一件有关规则的事精选(九篇)

第1篇：一件有关规则的事范文

一、402条与173条第一款相互矛盾

（一）《刑诉法》173条第一款的来源和内容

2012年3月14日，我国第十一届全国人民代表大会第五次会议对1996年的刑事诉讼法进行了全面的修改，2012年的《刑事诉讼法》173条第一款是对法定不制度的规定，其内容是：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不决定。这一规定来源于1996年刑事诉讼法的142条第一款，当时的条文是这样规定的，犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不决定。经过表一的对比，我们发现，2012年的刑事诉讼法将犯罪嫌疑人没有犯罪事实也作为法定不的一种情形进行了增加规定。

（二）《刑诉规则》402条的来源和内容

《刑事诉讼规则》402条的规定是基于401条第一款的规定，401条第一款如是规定：人民检察院对于公安机关移送审查的案件，发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的，经检察长或检察委员会决定，应当作出不决定。而刑事诉讼规则402条的内容为：公诉部门对于本院侦查部门移送审查的案件，发现具有本规则第401条第一款规定的情形的，应当退回本院侦查部门，建议作出撤销案件的处理。追根溯源，这两个条文并不是修改后的刑事诉讼规则新增加的内容，而是来源于1998年12月16日最高人民检察院第九届检察委员会第二十一次会议通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第262条和第263条的内容。98年刑诉规则第262条如是规定：“对于公安机关移送审查的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。”第263条亦是如此：“审查部门对于本院侦查部门移送审查的案件，发现具有本规则第二百六十二条规定的情形之一的，应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。”这就是法律界常所说的程序倒流的规定。

（三）《刑诉规则》第402条和《刑诉法》第173条第一款的矛盾分析

通过对比分析，不难发现，对于公安机关移送的案件，检察机关公诉部门在审查时，若发现系犯罪嫌疑人没有犯罪事实或刑诉法第15条规定的情形的，《刑诉规则》第401条第一款已经将原来的程序倒流直接规定为应当作出不决定；对于检察机关自侦部门移送的案件，检察机关公诉部门在审查时，若发现系犯罪嫌疑人没有犯罪事实或刑诉法第15条规定的情形的，而刑诉规则第402条却仍然规定是程序倒流，即应当退回自侦部门，建议作出撤销案件的处理，这和2012新修改的刑事诉讼法第173条第一款的应当作出不决定直接发生冲突。再仔细分析，我们会发现，2012年刑事诉讼规则第402条不仅将1998年刑事诉讼规则第263条的犯罪嫌疑人没有犯罪事实的情形进行了程序倒流，还将刑事诉讼法第15条出现的情形也进行了程序倒流，这更让人不难以理解。说到这儿，也许有人会问：那1998年刑事诉讼规则第263条和1996年刑事诉讼法第142条第一款又是否冲突呢？笔者认为答案是否定的，因为当时没有犯罪事实这一情形和不制度是没有关联的，二者没有冲突的可能。

二、这两个条文产生矛盾的原因分析及刑诉规则第402条的不妥之处

（一）两个条文产生矛盾的原因

最高人民检察院之所以将1998年刑事诉讼规则第262、263条的内容分别修改为刑事诉讼规则第401条第一款、第402条的内容，是因为新修订的刑事诉讼法已将没有犯罪事实作为一种法定不情形进行了规定，最高人民检察院也应以基本法的规定为依据，这也是2012刑事诉讼规则第401条的两款已将程序倒流转化为作出不决定的原因，但在规定检察机关自侦部门移送的案件时没有考虑到和上位法的冲突所造成的。

（二）刑事诉讼规则第402条的不妥之处

1、刑事诉讼规则作为司法解释不能与其上位法相冲突。刑事诉讼规则系最高人民检察院根据法律赋予的职权，对检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释，属于正式解释，具有法律效力，但不可以与其上位法即宪法和法律相冲突，否则就是无效的。

2、不制度能起到终结诉讼的效果，无须程序倒流。不是检察机关对刑事案件进行审查后，认为不具备条件或不适宜提起公诉所作的不将案件移送法院进行审判而终结诉讼的决定。根据不的概念，我们可以明白，不制度能够产生终结诉讼的功能，最高人民检察院在制定刑事诉讼规则时无须特别地将公安机关移送的案件和检察机关自侦部门移送的区别开来，如果公诉部门经过审查，确实属于犯罪嫌疑人没有犯罪事实的，或者刑事诉讼法第十五条规定的情形的，应当作出不决定，不用特别将检察机关自侦的案件再退回自侦部门去撤销案件。

3、特殊情形发生审查期间，依法应当作出不。刑事诉讼规则第402条属于第四节不的内容，该条文的主体是公诉部门，特殊情形发生在审查期间，应当由公诉部门来终结案件的程序，所以，新刑诉法173条第一款的应当作出不是合理的。

第2篇：一件有关规则的事范文

关键词：先刑后民，刑事责任，民事责任，公权私权

 

一、先刑后民基本原理

先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事责任又涉及到经济纠纷时，应先解决刑事责任问题，待刑事责任问题确定和解决后，再解决该案涉及到的民事责任问题。先刑后民的理论依据是：犯罪侵犯的是国家利益、统治阶级的利益，法律的首要功能在于维护国家公权力的正常运行，而民事诉讼的功能在于维护民事主体的私权益，优先保护国家利益之后，再保护个体利益。以及，刑事诉讼中实行国家侦查，侦查人员有丰富的侦查经验和先进的侦查技术，可以搜集到涉及全案的相关证据，既可以作为处理刑事案件的依据，也可以作为处理民事案件的依据，免去了民事诉讼当事人举证的困难。

《刑事诉讼法》第78条规定：附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第99条规定：对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。

上述规定体现了先刑后民的原理。如果人民法院在审理经济纠纷案件中发现存在犯罪嫌疑时，相关规定同样要求先刑后民，先处理刑事案件，然后再处理经济纠纷。

1985年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》中指出，为了保证及时、合法、准确地打击这些犯罪活动，各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第12条也规定，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。

二、先刑后民规则的不足

先刑后民规则适用以来，在惩罚犯罪、保护公权力运行、维护统治阶级利益方面发挥了积极的作用，但由于法律理论和司法实践的差异性，先刑后民规则的适用在实践中也暴露了一些问题。

第一，现行先刑后民规则的适用主要侧重诉讼程序方面，忽视了实体责任方面的刑事民事先后问题。从现行有关先刑后民的相关规定来看，主要侧重解决在诉讼程序进行中，刑事案件和民事案件哪个在先处理。但程序的设置和运行最终要解决刑事被告人的刑事责任和被害人的民事赔偿问题，所以先刑后民规则的不仅应立足于解决程序领域的刑民先后问题，也应当着眼于实体领域的刑民先后问题。。

第二，刑事诉讼过分延长的情况下，当事人民事权利的救济处于等待状态，不利于民事权利的保护和实现。刑事诉讼法之所以规定为了防止刑事诉讼的过分迟延，可以先就刑事部分判决，然后再由同一审判组织继续处理民事诉讼，是因为刑事诉讼贯彻诉讼及时原则，在英美法中将刑事诉讼称为“外科医师的手术”，案件的审理期限比较短，一般情况下为立案之后一个月宣判，至迟不超过一个半月。论文大全。实践中因为种种原因，刑事诉讼一般都很难在一个半月宣判，如果中间有补充侦查或鉴定的，相应期限并不计入审理期限，司法实践中刑事诉讼的期限远远超过法律规定的期限。以死刑案件为例，死刑案件要经过一审、二审、死刑复核，两三年之内一个死刑案件没有最终结果是常见的。根据先刑后民的规则，被害人一方必须等到刑事部分完结之后才可以实现民事权益，被害人也处于漫长的诉讼等待过程中，即使被告人一方愿意赔偿，也是先将赔偿款交给法院，法院结案后将该赔偿金支付给被害人一方，被害人权利保护因此受到了限制。英国有一句法谚语：迟来的正义是非正义。当被害人权益因为刑事诉讼的进行而不能得到及时实现时，法律的正义也无从谈起。

第三、实践中存在滥用先刑后民规则的现象

在刑事诉讼和民事诉讼同时存在时，二者的功能是不同的。刑事诉讼的目的在于国家刑罚权的实现，惩罚犯罪，民事诉讼的目的在于救济被害人的民事权益。先刑后民的理论依据之一是国家利益高于私人利益，所以应当先刑后民，即使在一些私权制度发达的国家，也适用这一规则。但先刑后民规则有时候会被当事人滥用，规避自己应当承担的民事责任。笔者办理某合同诈骗案件，某公司以开发楼盘为幌子，吸收了大量的个人资金，合同履行期到来时，既不能交付房产，也不能退还购房款。广大购房者就将该公司起诉到法院，要求退还购房款并承担违约责任。在民事诉讼过程中，公安经侦部分接到举报，按照合同诈骗罪立案，并对该公司法定代表人采取了强制措施。法院知晓公安立案的情况后，按照先刑后民的规定，中止案件的民事诉讼，等待刑事部分的处理。该法定代表人由于身体原因，申请取保候审，侦查机关批准该申请，办理了一年的取保候审，之后案件进入了漫长的侦查阶段。到本文撰稿之时，刑事案件还未进入审判程序，广大购房住户只能无助地等待。本案属于典型的先刑后民规则的滥用，该公司以刑事案件的存在为前提，暂时成功地规避了应当承担的民事责任。

三、先刑后民规则的完善

针对先刑后民规则的不足之处，笔者认为应当从以下三方面完善。论文大全。

第一、应当完善先刑后民规则的内涵和外延，先刑后民规则仅适用于诉讼程序方面，实体责任方面适用先民后刑。先刑后民规则在司法实践中已经适用已久，但主要侧重程序的运行，即民事纠纷和经济犯罪交叉时，刑事案件审理在先，民事案件审理在后。笔者认为，法律概念的确定应当是准确而完整的，为防止对先刑后民规则的误解，应当明确先刑后民的适用范围仅限于程序领域。其一，良好程序的设置最终也是为了保障实体责任的准确确定；其二，现行相关法律中已经体现出实体上的先民后刑。如刑法第36条规定：承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。公司法215条规定：公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。2010年7月1日生效的侵权责任法第4条规定：因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人财产不足支付的，先承担侵权责任。理论界和立法层面需要做的是，将现行关于先刑后民的程序性规定和实体性规定进行有效的梳理，将先刑后民的概念予以明确和完善。

第二，为了民事权利的及时救济，应当允许先刑后民规则的例外

由于刑事案件期限比较长，刑事案件的过分迟延有时候延误了被告人民事权利的救济，因此当符合条件时应当允许先刑后民规则的例外。如民事诉讼部分并没有太大争议，当事人愿意就民事部分先行解决时，法院可以灵活变通，先就民事部分处理，民事部分的处理结果作为对被告人定罪量刑的依据，部分法院也在进行相关的探索。笔者办理某一交通肇事罪案件，当被告人在羁押期间时，被害人向法院单独提起民事赔偿的诉讼，法院经征求被告人意见，被告人愿意赔偿，于是法院先就民事部分进行调解，并且达成调解意见，被害人一方先行支付了赔偿款。刑事部分审理时，法院基于被告人积极支付赔偿款的事实，对被告人从轻量刑，判处缓刑，案件圆满处理。这种做法可以作为法院处理类似案件的参考和借鉴。

第三，应当有效防止先刑后民规则的滥用

在合同诈骗、集资诈骗等经济类案件中，究竟属于刑事犯罪还是经济纠纷有时候很难界定，侦查机关谨慎起见，立案后对被告人一般先采取取保候审或监视居住的强制措施。但被害人此时即使持有民事关系非常明确的证据也由于先刑后民规则的阻却而不能进行民事诉讼。被告人一方也以先刑后民为由，主张中止民事诉讼，导致先刑后民规则被滥用，被害人民事权益无法得到及时救济。为此，先刑后民规则的内容之一应当是有效防止该规则被滥用，应当允许在一定条件下私权优先。具体来讲，如果相关证据缺失，案件事实不清，必须以刑事案件的侦查和处理作为民事诉讼的前提和基础时，坚持先刑后民并无异议。如果民事法律关系事实清楚，当事人也能够提供证据证明自己的主张时，不乏先就民事部分进行处理，优先保护当事人的私权，再进行刑事诉讼的程序。

