海上及与海相通的可航水域可能发生的最大油污损害赔偿额，即根据最大载运油轮可能造成的损害来加以计算，确定责任人的最大责任限额以及油污损害赔偿基金的最大赔偿限额。

根据我国船舶石油运输现状以及未来一段时期内的运输发展状况，建议我国船舶油污损害赔偿限额为：沿海航区500总吨以下船舶，民事责任人的责任限额为200万元；内河航区100总吨以下船舶，民事责任人的最大赔偿限额为50万元，101-200总吨的船舶，民事责任人的最大赔偿限额为100万元，201-500总吨的船舶，民事责任人的最大赔偿限额为150万元。500总吨以上船舶每总吨增加2,500元，沿海航区民事责任人的赔偿额最高不超过2,500万元，内河航区最高不超过1,250万元。油污损害赔偿基金对沿海航区船舶油污损害的赔偿额最高不超过5,000万元，内河航区最高不超过2,500万元。以上为持久性烃类矿物油造成油污损害的赔偿限额，非持久性烃类矿物油造成油污损害的赔偿限额为持久性烃类矿物油的一半。根据船舶油污损害索赔和赔偿需求，对以上赔偿限额逐步提高。

我国有必要尽快出台船舶油污损害赔偿立法，建立适用范围、赔偿主体、赔偿范围和赔偿限制制度，以实现对船舶油污损害的充分赔偿。

注：

第3篇：损害赔偿制度论文范文

关键词：无因管理，不当无因管理；损害赔偿

一、概念的界

（一）无因管理

1．无因管理的含义

无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。如收留他人离家迷路的儿童，雨夜为出门的邻居抢修房屋，岁末为外出的邻居代缴水电费等都是无因管理。为他人进行管理或服务的人称为管理人，受管理事务之他人称为本人。因管理人之进行管理或提供服务而在管理人与本人之间形成的权利义务关系就是无因管理之债。无因管理上的“无因”是指没有法律上的义务，包括约定义务和法定义务。如前述事例中，假设房屋主人与邻居曾有过约定，要求邻居在自己外出时帮助照看房屋，并承诺给予一定报偿，那么邻居为其加固、修缮房屋是为尽义务，并非无因管理；而如果房屋主人与邻居事先并无任何约定，则此时其行为属于无因管理。无因管理起源于罗马法，彼得罗•彭梵得在他的《罗马法教科书》中写道：“在主人或被经管人不知的情况下经管他人事务，在专业术语中被称为无因管理。”拉丁语中，指管理他人事务，最早适用于为不在之人(尤指远征在外得军人)管理事务。德语中指无委任之事务管理，英语中称为managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均将无因管理视为无委任之事务管理，认为无因管理系由本人与管理人之间的事实关系，而形成类似委任契约的效果，故将其规定于委任契约之下；而台湾地区民法则同于日本民法，认为无因管理系债之发生原因之一，与契约、不当得利及侵权行为并列，但又规定管理事务经本人承认者，适用关于委任之规定，故又与德瑞民法有相似之处。

2．无因管理的成立条件

无因管理从正面价值看，体现社会互助的道德理念，但从负面价值看，则系对他人事务的干预，但是从中性的社会连带立场看，对他人事务的适当千预则是必要的。综观人陆法系各国民法，无因管理的构成要件包括客观要件和主观要件两个方面

(1)客观要件

第一、管理他人事务

所谓“事务”，是指为足以满足人们生活需要的一切事项。凡任何适于为债之客体的一切事项均属之，但单纯的不作为，则不包括在内。凡不适于为债之客体的事项则不适合为管理的事务，包括宗教、道德或习俗的事项、例如为他人祈祷，为他人荐言等违法行为，例如为保护行窃之人，而藏匿赃物等；须经本人授权方可实施的行为，如公司股东投票等。

所谓他人的事务，是指无因管理的事务须是他人的事务，而非管理人的事物。他人的事务，包括客观的他人事务和主观的他人事务。客观的他人事务，是指依事务的性质，当然属于他人的事务，如为他人所负债务而为清偿。主观的他人事务是指事务在性质上与特定人无当然的结合关系，须依管理人的意思以决定是否属于他人事务，或称中性事务，例如购买物品系为他人利益之意思而为，则为他人事务

所谓管理他人事务是指实现他人事务的内容的行为，这种行为，不限于管理行为，如保存行为、改良行为、利用行为等，还可以是处分行为。

（2）无法律上的义务

管理人依法定或约定义务而管理他人事务是有法律上义务管理他人事务，不成立无因管理。

第一、依法律自接规定对本人负有义务，不成立无因管理。私法上如父母对未成年子女的则产，监护人被监护人的财产，遗嘱执行人对于遗产等均有法定的管理义务，不成立无因管理公法上如警察的救助行为，消防队员的救火行为，为其公法上的义务不成立无因管理。

第二、依合同对本人负有义务，不成立无因管理例如因委托、雇佣、承揽等合同，管理人为本人管理事务乃基于合同约定的义务，不成立无因管理。

管理人虽负有法律上的义务，如超过其义务范围而处理事务时，就其超过部分，仍属于无义务，构成无因管理例如共有人中之一人，超过自己之负担部分，为他共有人支付费用时，就超过其义务范围之限度，为无因管理。

(3)主观要件

无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思。管理人为他人管理事务的意思即管理意思是指以其管理行为所生的事实上的利益，归属于他人的意思。

客观管理他人事务与主观管理他人事务在管理意思方面不在于有无的区别，而在于举证难易上的差异。管理意思是管理人的主观心理状态，欲判明其存在必须确实一定的标准。关于依何种标淮确定有两种学说：其一为动机和后果说，该说主张确定管理人是否为他人利益管理，应当从动机和后果两方面看，从动机上说，管理人须是出于为了避免他人利益受损失而进行管理的主观动机而实施管理行为；从后果上说，由管理行为所取得的利益最终归本人所有，而不是为管理人所享有；其二为综合说，该说认为管理意思的判断标准应是本人对其事务的管理要求、事务管理的社会常识、管理人所具备的知识水平三种因素的有机结合体。

3．无因管理的类型

无因管理的类型是依据无因管理的构成要件理论对无因管理这一现象作的理论上的分类。根据管理人实施的管理事务行为是否完全符合无因管理的构成要件，可将无因管理这类行为分为真正的无因管理与不真正的无因管理。真正的无因管理又可以以管理结果是否符合本人的利益或公益而分为适当的无因管理和不适当的无因管理，也就是说如果行为人是为他人管理事务，则成立无因管理。这时候，就需要考虑管理人对管理事务的承担是否利于本人，是否违反本人明示或可得推知的意思。如果管理人对管理事务的承担不利于本人，违反本人明示或可得推知的意思，则属于不正当的无因管理；而如果管理人对管理事务的承担利于本人，不违反本人明示或可推知的意思，则为正当的无因管理。不真正的无因管理则可以依管理人主观上的过错程度而区分为误信管理与不法管理。

（二）不当的无因管理

1．不当的无因管理含义

不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。

2．不当无因管理的构成要件

不当无因管理的成立须具备以下两个构成要件：其一，无法定或约定义务而为他人管理事务，也就是说，不当无因管理首先必须成立无因管理；其二，管理事务不利于本人或违反本人明示或可推知的意思。

（二）无因管理不当损害赔偿

无因管理损害赔偿的范围比较广泛，无因管理当事人之间的损害赔偿内容不仅包括管理.人因管理事务所受的损害，也包括管理人不当的管理行为对本人造成的损害。这两种损害只要符合法律规定，都应该予以支持。此外，当事人的损害还包括因为第三人或意外事件而造成的损害。不过，当事人损害赔偿请求是否合理、是否应予支持以及如何予以落实，在司法实际中对其进行甄别、判断确是一桩难事。本文主要探讨管理人不当行为所造成的损害的赔偿。

无因管理中也存在管理人是否存在过错、管理事务和方法是否妥当的问题。管理人对损害的发生是否存在过错,应以一般人的标准和具体的情况进行判断。依一般分析,管理人在管理事务中必须以合理的、有利于本人的方式进行,承担着善良管理人的注意义务。如果违反这种义务而损害本人利益的,必须向本人进行赔偿；违反这种义务导致管理人自己受到损害的,不能向本人主张赔偿。在紧急情况下，可以减轻管理人的注意义务，即管理人为避免本人的身体、名誉或者财产所遭受的紧急损害，而进行事务管理的，对于因此而对本人所产生的损害，除非其有恶意或重大过失，不负赔偿责任。

无因管理中不当损害的起因，在实践中除了管理人的疏忽大意外，还表现为管理人不当的管理方法。评判方法是否妥当的一个重要标准，是管理人的付出与本人利益的比例关系。本文认为除非存在生命、公共安全等人身性的和不可预期的威胁,如管理事务为救火、救死扶伤等情况,管理人所主张的损害赔偿不能超出本人在管理事务中可预期的物质利益。中国古代有“隋珠弹雀”的典故,用现代行政法上的比例原则来说就是“不可用大炮去打小鸟”,一般情况下管理人的损害赔偿请求必须与本人的利益存在适当的比例,这个比值原则上不能大于1,超过部分,即为不当。

（三）无因管理不当损害赔偿的意义

要分析讨论无因管理不当损害赔偿的意义，首先必须分析无因管理制度设立的意义。无因管理制度的设立即在于平衡、规范个人利益(本人之利益)与社会利益(管理人之利益)这二者之间的矛盾冲突，从法律的层面上，创设一定的限制条件，恰当地规范当事人间的权利义务关系。我国《民法通则》基于同样的理由也确立了无因管理制度(即第93条之规定)。民法设立无因管理制度，主要是基于道德、经济及法律诸方的衡量。因此，法律确立无因管理制度也主要具有这三方面的意思:第一，有利于弘扬互济互助、助人为乐的道德风尚。无因管理是管理人出于为他人利益之目的而自愿实施的合法行为，符合中华民族的传统道德美德。此制度的设立对于鼓励人们见义勇为，促进社会中助人为乐道德观念的形成与发扬有着重大意义。第二，防止他人利益损害或增进社会利益。日常生活中，人们往往由于各种原因而无法及时、直接地管理自己的财产与事务，在面临危难境地时又迫切需要此种照料与管理。无因管理制度的设立恰好适应此种情况，鼓励人们恰当地管理他人事务，既避免了他人人身、财产损失，同时也增进了社会的共同利益。第三，有利于形成良好、稳定的财产秩序和维护交易安全。无因管理制度的设立，通过其阻却违法性，既保障了特定情形下管理人干预他人事务的合法性，同时也确定了判断该行为合法性的标准。只有在符合无因管理的构成要件时，干涉他人事务的行为才得以成立无因管理。相反，若欠缺无因管理的构成要件，不当地干预他人事务或借管理之名行侵权之实，则不仅不能阻却其行为之违法性，还应承担相应的法律责任，受到法律的制裁。同时，通过将无因管理和不当得利、侵权行为一起规定为产生法定之债的原因，明确了当事人间的权利义务关系，起到了定纷止争的作用，从而维护了交易的秩序与安全，这也是无因管理的债法功能之所在。