总之，在刑事附带民事诉讼中，坚持国家公权力行使，追求刑罚权实现的过程中，不应当忽视当事人民事权益的保护。应当准确厘清先刑后民规则的内涵和外延，明确先刑后民规则的适用范围。论文大全。在司法实践中，应当着眼防止先刑后民规则的滥用，允许一定条件下先刑后民规则的例外，优先保护被害人的民事权益。

【参考文献】

1.龙总智:《刑事诉讼法》.高等教育出版社.2003.3.1

2.王利民：《人身损害赔偿疑难问题》.中国社会科学出版社.2004.2.1

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4.赵秉志：《中国疑难刑事名案法理研究》.北京大学出版社.2008.1

5.陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》.法律出版社.2010.3

6.奚晓明：《中国人民共和国侵权责任法条文理解与适用》人民法院出版社 2010.1

第3篇：一件有关规则的事范文

答记者问认为， 虽然两类案件在本质上同属于民事侵权损害赔偿纠纷， 在原则上应该适用民法通则， 但由于“条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故的行政法规”，“是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定”，“是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题”的行政法规， 所以法院在审理医疗事故赔偿案件时， “应当优先适用条例”， 不应当适用民法通则和人身损害赔偿解释; 赔偿数额的确定应当参照条例规定的标准， 不应当依据人身损害赔偿解释所确定的标准。区分两类案件分别适用法律原则所“体现的适用法律的二元化， 不是法律适用依据不统一， 而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。

以上是答记者问的重点内容，是答记者问为了论证法院审理医疗事故引起的民事赔偿案件应当优先适用条例这一原则的合法性而提出的法律根据论。

在此， 笔者为了议论的方便， 根据上述法律根据论的内容， 将该论分解为如下三个论点:①条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的法;②条例是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行政法规;③条例是(民法通则的)特别法。以下先依次对三论点和以三论点为据所作的推论是否妥当的问题进行考察， 而后对“分工配合”论作一简短的评价。

1． 尽管条例确实体现了国务院制定的对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策[27]， 也未必能够据此得出法院“应当优先适用条例”的结论。

道理很简单。因为在法律上， 一项反映特殊政策的法规范要取得优先适用的效力，必须具备一定的条件( 请见下文 )， 否则法制的统一就得不到保障。

2． 尽管条例确实是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行政法规， 也未必能够据此要求法院优先适用条例审理医疗事故赔偿案件。

这里有两个必须弄清楚的问题。其一是， 条例到底是关于谁处理医疗事故的行政法规。其二是， 只有具备了什么样的法律上的条件， 条例中关于医疗事故赔偿制度的规定才能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据， 现行条例是否具备了这样的条件。以下分别检讨这两个问题。

(1) 条例不应当被理解为是关于法院裁判医疗事故赔偿案件的行政法规。

笔者认为， 条例首先应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。条例为卫生行政机关处理医疗事故提供了行政法规上的根据，它赋予了卫生行政机关处理医疗事故的权限(包括处理请求的受理权、事故报告的受理权、事故或事故争议的调查权、交付鉴定权和鉴定结论审查权、事故争议定性权、对事故单位和责任人的行政处罚权、事故赔偿争议的调解权等)， 规定了卫生行政机关处理医疗事故争议的准则(包括基本原则、医疗事故的构成要件和分类标准、交付鉴定的条件、审查鉴定结论的基准、行政处罚的种类和适用条件、赔偿调解的条件和赔偿范围及赔偿标准)和程序。

其次， 条例还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实施医疗事故技术鉴定， 为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行政法规， 是医学会实施鉴定的行政法规上的依据。

那么， 能否进一步将条例(中关于医疗事故构成要件和赔偿标准的规定)理解为是关于法院审理医疗事故赔偿案件的行政法规， 是法院审理这类案件的法律依据呢？依笔者之见， 不能(理由请见笔者关于第二个问题的论述)。虽然人们可以从条例制定史中发现， 条例的起草机关卫生部确实希望法院执行条例规定的赔偿标准(不过， 不知为什么， 卫生部未在条例中直接表明这种希望或在条例中作出旨在拘束法院对医疗侵权案件的裁判的规定)[28]， 但是， 由于人大并未授予国务院作出这种决定的权力， 所以条例的起草者卫生部也好， 制定者国务院也好， 其希望只能停留在希望， 不能变成对法院有约束力的决定。法院也没有法律上的义务把条例起草者或制定者的这种希望作为自己在审理医疗事故案件时必须满足的法律上的要求。

为了避免误解起见， 笔者在此申明一点。上述笔者的意见所否定的仅仅是条例对法院审理医疗侵权民事案件的适用可能性。笔者并不认为条例对法院审理的任何案件都没有适用可能性[29]。

( 2 ) 现行条例并不具备成为法院审理医疗赔偿案件( 尽管是其中的一部分案件 )的法律依据的条件。

现行条例关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定， 只有在其制定得到了人大(或其常委会)的特别授权(无论是通过法律还是通过决定)， 并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下， 或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的，适用行政法规”之类的规定的情况下， 才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行条例并不具备这样的条件。

① 医疗事故赔偿制度应当被认为是法律事项。因此， 国务院在立法机关没有授权的情况下不能自行就该事项制定行政法规。

众所周知， 我国现行宪法没有采用立法权的代表机关(即立法机关)独占制[30]。宪法在规定代表机关即全国人大及其常委会行使国家立法权的同时， 也赋予了国务院行政法规制定权。一般认为， 国务院在宪法规定的职权范围(第89条) 内，不仅有权就现存法律的执行制定行政法规(执行性的职权立法)， 而且有权就法律尚未规定的或只作出一般规定的、法律事项( 即只能制定法律的事项)以外的事项， 自行( 即无需人大的特别授权)制定行政法规 ( 创设性的职权立法。其制定的目的不是为了执行现行法律已经规定的权利义务规范， 而是为了创制现行法律尚未规定的或尚未具体规定的权利义务规范[31]); 国务院如果要就法律事项制定行政法规， 则必须得到人大的特别授权( 授权立法或委任立法 )。那么， 本文所讨论的医疗事故处理条例中关于医疗事故赔偿的规定， 应当被认为属于哪一类行政立法呢? 依笔者之见， 因为没有证据表明它的制定获得了人大的特别授权， 所以不能说它是授权立法; 因为它创设了新的权利义务规范[32]， 所以也不能说它是执行性的( 执行民法通则的 )职权立法。在此可以说的是， 它是创设性的自主立法。至于这一自主立法是否是职权立法， 则取决于医疗事故赔偿制度是法律事项还是行政立法事项 ( 即国务院不需要人大的特别授权就可以自行制定行政法规的事项 )[33]。

根据我国立法法( 2000.7.1.实施。条例是在立法法生效之后制定的， 因此应当符合立法法的有关规定) 第8条关于立法权限分配的规定， 除了“民事基本制度”等该条列举的事项是“只能制定法律”的事项外，“必须由”全国人大及其常委会“制定法律的其他事项”也属于“只能制定法律”的事项 (“必须制定法律的其他事项”被认为包括宪法或其他法律规定的应当制定法律的事项和其他应当由人大制定法律的事项)。在此我们姑且假定， 医疗事故赔偿制度相对于民法通则第106条第2款和第119条所规定的侵权损害赔偿制度而言， 可以被视为民事个别制度。那么， 民事个别制度是否应当被认为属于立法法所规定的必须制定法律的“其他事项”呢 ? 如果人们仅仅注意到立法法明文将“民事基本制度”而不是“民事制度”作为法律事项加以列举这一事实的话， 那么也许会作出民事个别制度不是“必须制定法律的其他事项”， 而是行政立法事项这样的结论。但笔者认为， 这样的理解是过于仓促的，不慎重的。因为它忽视了民事制度在整个社会生活中和国家法律体系中所占据的重要地位; 忽视了民事制度中的个别制度在性质上和重要性的程度上所存在的多样性; 忽视了立法法所体现的民主的法律保留原则和宪法所规定的法治国家原则及民主政治原则对于立法法第8条的解释所应当具有的重要的指导意义， 没有注意到这些原则对行政立法权的事项范围所应当具有的重要的限制作用。

民事制度所调整的人身关系和财产关系是基本的普遍的社会关系，民事制度在我国法律制度的体系中占据了仅次于宪法制度的重要地位。我们在解释立法法关于立法权限分配的有关规定时， 应当充分注意到民事制度在总体上的重要性， 不能仅仅以立法法明文将民事制度中的基本制度而非民事制度全体列为法律事项为由， 就轻率地认为民事制度中的个别制度，只要尚未制定法律的， 统统属于行政立法事项。

民事个别制度仅仅是相对于民事基本制度而言的概念， 并不意味着它所涉及的事项不是重要事项， 并不意味着它不是重要的制度。不可否认， 在民事个别制度中， 确实存在比较次要的制度， 比如仅仅就某项法律规定的民事权利的发生或成立的手续规则作出规定的制度。但也必须承认， 民事个别制度中又存在许多相当重要的制度， 比如直接规定某项民事权利的具体内容的制度; 更应当看到， 民事个别制度中还存在不少具有特殊重要性的制度， 比如为了对特定范围的民事关系进行特殊的调整， 对民事基本法所设定的权利义务加以变更的特别民事制度。不仅如此， 我们还应当看到， 涉及民事权利义务内容的种种民事个别制度， 在各自所调整的主体范围和规定的权利义务的性质及重要性程度等方面， 在其涉及的利益关系的复杂性和引起的社会关心的程度等方面， 也存在多样性。那么， 医疗事故赔偿制度( 如果被认为有必要在现行民法通则以外加以专门规定的话) 是什么样的民事个别制度呢? 毫无疑问， 它是具有特殊重要性的民事个别制度(在侵权法的领域，其重要性不亚于任何特别制度)。因为它不仅将规定特定范围的民事权利的具体内容 ( 即医疗事故损害赔偿请求权的具体范围和标准)， 而且将对医疗事故被害人在现行法律(民法通则)上享有的实体权利作出某种变更; 因为它将与每一位患者(而每一位居民都有可能成为患者)的切身利益有关， 它将关系到患者最重要的权益即生命健康权益在受到医疗侵权损害时的法律救济的程度; 因为它将涉及到多方面的复杂的利益关系的调整， 必将引起社会的广泛关注和争议。对如此重要的民事个别制度， 我们在判断它是否可以归属于行政立法事项时， 应当非常谨慎， 应当依据立法法在立法权限划分的问题上所依据的原则和宪法确立的有关原则作出结论。

立法法制定史表明， 该法关于中央一级的立法权限划分的规定是以如下两条原则为依据的。第一条是立法的民主性原则，即民主的法律保留原则。它要求立法权由全国人民的代表机关全国人大及其常委会行使， 要求将基本的和重要的事项归属于人大立法权的保留事项; 第二条是国家管理的效率性原则， 即行政效率原则。它要求确保国家行政机关拥有足够的权力， 以便实现对公共事务的有效管理[34]。笔者认为， 将医疗事故赔偿制度理解为立法法所规定的必须制定法律的其他事项之一， 不仅完全符合立法法所体现的民主的法律保留原则， 而且在任何意义上都不会对行政效率产生负面影响。