无因管理不当损害赔偿就是为在充分发挥无因管理制度作用和功能的基础之上，正确处理无因管理制度实际适用中存在的问题。无因管理中管理人管理事务是指处理事务的行为,它既包括处理、管领、保存、利用、改良,也包括提供各种帮助、服务,凡是能避免他人利益受损失或为他人谋得利益的行为都是管理行为。所说的事务是指有关人们生活利益的一切事项,它可以是有关财产的事务,也可以是非财产性的事务；可以是一次性事务,也可以是继续性的事务；可以是事实行为,也可以是民事法律行为，无因管理中的“管理”从行为的性质上来说,属于一种事实行为,而非法律行为。就管理的内容来讲,既可以是法律行为,也可以是事实行为,但就管理这一行为来说,并不属于法律行为。管理人所管理的事务必须范围十分广泛，其过程和结果既可能对本人有利或者能够为本人所接受，也可能会违背本人意志和利益，造成本人的损害。在这种情况，就需要考量管理人、本人之间的利益关系，平衡二者之间的关系，由管理人向本人承担赔偿的责任。可以说，无因管理不当的损害赔偿是公平原则在无因管理制度中的具体应用，也是对无因管理制度发生变形的矫正。

二、无因管理不当损害赔偿的适用

（一）向被管理人承担的责任的性质

要弄清楚不当无因管理中管理人向本人承担责任的性质，要具体分析不当无因管理的具体情形。如前所述，不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。它可以分为以下几种情况：

1．管理行为利于本人，但违反本人意思的无因管理

对这一类型还可以作进一步分析：

第一、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但管理事务为本人应尽的法定义务或抚养义务。例如:甲建筑公司建房而挖地基拒不设置必要警告或安全设施，乙代为设置。丙遗弃女儿，丁照顾其衣食。设置必要警告或安全设施是甲的法定义务，甲却不履行，如有行人经过则可能对其造成伤害，甲必承担赔偿损失的责任，可见乙代为设置的管理行为是利于甲的，避免一了甲承担不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顾女儿也是同样的道理。通过《民法通则》第93条的表述，能确信这种情形下，无因管理之债也是当然成立的。不过我国将来《民法典》应明确表述该形态，这有利于分辩无因管理的范围及管理行为是否适法。

第二、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但却符合社会公共利益或社会道义。例

如：甲跳水自杀，乙跳入河中将其救起，但自己的手表丢失于水中。这类型也与前一类一样，无因管理之债成立，以本例来说，乙应当支付甲为救自己而导致手表丢失的损失费用。

第三、管理行为利于本人，但违背本人意思，又不属前面所列的本人应尽的法定义务或抚养义务，或管理行为符合社会道义的其他情形。

这一类型是否产生无因管理之债，在理论上有重大分歧。我国台湾民法学家王泽鉴先生对这一类情形又作了分类分析：“(l)本人主张享有无因管理之利益应偿还管理人所支出之债务(即无因管理之债)。例如，甲违背乙之意思，出卖乙的古董，得价金1万元，但支出费用500元。如甲主张享受无因管理之利益1万价金时，应清偿乙所支出的费用500元。(2)本人不主张享受无因管理之利益时，对管理人，自无须偿还其所支出之费用，清偿其所负担之债务，或赔偿其所受之损失(即不产生无因管理之债)，惟若本人因管理事务受有利益时，则应依不当得利之规定，负返还责任。例如，甲之屋顶漏雨，因甲喜听风雨声而不愿修理，乙明知其意思而违反之，擅自购买材料为之修缮，不慎跌下摔伤，当甲不主张享受无因管理，虽应依不当得利之规定，返还其因修缮屋顶所获之利益，但对乙跌倒所受之损害，则不必负损害赔偿责任。”

笔者认为依我国《民法通则》的规定，当本人为无因管理的受益人时，管理人享有的无因管理之债权是统一的，不以是否符合本人的意思为要件，因此，我国大陆地区法律适用无须象王泽鉴先生那样做出分类。其实，象他那样的分类，还可能产生本人利用法律，损害管理人利益的后果。如他所举的这个例子，如果本人甲主张享受无因管理之利益，那么甲不仅要支付管理人乙购买材料，及进行修缮所开销的费用，还要赔偿管理人乙为此所受的损害。这笔费用肯定比依不当得利负返还责任所支出的费用要大得多，这种情况下，有谁会主张无因管理之利益呢?因此，只要本人获益的情况，不管是否违背本人的意思，无因管理之债都应成立，即无因管理产生无因管理之债的法律后果。

2．不利于本人，不违反本人意思的无因管理

无因管理要件有管理人为他人管理的意思之要件。但是，我们不能以管理人是否有利于本人来推断管理人是否具有为他人管理的意思，即不能认为管理的后果不利于本人时，就说明管理人没有为本人管理意思。事实上，管理人由于过失或不可抗力造成不利于本人后果的情况是经常发生的。例如，天下大雨时，甲将未在家的邻居晾晒的衣服收进家中炉火旁烧干，但不慎将衣服烧坏。

这种情形，也是构成无因管理的，但由于没有使本人获益，故依我国法律不能产生无因

管理之债。那么，管理人是否应当对不利于本人的管理行为承担责任呢?以及责任限度应该怎样确定?我国法律中没有规定，属立法的一大疏漏。我国台湾地区民法第175条规定：“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿责任。”例如为救治车祸受伤的人，因轻过失而损坏其衣物或擦伤其身体时，不负损害赔偿责任。但对于管理人因故意或重大过失不法侵害本人之权利时，应构成侵权行为。我国台湾地区民法虽对此也未作出明文规定，但在实践判例中已得到赞同。

所以，笔者认为如果管理行为不利于本人，也不违背本人的意愿，构成无因管理，但不产生无因管理之效力。当管理行为所造成本人的损失不是由管理人恶意或重大过失引起的情况下，管理人应当免除或减轻损害赔偿责任;当管理人故意或重大过失造成管理人损失时，应承担侵权之责任，管理人负完全赔偿责任。

3．管理行为不利于本人，也违背本人的意思的无因管理

首先应说明的是，这里讨论的违背本人的意思不包括管理人代本人履行法定义务或抚养义务，及虽违背本人意思但符合社会公共利益或道义的情。

还要强调一点的是，我们也不能以管理后果不利于本人，又违背本人的意思，即肯定管理人没有为本人谋利益的意思。正如前文所论及的管理人的主观意思不能以客观效果评论。例如，甲违反乙的意思，擅以乙的古董拿去出买，在路上时，非乙的原因，而为第三人将之摔坏。这种情况下，管理人不享受无因管理之债权是肯定的，而他的责任承担的原则又是怎样的呢?我国民法中也未规定。本人认为管理人在违背本人意思的情况下，即使无过错造成本人的损失的，也应该承担侵权责任。本人并且认为这种情形下，管理人的责任采用严格责任的归责原则。

综上所述，管理事务不利于本人或违反其明示或可推知的意思者，虽仍成立无因管理，但因其不具有阻却违法的效力，故管理人因故意或过失而侵害本人的权利的，应按侵权行为的规定，负赔偿责任。也就是说，不当无因管理仍然属无因管理，而非侵权行为之债，不过参考适用侵权行为的有关规定。它和侵权行为的区别在于，如后文所论述的，前者的条件之下，本人可以适用无因管理的原则而有选择权，可以主张承受管理人管理所得的利益，也可以主张管理人的行为为侵劝行为而要求管理人承担损害赔偿责任。那种认为“如前所述，无因管理主要是以管理人具有管理意思为成立要件，而无因管理成立后，在管理过程中，管理人有过错的侵害了本人的人身权、财产权同样应构成侵权行为，而不应以无因管理的阻却违法性来否认构成侵权行为，阻却违法性只是无因管理成立之时，才具有不构成侵权行为之理由，但无因管理成立之后，管理过程中就不能以阻却违法性来否认构成侵权行为，因为此时管理人的主观意思已经发生了转化，其为本人谋利益之目的已经变成了幌子，其行为实质却已经是为自己谋利益，因而构成侵权行为。否则，便无从保护本人的合法权益。只是在无因管理之债中，构成的侵权行为只能是一般的侵权行为，而不构成特殊的侵权行为，这也是符合民法通则第106条规定的。因此，就无因管理过程中构成的侵权责任问题，应适用侵权行为法，管理人向本人承担浸权责任”的观点是站不住脚的。

（二）向本人承担的责任的范围

对于不当无因管理应向本人承担的责任的范围，有不同的认识，有强调主客观结合的，认为，对无因管理给本人造成财产损失的应作具体分析。首光，从客观上看，管理人的行为给本人带来的受益(包括避免的损失)超过管理人过失造成的损失，那么管理行为应视作本人得到利益的行为，不应再追究管理人的责任。相反，如果管理人的行为使本人受益小大，以至于不足抵销由此所受到的损失，则应由管理人承担一定的责任。其次，从主观上讲，如果财产损失是由管理人漫不经心或不负责任造成的，是显而易见或重大过失引起的，则应负一定责任。总之，管理人的责任，应主客观条件相结合，依损失的大小和过失程度而定。

有强调加重责任，认为只要管理人主观有过错，就应承担责任：管理人违反本人明示或可推知之意思而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿责任。对不适法无因管理人责任加重的规定，应注意两点：其一，当管理事务违反本人明示或可得推知的意思时，不问管理事务是否符合本人的利益，只要造成了本人损害，管理人即应负赔偿责任。其二，只有管理人对于违反本人意思而为管理事务之承担时具有故意或过失，才对因其管理行为所产生的危险性负责，承担无过失责任。例如管理人故意违背本人的意思，擅自将本人的名贵花瓶拿往市场上拍卖而在路上被他人毁坏时，即使管理人对于损害的发生没有过失，仍应负损害赔偿责任。

当然，在管理人为免除本人的生命、身体或财产上的急迫危险而为事务之管理时，对于因其管理行为所产生的损害，除有恶意或重大过失外，不负赔偿责任。应该说，坚持加重责任的方法更加全面，也更加科学。

另外，对于不当无因管理，本人可以主张享受其所生的利益(例如因管理人修缮房屋而使房屋增值、管理人出卖本人的财产而获得价金)，也可以不主张享受其所生的利益。对此，本人享有选择权。因此，本人的权利与义务，因其是否主张享有无因管理的利益而有所不同。此时，在本人不同的选择之下，管理人是否赔偿以及赔偿的范围也不同。具体说来：