根据我国宪法关于国家权力诸权能分工的基本规定， 国家立法权属于人大， 国家行政权属于国务院。行政权的本质特征是执行权， 即执行人大制定的法律，对公共事务进行管理。不是为了执行法律的法规范创制并不是行政权的固有权能。现行宪法的制定史表明， 宪法之所以赋予国务院行政法规制定权(如前所述，一般认为该权力包括执行性的和创设性的两种法规制定权)， 主要是考虑到在人大的实际立法能力还很有限的情况下， 立法工作如果完全由人大及其常委会来承担， 当时我国所面临的巨大而又紧迫的立法需求就难以在较短的时期内得到满足， 涉及广泛公共领域的行政管理活动就难以在较短的时期内摆脱无法可依的困境， 行政管理的效率就难以得到法规范的切实的保障。因此， 笔者认为， 我们如果承认宪法确实将法规制定权尤其是创设性的法规制定权赋予了国务院的话， 那么我们就应当承认， 该项授权在很大程度上是在特定历史条件下所采取的一种权宜之计， 是带有临时性质的制度安排。在我国的立法步入21世纪之时， 宪法的该项授权规定是否已经完成了它的历史使命 (至少就人们一般承认的创设性的法规制定权而言)， 因而应当对该规定加以修改， 将国务院的法规制定权明确限定为执行性的法规制定权的问题姑且另当别论， 我们至少应当承认， 医疗事故处理条例制定时的我国立法的总体状况较之宪法制定当时， 已经发生了根本性的变化; 人大或其常委会完全有能力有时间就医疗事故赔偿制度制定法律(如果人大认为有必要制定的话)。笔者确信， 没有任何证据和理由能够令人信服地说明， 国务院为了确保行政效率， 就连请求人大立法或人大授权都来不及， 只能自行就该制度制定行政法规[35]。 由于立法权限问题在宪法所规定的国家权力分工体制中占据了特别重要的地位， 所以我们在解释立法法关于立法权限划分的规定时，不能不考虑宪法规定的有关原则。众所周知， 我国宪法确立了法治国家原则和民主政治原则。尽管二者都具有社会主义的性格和中国的特色， 因而与资本主义国家宪法的相关原则存在一定的本质上的区别， 但没有人能够否定， 根据我国宪法规定的法治国家原则， 涉及广大人民群众的重要切身利益的权利义务规范， 尤其是对基本法律已经规定的权利加以变更的规范， 应当作为法律的保留事项， 由立法机关制定法律; 根据我国宪法所体现的以人民代表大会制为根本内容的民主政治原则， 涉及广大人民群众重要切身利益的、涉及广泛的社会群体之间的利益关系调整的问题， 当然应当由人民的代表机关全国人大或其常委会通过立法程序( 即公开的讨论和多数表决制)来解决。除非人大作出特别授权， 不应当由国务院或其组成部门自行决定。立法法关于立法权限划分的规定所体现的民主的法律保留原则， 反映了宪法所规定的法治国家原则和民主政治原则的基本要求。要言之， 医疗事故赔偿制度虽然可以被视为民事个别制度， 但由于它具有相当程度的重要性， 所以应当被划归为法律事项。国务院无权在作为自主立法的现行医疗事故处理条例中， 就医疗事故赔偿问题， 根据自己的政策判断， 制定相对于民法通则而言具有特殊性的规范。国务院原本应当就其认为必须制定的反映特殊政策的医疗事故赔偿制度， 或者向人大(常委会)提出法案， 或者请求人大(常委会)作出授予国务院制定权的决定[36]。

除了以上已论及的观点以外， 在判断医疗事故赔偿制度是否应当划归为法律事项时，还应当考虑政策制定的公正性确保的观点(尽管立法法关于立法权限分配的规定似乎没有考虑这一观点)。如本文三所述， 公立医疗机构占了我国( 城镇) 医疗机构的绝大部分， 在我国医疗行业中居于主导地位， 我国的医疗事故赔偿问题主要与公立医疗机构有关。由于公立医疗机构是由政府财政拨款设立的医疗机构，所以涉及公立医疗机构的医疗事故赔偿， 实际上与其说是由发生事故的医疗机构自己掏腰包赔偿， 还不如说是设立该机构的政府以其财政投资赔偿(除非赔偿金从该医疗机构的创收收益中支付)。因此，政府实际上是公立医疗机构的医疗事故赔偿的利害关系人。既然如此，由政府出面就其所设立的医疗机构(当然还附带了私立的或合作的医疗机构)和医疗事故受害人之间的赔偿权利义务关系设定标准， 从公正性的观点来看就是不妥当的(关于条例规定的赔偿制度的内容是否公正的问题，请见本文三的分析)。

② 即使医疗事故赔偿制度可以被认为属于行政立法事项， 国务院也未必有权就该事项制定具有民事裁判规范性的行政法规。换言之， 即使条例关于医疗事故赔偿制度的规定本身没有超越国务院的法规制定权限， 该规定也并不因此而当然具有民事裁判规范性，具有拘束民事裁判的法律效力。除非人大作出了明确的授权决定或在相关法律中作出了适用条例的规定。

笔者认为， 在国务院所制定的行政法规（更不用说下级行政机关制定的规章）中， 严格而言， 只有行政法规范， 即规定国家行政管理活动中的行政管理机关与被管理者之间的权利义务关系的规范才具有裁判规范性 － 行政裁判规范性( 当然其制定必须符合立法法所规定的有效条件)。法院在审理相关的行政案件时，应当以其作为审查被诉行政行为合法性的依据（行诉法第52条）。行政法规中的民事法规范， 即规定一定范围的平等主体之间的人身或财产关系的规范， 是行政机关裁决该类民事纠纷的依据。那么， 这种民事法规范与法院审理案件应当有何关系呢? 依笔者之见， 不能一概而论。应当区分行政和民事两种裁判，分别加以判断。

第一， 如果与该规范有关的行政裁决依法可以成为行政诉讼的对象，即依法应当服从司法审查，那么，法院在审理此类行政案件时，应当以该规范作为审查被诉行政裁决的合法性的依据之一。换言之，行政法规中的这种民事法规范具有行政裁判规范性。如果适用该规范的行政裁决或其他形式的行政处理（比如行政调解），在当事人于法定期限内表示不服（或就原民事争议向法院起诉）的情况下，依法应被视为不存在或者依法不能成为行政诉讼的对象，那么，行政法规中的这种民事法规范就不具有行政裁判规范性。

第二，行政法规中的民事法规范，只有在人大授权国务院制定该规范并且授权决定中包含了授权国务院为法院审理特定民事案件制定该规范这一明确的意思表示，或者人大在有关法律中作出了适用行政法规的规定的情况下，才具有民事裁判规范性，才具有拘束民事裁判的法律效力（当然该项行政立法必须符合立法法所规定的有效条件）。否则，就不具有民事裁判规范性，法院就没有法律上的义务以该规范为依据审理相关的民事案件。笔者之所以这样认为，除了前面已经提及的立法权限分配原则外，主要是考虑到行政权和司法权在宪法上所处的位置关系。根据我国宪法，行政权和司法权都从属于人大的立法权，二者之间没有隶属关系。行政权不能介入司法权的作用领域。如果国务院在没有获得人大授权的情况下，自主地为法院审理民事案件制定裁判规范并要求法院适用该规范，就是超越了行政权的宪法界限， 把司法权置于行政权的支配之下， 把法院作为隶属于行政机关的裁判机构。毫无疑问，这样做在宪法上是不能容许的。

正如我们在解释立法法关于立法权限划分的规定时， 不应当无视宪法， 作出可能导致国务院有权就法院审理部分医疗侵权民事案件的基准制定行政法规这种结论的解释一样， 我们在判断条例关于医疗事故赔偿的规定的法律意义时， 也不应当无视宪法， 作出条例的这些规定具有民事裁判规范性这样的结论。

那么，条例关于医疗事故赔偿的规定到底具有什么法律意义呢？鉴于条例规定了医疗事故赔偿的行政调解制度，笔者认为，条例关于医疗事故赔偿的规定可以被认为，也只应当被认为是医疗事故赔偿行政调解的依据。也就是说，卫生行政机关在处理医疗事故的过程中，如果争议当事人就赔偿问题请求该机关进行调解，该机关在主持调解时， 应当根据条例所规定的赔偿范围和标准，考虑条例所规定的应当考虑的有关因素， 确定赔偿数额。仅此而已[37]。

议论至此， 附言一句。以上见解①和见解②相比，前者虽然在理论上应当能够成立(笔者自信)，但在实际上恐怕难以行得通，因为其代价似乎过高了。后者在理论上退了一大步，从而回避得出条例关于赔偿的规定是越权的因而是无效的这样的结论。笔者试图在承认条例关于医疗事故赔偿的规定没有越权的同时，对该规定的法律意义作出最低限度的符合宪法有关原则的限制性解释（这种解释是最大限度的妥协，提示了关于这个问题的解释论的底线）。

( 3) 最高法院无权决定适用条例审理医疗侵权民事案件(尽管是其中的一部分案件)。

最高法院是否有权通过司法解释赋予条例的赔偿规定以民事裁判规范性， 使其产生原本不具有的拘束医疗事故民事裁判的法律效力呢? 毫无疑问， 答案是否定的。如果承认最高法院有这个权力， 就等于承认最高法院有权通过司法解释变更民法通则的适用范围。这个权力在本质上是立法权而不是司法权。司法权所固有的法律适用选择权当然不是变更现行法(无论是法律还是行政法规)的适用范围的权力。最高法院如果认为自己有这个权力并且确实以此为由(尽管没有表明)在其通知中作出了分别适用条例和民法通则审理两类医疗赔偿案件的决定的话， 那么，这个决定就是超越了司法权的界限的、因而是违宪的决定。

3. 条例(第50条等)并非是民法通则(第106条第2款和119条)的特别法(特别规定)。因此法院不应当依据特别法优先于一般法的原则， 对符合条例所规定的医疗事故成立要件的医疗侵权的赔偿案件优先适用条例。

答记者问虽未明文引用特别法优先于一般法这一法律适用原则， 但从其相关论述的用语的含意来看， 毫无疑问， 它把条例(关于赔偿问题的规定)视为民法通则(关于侵权民事责任的规定)的特别法， 并在实际上以特别法优先于一般法的原则为根据论证最高法院在通知中所作选择的合法性[38]。笔者认为， 答记者问在这里不仅犯了一个基本的理论错误， 而且违背了宪法和立法法的有关规定， 违反了法治主义的基本原则。

(1) 学过法律基础理论的人们大概应当知道， 所谓特别法优先于一般法(适用)， 是解决同位的(严格而言，是同一法制定机关制定的[39])法规范之间的冲突(即不一致)问题的原则之一( 另一条原则是新法优先于旧法)。根据该原则， 在同一机关制定的关于X事项的甲规范与关于X事项中的X1事项的乙规范存在不一致的情况下(即甲规范相对于乙规范而言是一般法，乙规范相对于甲规范而言是特别法)， 法实施机关在处理X1事项时， 应当优先适用乙规范。该项原则不是解决上位法和下位法的冲突问题的原则。上位法和下位法的冲突问题，如后(2)所述， 应当根据上位法优越的原则来解决。

答记者问所犯的基本的理论错误在于， 它混淆了同位法关系和上下位法关系， 将只适用于同位法关系的原则扩大适用于上下位法关系。

也许有人会以下述事例的存在为由反驳笔者对答记者问的上述批评(也许答记者问也是出于对下述事实的考虑才将条例理解为民法通则的特别法的)。就法律的规定作出具体规定的实施法律的行政法规(实施细则之类)、就特定事项根据法律的授权制定的行政法规、就特定事项作出的特别规定，其适用得到了法律认可的行政法规；民族自治地方的立法机关就自治事项或法律授权的特定事项制定的特别立法(自治条例和单行条例)、经济特区的立法机关根据法律的授权就特定事项制定的特别立法、特别行政区的立法机关在基本法授权或认可的范围内制定的法规等， 它们都是法律的下位法， 相对于法律的有关规定而言都是具体规定或特别规定， 有关实施机关在处理相关事项是都应当适用这些下位法，不能以法律未规定或法律的规定与此不同为由拒绝适用这些下位法。笔者认为， 这种可能出现的反驳意见或可能存在的理解从解释论上看， 是不妥当的。因为这类下位法之所以应当适用， 并非由于它们是有关法律的特别法， 而是由于它们的制定或者只不过是法律的执行， 或者是基于法律的授权或认可; 并非由于它们与法律的规定存在不一致， 而是由于它们具有法律的根据。即使笔者在解释论上退一步， 承认这类反驳或理解有那么点道理， 但就医疗事故处理条例对赔偿问题所作的规定而言， 如前所述， 由于它既不是执行民法通则， 也没有得到民法通则或其他法律的授权或认可， 所以， 该规定就算因其体现了特殊的立法政策从而可以被视为民法通则的“特别法”， 也没有优先于民法通则适用的法律效力。特别法优先的原则无论被人们如何理解， 它在任何意义上都不能令人信服地成为最高法院通知所规定的现行法律适用原则的法律根据。