1．本人主张享受无因管理的利益。如果本人主张享受不适法无因管理所生的利益，则应当偿还管理人为管理所支出的必要费用，清偿管理人因管理事务所负担的必要债务，赔偿其所受的损失(但以本人所得利益为限)。例如管理人违背本人的意思，出卖本人祖传的名画得价金100万元，但为此支出费用5万元，若本人主张享有因此无因管理的利益即价金100万元时，便应清偿管理人所支出的费用5万元。在因不适法无因管理发生利益(例如管理人处分本人的财产取得价金)时，本来本人可以依不当得利的规定向管理人请求返还，或者依侵权行为向管理人请求损害赔偿。但依照法律规定，本人依不当得利的规定请求返还时，受益人的返还责任以其所得利益为限。而如果管理人以高价出卖本人的财产，其超过财产的价值部分，本人将无权向管理人请求。又本人依侵权行为向管理人请求损害赔偿时，管理人的赔偿责任也以本人所受损害为限，对于管理人出卖本人财产所得超过其价值的部分，本人也无权向管理人请求。如此，管理人将会依其不法行为获得利益，违反任何人不得因不法行为取得利益的原则和法律的公平正义精神。权衡本人和管理人之间的利益，并考量不适法无因管理的性质，赋予本人以主张享受不适法无因管理所生利益的权利，类推适用无因管理的法律规定，使本人能够取得因不适法无因管理所生的全部利益，则可妥善解决此一问题。

2．本人不主张享有无因管理的利益。本人不主张享受不适法无因管理所生的利益时，对于管理人即可不负必要费用偿还、必要债务清偿以及损害赔偿的义务。本人因不适法无当管理受有利益，管理人因此受有损害的，管理人得向本人请求不当得利之返还，本人于其所得利益的范围内，负不当得利返还义务。本人对管理人因管理事务所受的其他损害不必负责。如上述，设本人之名画市场能卖120万元，而管理人以100万元出售，在此情况下，本人自不必主张享受管理的利益，而直接提起侵权行为之诉，请求管理人赔偿损失120万元。且在此时，因本人不主张享受无因管理的利益，因此亦无须偿还管理人为此所支出的费用S万元。但如果本人因管理事务受有利益时，则应依不当得利的规定，负返还责任。又如在此例中，设名画出售须经专家鉴定，管理人事先曾请专家出具鉴定书花费2万元，则本人即使不主张无因管理的利益，也应依不当得利之规定而偿付管理人所支付之鉴定费。

三、立法完善的建议

我国《民法通则)第93条规定：“没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这一法条确定了我国的无因管理制度。但这条规定是很简陋的，对不当无因管理完全没有涉及。借鉴国外法治发达国家和我国台湾地区的立法经验，完善无因管理立法尤其是针对不当无因管理的立法显得很有意义，特别是在我国制定民法典的大背景，更加有必要。

《德国民法典》第678条规定了违反本人意愿管理事务的义务，事务管理人违反本人真正的或者可推知的意愿管理事务而可知这一情形，对于因管理产生的损害，即使无其他过失仍应对本人负赔偿义务。从德国民法典的规定可以看出管理人违反本人真正的或者可推知的意愿管理事务既有故意也有过失。故意方面是管理人可能借为本人管理事务之名达到侵权的目的，作为侵权行为产生的损失，侵权行为人理所应当赔偿。对于管理人应当注意本人的真正意愿或按常理应当推知本人之意图而疏忽大意未能推知，通过管理而导致本人利益受到损害，管理人应承担过失责任。如果管理人在管理中还有其他过失，对于因其他过失造成的损害，管理人更应当负赔偿责任。但实践中存在着管理人管理本人的事务时，由于本人意志存在着与法律或社会公序良俗相背的情况，作为管理者在替本人履行了本人不愿履行的法定义务后，在法律上应当予以免责。我国台湾地区民法第174条第1项规定：“管理人违反本人明示或可得推之意思而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失亦应负赔偿责任”。该条的立法理由为无因管理，不许与本人之意思相反。故因故意或因不注意为人管理事务时，管理人应赔偿由其管理所生之损害，不必区别其管理之有无过失。然本人应履行关于公益之义务，例如纳税，或法定的扶养义务，而为其管理时，虽与本人之意思相反，亦不得使管理人负赔偿之责。因为公益上及法律上之义务，应该予以鼓励而不是打击。无因管理中管理人管理本人事务皆因本人事务处于急迫之危险中，管理人又无法通知本人的情况下进行的。日常情急之中，管理人对本人事务的管理，刻意的要求管理人对他人事务管理时予以周考虑为要件，似有苛求管理人的意思。法律如果如此刻意的要求管理人，会扼杀社会互助精神的弘扬。但如不刻意的要求管理人，又恐管理人在管理他人事务时欠缺善良管理人的应有的注意。作为法律不能强人所难，但也需防止过于懈怠。因此对无因管理中管理人的注意义务为一般人的注意义务，惟独管理人在管理他人事务是有故意损害或重大过失时，才负赔偿之责。《德国民法典》对此情况予以了专门的规定，第680条规定为免除本人的急迫危险而管理事务的，事务管理人仅在有故意或者重大过失时，始负责任。日本在立法上对无因管理的立法层次更为清楚。作为管理人立法先赋予了管理人一般的管理义务，此后又以专条规定了紧急情况无因管理，规定为管理人为避免对本人身体、名誉或财产的急迫危害而管理其事务时，除非有恶意或重大过失，不负因此而

产生损害的赔偿责任。我国台湾地区的民法也有专条与日本民法典类似的规定。第175条规定：“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿责任。”

综上所述，在我国未来的民法典总则中可以专设一条做如下规定：管理人因过失造成本人损害，应当承担赔偿责任。但若管理人为避免本人身体、名誉或财产的急迫危害而管理其事务时，除非有恶意或重大过失，不负赔偿责任。

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第4篇：损害赔偿制度论文范文

笔者认为，我国刑事和行政领域应建立精神损害赔偿制度，以保证我国建立精神损害赔偿制度的规范与完善，现析理如下。

一、刑事和行政领域精神损害赔偿制度的缺失

在刑事和行政领域是否涉及精神损害赔偿，当前司法实务界持否定说，认为受害人无此权利。从法律和最高法院的相关司法解释看，该领域不存在精神损害赔偿的问题，没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件就不能提起国家赔偿和附带民事诉讼。笔者持肯定说。以刑事附带民事诉讼为例，刑事诉讼法第七十七条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定。民法通则第一百一十条规定，对于承担民事责任的民事主体构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，就说明对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，不是规定民事权利的法律，凡是关于民事权利内容和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。民事权利是国家法律赋予的，通过民事立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺。司法机关只能按照法律的规定对民事权利进行保护，而不能规定对某些受到侵害的民事权利不予保护。因犯罪行为而导致被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。假如仅因程序的不同，使遭受相同损害的受害人不能获得同样的保护显然是不公平的。

二、精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾

（一）精神损害赔偿制度的建立与《国家赔偿法》已建制度没有法律和法理上的冲突和障碍

对合法权益应当充分保护乃是现代法治的要求，从国家赔偿法第2条的规定来看，也正是要力图贯彻这一精神。精神损害的内容主要是人身权、人格权的损害。这些人身权、人格权为合法权利，自应受到国家赔偿法的保护。而且，从整个法律规定看，并无明确排除精神损害赔偿的条款，所以，对精神损害进行国家赔偿是与法律的基本精神相一致的。反对将精神损害纳入国家赔偿的通常理由是：国家承受能力有限、赔偿标准难于确定等。首先，从国家承受能力来看，自然是确立国家赔偿标准时应考虑的因素，但绝不是国家免除责任的原因。假如侵权行为超出国家承受的极限，则政府的正当性就不复存在了。因此，国家承受能力不是免除精神损害赔偿的正当理由。其次，赔偿标准难于确定，也不能成为精神损害赔偿的障碍。精神损害虽然不具备物质形态，但其也是客观存在的。同时在确认国家赔偿时也可借鉴《精神损害赔偿解释》的有关规定。

（二）精神损害赔偿制度与刑事和行政附带民事赔偿制度并行不悖

在刑事和行政诉讼中，刑事诉讼解决的是被告人是否构成犯罪，是否应当受到刑罚处罚的问题，在行政诉讼中解决的是被诉行政机关的具体行政行为是否合法的问题。二者均具有公法的性质。而刑事和行政附带民事赔偿是解决附带民事原告人是否应该获得民事赔偿的问题，具有私法的性质。二者所解决问题的性质不同，适用的法律不同，但无论哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会与刑事、行政法规相冲突、相矛盾。

（三）刑事、行政附带民事赔偿具有局限性

1、刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。

2、行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。

综上所述，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。

三、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的必然性和合理性

（一）在刑事、行政领域建立精神损害赔偿制度符合“有损害即有救济”的原则

当一项侵权行为损害了受害人的精神利益时，即对受害人的损害赔偿成为必要，当侵权的严重性达到一定程度，构成犯罪，即应受到刑法处罚，虽然科以一定的刑罚意味着对侵权人行为的最严厉的否定性评价，能够使受害人得到一定的抚慰。但是，社会对侵权人的否定性评价、对侵权人的惩罚和对受害人的抚慰并不能够实现对受害人精神痛苦的直接填补，同时，精神损害赔偿之功能并不限于惩罚和抚慰，其还有克服功能，即通过金钱来使受害人得到一些乐趣、享受等精神利益，从而间接消除其精神痛苦，这一功能显然是刑事责任所不具有的。因此，在对侵权人予以刑事处罚的同时，理应承担对受害人的精神损害赔偿；而在行政诉讼领域，由于传统的国家绝对权观念的存在，行政侵权给被害人带来的精神痛苦一直被忽视，而作为行政主体的国家行政机关，在行政侵权中损害了行政相对人的精神利益，亦应当承担精神损害赔偿。我国应完善精神损害赔偿制度整理：免费作者：朱伟春时间：2007-12-17点击：2最高法院《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）司法解释的颁布和实施，标志着中国在人格权的法律保护方面取得了重大进展。但在适用范围上尚未取得重大突破，如我国精神损害赔偿制度仅仅限于民事领域，我国刑事和行政领域涉及的赔偿基本上适用《国家赔偿法》，或通过刑事附带民事诉讼、行政附带民事诉讼提出民事赔偿，显示出现有的精神损害赔偿制度尚存不足，需要进一步予以完善。

笔者认为，我国刑事和行政领域应建立精神损害赔偿制度，以保证我国建立精神损害赔偿制度的规范与完善，现析理如下。

一、刑事和行政领域精神损害赔偿制度的缺失

在刑事和行政领域是否涉及精神损害赔偿，当前司法实务界持否定说，认为受害人无此权利。从法律和最高法院的相关司法解释看，该领域不存在精神损害赔偿的问题，没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件就不能提起国家赔偿和附带民事诉讼。笔者持肯定说。以刑事附带民事诉讼为例，刑事诉讼法第七十七条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定。民法通则第一百一十条规定，对于承担民事责任的民事主体构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，就说明对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，不是规定民事权利的法律，凡是关于民事权利内容和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。民事权利是国家法律赋予的，通过民事立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺。司法机关只能按照法律的规定对民事权利进行保护，而不能规定对某些受到侵害的民事权利不予保护。因犯罪行为而导致被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。假如仅因程序的不同，使遭受相同损害的受害人不能获得同样的保护显然是不公平的。

二、精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾

（一）精神损害赔偿制度的建立与《国家赔偿法》已建制度没有法律和法理上的冲突和障碍

对合法权益应当充分保护乃是现代法治的要求，从国家赔偿法第2条的规定来看，也正是要力图贯彻这一精神。精神损害的内容主要是人身权、人格权的损害。这些人身权、人格权为合法权利，自应受到国家赔偿法的保护。而且，从整个法律规定看，并无明确排除精神损害赔偿的条款，所以，对精神损害进行国家赔偿是与法律的基本精神相一致的。反对将精神损害纳入国家赔偿的通常理由是：国家承受能力有限、赔偿标准难于确定等。首先，从国家承受能力来看，自然是确立国家赔偿标准时应考虑的因素，但绝不是国家免除责任的原因。假如侵权行为超出国家承受的极限，则政府的正当性就不复存在了。因此，国家承受能力不是免除精神损害赔偿的正当理由。其次，赔偿标准难于确定，也不能成为精神损害赔偿的障碍。精神损害虽然不具备物质形态，但其也是客观存在的。同时在确认国家赔偿时也可借鉴《精神损害赔偿解释》的有关规定。

（二）精神损害赔偿制度与刑事和行政附带民事赔偿制度并行不悖

在刑事和行政诉讼中，刑事诉讼解决的是被告人是否构成犯罪，是否应当受到刑罚处罚的问题，在行政诉讼中解决的是被诉行政机关的具体行政行为是否合法的问题。二者均具有公法的性质。而刑事和行政附带民事赔偿是解决附带民事原告人是否应该获得民事赔偿的问题，具有私法的性质。二者所解决问题的性质不同，适用的法律不同，但无论哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会与刑事、行政法规相冲突、相矛盾。

（三）刑事、行政附带民事赔偿具有局限性

1、刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。

2、行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。

综上所述，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。

三、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的必然性和合理性

第5篇：损害赔偿制度论文范文

本文以我国离婚损害赔偿制度为分析对象，主要探讨三个方面的内容：一是有关离婚损害赔偿的理论基础；二是我国现行立法关于离婚损害赔偿的不足；三是完善我国离婚损害赔偿制度的对策。通过这三个方面的内容，拟对我国离婚损害赔偿制度展开较为系统的研究。

一、离婚损害赔偿制度的基本理论

（一）离婚损害赔偿制度的概念离婚损害赔偿制度，是民事赔偿责任制度的一种，是指因夫妻一方的重大过错而致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶一方有权要求有过错配偶一方对其所受之损失承担相应民事责任，予以赔偿的制度。从离婚损害赔偿制度的概念可以得出，首先，离婚损害赔偿的原因是由于夫妻一方的重大过错而导致了婚姻关系的破裂，侵害了权利人的合法权益；其次，无过错的一方享有赔偿请求权，立法之所以这样规定，是为了保护婚姻关系中的权利人的合法权益，避免无辜者的权益由于配偶存在过错而受到伤害，正如我国学者所说的：“这适应了我国新形势下调整离婚关系新情况的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。”

（二）离婚损害赔偿制度的法理基础婚姻损害行为是一种侵权行为，这从法律条文使用到了“过错”、“赔偿”、“暴力”、“虐待”等用词可以看出端倪。亦即，离婚损害赔偿是侵权赔偿的一种，是由于行为人的行为侵害了权利人的权利，而需要对权利人的权利进行修复，即对权利人进行赔偿，这种赔偿包括物质赔偿和精神赔偿。所以离婚损害赔偿制度是建立在侵权理论之上的，而非契约理论，“将契约的一般原理用于婚姻关系有些牵强附会。虽然婚姻的缔结也是建立在男女双方平等基础上形成的一种合意，但在内容等方面与一般契约关系有明显不同，将离婚损害赔偿的理论依据建立在契约关系之上显有不妥，离婚损害赔偿责任应为侵权责任而非契约责任。”那么，婚姻损害行为侵害的是什么权利呢？笔者认为，这需要综合分析、具体判断。如夫妻一方重婚或者与他人同居，那么行为人侵害的是对方的配偶权，行为人所违反的是忠诚义务；如果行为人采取暴力、虐待的行为虐待对方，那么他（她）侵害的是对方的人身权等权利。这就说明，婚姻损害行为侵害的并非单纯的权利，而是一种或者多种权利，且这些权利均为人格权、人身权等权利所包含。事实上，从应然的角度来看，婚姻侵权行为所侵害的权利范围可能更大，只不过由于我国立法采取了列举式的规定，将婚姻损害赔偿仅限于几种法定的情形而已，因此从理论上说，我国在将来的立法中还可以对这些情形进行进一步的扩展。

二、我国离婚损害赔偿制度中存在的不足

（一）我国现行离婚损害赔偿制度的法律规定

我国现行婚姻法有关离婚损害赔偿的内容主要规定在《婚姻法》第46条，主要规定了四种情形，即重婚的情形、有配偶者与他人同居，此两种行为也就是人们平时说的不忠诚于婚姻，此外还有实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的情形，无过错方也有权提出损害赔偿请求。除了《婚姻法》的规定外，我国《婚姻法》解释（一）也进一步对《婚姻法》第46条做出了解释，司法解释第28条规定：“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”可见，司法解释进一步明确了赔偿的范围，即不仅仅包括物质赔偿，还包括精神损失的赔偿，使我国婚姻立法关于离婚损害赔偿的内容具备前瞻性，也和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的基本精神相吻合。

（二）我国现行离婚损害赔偿制度中存在的问题

我国立法和司法解释虽然已经确立了离婚损害赔偿制度，但是这一制度还存在一些问题，导致了我国的离婚损害赔偿制度未能很好地起到保护权利人的合法权益，因此有必要对其中存在的问题进行一些分析，笔者认为我国离婚损害赔偿制度主要有如下几个比较重要的问题：1．离婚损害赔偿的范围过于狭窄我国目前离婚损害赔偿制度的范围比较狭窄，只局限于立法所规定的几种情形，即重婚、同居、家庭暴力和虐待。这几种情形在婚姻生活中比较常见，如目前社会上比较流行的“包二奶”就涉法制园地嫌重婚和婚外同居，一般均会引起严重的家庭矛盾，造成夫妻之间的隔阂。我国学者已经认识到了这一立法的缺陷，如有学者指出：“四种违法行为不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，比如说长期通奸行为可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。”笔者认为造成这一现象的原因有两个：第一，我国婚姻法中第一次出现离婚损害赔偿制度，因此立法者不敢将范围规定得太广，以免造成此类案件过多；第二，在立法技术上采取列举式的立法难免会造成离婚损害赔偿的范围显得太狭窄。2．离婚损害赔偿的主体范围不明确我国立法规定，如果出现法律规定的四种情形，那么无过错方可以请求赔偿。从该条文中我们可以发现一些逻辑上的混乱，且主要表现为法条对离婚损害赔偿的权利主体规定得不明确。如立法规定“无过错的一方”有权要求赔偿，那么从体系解释的角度，我们可以认为是没有过错的夫妻一方，而不是他人；但是在法条列举的四种情形中，还有实施家庭暴力、虐待家庭成员的情形，这就会使人误解，认为不仅仅是无过错的一方，而是其他没有过错的家庭成员，如果在遭受家庭暴力侵害，或者遭受到遗弃、虐待的，也可以进行索赔。这种认识是错误的，造成这种认识的原因是我国离婚损害赔偿制度中主体的不明确有关。3．离婚损害赔偿的义务主体不合理我国将离婚损害赔偿的义务主体规定为对于感情破裂，造成离婚有过错的一方，且是婚姻关系之内的一方，而不限于婚姻关系之外。实践中出现这样的情形，即由于第三者的插足，而造成婚姻关系破裂的，第三者是否要承担责任的问题一直是法学界议论的热点。但是，“第三者”侵害婚姻家庭的行为侵害了何种权利，则见解各异。笔者认为，第三者的行为在客观上破坏了他人的家庭幸福，在法律上破坏的乃是他人的配偶权。立法者可能考虑到了婚外情、包二奶等行为具有隐秘性，因此调查取证等均不易，因此在离婚损害赔偿的主体方面，将第三者排除在外。而根据法学理论，事实上不仅仅第三者，只要配偶权被侵犯，那么权利主体都可以向行为人要求赔偿。

三、完善我国离婚损害赔偿制度的对策

针对上述问题，结合我国司法实践中出现的情况，笔者认为我国有必要进一步完善离婚损害赔偿制度，通过完善立法的方法，赋予权利人更多的权利，保护其合法权益不受侵害。

（一）扩大离婚损害赔偿的范围

我国采取列举式的方法难免会造成疏漏，因此在立法技术上应该有所改变，以加大对权利人的保护。对此，我们可以适当参考国外的立法。《瑞士民法典》第151条规定：因离婚导致无过错配偶一方在财产权或期待权方面受到侵害时，有过错配偶一方应负一定损害赔偿的责任。因离婚而导致无过错配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的慰抚金。这种概括式的立法可以供我国参考，我国在未来制定民法典的过程中，可以不再仅仅用列举式的方法对侵权的情形做出具体的规定。为了和原有的立法保持体系上的一致，可以在一般性规定之外，再通过对若干种具体情形的列举，以指导法官判决。具体来说，我国可以规定：因配偶一方或者其他人不法侵害他方配偶合法权益，致使婚姻关系破裂离婚，无过错配偶一方对由此遭受的物质损害和精神损害有权请求赔偿，过错配偶一方负有赔偿损失、给付慰抚金的民事责任。前款规定的情形包括：重婚的、与他人同居的、违反其他忠诚义务的、虐待、遗弃对方的等等。

（二）明确离婚损害赔偿的权利主体

鉴于我国离婚损害赔偿法律制度中的权利主体不是很明确的现状，容易引起法学理论和司法实践上的一些误解，因此我国在法律条文的表述上，应该做出一些改变，使人们明确认识到，离婚损害赔偿的权利主体是婚姻关系中的无过错一方，而不是其他权利主体。换言之，权利主体仅仅包括夫或者妻一方，且该方必须无过错，而不包括婚姻家庭关系中的其他成员，如未成年子女、老人等等。这是因为，离婚损害赔偿制度专门为离婚而设，而离婚是对于存在婚姻关系的男女而言的，不涉及其他主体。如果婚姻家庭关系中的其他主体受到了遗弃或者虐待，完全可以通过另外的法律途径来解决争议，而没有必要在离婚诉讼中进行。