(2) 根据宪法规定的法制统一原则(第5条)， 上位法的效力高于下位法，下位法不得与上位法相抵触。根据立法法第79条的规定， “法律的效力高于行政法规”(第79条)。因此， 在法律的规定与行政法规的规定不一致的情况下， 应当适用法律的规定。根据立法法第84条的规定，“同一机关制定的”“特别规定与一般规定不一致的， 适用特别规定”(第84条)。对照这些规定， 人们可以再次认定， 答记者问错误地将仅仅适用于同位法冲突的原则扩大适用于上下位法的冲突， 从而在事实上根本否定了法律的效力高于行政法规这一立法法根据宪法第5条所确认的原则。无论答记者问是否意识到这一点， 它关于条例体现了特殊立法政策因而应当优先于民法通则适用的主张在客观上不仅违反了立法法， 而且违反了宪法。

(3) 众所周知，“法律的优越”是法治主义的基本原则之一。我国宪法关于法制统一的原则规定和立法法关于法律的效力高于行政法规的规定体现了这一原则。答记者问以条例体现了特殊的立法政策为由，否定作为条例的上位法的民法通则对于医疗事故赔偿案件的优越的适用效力， 主张条例具有优越于民法通则的适用效力， 这种见解显然是根本反法治主义的。

如果人们同意笔者的以上意见， 那么也许就会产生如下的疑问。最高法院的一位法庭负责人所作的答记者问， 为什么会犯下如此基本的并且是明显的错误呢? 笔者的推测是， 这也许不仅与其一味强调条例所体现的立法政策的特殊性有关， 而且大概还与其缺乏基本的宪法感觉有关[40]。

4． 答记者问所主张的“分工论”不仅在法律上是站不住脚的， 而且反映了答记者问在理论上的自相矛盾。

第4篇：一件有关规则的事范文

关键词：网络安全事件；关联规则；攻击模式；序列模式挖掘

中图分类号：TP393 文献标识码：A 文章编号：1009-3044（2015）35-0014-03

Abstract： With the continuously growing of network security incidents， it is becoming insufficient to manually modify and maintain network security event correlation rules. This paper proposes a framework to automatically generate security rule based on network attack traffic， NSRAG （Network Security Rule Automatically Generation Framework）. The framework uses real network attack traffic to trigger network security testing and monitoring software， and collects alarms and target state information generated by the software. Then the framework uses these data to automatically generate the network security event correlation rules. There are two algorithms associated to generate rules in NSRAG： attack mode-based automatic generation algorithm for known attack mode， and sequence mode mining-based automatic generation algorithm for unknown attack mode. Test and practical application show that NSRAG can automatically generate rules based on network attack traffic， and it improves efficiency of network security rules generation.

Key words： network security incidents； association rules； attack mode； sequential pattern mining

1 引言

网络安全事件关联规则是对网络安全事件之间关系的定义和描述，它反映了一个或一类攻击成功执行时所表现的动态过程和状态，是对攻击过程的抽象。基于规则的关联分析技术易于实现且能有效的发现不同网络安全事件之间的关系，将多个底层探针告警替换成一个更具可理解性的高级警报，为管理员提供更准确的网络安全视图，这种技术在当前主流的网络安全产品中得到了广泛的应用[1-4]。网络安全事件关联规则的完善程度决定了关联引擎对网络安全事件和攻击的识别能力，其结果直接影响到上层应用的质量。

目前在网络安全事件关联分析领域，研究主要集中在关联分析方法和关联引擎结构方面，对于关联规则的研究主要集中在关联规则的表示和应用上，对于关联规则的生成方法的研究较少。然而如果没有丰富和可靠的关联规则集，那么基于规则的关联分析将是无源之水。从当前典型的产品应用来看，现有的关联规则集在种类上和数量上都远远不能涵盖已出现的各种网络攻击。因此，对关联规则自动生成方法进行研究具有非常重要的应用价值。

2 相关研究

在已有的网络安全系统及产品方面，目前采用的主要还是基于网络安全专家的经验手工添加网络安全关联规则的方法。OSSIM[1]中的关联引擎使用了层次式的树形规则，由XML进行描述和存储，并采用可视化技术，提供了简易的规则编辑界面，省去了规则维护人员编写XML文件的工作量，但本质上规则的增加还是手工完成。Drools[2]关联分析推理引擎也使用了层次式的规则结构，由“IF，ELSE”语句块来描述，规则的增加也需要手工完成。SEC[3]关联分析系统将关联规则进行了详细的分类，支持正则表达式，不同的分类可以进行组合，用以表述更复杂的攻击，但关联规则也需用户手工来编制。

手工增加规则的缺陷主要有以下四点：（1）规则的增加依赖于专家知识；（2）规则增加效率低；（3）规则正确性无法保证，依赖于攻击知识；（4）关联规则更新困难，关联引擎是工作在底层探针之上的，所以关联规则是由底层探针的输出按一定关系组织起来的，当底层探针及规则库或知识库更新时，上层的关联规则也应作出相应的调整。

在关联规则自动生成的研究方面，首先用LAMBDA语言对每一攻击进行详细描述，然后通过分析每个攻击的前提集和结果集，自动生成关联规则。这种方法提高了关联规则的增加效率，但规则生成之前需对每一个攻击进行LAMBDA语言描述，这又要依赖于专家知识。从数据挖掘的角度出发，利用FP-树对安全事件集进行频繁项集的挖掘，规则的生成无需手工干预，但是该方法直接将挖掘布尔规则的关联规则算法应用于具有多维属性且有序列关系的网络安全数据，这样不仅会产生大量毫无意义的频繁项集，还使得安全事件中的不同字段失去了固有的联系和意义，得出的频繁项集不能准确反映原来的攻击。采用Apriori算法对安全事件集进行频繁项集的挖掘，挖掘出的规则存在着相似的问题。

3 基于攻击流量的关联规则自动化生成框架NSRAG

自动化生成关联规则的一个基本思路就是利用真实的攻击流量来触发网络安全检测和监控软件，收集它们产生的告警和目标状态信息，以此为数据源产生关联规则。

基于上述思路，本文提出如下自动生成的方法：

（1） 搭建攻击床，布署漏洞主机、网络安全检测和监控软件、嗅探器；

（2） 通过执行攻击或重放攻击数据集来产生攻击流量；

（3） 收集攻击流量所触发的告警和目标状态；

（4） 以第3步输出为数据来源，生成攻击对应的关联规则；

（5） 嗅探器捕获的攻击流量用于关联规则的测试和后续开发。

该方法使得增加关联规则无需分析攻击知识和网络安全检测、监控软件的输出，只需在攻击床中执行或重放一次攻击。在攻击床中执行的攻击可知，可控，所以可以生成攻击词典，攻击日志等有用信息，也可捕获攻击流量，为关联规则的生成和测试提供支持。Metasploit[8]能够实现攻击的自动执行，可大大提高规则增加效率；另外，攻击程序也可从站点[9-10]获取

NSRAG系统中关联规则自动生成算法有两种，在攻击模式已知的情况下采用基于攻击模式的规则自动生成算法，否则，采用基于序列挖掘的规则自动生成算法。

3.1 基于攻击模式的规则自动生成算法

每一类网络攻击都有各自的特征，同类网络攻击的不同攻击实例在实施时往往需要经历相同的步骤，例如远程缓冲区溢出攻击，要想成功执行都需经过溢出尝试，shellcode执行（获取权限），实施破坏这几个主要过程。对于同一类攻击的不同阶段，底层安全工具输出的事件往往具有相同的类型。也就是说，对于同一类攻击来说，攻击步骤与攻击结果具有不少共同的特征，可将这些共同而又独立于其他种类攻击的步骤抽取出来，作为一种攻击模式，根据攻击模式，结合底层事件集，自动生成关联规则。

NSRAG系统中基于攻击模式的规则扰动生成过程如下：先总结分析攻击模式，以攻击模式作为输入得到攻击对应的关联规则的层次结构；再提取安全事件集，将其与攻击步骤相对应，填充已得到的规则层次结构；最后结合事件集，对关联规则进行细粒度的划分，得到最终的攻击实例关联规则集合。

3.2 基于序列挖掘的规则自动生成算法

NSRAG系统中对于未知攻击模式主要利用数据挖掘中的关联分析方法，结合相关技术从海量的安全事件集中挖掘出大规模网络攻击的攻击模式，进而生成可以反复使用的关联规则。

一般数据挖掘算法对类似于购物篮商品的数据的挖掘，都只强调同时出现的关系，而忽略了数据中的序列关系，然而安全事件之间都具有固有的序列特征，这意味着在它们之间存在着基于时间的先后次序，这种先后次序对于表述现实的攻击具有重要的意义，不能忽略。在序列数据集中，每一行都记录着与一个特定的对象相关联的一些事件在给定时刻的出现，因此系列模式挖掘更能体现网络安全事件之间的时间顺序关系。

NSRAG系统中序列模式挖掘分为五个阶段：1）排序阶段（sort phase）；2）大项集阶段（litemset phase）；3）转化阶段（transformation phrase）；4）序列阶段（sequence phrase）；5）最大化阶段（maximal phrase）。在排序阶段，按照主关键字（对象ID）和次关键字（时间戳）将数据库中中的数据行进行排序；在大项集阶段，找到所有的频繁项集组成集合，并进行编码，建立频繁项和编码之间的一一映射关系；在转化阶段，通过这种映射关系对数据库进行处理，以生成一个内存中较小的映像；在序列阶段找到所有的序列模式；最后在最大化阶段，去掉不必要的子序列模式，找到包含序列元素最多的序列模式。其中前三个阶段是预处理阶段，为挖掘算法的分析做好准备，后两个阶段是挖掘序列模式的关键阶段。

3.2.1 基于候选集的序列模式挖掘

这类算法基于频繁项集中的一个先验原理：如果一个项集是频繁的，则它的所有子集一定也是频繁的。该先验原理也适用于序列模式，因为包含k-序列的任何数据序列必然包含该k-序列的所有（k-1）-序列。对经典的Apriori算法做出一定的修改即可实现对k-序列模式的挖掘，典型的代表有AprioriAll算法和GSP算法，这些算法采用了逐层的候选序列生成和测试方法，需要多趟次扫描原序列数据库。算法第一次扫描将发现频繁1-序列，然后以对频繁1-序列进行连接生成候选频繁2-序列，首先利用前述的先验原理进行必要的剪枝，然后再扫描一次原数据库，计算每个候选序列的支持度，满足最小支持度的候选序列即为频繁序列，依次类推生成频繁k-序列。

这类算法都要产生大量的候选集，随着项数的增加，需要更多的空间来存储项的支持度计数，另外频繁项集的数目也随着数据维度增加而增长，计算量和I/O开销也将急剧增加。

3.2.2 基于频繁模式增长的序列模式挖掘

这类算法包括FreeSpan算法和PrefixSpan算法等。这类算法都采用了分而治之的思想，挖掘过程中无需生成候选序列，而以某种压缩的形式保留了原数据库的基本数据分组，随后的分析可以聚焦于计算相关数据集而非候选序列。另外，算法的每一次迭代并不是对原来数据库进行完整扫描，而是通过数据库投影来对将要检查的数据集和序列模式进行划分，这样将减少搜索空间，提高算法性能。FreeSpan算法基于任何频繁子序列对序列数据库投影，并在子序列的任何位置上增长，可能会产生很多琐碎的投影数据库，在某些情况下算法收敛的速度会很慢；PrefixSpan仅仅基于频繁前缀子序列投影并通过在其后添加后缀来实现序列的增长，因此包含更少的投影库和子序列连接而性能更忧。

常规的购物篮数据中的布尔关联规则生成时，要对得到的频繁项集中的每一个非空子集进行迭代，计算该非空子集作为蕴含式前件的概率是否满足最小置信度，如果满足，则生成一条关联规则。这种关联规则的产生方法中，频繁项集中的各个项是无序的关系，最后生成的关联规则才确定了各个项之间的先后次序。