第6篇：损害赔偿制度论文范文

    “佘祥林杀妻冤案”[1],一经媒体披露即引起了社会普遍关注。人们在深深同情佘祥林遭遇的同时,更多关注的是佘祥林能得到多少数额的国家赔偿,是否会遭受“麻旦旦处女嫖娼案”[2]的无奈与尴尬。不少法学专家依据我国现行法律规定,断言发生在麻旦旦身上的悲剧,将在佘祥林身上重演。因为,精神损害赔偿无法可依。其实,全国又何止一个佘祥林、麻旦旦,法学界所熟知的云南警察杜培武“杀妻案”、黑龙江史延生“举家被抓案”、等[3],悲剧不断地发生,而一次次获得精神赔偿的合理请求被驳回,我国《国家赔偿法》的一处空白正日益凸显出来:没有“精神赔偿” 是一种明显的缺陷,建立国家侵权精神损害赔偿赔偿制度迫在眉睫。

    二、中外关于国家侵权精神损害赔偿之比较:国家侵权精神损害赔偿制度的理论探源

    精神损害获得金钱赔偿,首先萌芽于罗马法发展的法典编纂时期,形成于文艺复兴后的欧洲各国,在民事侵权领域内首先得以确定。相对于历史悠久的民事侵权精神损害赔偿制度,国家侵权精神损害赔偿的历史则相当短暂,直到二战结束后,随着人权理论和社会公平负担理论的发展,使保护人格,重视精神损害赔偿成为各国立法的价值取向之一,国家侵权精神损害赔偿制度才逐渐在世界范围内确立并发展起来。

    放眼西方国家,确立国家侵权精神损害赔偿法律制度的形式主要是三类情况:一是通过判例的积累,形成精神损害的国家赔偿制度,法国为其典型代表。[4]二是通过专门法典,国家赔偿法明文设定精神损害的国家赔偿条款,德国、韩国为其典型代表。[5]三是依靠民法或其他法律的规定,完成精神损害的国家赔偿,俄罗斯为其代表。

第7篇：损害赔偿制度论文范文

关键词：精神损害赔偿；惩罚性赔偿；惩罚功能

中图分类号： D932文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2017）01-0023-04

一、学界关于精神损害赔偿功能的争论

（一）“精神损害”概念的界定

侵权法上的“损害”，指受害人因加害人的侵权行为所遭受的人身或财产方面的一切不利后果。至于何为“精神损害”，则不无争议。在比较法上，大陆法系国家和地区通常使用“非财产损害”的概念，其内涵大致包括疼痛和痛苦（即狭义的精神损害）、生活乐趣的丧失、身体伤残、名誉降低乃至悲伤等感情伤害[1]12-13。英美法系国家大多对“非财产损害”和“精神损害”这两组概念进行了严格的区分。在英美法的语境下，精神损害主要是指以精神打击为中心的纯粹精神损害[1]13。一般认为，我国精神损害赔偿制度中的“精神损害”，系狭义的精神损害，指自然人因权益受到侵害而产生的精神或肉体上的痛苦。

（二）现有学说对精神损害赔偿功能的探讨

尽管目前绝大多数国家和地区都毫无例外地承认因侵权行为而遭受精神损害的受害人应当通过加害人给付一定数量金钱的方式得到救济，但相对于传统意义上的财产损害，精神损害具有无形性、非财产性、不可量化性的特点，也正因如此，精神损害赔偿问题一直都是困扰司法实践的一个难题。就精神损害赔偿的功能而言，学者们看法不一，总结起来，大致有四种学说：单一功能说、双重功能说、三重功能说、四功能说。单一功能说主张精神损害赔偿只具有单一的功能，但论及具体功能时，学者间又有不同的观点，又可细分为惩罚功能说、补偿功能说、满足功能说、调整功能说、克服功能说五种学说；双重功能说认为精神损害赔偿具有填补和抚慰双重功能；三重功能说为我国台湾地区学者曾兴隆所主张，其认为精神损害赔偿具有三重功能，即填补功能、克服功能及满足功能[2]；王利明教授主张四功能说，即克服功能、抚慰功能、惩罚功能及调整功能[3]693―698。

（三）精神损害赔偿应否具有惩罚功能

综合以上各种学说可以看出，精神损害赔偿具有填补、抚慰的功能似无疑义。克服功能是指通过金钱的购买力使侵权行为的受害人获得其他可以替代的商品或服务，用以满足心灵上的愉悦，从而克服精神上的痛苦。克服功能的目的同样是填补受害人的精神损害、抚慰精神上的痛苦，使其回归到正常人的精神状态，与填补、抚慰功能本质上并无区别，满足功能亦是如此。至于调整功能，则是指法官依职权对精神损害赔偿数额作出增减以体现公平、正义[3]697，属法官自由裁量权的范畴，与精神损害赔偿功能本身没有直接的联系。故填补与抚慰功能当是精神损害赔偿的两大主要功能，然而精神损害赔偿应否具有惩罚功能学界尚有争论。

赞成精神损害赔偿具有惩罚功能的学者提出如下主张：（1）金钱给付可使被害人满足，被害人知悉从加害人取去金钱，其内心之怨懑将获平衡，其报复之感情将可因此而得到慰藉[4]189；（2）对于实施侵权行为的行为人所具有的主观恶性给予惩罚，通过这种制裁来惩罚行为人，以实现法律正义[5]；（3）精神损害赔偿的意义并不仅限于补偿，它还体现了国家公权力对不法行为的否定性评价，因为在损失额无法量化的情况下，任何“补偿”都是带有“惩罚”倾向的[6]；（4）惩罚是实现预防的最有效的手段，仅以填补功能和抚慰功能并不足以达到遏制侵权、教育侵权人并达到预防侵权的目的[7]42。相反的观点则认为：（1）精神损害赔偿如同物质损害赔偿一样，都是建立在补偿而非惩罚思想之上的[8]；（2）对于不法行为之制裁系刑法之基本任务，民事损害赔偿之基本功能，则在于填补损害[4]185。两种观点针锋相对，难分高下。精神损害赔偿应否具有惩罚性的问题引起了学界的广泛争议。

二、重新审视精神损害赔偿的惩罚功能

所谓“有损害必有赔偿”，民法上的损害赔偿制度最基本的功能乃是填补被害人遭受的损害，即通过加害人给付一定数量的金钱以填补受害人的损失，此为损害赔偿法之本原意义，在财产损害赔偿中尤其如此。随着司法实践的不断深入，美国法律中逐渐发展出惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿是指加害人故意或恶意侵权使得受害人遭受损害时，受害人可以获得远远高出实际损害之外的赔偿金。我国现行法律中也存在惩罚性赔偿制度，比如《消费者权益保护法》第五十五条、《食品安全法》第一百四十八条第二款、《侵权责任法》第四十七条均是关于消费者有权请求获得惩罚性赔偿的规定。

值得注意的是，精神损害赔偿的惩罚功能与惩罚性赔偿不能完全等同。精神损害赔偿的惩罚功能乃是立足于精神损害赔偿的目的而延伸出的一种抽象意义上的功能，法官可以根据侵权人的过错程度自由裁量赔偿数额的大小；而惩罚性赔偿是民法上一项独立的制度，有着严格的适用条件，适用惩罚性赔偿须以法律的明文规定为限。诚如学者指出的那样，法律规定在某些特定条件下加害人承担惩罚性赔偿责任，主要是为了惩罚加害人，维护正常的市场秩序，不要求受害人有精神损害的损害后果[9]。至于有人提出在确定精神损害赔偿数额时直接适用惩罚性赔偿的观点[10]，则是混淆了惩罚性赔偿与精神损害赔偿的惩罚功能，在现行法上没有依据可以支撑，更不足取。

在区分惩罚性赔偿与精神损害赔偿的惩罚功能的前提下，为了惩罚精神损害赔偿案件中具有严重过错的加害人一方，学者们提出了两种不同的方案：一是确认惩罚功能为精神损害赔偿的主要功能之一，法官可以根据个案中侵权人的过错程度自由裁量赔偿金额的多少；二是使精神损害赔偿制度将本不应承担的惩罚功能剥离出去，交给惩罚性赔偿制度[1]45。考虑到我国目前立法没有明确承认精神损害赔偿的惩罚功能，因而在探讨这一问题时，必须立足于精神损害赔偿的固有逻辑，重新审视精神损害赔偿的惩罚功能。

三、惩罚不宜作为精神损害赔偿的主要功能

虽然学者们对精神损害赔偿功能的看法存在分歧，但目前大多数学者都认为精神损害赔偿具有惩罚功能。“惩罚论”得到了主流学说的青睐，“惩罚功能”在侵权法体系中被赋予了与“补偿功能”同等重要的地位[11]。目前认为精神损害赔偿具有补偿、抚慰、惩罚“三重功能”的学说渐趋主流。笔者认为，尽管在个案之中精神损害赔偿有时会呈现出惩罚性的功能特征，但于我国目前的立法而言，惩罚不宜作为精神损害赔偿的主要功能。

（一）惩罚有违民法之平等原则

民法之所以能成为市民社会的基本行为规范，就是因为它清晰地划分了“市民社会”与“政治国家”之间的界限，从而将公权力阻挡在“私人领域”的大门之外。在民法的保护范围之内，民事法律关系主体的地位一律平等。反映在民事责任领域，民法上的损害赔偿责任以填补功能为主，遵循“同质补偿”的原则，一方当事人要求对方承担的民事责任一般不具有惩罚性。虽然我国现行立法已经确立了惩罚性赔偿制度，但这是对传统民事责任的补充和完善，而非从根本上否定民事责任的填补功能。更何况上文的分析也已表明，惩罚性赔偿制度不能径行适用于精神损害赔偿领域。如果仅仅为了制裁侵权行为人就将惩罚功能上升为精神损害赔偿的基本功能之一，那么无疑会动摇民法损害赔偿责任的价值基础。从另外的角度来看，主张惩罚功能作为精神损害赔偿的基本功能的学说同时也背离了近代以来民刑分离的立法理念。大陆法系国家普遍认为，惩罚和预防违法并非私法的任务而是公法的任务[12]。刑法作为公法，以打击和预防犯罪为其目标。为了使刑法的目标得以实现，必须对犯罪的一方予以相应的刑事制裁。因此，在刑事责任的承担方面，被追诉的一方始终处于受公权力支配的地位，民法上的平等原则在刑事领域无从适用。与民事责任一般不具有惩罚性的状况恰恰相反，惩罚功能乃是刑法应有之义。正是因为公私法之间有着严格的界限划分，公权力不能恣意入侵私人领域。市民社会中的法律纠纷应当由民法而非刑法调整，而民事责任一般是不具有惩罚性的。认为精神损害赔偿的主要功能包括惩罚功能的学说实际上鼓励侵权行为的受害人运用民事手段制裁作为平等主体的加害人，这无疑混淆了公私法之间不同的立法理念与价值追求。

（二）我国现行立法未明确承认精神损害赔偿的惩罚功能

认为惩罚功能为精神损害赔偿基本功能的学者大多都试图运用法律解释的方法证明其主张的合理性。有学者援引《精神损害赔偿司法解释》第十条的规定指出，我国法律中精神损害赔偿的数额与加害人的主观过错联系密切，具有对加害人主观恶性的惩罚功能[3]697。笔者承认这种见解在大多数情况下都是正确的，但是精神损害赔偿的惩罚功能在我国精神损害赔偿制度中并不具有普遍性，加害人的过错程度只是在确定精神损害赔偿数额时法官需要考虑的诸要素之一。至少在加害人仅具有一般过失或者加害人承担无过错责任的情形下，精神损害赔偿原则上不应具有惩罚性。换言之，并非所有案件中责令加害人支付赔偿金都意味着对加害人主观恶性的惩罚。有时加害人的主观恶性很小甚至主观上无过错，这难道意味着受到严重精神损害的一方不能请求精神损害赔偿吗？显然不是。只不过此时的精神损害赔偿只具有填补和抚慰的功能，而与惩罚无干。还有的学者从《侵权责任法》的立法目的出发，提出《侵权责任法》第一条明确表明了侵权责任法的立法目的包括了预防并制裁侵权行为，并进一步认为仅以填补功能和抚慰功能并不足以达到遏制侵权和教育侵权人的目的[7]41―42。这种说法有一定的道理，但也不乏值得商榷之处。理由是，在《侵权责任法》第一条关于立法目的的规定中，“预防并制裁侵权行为”仅仅是立法目的的部分内容，除此之外，本条之中“保护民事主体的合法权益”、“明确侵权责任”、“促进社会和谐稳定”的表述同样是侵权法的立法目的。换言之，并非侵权法上的每一个条文都必须体现预防并制裁侵权行为的目的，此项立法目的不能单独统率侵权法的所有条文。恰恰相反，从《侵权责任法》第十五条规定的八种承担侵权责任的方式来看，几乎都不带有惩罚性（法律明确规定的几种惩罚性赔偿责任属于特例），民事责任仍然以填补受害人的损失为主要目的。

上文已经揭示了精神损害赔偿的惩罚功能与惩罚性赔偿具有不同的制度内涵，我国现行立法虽然认可了惩罚性赔偿制度，但该制度仅仅存在于特定的领域，并且适用惩罚性赔偿须以法律的明文规定为限。目前法律和司法解释明确规定惩罚性赔偿的条文仅限于《食品安全法》第九十六条、《侵权责任法》第四十七条、《消费者权益保护法》第五十五条以及《商品房买卖司法解释》第八条、第九条。精神损害赔偿显然不属于上述惩罚性赔偿的适用范围之列。况且从上述条文的规定来看，惩罚性赔偿一般都有“倍数”的限制，比如《食品安全法》第九十六条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”再比如2013年修订后的《消费者权益保护法》第五十五条第二款就规定，经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，消费者有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。之所以有倍数的限制，是为了增强法律适用上的可操作性，为司法裁判设置一个较为统一的尺度，防止法官滥用自由裁量权，同时也反映出我国民事立法对惩罚性赔偿采取较为审慎的态度。现有法律并没有在精神损害赔偿领域确立惩罚性赔偿制度，惩罚性赔偿超出了侵权人可以预期的损害赔偿范围。在法无明文规定的情况下，法官不能直接援引《侵权责任法》第一条关于立法目的的条文作出裁判，更不能因此而推导出“惩罚”为精神损害赔偿主要功能之一的论断。

（三）精神损害赔偿的惩罚功能适用范围有限

支持精神损害赔偿具有惩罚性的学者会提出一个有力的论点，即在加害人恶意侵权的场合，其主观恶性较大，给受害人造成的精神痛苦也比较严重。如果精神损害赔偿只具有填补和抚慰功能的话，不足以遏制和预防侵权行为。甚至有学者举了一个较为极端的例子：实际生活中有的不法行为人在殴打他人后，公然扔下数百元钱扬长而去的事时有所闻[13]。的确，在具体个案中有时侵权行为人存在严重过错，受害人遭受的心理上的伤害也十分严重，需要更多的金钱赔偿来填平受害人内心的创伤。但是，实际生活中类似“殴打他人后扔下数百元钱扬长而去”的案件又有多少呢？笔者没有做过详细的统计，但随着中国法治建设的全面推进，这类恶意侵权案件只会越来越少。

问题的实质在于，只有在少数案件中精神损害赔偿才会体现出惩罚性的特征。也就是说，惩罚功能不是精神损害赔偿的主要功能，不具有普遍意义。总体而言，我国立法所确立的惩罚性赔偿的几种适用情形皆是为了保护公共利益而设，如《食品安全法》第九十六条赋予消费者获得惩罚性赔偿的权利不是为了保护因购买不合格食品而受到损失的个人，而是为了保障食品安全；同样，《侵权责任法》第四十七条在产品责任领域引入惩罚性赔偿制度也是为了维护社会公共利益。与上述情形不同，精神损害赔偿一般不涉及公共领域，受害人遭受的精神痛苦也不能为外界感知。为了实现个案正义而强调精神损害赔偿的惩罚功能，不仅牺牲了民法的基本价值追求，亦有舍本逐末之嫌。

四、结语

通过上文的分析可以看出，将惩罚功能作为精神损害赔偿主要功能之一的学说，不仅存在理论上的重大阻碍，也经不起实践的拷问。在现行法的约束下，精神损害赔偿的惩罚功能只能是对填补和抚慰功能的一种补充，而不宜视作精神损害赔偿的主要功能。未来应当将惩罚性赔偿与精神损害赔偿加以明确区分，惩罚恶意侵权人的任务交由单独的惩罚性赔偿制度来完成，使精神损害赔偿回归到原本的填补和抚慰功能当中。

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第8篇：损害赔偿制度论文范文

关键词：国家赔偿；精神损害赔偿；赔偿标准；严重后果

国家赔偿法从1995年颁布实施，历经两次修改，分别是2010年的重大修改和2012年的修正，经历了20年左右。2010年的国家赔偿法在1995年国家赔偿法的基础上，将国家赔偿的归责原则进行了完善，针对国家赔偿程序进行了简化，将确认环节取消了；更具有进步意义的是，确立了国家赔偿的精神损害赔偿，从无到有，从非物质性赔偿到物质性赔偿的转变，历经两次飞跃。但是，其依旧存在很多的不足，值得作进一步探讨。

一、关于精神损害赔偿的内涵

（一）精神损害赔偿的定义有学者认为，精神损害赔偿是民事主体受到侵权行为而遭受到肉体或精神上的损害或痛苦，以此要求侵权人通过财产或赔礼道歉等形式弥补其伤害的制度。[1]也有的学者认为，精神损害赔偿是指针对加害人的侵权行为造成的精神上的损害而进行的赔偿行为，该侵权行为不仅包括身体和精神上的损害，也包括精神利益的减损。[2]

笔者认为，精神损害赔偿是指民事主体因侵权人的行为造成的精神上的痛苦和精神利益的减损，通过物质和非物质的形式给予其赔偿的制度。

（二）精神损害赔偿的法律特点

1.自然人是精神损害赔偿主体[3]

精神损害赔偿的主体只能是自然人，而不能是法人或其他组织。在民法上，民事主体包括自然人、法人和其他组织。法人在法律上作为拟制的人，其与自然人在某些程度上很相似，自然人具有的一些权利，例如荣誉权、隐私权等等，法人也应当享有，相应的，法人也应当享有自然人拥有精神损害求偿权。然而，法律认为，法人作为拟制的人虽拥有与自然人部分相同的权利，但是因精神损害而产生的求偿权，法人不应当享有。究其原因，法人是自然人的集合体，由许多自然人组成，不过，组织却不具有自然人拥有的情感，不会因遭受精神损害而产生任何痛苦和精神利益的减损，故不应享有精神损害的求偿权。因此，精神损害赔偿的求偿主体只能是自然人。

2.物质赔偿是精神损害赔偿的主要方式[3]

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百三十四条规定承担民事责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等等，但这些并不完全适用于精神损害赔偿。精神损害的特点是一旦精神遭遇到损害就难以恢复到先前的状态，因此《民法通则》中关于民事责任的承担方式中返还财产、恢复原状、继续履行等不适用于赔偿受害人，这几种方式在日常的实践中往往会因为各种状况而无法实现，故精神损害赔偿抚慰金因其便于履行而成为赔偿最主要的实现方式。

3.精神损害赔偿操作困难精神损害的对象是精神利益，精神利益是由人的思想和感知所组成，因此不象具体的物质利益那样便于衡量和确定；同时，因个人的先天和后天等因素的不同，对于精神利益的损害承受能力不同，从而使得法官对于同一案件会做出不同的精神损害赔偿的判决。所以说，无论法理还是实践，都难以针对精神损害做出统一的国家赔偿标准。

二、现行法律中关于精神损害赔偿的规定

一）民事方面

民事方面的精神损害赔偿主要由《民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）等法律规定。《民法通则》第一百二十条就公民的姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等受到侵害的，可以要求侵权人承担民事责任进行了基础性的规定。而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定问题的解释》则是为如何进行精神损害赔偿确立了依据和标准，使其更具有操作性。最典型和最具有代表性的则是《中华人民共和国侵权责任法》，其中第二十二条的规定则是我国第一次将精神损害赔偿规定在现行法中。一方面严格限制精神损害赔偿的范围，另一方面则对精神损害赔偿的构成要件进行了规定。此外，《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》中也为精神损害赔偿提供了法律依据。

（二）刑事方面

刑事处罚是所有处罚中最为严厉的一种方式，一旦对被害人造成损害，赔偿则是影响最为深刻的。《中华人民共和国刑法》第三十六条规定了被害人遭受侵害给予经济损失赔偿，《中华人民共和国刑事诉讼法》则规定了相关的刑事附带民事诉讼，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中对于遭受精神损害直接提起刑事附带民事诉讼进行了规定，但是这些规定有一定的不合理因素，[4]值得立法机关进一步细化和修改。

三）行政方面

行政方面的精神损害赔偿主要由《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）所规定，具体的条文是第三十五条，规定了“致人精神损害造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”。①行政方面的其他法律法规基本未对精神损害赔偿作出详细的规定。

可以说，我国的现行法律体系中关于精神损害赔偿是以民事方面的规定为主，行政和刑事方面的为辅，这对于国家赔偿中精神损害赔偿相关的问题和缺点，可以起到很好的借鉴和参考价值，有助于完善国家赔偿中精神损害赔偿，构建和谐社会。

三、国家赔偿中关于精神损害赔偿存在的问题

（一）精神损害赔偿标准不明

虽然新《国家赔偿法》规定了“精神损害抚慰金”，但是却未规定如何计算，相关的司法解释没有确立具体的标准，这就会导致在具体案件中，一方面赔偿义务机关和审判人员会有较大的自由裁量权，这种自由裁量权如果未受到合理的限制，则会产生裁判不当，令受害人对国家司法机关不信任，影响司法权威；另一方面，会对赔偿数额在不同地域、不同行业等有不一致的结果，从而使法律适用不明确，进而使得受害人获得赔偿遭遇各种困境。与此同时，由于没有统一的指引标准，容易使受害人在进行国家赔偿时产生困惑，受害人提出的精神损害赔偿数额与法院最终做出的判决数额往往有很大的落差，