从大量的网络安全事件集中挖掘出的序列模式反映了大规模网络中的一般行为规律或者大规模网络攻击的攻击模式，我们通过对各种数据挖掘算法的测试和分析发现，经过PrefixSpan得到的序列模式正好反映了各种网络安全事件之间的关系，这里的关联规则可以由序列模式直接转化，而不一定非要通过置信度的方法来生成。在转化序列模式为关联规则之前，先要去掉不必要的子序列模式，仅保留包含元素最多的序列模式，这就是前面所说的最大化阶段。

要注意的是，数据挖掘方法得到的序列模式并不一定都是对攻击的反应，其中肯定有正常网络行为的模式，这就需要专家对最终生成的关联规则进行评审，以分别哪些是正常行为模式，哪些是大规模攻击行为模式，只有攻击行为的序列模式最后才被转化为关联规则并最终纳入网络安全事件关联规则库中。

4 结论

随着网络安全攻击类型的日新月异和网络安全事件的不断增加，手工添加和维护网络安全事件检测规则已经越来越不能满足需求，本文提出了一种自动化生成网络安全关联规则的方法，构建了一个自动化离线生成关联规则的框架NSRAG，在该框架下，规则维护人员无需手工编制规则，只需执行或重放一次攻击就行了，我们使用defcon17数据集进行关联规则的挖掘实验和有效性测试，defcon17数据集是2009年第17届defcon大会上，对黑客竞赛时的攻击流量的捕获和存档，该数据集包含了大量真实的攻击数据。实验结果证明NSRAG可以根据网络攻击流量自动生成规则，减少了对网络攻击知识的依赖，提高了网络安全事件关联规则增加的效率。

参考文献：

[1] AlienVault LLC. http：///community.php？section=Home.

[2] JBoss Community. http：///drools.

第5篇：一件有关规则的事范文

论文摘要：2001年12月6日，最高人民法院审判委员会第1201次会议通过关于民事诉讼证据的若干规定，这标志着我国的民事诉讼证据规则已经初步体系化。文章对现行的民事诉讼证据规则体系作了一个简明的阐述，从宏观上表达了对民事诉讼证据规则宏观发展方向的一些见解。 论文关键词：民事诉讼；证据规则；立法现状 一、证据规则的一般界定 任何证明活动都必须遵循一定的规则，否则便不能保证证明结果的正确性，而司法证明活动作为严格的国家司法机关和当事人依法运用证据证明案件事实的诉讼活动，更要遵循一定的规则。作为证据规则发展最为深远的英美法系国家，他们的证据规则重在指证据的可采性规则。即那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则。其中，关联性证据规则是可采性规则的前提，而证据排除规则是可采性规则的例外。在我国则不同，鉴于我国的诉讼程序立法起步较晚，直到20世纪90年代以后，证据规则的概念才在我国流行起来。故我国一般将证据规则界定为收集和运用证据的规范和准则。具体概括为，关于诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。 证据规则的基本特征有三：第一，设置证据规则的目的是为了规范和约束诉讼过程中的取证、举证、质证、认证活动，以保证正确认定案件事实。第二，证据规则的基本内容是有关在诉讼过程中如何取证、举证、质证、认证的规范和准则。第三，证据规则并非某一个或几个证据规范，而是由一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。 二、证据规则的法律属性 证据规则是程序法的一个相对独立的组成部分。证据规则的许多内容规定在程序法之中，本身就是程序法规范。但是，作为程序法的一个特殊的部件，证据规则又具有自己的特殊性，是一个相对独立的法律体系。具体来说证据规则具有以下法律属性： 一是具有强制的效力，即约束力。不管是执法人员还是律师、当事人和诉讼参与人，只要他们的行为违背了证据规则的规定，该行为就将被法院认定为违法无效。 二是具有明确的指导性。因为证据规则是具体的操作规程，执法人员、律师、当事人和诉讼参与人可以直接从证据规则中得出自己应当做什么，可以做什么和不能做什么的答案。 三是具有明显的程序性。证据规则总体上属于程序法的范畴，是程序法中的一个相对独立的组成部分。但是，其与实体法之间存在着密切的联系。一方面，证据规则是执行实体法的手段之一。其着眼于案件事实和证明过程，主要任务是为实体法提供必要的事实要件。另一方面，实体法规范是形成和确定证据规则的根据之一，在证明对象和举证责任的分配等方面，实体法的规定起决定性的作用，许多证据规则甚至规定在实体法中。 但是，总的来说，证据规则本质上是程序法，是当事人之间进行公平“竞赛”的规则。 三、我国民事诉讼证据规则的立法现状 证据规则属于法律规范的范畴，是以法律形式规范司法证明行为的准则。由于不同国家的法律传统和制度不同，所以在不同国家证据规则的立法形式和内容也有所不同。我国建设现代法律制度的历史不长，基本上源于20世纪70年代末。迄今，已形成了以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中的证据规定为主干的一切有关证据法律规范的多层次证据法律体系。它共分为四个层次，而证据规则在很大程度上就紧密依附于现行证据法律体系之中：第一层面是宪法，它具有最高的法律效力。第二层面是全国人大及其常委会通过的基本法律，如《民事诉讼法》等程序法以及《民法通则》、《刑法》等实体法。第三层面是最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对证据问题所作的一系列司法解释、部门性规章。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民检察院刑事证据规则》等等，他们是最具操作 性的法律规范。第四层面是我国缔结的一些证据方面的国际公约和国际条约，如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，等等。 我国现行的民事诉讼证据规则主要体现在《民事诉讼法》等基本法律和2001年l2月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释中。在我国现行民事诉讼立法中已经基本确立的证据规则有： (1)庭前证据交换规则。所谓庭前证据交换规则是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。我国先前的《民事诉讼法》虽然有“审理前的准备”程序，但是没有将庭前证据交换纳入其中。直到2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才对该规则予以具体的阐述。 (2)最佳证据规则。该证据规则主要是针对民事诉讼物证原物、书证原件的一项证据资格规则。最高人民法院1992年颁布实施的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原物线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”可见，我国的这个规定比英美法系国家的规定更加严格。 (3)自认规则。所谓自认规则是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认规则作了很基本的规定，之所以说它规定得比较基本，是因为对其的规定不够全面、详尽。 (4)关联性规则。所谓关联性规则是指可以用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的必然联系。我国在民事诉讼方面的相关法律法规虽未对证据的关联性作出明确的规定，但是在司法实践中法官在这方面享有足够的司法裁量权。 (5)证据的可采性规则。证据法上的可采性规则是西方国家，特别是英美法系国家的通常用语。它是指证据必须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实。我国先前的《民事诉讼法》和司法解释规定有一些可采性规则，如我国《民事诉讼法》第7O条、《关于民事诉讼的若干意见》第98条的规定。该规则的设置实际上构成了对法官就证据采用的自由裁量权的有效制约，有利于克服法官滥用自由裁量权的弊端。 (6)交叉询问规则。即由当事人或律师对对方提供的证人进行询问。我国《民事诉讼法》第125条第二款规定“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人和勘验人发问……”由此可见，我国的民事诉讼法并不排斥交叉询问的做法，只是没有作出具体明确的规定。这实质上与我国的证人出庭作证难和职权主义的审判模式不无关系。 (7)非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则是指除非法律另有特别规定，法院不得以非法证据来确定案情和作为裁判的依据。根据我国《民事证据若干问题的规定》第68条“……非法取得的所有证据都要排除……”可见，这比在刑事诉讼中规定的非法证据排除规则的排除范围要广泛一些。 (8)推定规则。所谓推定规则是指司法者借助于现存的事实，据以推断出另一相关事实存在着一定的假设。我国的《民事诉讼法》尚无关于推定的规定，但1998年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《民事证 据若干规定》第75条均作出了对“妨碍举证”的推定。 (9)司法认知规则。又称审判上的认知，指法院在审理案件过程中就某种特定的待证事实，不待当事人主张或举证，即确认为真实并作为判决依据的一种证明方式。如我国《民事诉讼法》第67条、《民事证据若干规定》第9条的相关规定。 (10)盖然性规则。指由于受到主、客观的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动对证据的调查、审查、谈判之后而形成的相当程度上的内心确信的一种证据规则。我国《民事诉讼证据若干规定》对高度盖然 性的证明标准作了初步规定，只是不够具体。 (11)补强证据规则。所谓补强证据规则是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据的佐证，借以保证其真实性或补强其证据价值。我国的《民事诉讼法》和相关的司法解释都有补强证据规则的相关规定。 四、我国民事诉讼证据规则立法的完善 从我国民事诉讼中现存的证据规则可以看到，由于我国现行民事诉讼证据规则创建的历史不长，许多内容还处在调整过程中，因此还存在不少问题： 首先，在立法形式上缺乏统一性。证据规则散见于三大诉讼法及其他的有关法律法规和司法解释之中，相互之间难免存在不一致和不协调之处。 其次，在法律效力上缺乏权威性。因为现行民事诉讼证据规则多数是规定在最高人民法院的相关的司法解释之中。这种规定法律效力等级较低，难以在司法实践中确保统一的贯彻执行。 再次，在民事诉讼证据规则的内容上缺乏可操作性。因为大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定，缺乏具体的可采性或原则性规范。 最后，我国民事诉讼证据规则在体系上缺乏协调性、完整性。一般程序性规则泛滥，而没有许多实用性的规则。 针对上述问题，笔者从大的立法趋势上提出如下看法： 第一，立法重心必须做一个调整。民事诉讼的立法重心应该实现由偏重于程序性规则转向偏重于实体性规则，由偏重于证明力规则转向于偏重于证据能力规则。 第二，具体证据规则必须切实有效。现有的民事诉讼证据规则呈现“立法司法两张皮”的现象。因为这些证据规则大都是孤立的，没有搞好配套性保障规则的建立。为此，我们在借鉴国外经验时，必须实行扎实的本土化改造。 第三，在民事诉讼证据规则的体系构建上必须重视规则之间内在的逻辑联系，确保体系完整。因此，证据规则的体系构建应该以证明活动的环节为基础，以诉讼进程的阶段为依据。诉讼中的证明活动由取证、举证、质证、认证四个环节或阶段组成。与此相应，民事诉讼证据规则的体系也应该由这四个方面的内容组成，即取证规则、举证规则、质证规则和认证规则。 具体来说，在举证方面，我们应该确立和完善证人询问规则、鉴定规则、证据保全规则、证人作证豁免权规则以及律师、当事人、法官调查取证规则，等等。在举证方面我们应该确立和完善证明责任分配规则、庭前证据交换规则、举证时限规则、举证程序规则、特别是证人强制出庭作证规则、证人作证经济补偿规则和证人保护规则，等等。在质证方面，我们应该确立和完善质证的程序性规则、质证的方式规则、质证的保障性规则，如交叉询问规则，等等。在认证方面，我们应该确立和完善认证的方式规则，如当庭认证规则以及证据的各种采纳和采信规则。 五、结语 我国的民事诉讼证据规则已经初呈体系。随着我国法制建设的进步，人们逐步认识到诉讼程序的重要性，并通过积极向西方学习，结合本国的司法实践经验，初创了我国的民事诉讼证据规则体系。当然，其不完善之处在所难免，笔者结合当前的立法现状谈了一下自己的浅见，只求我国的法制之路越走越宽。

第6篇：一件有关规则的事范文

由于证据制度的特殊性，最近全国各地的司法机关在执行刑事诉讼法的过程中，逐步认识到刑事证据立法的重要性，纷纷制定了当地的刑事证据规则。从笔者收集的资料来看，北京市高级人民法院制定了《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，江苏省高级人民法院制定了《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》，湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅制定了《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》，四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合出台了《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》等等，另外许多地方还开展了庭前刑事证据开示的试点。笔者将全国各省、自治区、直辖市或者地级市的司法机关或者政法机关制定的刑事证据规则，称之为“地方性刑事证据规则”，这或许是笔者的一个创造，以此区别于全国人大常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等中央国家机关的法律、法规和司法解释，重点考查刑事证据制度的地方特色。尽管这些各地关于证据的规定还不能称为“立法”，甚或也不能称为“司法解释”，[2]但是对于各地的司法实践却有着实际的约束力和指导意义，当地的司法人员和律师都必须遵循。