国家赔偿范围决定着受害人是否可以获得救济，那么赔偿标准则决定和影响着受害人能够获得多大程度的救济。通过设立一定的精神损害赔偿标准，旨在以一定数目的金钱来缓解受害人在精神上的痛苦，进而能够使受害人得到相应的精神损害弥补。

因此有必要对如何计算精神损害抚慰金，计算的时间标准以及地点标准等等加以规定，这样才能够使国家赔偿中的精神损害赔偿标准明确，最大程度上保障受害人的权益。

（二）精神损害赔偿中“严重后果”的认定缺陷

根据《国家赔偿法》第三十五条规定，支付精神损害赔偿的前提条件是“造成严重后果”，但是相关的条文释义或者该法中对于何谓“后果严重”，没有做出相关的解释或规定。由此，对于如何适用精神损害抚慰金，在司法实践中成为了一个难题。

国家赔偿中精神损害赔偿的案件和一般性的财产赔偿案件不同的是，精神损害一般是看不清和摸不着的，属于无形的，现实当中的案件存在着很大的差异性，因为各种因素的不同而导致精神损害赔偿比较复杂和困难。认定精神损害的程度和后果严重性之间的联系，对于最终是否应当获赔，难度较大，法律条文因此难以就该认定做出一个统一的标准。[5]现实当中，也会因为“严重后果”未有详细的规定和标准，往往会以该理由拒绝受理和承办国家赔偿的精神损害赔偿，从而导致受害人再次遭受到损害，这种伤害较之于原始的精神损害，有过之而无不及。

因此，需要对国家赔偿法中第三十五中“严重后果”进行规定，以便于更好地帮助受害人及时维护其应有的利益。

四、完善国家赔偿中精神损害赔偿制度的建议

（一）完善精神损害赔偿的标准

纵观世界对国家赔偿的标准，主要有抚慰性标准、损益相抵性标准、补偿性标准和惩罚性标准，赔偿的标准依次递增。一般而言，精神损害是属于无形的，难以通过一些量化的方式进行比较准确的计算，无法直接以财产或者实物来计算精神损害。

各国对于精神损害赔偿的计算方法主要有：1.酌定赔偿方法。即没有统一的立法规定精神损害赔偿的数额，将该权限下放给法官自由采量，法官可以根据具体案件受害人的受害程度、侵权程度凭借自己内心确认该赔偿数额，主要在德国、瑞士等国家适用。不过该方法的缺点是容易造成同案不同判。2.固定赔偿方法。即国家通过制定统一的法律，依据不同的情况对不同的侵权性质所造成的损害结果制定相应的赔偿数额，该法适用于日本、英国等国家。该方法比较呆板，容易造成损失与赔偿不成正比，难以有效地保障受害人的合法利益。3.最高额赔偿方法。即由法律对精神损害赔偿限定一个最高标准，美国、埃及等国家采用该种方法。该方法对于案件判决和认定比较容易，但是最高标准有时会比较低，与实际造成的损失不协调，导致受害人的权益得不到有效弥补。4.医疗比例赔偿方法。即按照受害人的医疗费用的一定倍数来确定精神损害赔偿金，秘鲁等国家运用此方法。该方法运用在非永久性损害案件中比较合理，因为在这些案件中，由于受害人已经治疗康复，医疗费用可以确定，按照该方法能够计算出精神损害抚慰金的数额。但其缺陷则是若运用到永久性损害案件中，由于医疗费等确定不了，从而导致精神损害抚慰金难以确定具体数额，对于受害人进行赔偿方面相当不便，不利于对受害人的精神权利保护。5.日标准赔偿方法。即精神损害赔偿金按照每日的赔偿数额累计计算，使用该方法的国家有丹麦。该方法对于只受到身体损害案件适用，因为按照该方法计算精神损害抚慰金相对便利，但其缺点则是如遇到特定纪念物遭受损害时难以确定精神损害的期限，或者是限制人身自由等，这些往往都难以计算，对受害人来说不利。

综合上述方法，各有优势和不足，需要取其精华去其糟粕。首先，国家应当制定一个统一标准，但是这个标准需要区别对待人格权和财产权造成的精神损害以及物质性人格权和精神型人格权精神损害；其次，按照不同的损害程度明确一定的赔偿比例，需要考虑的因素有国家各地区的经济发展水平以及生活水平，既给法官一定的自由裁量权，又能在一定程度上限制其自由采量权的滥用。因此，我国现行可采取的精神损害赔偿的模式为：以固定赔偿为基础，以酌定赔偿为补充。[6]同时，需要考虑一些因素主要有：被害人的过错程度，侵权人的侵权程度、侵权手段、受害人的体质等等。这样做，才能够在最大程度上做到公平公正，保障受害人的合法权利，充分完善我国精神损害国家赔偿制度。

（二）完善精神损害赔偿中“严重后果”认定

学界和实务界对于“严重后果”的分析如下：一是通过归纳影响精神损害程度的几个因素来确定如何进行赔偿。[7]最高院的江必新副院长则认为影响精神损害程度的因素有：是否超出正常生活所应有的界限，身体和健康的受损害程度，侵权状态和方式，以及是否能够弥补。[8]该种方法的优点是便于灵活操作，法官能够依据相关的标准，结合自由裁量，十分灵活；但是其缺陷归根结底始终是依赖于法官的自由裁量，详细的和具体标准依旧未能确立。二是通过例举方式详细罗列精神损害中“严重后果”类型。[9]例如隐私权和名誉权受到侵害，从而使受害人处于长期痛苦以至于不能正常工作和生活，再如因行政或司法行为导致受害人死亡，从而给受害人家属造成巨大的精神痛苦等等。该种方法优点就是操作性十分强，无论是法官还是受害人，都能够根据这些列举的情形作出相应的预测或判断，对于是否“后果严重”一目了然；但其缺陷则是毕竟列举有限，无法穷尽，若遇到新情况时，则难以确定，对受害人的保护将产生不利后果。三是借鉴其他国家的相关制度。例如有学者主张采用美国对于精神损害赔偿中“严重后果”的认定，并归纳了九种情况。该种方法的优点则是比较符合司法实践的需要，以概括为主，列举为辅的形式便于实践中的操作；但是缺点则是以正常人标准进行评判，凭借更多的则是感觉，归根结底依旧未解决认定“后果严重”的方法。

因此，应当采取一种比较合理的方式来解决“后果严重”问题的认定。通常意义上来讲，能够以货币进行衡量的精神损害后果都可以认为其“后果严重”。后果严重的类型可以分为精神痛苦、精神利益的减损或丧失和概括性条款。[7]首先，关于精神痛苦方面所造成的“严重后果”主要有：因精神痛苦而进行的自杀、自残、患精神类疾病等等情形；其次，精神利益的减损或丧失的情形主要包括因职权行为（行政行为或司法行为）对受害人造成基本权利受侵害、婚姻家庭关系受侵害以及民事权益遭受损害等等；再次，关于概括性条款则作为弹性而设置，以便于未来对司法解释而所用。

五、结语

《国家赔偿法》对于精神损害赔偿进行规定，无疑对于国家赔偿是一次质的飞跃，无论是对于尊重和保障人权方面还是构建和谐社会方面，都有着深远的时代意义。但不可否认的是，任何一项制度的建立都有一个完善的过程，国家赔偿中的精神损害赔偿也无外乎如是。通过对于精神损害标准不明确和“后果严重”进行分析，提出相应的建议，希望能够对于完善国家赔偿中精神损害赔偿制度具有帮助。

注释：

①《中华人民共和国国家赔偿法》（2012年修正）第三十五条，“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”

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[9]谢鸿飞.“精神损害赔偿的三个关键词”[J].法商研究，2010，（6）.

第9篇：损害赔偿制度论文范文

论文摘要  -------------------------------------------------- 第一页

一、精神损害及精神损害赔偿的概念-------------------第二页

二、我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及其完善----第二页

三、刑事案件中精神损害赔偿的问题-------------------第三页

四、国家赔偿案件中精神损害赔偿的问题-------------第五页

五、侵害婚姻关系造成精神损害赔偿的问题----------第七页

六、违约行为造成精神损害赔偿的问题----------------第九页

参考文献------------------------------------------------------第十二页

 

论文摘要

 

近年来，精神损害赔偿一直是法学界和司法实务界关注的热点和难点，也是对我国相关法律和法规进行反思的研究课题。从目前来看，我国民法及司法解释精神损害赔偿适用范围的规定还不全面、具体，保护范围显得过窄，许多案件中当事人精神损害赔偿请求能否得到支持的问题，由于缺乏明确的法律依据而未能得到妥善解决，这显然不符合现代社会的法制要求。因此，弥补我国精神损害赔偿制度的立法缺陷，逐步扩大精神损害赔偿范围，已成为一种必然的趋势。

 

关键词：精神损害   婚姻关系   违约行为   国家精神损害赔偿

一、 精神损害及精神损害赔偿的概念

精神损害的含义是指对法律主体精神活动的损害。这种侵权行为不仅侵害了公民、法人的人身权，造成公民生理、心理上精神活动的破坏，而且最终导致精神痛苦和精神利益减损或丧失。由于精神损害是一种特殊的民事侵权行为，是一种不法侵害他人人身权和人格权的行为，它直接表现为一种非财产损害，在传统民法理论中一般被定义为精神痛苦和肉体痛苦。其特征是一种无形损害，本质上不可计量。精神损害行为又具有特定性，它只能是由侵犯他人的人身权和人格权造成的。因此，精神损害赔偿就是指民事主体因人身权利和人格权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害，要求侵权人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度，是针对精神损害的后果所应承担的财产后果。

二、我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及其完善

 （一）我国立法的现状

精神损害制度是民法体系中民事主体人身权受到损害时得到救济的重要制度，一般的救济途径是采用民法上的人身权保护方式。长久以来，种种侵犯他人人身权利的行为在社会上屡见不鲜，此类事件经常见诸于报端，甚至可以说社会整体以及某些个人对公民基本的人格尊严已经到了相当漠视的程度。但是，随着社会经济的发展、人们权利意识的觉醒和法治环境的优化，要求建立更完备的保护人身权利的法律制度的呼声也越来越高。我国现行的精神损害赔偿制度，是以《民法通则》第120条为基础，以《产品质量法》、《消费者权益保护法》和《医疗事故处理条例》等法律法规为补充，以最高人民法院有关司法解释为主体而形成的多层次的法律体系，而2001年3月10日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》），则进一步明确了可以提起精神损害赔偿的权利范围，是目前我国精神损害赔偿制度中最重要的法律渊源。此《解释》在原有的人身权保护法律制度的基础上做出了重大突破，被学者们誉为是“中国对人身权的法律保护的飞跃性的发展”，并且“为将来中国民法典的制定奠定了一个很坚实的基础”，也被称之为是继《民法通则》之后人身损害赔偿领域的第二个里程碑。但目前看来，我国民法及司法解释对精神损害赔偿适用范围的规定尚不全面、具体，保护范围显得过窄，许多案件中出现的当事人精神损害赔偿请求应否得到支持，由于缺乏明确的法律依据而未能得到保护，这显然不符合现代社会的法制要求。笔者认为，在今后的立法和司法实践中应当逐步扩大我国精神损害赔偿的范围，进一步保护公民的人身权利，适应社会主义法制化进程，不断完善我国的精神损害赔偿制度。

（二）刑事案件中精神损害赔偿的问题

《刑事诉讼法》第七十八条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，2000年12月4日，最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的〈关于刑事附带民事诉讼范围的规定〉第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。可见，在我国的刑事附带民事诉讼活动中限制精神损害赔偿的适用范围。有人认为，在刑事附带民事诉讼中，对犯罪分子处以刑罚，就已经包括对被害人精神上的抚慰，无需再就精神上的损害给予赔偿，而且，在刑事附带民事诉讼中审理精神损害赔偿难以操作和执行。笔者认为这种观点是不正确的：第一，不承认刑事案件的精神损害赔偿是极不合理的，甚至是荒谬的。例如，侵犯他人的名誉权，如果侵害的程度较轻而不构成诽谤罪，被害人有权要求精神损害赔偿，但是如果侵害的程度严重而构成了诽谤罪，被害人反而无权要求精神损害赔偿。正如王利明教授所说，一方面，我们对强奸罪、流氓罪等侵害他人贞操权的行为，认为是严重的刑事犯罪，给予严厉的打击；另一方面，对于被害人人格上、精神上、经济上遭受的损害，却不能给予任何民事救济及补偿损失，抚慰其精神创伤。这是极不合理的。第二，对犯罪分子追究刑事责任不能完全弥补受害人的精神损害。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者是犯罪分子对受害人承担的私法责任。公法责任的承担，虽然使犯罪分子受到刑法的严厉制裁，也会使受害人受到一定程度乃至很大程度的安慰，但这种责任毕竟不是直接对受害人承担。受害人的精神痛苦毕竟没有受到物质补偿。因此，刑事责任的追究并不能完全代替民事上的精神损害赔偿。

总之，笔者认为，既然刑事犯罪会使被害人受到精神损害，就应当建立起有效的法律救济机制，以维护受害人的合法权益，而允许受害人提起附带民事诉讼，就不失为一个可行的办法。当然，这最终将取决于立法者的选择。

（三）国家赔偿案件中精神损害赔偿的问题

国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照《国家赔偿法》取得赔偿，国家赔偿包括司法赔偿和行政赔偿，但国家赔偿只限于当事人的物质损害，而不包括精神损害。自《国家赔偿法》颁布以来，理论和实务界对于精神损害赔偿应否纳入国家赔偿范围的争论从来就没有停止过。现在，越来越多的人已经认识到，国家赔偿案件中的精神损害是的确存在的，不能回避。特别是在民事关系领域扩大精神损害赔偿范围的情况下，国家对其机关及其工作人员的违法行政和司法等行为给公民造成的精神损害不承担赔偿责任显得极不公平。首先，国家应正视其机关及其工作人员的违法行为给公民造成的精神损害。其次，国家对其机关及其工作人员给公民造成的精神损害承担赔偿责任不存在法理障碍。尽管有人认为国家侵权和个人侵权有所不同，但是我们认为，国家侵权与个人侵权只是侵权的主体不同，没有本质上的区别。不能认为公民侵权应承担责任，国家侵权反而可以免除责任。其实，国家侵权所造成的危害，丝毫不比公民差，有时甚至更为严重，特别是国家机关工作人员的恣意侵害公民权益的行为，甚至会危害到国家政权的稳定。因此，国家对其机关及其工作人员的违法行为给公民造成的精神损害进行赔偿，不仅仅是一般的法律赔偿问题，而且是一个重大的政治问题。有些人之所以认识不到国家赔偿的重要性，可能与其一直将国家权力与公民权利置于不平等的地位考虑有关。在这些人的心目中，国家机关及其工作人员的地位高于一般公民，对公民权利受到的损害可以视而不见。其实，他们正好颠倒了国家权力与公民权利的关系。从本原意义上讲，不是国家权力产生了公民权利，而是公民权利产生了国家权力。国家不能伤害其权源基础，国家对其给公民权利造成的损害进行赔偿理所应当。再次，国家对其机关及其工作人员给公民造成的精神损害承担赔偿责任不存在特殊的操作上的困难。国家赔偿案件的精神损害赔偿和公民侵权案件的精神损害赔偿，在操作上没有本质的不同，它们可以使用相同的规则。当然，其中的具体问题可以进一步研究。总之，笔者认为，法律也应当“与时俱进”，在世人要求对国家机关及其工作人员因其违法行为给公民人身权益造成精神损害进行赔偿的呼声日益高涨的今天，顺乎民意，顺应世界潮流，从立法上确立国家赔偿案件的精神损害赔偿制度，是一种必然的趋势。                               

（四）侵害婚姻关系造成精神损害赔偿的问题

婚姻问题与我们每个人都息息相关，它的处理关系到个人的幸福和社会的稳定。因此立法者对因婚姻关系而产生的精神损害赔偿问题加以重视。《中华人民共和国婚姻法（修正）》第四十六条明确规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（ l ）重婚的；（ 2 ）有配偶者与他人同居的；（ 3 ）实施家庭暴力的；（ 4 ）虐待、遗弃家庭成员的。无过错方因受到上述行为的侵害而有权提出的损害赔偿，包括财产损害赔偿也包括精神损害赔偿。这样就扩大了无过错方的索赔范围，加大了对婚姻过错方的惩罚力度。

虽然我国婚姻立法及相关司法解释对婚姻关系中的财产处理问题规定得较为全面，对精神损害赔偿问题已有涉及，但与西方法制发达国家相比还有需要完善的地方，主要体现在有第三人介入的离婚案件中对介入的第三人，无过错方能否对其提出精神损害赔偿。在英美国家、法国及我国的台湾地区都有这类规定。如台湾民法典规定“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严重者，可谓为名誉受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金”。笔者认为，我国也具备建立这种制度的基础：（1）我国宪法第49条、民法通则第104条、婚姻法第3条的规定，对合法婚姻的保护提供了法律依据。最高人民法院2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，公民的人格权利受到侵害的，有权请求精神损害赔偿。第三方的介入行为破坏了合法婚姻，使受害人精神得到痛苦，因此受害方有权请求损害赔偿。（2）婚姻法第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。第三者介入妨害了无过错方配偶的性权利平等地享有，即妨害了无过错方配偶应当享有的夫妻间相互忠实、相互尊重的权利；也同时妨害了正常的婚姻家庭关系。所以无过错方要求第三者对其精神损害进行赔偿，以慰抚其心灵的创伤并惩罚加害人的请求于法于理均不为过。因此笔者认为我国也应该建立这样的制度，以完善对受害者的保护。

（五）违约行为造成精神损害赔偿的问题

    我国目前无论是立法还是司法实践都不承认违约的精神损害赔偿。首先，立法和司法解释中都找不到有关违约的精神损害赔偿的规定，其中《解释》在标题中就明确了该解释的适用范围，即仅限于民事侵权损害赔偿责任，而并未涉及违约责任中的精神损害赔偿问题。其次，法院的判决也不支持有关违约精神损害赔偿的请求。那么违约责任中究竟有无精神损害赔偿？我国绝大多数学者对此持否定态度。然而笔者大胆地认为，特殊的违约责任中也存在精神损害赔偿。如：美容不成反遭毁容；冲洗的有纪念意义的胶片被丢失；旅游合同中遭受欺骗；寄存殡仪馆的骨灰被丢失等。这类违约责任有一最为显著的特点，就是因违约而受损的当事人主要是精神利益受损，而且其当初为合同行为也主要是想获得所预期的精神利益。事实上，违约行为也的确会造成对方当事人的精神损害，有时这种损害甚至是巨大的。那么，既然有损害就应当有赔偿，这是民法的基本精神。既然侵害财产权的损害可以有精神损害赔偿，那么，违约所导致的精神损害也应当有赔偿。我国新合同法第 112 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该条中的“还有其他损失的，应当赔偿损失。”为解释违约损害赔偿留有很大的余地。我国违约中的精神损害赔偿责任可以根据这一条文来处理。不过，我们应当先弄清楚，在哪些情况下，违约行为会导致对方当事人的精神损害。应当指出，不是在任何情况下，违约行为都会给对方当事人造成精神损害。只有在特定的情况下，违约行为才会给对方当事人造成精神损害。常见的因违约而导致的精神损害情形有：一是因重大的金钱债务不清偿致债权人疾病或死亡。在我国现阶段的经济发展水平下，人民的生活水平普遍不高，老百姓积蓄一点钱还很不容易，特别是在金钱债务数额较大，或者该笔金钱有专用或特殊急用的情况下，债务人故意不偿债，的确会导致债权人精神痛苦；二是提供服务有瑕疵致债权人受到精神伤害。如苏州阀门厂5位工程技术人员欲赴伊朗洽谈合作事宜。由于飞机票销售员在电脑中漏输了他们的姓名，致他们在曼谷转机时被当作偷渡者而关押起来，后费尽周折才回到了原出发地上海。事后，他们与责任方交涉要求赔偿损失和精神损害，对方先以“没有先例”加以拒绝。后来，他们向法院提起诉讼。在法院的主持下，最终达成调解协议，原告除获赔机票费、食宿费、误工损失费外，每人还另外得到补偿四万五千元。此案件就属于机场提供的服务有瑕疵而导致的债权人受到精神损害的案件。

人类进入21世纪以来，肯定权利主体的精神权利，支持精神损害赔偿的观点和理论，已越来越占据主流地位，对于因侵权行为而引起的精神损害，越来越多的国家给予司法保护，采取包括财产赔偿在内的多种方式予以救济。对于侵权行为判处精神损害赔偿，既能有效地保护当事人的人身权益，也能有效地防止侵权行为。我国已把依法治国作为基本方略写进宪法，建立并完善精神损害赔偿制度，是保护人格权益的一个重要方法，也是我国民主法制进程的重要标志，同时更是人类文明、社会进步的必然趋势。  

参考文献：

⑴王利民著《精神损害赔偿若干问题的解释》，民商法研究，第四辑，法律出版社；

⑵江梦榕，《审理精神损害赔偿案件的有关问题的探讨》，中国人民大学出版社，1998年版；

⑶万刚俊，《完善精神损害赔偿制度的几点参考》，载2000年6月13日《人民法院报》；

⑷张新宝、王增勤：《精神损害赔偿的几个问题》，《人民法院报》，2000年9月23日；

⑸胡兰玲、赵海燕：《关于精神损害赔偿的几点探讨》，甘肃政法学院学报1999年第2期；