对于我国各地制定的刑事证据规则，可以汇总如下：

表一：我国地方性刑事证据规则现状

制定时间生效时间制定单位名称

1999年8月27日1999年12月31日江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅《关于刑事诉讼证据方面若干问题的会议纪要》

2000年9月27日2000年9月27日浙江省建德市人民检察院、建德市司法局《关于公诉人与辩护律师庭前证据材料开示的若干规定》

2001年8月6日2001年10月1日北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》

2002年7月11日2002年7月11日北京市第二中级人民法院《关于证据规定的操作规范》

2003年7月13日北京市海淀区检察院与北京市律师协会会签《证据开示规则》

2003年8月28日2003年8月28日江苏省高级人民法院《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》

2004年10月25日2004年12月1日西安市中级人民法院与西安市人民检察院《刑事案件庭前证据展示操作办法（试行）》

2004年底2004年底山东省寿光市人民法院、人民检察院《寿光市人民法院、寿光市人民检察院刑事证据开示操作规程》（试行操作）

2005年3月16日2005年5月1日四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》

2005年7月20日2005年7月20日安徽省蚌埠市人民检察院在办理的所有刑事案件中对讯问犯罪嫌疑人的全过程进行同步录音录像

2005年9月底2005年9月底福建省永安市法院、检察院、公安局会签执行《盗窃、故意伤害、抢劫、交通肇事、诈骗、贩毒犯罪案件基本证据规格》

2005年10月2005年10月湖北省武汉市江汉区检察院《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》

2005年12月21日2006年1月1日湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》

2005年12月30日2005年12月30日河南省郑州市检察院与郑州市公安机关会签《郑州市检察院、郑州市公安局关于排除非法证据的若干规定》

2006年3月22日重庆市检察机关要求对侦讯逐步全程录音录像，排除刑讯逼供所获证据

2006年6月1日2006年6月1日中共呼伦贝尔市政法委员会《关于加强刑事证据工作若干问题的意见（试行）》

2006年7月31日2006年7月31日上海市高级人民法院上海市人民检察院上海市公安局上海市司法局《关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和犯罪案件基本证据及其规格的意见》

2006年8月9日2006年8月9日江西省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅《关于死刑案件言词证据的若干意见（试行）》

2006年10月24日四川省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅《关于死刑第二审案件证人、鉴定人出庭作证的若干意见》

以上是按照颁布时间排序的各地刑事证据规则，尽管内容不全但却具有代表性。我们可以看出，在规定形式上，普遍是就刑事诉讼证据规则进行单独规定的，而北京市较为特殊，将三大诉讼的证据规则都规定在《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》一个文件中，分为总则和分则两部分，总则是关于三大诉讼证据的共性规定，分则是就刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证据规则的特别内容；它也是地方性证据规则中条文数量最多的，达到149条之多。这其中，笔者认为，湖北省于2006年1月1日实行的《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》最为完备，改革的力度也最大，引入了许多西方证据法理念。

同时，这些地方性刑事证据规则的制定普遍采取了“试行”的办法，但至于“试行”多长时间，何时废止，如何来检验“试行”的效果都无规定。[3]在通过时间上，2005年和2006年这两年通过的居多，可能与近两年反对冤假错案的呼声较高有关。在制定主体上，以省、自治区、直辖市一级的高级人民法院颁发的最多，也有许多省高级人民法院、省检察院、省公安厅、省司法厅等联合颁发的，但值得注意的是，在我国还有许多地级市的中级法院也加入到证据规则的起草队列，例如，郑州市检察院与郑州市公安局、中共呼伦贝尔市政法委员会、福建省永安市法院、检察院与公安局、深圳市中级人民法院、西安市中级人民法院和北京市第二中级人民法院，甚至是武汉市的江汉区检察院，也都出台了自身的刑事证据规定。

综合来看，我国各地刑事证据规则的规定具有以下规律和特色：

第一，普遍是对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的重复和细化。各地关于证据概念、证据种类、证明程序的规定，大多是重申了最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，尤其在证明标准上，各地刑事证据规则都普遍对何为“犯罪事实清楚、证据确实充分”列举了具体情形，对“证据不足”的情况进行了限定。

另外，也有部分省市就具体案件作出特殊详细的规定，例如上海市公检法司四机关联合的《关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和犯罪案件基本证据及其规格的意见》就从以下九个方面规定了重大故意杀人、故意伤害、抢劫和犯罪案件的基本证据及其规格：[4]（1）证明犯罪嫌疑人身份情况的基本证据及规格，（2）证明案件发生的基本证据及规格，（3）证明案件侦破过程的基本证据及规格，（4）证明犯罪嫌疑人故意杀人、故意伤害和抢劫犯罪事实的基本证据及规格，（5）证明犯罪嫌疑人走私、贩卖、运输、制造犯罪事实的基本证据及规格，（6）证明犯罪嫌疑人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节和其他酌定从轻处罚情节的基本证据及规格，（7）排除犯罪嫌疑人因刑讯逼供作认罪供述的基本证据及规格，（8）基本证据之言词笔录、录音录像、鉴定结论和书证、物证的规格，（9）基本证据的补强和证明力排除，从而对重大故意杀人、故意伤害、抢劫和这四类可能判处死刑的案件的基本证据和规格提出了详细的要求。

第二，普遍确立了一系列现代刑事证据法的基本原则，明确了刑事办案的基本要求。例如，湖北省的《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》和四川省的《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》，就开宗明义地确立了刑事证据工作的十余项基本原则，包括证据裁判原则、客观全面原则、证据关联性、合法性、客观性原则和法定程序原则、保障人权原则、依法履行法定职责原则、独立判断证据原则、举证责任由控方承担原则、有利被告人解释原则、严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据等，这些证据法基本原则无疑体现了保障人权的精神。

第三，引进了许多西方先进的司法理念，将学界呼吁的诸多观点制度化。例如，四川省的《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》就明确要求，“人民法院、人民检察院、公安机关在刑事证据工作中应树立公正和效率并重，惩罚犯罪与保障人权并重，客观真实与程序正当并重的观念”，确立了一种均衡式的证据价值观；并且在四川省该意见第6条和第33条还规定，“人民法院、人民检察院、公安机关应当充分保障犯罪嫌疑人、被告人举证和提供证据线索证明自己无罪或罪轻的权利，除法律另有规定的外，不得要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己无罪的责任。……对于有明确的无罪或罪轻线索但公安、检察机关无法调查核实或拒绝提供调查结果的，可以综合全案其他情况作出有利于被告人的推定”，“在有罪和无罪、罪轻和罪重的证据证明力大小难以区分的情况下，推定被告人无罪或者罪轻”，明确规定了疑罪从无和疑罪从轻原则。

第四，引进了许多西方法治国家的举措，具有很大的制度创新性，这是非常有特色的。例如，湖北省政法机关的《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》（以下简称湖北省《刑事证据规定》）就有下列几方面的制度创新：（1）侦查机关讯问重大案件犯罪嫌疑人时必须进行录音录像的制度；[5]（2）讯问重大案件犯罪嫌疑人时通知其律师到场的制度，以及讯问犯罪嫌疑人时，应根据讯问条件的改善，逐步做到在场律师处在“看得见而听不见”的位置；[6]（3）要求对死因不明的尸体应当进行解剖，对相关重要证据应做DNA鉴定；[7]（4）规定了警察作证制度，要求刑事案件的有关侦查人员和其他执法人员应当依法就其执行职务时直接了解的案件情况出庭作证。重大案件有法定情形的，负责抓获犯罪嫌疑人的侦查人员、负责检查、搜查、勘验、扣押的侦查人员、负责询问、讯问的侦查人员，应当出庭作证。国家安全机关侦查人员因保密需要不能出庭作证的，由省国家安全厅按照有关规定将侦查人员执行职务时所直接了解的案件情况以书证的形式转化为诉讼证据；[8]（5）增加了电子证据这一证据种类；[9]（6）规定了被告人承担举证责任的情形；[10]等等。可见，在我国省级的证据规则中，就确立了讯问时录音录像、律师在场、警察作证、被告人承担举证责任的情形等等新的举措，这是非常难能可贵的，在我国现行的《刑事诉讼法》的解释中是不可想象的！

第五，许多证据规则不回避矛盾，重点和突出规定了反对刑讯逼供以及实施非法证据排除规则。我国各地刑事证据规则在态度上都旗帜鲜明地反对刑讯逼供，“收集证据必须遵守法律规定的程序，禁止以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集言词证据”，倡导刑事司法的文明化。

在非法证据排除上，首先，各地在排除手段上有所扩展，例如，四川省的《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》第二十三条对“非法手段”的界定就不局限于传统的“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”的方法，而是将其扩展到“采用变相刑讯逼供手段，或者以法律不容许的措施作为威胁，以拒绝或限制给予法律规定的利益作为威胁，承诺给予法律不容许的利益作为引诱、欺骗等变相威胁、引诱、欺骗手段”；湖北省的《刑事证据规定》禁止的也是“刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗、服用药物、催眠等非法手段”，从而大大扩大了排除手段的范围，对于变相的刑讯逼供行为也予以禁止。其次，各地在排除的对象上有所扩大，例如四川省和江苏省都规定非法取得的“言词证据”不能作为证据使用，明确刑讯逼供得来的口供不能定案，这里的言词证据一般包括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言和被害人陈述三类，但是江苏省又有重大突破，规定“证据的取得必须合法。非法取得的实物证据不能作为定案依据”，从而将刑事非法证据排除的对象由“言词证据”扩展到“实物证据”；另外对于通过非法获取言词证据而获得的实物证据的效力，江苏省的规定是区别对待。[11]最后，在非法证据排除的程序和证明责任上，江苏省规定是由公诉机关“对其指控证据的合法性进行说明，排除非法取证的可能性的存在”，法院也可以调查；[12]四川省规定是由侦查机关“就被告人、证人提出的非法取证的具体事实作出合理解释”，以及人民检察院、公安机关要进行调查核实而“排除非法取证可能性”。可见，各地证据规则普遍确立了控诉方在非法证据排除中承担证明责任，文本中很好地解决了被追诉人因反驳刑讯逼供等非法取证行为而面临的巨大困难。

最后，各地证据规则普遍体现了程序正义和保障人权的精神。湖北省《刑事证据规定》在“保障人权原则”要求，“人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关在刑事证据工作中必须遵循保障诉讼参与人合法权利原则。在采取查封、扣押、冻结等措施收集或提取证据时，应当保障犯罪嫌疑人、被告人或其他诉讼参与人的合法权利不受侵犯。”另外，各地证据规则对于鉴定、勘验、搜查、辨认、扣押、讯问、询问等程序的规定，也基本严格奉行了程序正义的标准。

综上所述，笔者认为，我国各地的刑事证据规则中，真正的制度创新可以归纳为以下内容：

表二：我国地方性刑事证据规则创新之处

制定机关证据规则创新之处

四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》（第21条）确立了传闻证据规则，警察作证制度

江苏省高级人民法院《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》（第7条、第13条、第28条、第51条、第56条、第62条）确立了意见证据规则，刑事诉讼中的证据开示，非法实物证据排除，电子证据，内心确信标准，排除合理怀疑标准

北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》（第13条）规定了刑事诉讼中的举证期限制度

湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》（第8条、第15条、第16条、第19条、第25条、第26条、第32条）增加了刑事诉讼中的证据保全制度，讯问时录音录像，讯问时律师在场，警察作证，电子证据，被告人承担举证责任的情形，明确了诱惑侦查行为的效力

西安市中级人民法院与西安市人民检察院《刑事案件庭前证据展示操作办法（试行）》确立刑事诉讼中的证据开示

二、我国地方性刑事证据规则存在的问题

我国各地司法机关或者政法机关制定当地的诉讼证据规则，这是件好事，凸显了刑事证据问题的重要性，西南政法大学教授龙宗智认为，这些证据规则“总结了实践经验，吸纳了专家意见，注意了打击犯罪与保障人权并重，实体正确与程序公正并重，体现了在刑事司法方面‘与时俱进’的精神，对提高办案质量，完善规范办案程序很有意义，对我国证据立法与司法实践将产生积极影响”。[13]但是瑕不掩瑜，我们光看到地方性刑事证据规则的优点是不够的，我国现行的这些地方性刑事证据规则同时又存在广泛的问题，这突出表现在：

第一，立法阶位太低，效力有限，许多内容是对现行规定的简单重复。前文已经指出，我国各地现有的证据规则，既不是法律法规，也不是司法解释，仅在本部门内部适用，一般不对外公开，律师和诉讼当事人难以不知道，了解内容有限，而他们如果不按照当地的“潜规则”行事又是要碰壁的。

同时，现行的许多规定仅仅是对诉讼法律和最高人民法院、最高人民检察院司法解释的简单重复，一些所谓“新”的规定并不新，一定程度上浪费了司法资源，例如四川省《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》第四条关于补充侦查的规定，完全是对《刑事诉讼法》及“两高”司法解释的简单重申，没有多大意义。

第二，许多证据规则的规定逻辑混乱，科学性太差。例如，湖北省《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》和四川省《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》关于十余项刑事证据基本原则的规定，仅仅是简单的罗列和堆砌，体系混乱，有些根本称不上是基本原则。再如，湖北省《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》第三条关于“法定程序原则”的规定，与学术界讨论的“程序法定”原则根本就不是一层含义。[14]中共呼伦贝尔市委政法委员会的《关于加强刑事证据工作若干问题的意见（试行）》则更显粗糙，没有任何逻辑性可言。

而湖北省武汉市江汉区检察院的《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》竟然规定了13种非法证据排除的情形，明确对“没有依照法定程序而搜集的证据有关人员应当回避而未回避所获取的证据”、“将疑犯变相羁押时所获取的证据”、“讯问（询问）嫌疑人（证人、被害人）时未个别进行而获取的证据”等13类违反诉讼程序的非法证据坚决排除，而其中有些属于“无害错误”，如此广泛围的“非法证据”排除是不科学的。

第三，有些证据规则突破了现行法律的规定，而这种突破的正当性值得推敲。例如，江苏省《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》第四十五条突破了单独口供不能定案的刑事诉讼原则，认为“被告人供认其实施了犯罪行为，且没有其他证据能够直接证明该犯罪行为系被告人实施，但被告人供述稳定，供述的犯罪情节与现场勘验、法医鉴定等其他证据吻合，非被告人亲身经历，不能够作出如此供述的，且能够排除侦查机关有刑讯逼供、诱供可能的，可以认定被告人犯罪。如果被告人供述反复且有重大矛盾，或者发现侦查机关在证据收集过程中存在明显违法的，法庭不能认定被告人有罪”，这与刑事诉讼法“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的原则性规定有一定冲突，并且会加剧实践中“口供中心主义”的倾向，毕竟被告人要证明“侦查机关有刑讯逼供、诱供可能”是很困难的，其口供往往被推定为“自愿”。

第四，有些证据规则沿袭了不合理的法律规定，该突破立法的地方又没有突破！例如，湖北省《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》第十四条关于犯罪嫌疑人对于侦查人员讯问“如实回答义务”的规定，就是沿袭了《刑事诉讼法》第九十三条的要求，不仅没有赋予犯罪嫌疑人、被告人“不被强迫自证其罪”的权利，反而重申和强调了这项不合理的义务。[15]另外，刑事证据规则约束的对象应当主要是证据资格，而不是证明力，证据规则“所规范的主体内容就是有关证据能力的规则和司法证明的规则”，[16]然而当前各地大部分证据认证规则的内容都是关于证明力方面的，例如，四川省《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》第六部分的内容，大量篇幅地都是“关于证据证明力的审查判断”问题，这是不科学的。

第五，有些证据措施规定不配套，能否真正得到实施值得怀疑。例如，湖北省《刑事证据规则》关于“对讯问过程录音录像”的规定，其创新性是值得肯定的，但是对于录音录像的主体却没有规定，如果由侦查人员自己讯问、自己录音录像，还能否制约违法讯问行为是很令人怀疑的。江苏省《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》对于证明标准规定的“内心确信”和“排除合理怀疑”的内容，具有明显照搬国外制度的痕迹，并且对何为“内心确信”和“排除合理怀疑”并没有具体的解释，估计我们法官看了之后也是一头雾水；并且在同一部证据规则中，对于证明标准却区分不同案件采取了两种说法，本身就内部存在不一致！

第六，部分证据规则用语不准确，要求太武断，存在诸多疏漏和自相矛盾的地方。例如，四川省《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》第三十三条关于证明力的判定规则中规定，“经庭审以言词方式质证确认的证据，证明力大于书面材料；当事人对原物、原件、犯罪嫌疑人本人的辩认结论，证明力大于照片辩认的结论；现场目睹证人的证言，证明力大于基于传闻所作的证言；侦查机关制作的现场勘验笔录，证明力大于证人凭记忆提供的证言”，“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力大于其他书证”，尽管其中有部分合理规定，但是对于证据证明力问题作出过于细致的限制，并且采取“绝对大于”而不是“一般大于”的武断说法，是不科学的。另外，湖北省《刑事证据规定》第34条关于“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言，没有其他证据印证，不能作为定案证据”的规定，也与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释相矛盾。

同时，各地的刑事证据规则还存在很多疏漏，例如尽管普遍规定了证人出庭作证，但是都没有确立对证人的交叉询问制度，而且有些证据规则的用语不严谨、不准确。例如湖北省《刑事证据规定》第十六条关于“国家机密”的规定，而事实上“国家秘密”是包括秘密、机密和绝密三个档次的，仅规定“国家机密”一项是不严谨的。上海市的《关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和犯罪案件基本证据及其规格的意见》规定的只限于故意杀人、故意伤害、抢劫和，并且是可能判处死刑等极少数案件的基本证据规格和要求，是非常具有限的，难道其他可能判出无期徒刑、有期徒刑的案件证据就不需要达到这些规格要求了吗？江西省的《关于死刑案件言词证据的若干意见（试行）》仅仅排除死刑案件中刑讯逼供得到的证据，难道普通案件中的刑讯逼供获得的证据就可以采纳了吗？这些规定在案件适用范围上显然是有局限性的。

最后，各地刑事证据规则的实施效果不甚理想。例如，西安市中级人民法院与西安市人民检察院于2004年12月1日起试行了《刑事案件庭前证据展示操作办法（试行）》，但是对于证据开示的实际效果不尽如人意，从调研结果来看，2005年全年，西安中院刑一、二庭共审结各类一审刑事案件350件，其中试行刑事证据庭前展示37件，占审结一审刑事案件数的10.5%，而这庭前证据展示的37案全部是案件事实清楚，证据充分，案情较简单的案件；这些案件除两起案件为一案多名被告外，其余均是一案一被告一罪名的案件；并且有31件因被告人主动认罪，同时适用了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》进行了普通程序简化审，这占到证据展示案件的83.7%。[17]可见，西安市开展庭前证据展示案件的比例不高，而且进行庭前证据展示的案件都是一些案情较简单的案件，这是本末倒置的，因为对于相对复杂的经济犯罪案件及暴力犯罪案件，实行证据展示有利于明确争议焦点，案情复杂和被告人不认罪的案件是更需要开展证据展示的，但是却没有推行。

因此，尽管我国地方性刑事证据规则引进了一些西方先进的规定，但是能否在各地得到真正实施，是值得怀疑的。亚里士多德说，法治要求良法得到普遍的遵循，然而从我们日常媒体和亲自接触的实践来看，上述刑事证据规则得到真正的实施还有一段很长的路要走。

三、我国地方性刑事证据规则的成因

我国地方性刑事证据规则进展地如火如荼，那么我们需要反思，地方性刑事证据规则的发生原因为何？是什么因素激励了各地司法机关规范证据的动力？这些动因具有正当性吗？如果不能找出地方性刑事证据规则的制定动因，那么也很难真正探索出我国证据制度立法的良好出路。

首先，地方性刑事证据规则的兴起与冤假错案的层出不穷相关，它虽是时代的产物，反映了实践的需要，一定程度上也是法官经验的总结，但却是一种无奈的选择。

从1999年云南省昆明市的杜培杀妻冤案[18]，到云南省昭通市孙万刚杀女友案[19]，再到黄亚全、黄圣育“抢劫”案[20]，李久明“杀人”案[21]和佘祥林的杀妻冤案，[22]案等等，我们可以看到，冤假错案是与侦查人员的有罪推定、刑讯逼供、非法拘押、政法委定调子办“铁案”等等违法因素联系在一起的。而由于媒体的逐步解放，报道出来的冤假错案越来越多，这就给当事的司法机关造成很大的舆论压力，为了维护自身形象和“向人民交代”、“对人民负责”，各地司法机关也在总结经验教训，思考对冤假错案的制度防范，而在诉讼程序中最有效的制度举措莫过于完善证据制度，因为任何冤假错案的产生无不存在大量的证据问题，证据违法也属于广义的程序性违法的范畴。

可以说，佘祥林案件促使了湖北省《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》的诞生，河南省郑州市宋留根案件中广泛存在的刑讯逼供、非法取证问题，与郑州市检察院、郑州市公安机关于2005年12月30日会签的《郑州市检察院、郑州市公安局关于排除非法证据的若干规定》不无存在一定的因果关系，四川省2005年12月9日通过的《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》也难脱此咎。

事实上，这从各地媒体的报道这也可以明显看出来。例如就拿湖北省的《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》来说，媒体报道：“在认真反思总结佘祥林“杀妻”冤案教训的基础上，湖北省政法机关21日颁布了《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》，拟于2006年1月1日开始实行。这项新规定要求，……这项规定由湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅联合颁布，旨在杜绝刑讯逼供，准确惩治刑事犯罪，使无罪的人不受追究。……3月30日，湖北省高级人民法院召开审判委员会，总结避免佘祥林冤杀的经验及应从此案中吸取的教训，强调要继续严把事实、证据、定罪、量刑关。”[23]从而将佘祥林案件与湖北省《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》的出台紧密联系在一起。

可以说，“几乎每起错案，都有非法取证阴影”，这时就需要釜底抽薪，建立非法证据排除规则。对于防止冤假错案和制定非法证据排除规则之间的因果关系，从最高人民检察院《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》也可以真切地看出来，该通知指出：近一时期以来，一些地方陆续发生了严重的侦查人员刑讯逼供案件。个别地方检察机关在审查批捕、审查过程中没有严格履行法律监督的职责，错误地将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人供述作为指控犯罪的证据加以使用，最终酿成冤案，造成了极其恶劣的社会影响。特别是云南省昆明市杜培武案，尤为典型。……各级人民检察院一定要认真吸取教训，采取有力措施，坚决杜绝刑讯逼供现象的发生，彻底排除刑讯取得的证据，确保办案质量，保护当事人的合法权益，维护司法公正。[24]为了预防类似杜培武案件的再次发生，最高人民检察院在该《通知》中重申了非法证据排除规则。杜培武冤案的产生都惊动了最高人民检察院，何况是地方的政法机关呢？

因此，“无疑，每一起冤案都是一出悲剧。而悲剧的义务是向社会举起一面镜子。”[25]反思冤案、错案，以案为鉴剖析刑事证据工作，加强证据工作的措施，对于防止错案、全面提高案件质量，有着重要的现实意义。我国现行的地方性刑事证据规则，都把预防冤假错案的产生作为强调的重点，普遍规定了无罪推定原则，疑罪从无原则，证据裁判原则，非法证据排除规则，严禁刑讯逼供和非法取证，对证据的收集、保全和移送，对侦查、和审判的程序都提出了严格的要求。[26]当然，我们需要注意，这种通过证据立法对冤假错案的“运动式”治理方式是非常有局限的，因为它类似于“严打”，不注重制度创新和制度构建，基本上是治标不治本。[27]

其次，地方性刑事证据规则的制定与各地司法机关追求司法公正和实践司法为民的初衷有关。

我国各地刑事证据规则并不是在除了对付冤假错案之外就一点没有正当性，我们不可否认，各地司法机关或政法当局还是有着很强烈的人权保障意识和司法公正理念的。这在各地刑事证据规则的“立法宗旨”上就可以看出来，例如，江苏省高级人民法院的《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》开篇就指出，制定该意见是为了“进一步统一规范刑事诉讼证据的运用，确保正确认定案件事实，公正，及时地审理案件”；湖北省《刑事证据规定》的目的是“准确惩治刑事犯罪，使无罪的人不受追究”；四川省《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》的目的是“进一步规范刑事证明活动，解决刑事证据工作中存在的问题，确保正确认定案件事实，提高办案质量，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关规定，结合我省刑事证据工作实际，制定本意见”。可见，各地刑事证据规则的制定机关都明确表达了追求司法公正，提高司法效率，正确认定案件事实和提高办案质量等迫切愿望。

最后，地方性刑事证据规则的制定与解决司法实践中面临的困境，增加法律法规的可操作性有关。

古话说，“徒法不足以自行”，立法的实施需要多方面的因素。而我国现行的法律法规多是粗放型的，原则性内容较多，具体规则存在疏漏，尽管“两高”制定了众多司法解释，但仍然存在一个司法解释的“再解释”问题，也就是司法解释的细化和落实问题。例如，我国《刑事诉讼法》中关于证据的条款共计8个条文，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》关于证据的规定是11个条文，而最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》则对证据却没有专门规定，在法律和“两高”司法解释层面，我国关于刑事诉讼证据的核心规定共计只有19条，因此，无论是全国立法还是司法解释，在证据规则方面都是很粗糙的。[28]而且在这些简单的证据规则条文中，原则性和宣言性规定居多，不具有可操作性，以致立法的粗糙决定了执法的困难，因此各地司法机关对证据制度予以具体规定也是为了解决操作上的障碍，进一步明确相应的标准，这就出现了一个立法的司法解释、以及司法解释的循环解释问题，归根结缔还是与全国性证据立法的不完善有关。

另外，有些地方性证据规则是为了弥补国家立法和司法解释的漏洞而制定的，具有试点的性质。例如，由于我国《刑事诉讼法》和两高关于刑事诉讼法的司法解释都没有规定证据开示制度，那么为了维护诉讼的公正，北京市《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，江苏省的《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》，西安市中级人民法院与西安市人民检察院的《刑事案件庭前证据展示操作办法（试行）》等，就确立了刑事诉讼中的举证期限和证据开示制度，这是具有创新性的。

四、完善我国刑事证据规则的出路

正如前文所述，我国地方性刑事证据规则的进步性虽然非常突出，但是存在的问题却是致命的；本文对其主要进行的“文本”探讨尚且如此，实践更不尽人意。尽管媒体报道由于地方性刑事证据规则的实施，司法实践得到了很大改良，笔者对此却不以为然。例如，媒体报道认为，福建省永安市《盗窃、故意伤害、抢劫、交通肇事、诈骗、贩毒犯罪案件基本证据规格》统一证据标准后，“办案干警收集罪证更加及时全面、有的放矢，节约了侦查资源。近两个月，公安机关报捕的六类案件，不捕率为零；检察机关提起公诉的六类案件，法院有罪判决率为100％”。[29]河南省郑州市检察院与郑州市公安机关会签了《郑州市检察院、郑州市公安局关于排除非法证据的若干规定》之后，“不仅避免了冤假错案，更重要的是提高了案件质量、办案效率，最大限度地维护了当事人的合法权益”；并且据郑州市检察院公诉一处负责人介绍，截至目前，郑州市检察院公诉一处受理各类刑事案件181件335人，同比上升14.2%；审结155件285人，审结率同比上升2.8%；数同比上升25.8%，所有案件均获有罪判决；公安机关移送的案件质量大幅提高，撤回案件数与去年同比下降75%。[30]但是笔者认为，这种考查证据规则实施效果的方式是非常形而上学的，上述那些数字并说明不了什么，同时在证据规则和上述数字之间根本就不存在必然的因果关系；应当说，证据规则的实施需要一段过程，可没有如此立竿见影的效果，实践中的“潜规则”也不是一夜之间就可以清除的；我们对于冤假错案的预防应当从“运动式”治理转向“程序内”治理[31]，那种期望通过证据中的几道“司法禁令”而达到成功是不可能的。

刑事证据规则在功能上有助于查明案件事实，保障人权和保护特定的社会关系与社会利益，约束裁判者的自由裁量权，增强诉讼程序的可操作性，我们要重视证据规则的作用。对于地方证据规则的效用，制定《关于证据规定的操作规范》的北京市第二中级人民法院副院长武树臣说：“审判是一种把一片片证据拼在一起的工作。审判和诉讼的实质，就是运用证据证明案件中的待证事实”。[32]既然证据制度是法院诉讼程序的核心内容，那么如何完善我国的证据立法就成为摆在我们面前的重大课题。

笔者认为，当前我国各地司法机关各自为政单独制定刑事证据规则的做法弊端是很大的，它不仅浪费了国家资源，立法重复严重，法律效力有限，并且导致不同省份的证据规则不同，相互矛盾现象突出，例如，在江苏省，非法获得的实物证据按照当地的证据规定要排除，而在全国其它地方则可以作为定案的依据！同时，许多地方性证据规则规定不合理、不科学，存在许多疏漏，都有待进一步完善。

对于我国刑事证据规则的出路，笔者认为应以全国性的统一证据立法为宜，消除这种各地省市对司法解释的“再解释”的现象。只要全国的刑事证据规则制定得科学了，各地自然没有重起炉灶自行设计的必要。因此，统一的全国刑事证据立法有助于证据规则的一致，有利于统一和规范各地的证据适用，克服不必要的“地方特色”。

在立法模式上，可以遵循北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》的做法，即将三大诉讼证据规则放在一起进行规定，当然也可以就刑事证据规则单独规定，例如在将要修改的《刑事诉讼法》中，重点完善第五章“证据”的规定。当然，采取三大诉讼证据统一立法的模式其优点也更为突出，将三大诉讼证据的共性内容放在一起规定，同时明确各自的特殊性，这样可以有效解决分散立法所产生的内容重复和相互矛盾问题，减少其中的重复、冲突和操作上的难度，使证据规则更加简明一致；有利于为诉讼主体提供统一的证据标准；同时，统一证据立法还有利于巩固审判方式的改革成果，促进法官的职业化。

第7篇：一件有关规则的事范文

关键词：电子数据；证据规则；排除；最佳；补强；证明力

中图分类号：D915.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）15-0071-03

2012年8月修改的民事诉讼法中新增加了一种法定证据种类――电子数据，电子数据证据具有不同于传统证据的独有特征，其生成、发送、存储需要依赖于一定的电子载体如电子计算机的硬件、软件；电子数据具有易损毁和易删减、易改变的特点；电子数据的存贮和保全需要具备一定的电脑知识，使其具有科学证据的特征等属性。学界在2012年民诉法修改后关于电子数据展开了一些有价值的探讨和论述，但关于电子数据证据规则运用方面的论述比较少，本文重点讨论民事诉讼中电子数据证据规则之运用，以便为民事诉讼主体运用电子数据进行事实认定提供一些思路。

一、非法证据排除规则之运用

传统的非法证据排除规则，是指除了法定例外情形外，法官不得将非法证据作为认定案件事实的依据，应当将其予以排除。这里的非法证据主要指不符合法定形式的证据，证据的来源形式不合法，以及取证程序和手段违法的证据[1]。非法证据排除规则在我国法律中有明确规定，最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据”。

电子数据证据在运用非法证据排除规则时，应重点关注非法的电子数据证据的具体表现形式。一般来说，非法的电子数据证据主要包括以下三类。

（一）不符合法定形式的电子数据证据

不符合法定形式的电子数据依法应当排除。比如《中华人民共和国电子签名法》第6条规定了数据电文的保存要求：1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。如果当事人出示的数据电文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定，对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章……从以上法律规定可知，如果电子数据证据没有载明电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，或者取证人、制作人、持有人、见证人等没有签名或者盖章，这样的证据都属于非法证据。

（二）证据的来源形式不合法的电子数据证据

所谓证据的来源形式不合法，是指证据的取得途径不合法。以下几种途径获取的证据均为非法证据，应当依法予以排除。

1.通过暴力、威胁、引诱的方式获取的电子数据。如果当事人或其律师通过在加密的社交网站上，比如QQ上，Facebook上，假装是对方当事人的朋友与其聊天套取的关于私人秘密、私人信息等电子数据，就应当排除，因为通过引诱的方式获得的证据不具有合法性。

2.通过非法窃取的方式获得的证据。比如通过雇佣黑客恶意侵入个人电脑或网络的方式获得的电子数据证据应当排除。

（三）取证程序和手段违法的电子数据证据

1.取证程序违法的电子数据证据应当予以排除。收集、调取电子数据证据应当依照法律的规定进行。比如《最高人民法院关于民事诉讼法适用意见》第70条规定：人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。人民法院调查收集证据不符合以上要求的，应当予以排除。对电子数据进行搜查和扣押，应依照法定的程序进行，根据我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第227条规定，扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押邮件、电报通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。如果违反上述规定，由无权搜查扣押的主体进行搜查、扣押，或者无法定的批准书进行搜查、扣押，均属扣押，所搜查的电子数据则属于非法证据，依法应当予以排除。

2.取证手段违法的电子数据证据应当予以排除。当事人调查收集电子数据证据，要依法进行，不得通过侵犯他人合法权益的方式获取证据，比如通过偷录、偷拍侵犯他人隐私权的方式获取的电子数据证据就应当予以排除。

二、最佳证据规则之运用

关于最佳证据规则，主要包括以下两个层面的内容。

（一）在证据的提交和出示方面所要求的最佳证据规则

1.电子数据证据适用最佳证据规则面临的挑战。传统的最佳证据规则要求书证和物证及视听资料，尽可能提交原件、原物和原始载体，只有在提交原件、原物、原始载体有困难的情况下，才可以提交副本或复制件，但是该复制件或者复制品必须经过人民法院（和原件）核对无异或无误，确认复印件、复制品与原件、原物相符合，必要时还需要说明其来源和制作经过。

电子数据运用最佳证据规则面临的挑战在于，电子数据具有动态变化性和无形性的特点，提供原件显得比较困难，比如要求当事人提交电子邮件的原件，或者社交媒体网页的内容，都是不现实的，因为这些证据都是以电子的形式存在。

2.关于原件、原物问题上电子数据如何适用最佳证据规则。电子数据显然还应当适用最佳证据规则，但在适用上可以采用变通的方法，毕竟我们不能违背电子数据生成、存储、发送的客观规律。解决的原则是有限度地承认电子数据复制件、打印件的可采性。具体按照不同的情况采用不同的处理方法。

第一，当电子数据是存储在计算机的硬盘和软盘中，或者存储在相类似的设备中，任何打印件或其他可读的输出物，如果准确地反映了原始数据的内容，均可以等同于原件，即当事人可以将打印件作为原件提交。但有一个前提条件，即应当确保打印件的准确性，即与原件在内容上是完全一致的。为此应当证明计算机的硬件和软件处于正常工作状态，打印者给出的打印件准确地反映了计算机中的存储内容。如果出现下列情形，打印件或复制件不具有可采性：第一，怀疑复印件内容的真实性；第二，根据原件规则，承认复制件有失公平。如果原件丢失或毁损（对方当事人毁损的除外），无法通过司法实践获得，或者由对方当事人占有，也可以不提交原件[2]。

第二，当电子数据是指社交网站上的信息。由于社交网站上的内容具有动态变化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰当时机进行网站信息的打印。还可以提前由公证机关或电脑专家对网站内容进行公证和保全。如果网站上的信息在当事人进行打印之前已经被删除，此时二手的证据可以满足最佳证据规则的提交要求。当社交网站上的内容不是简单的纯文本数据，而是包含图片、视频、声音数据，此时纯粹的打印件很显然已经无法满足最佳证据规则的提交要求。此时可以让当事人在法庭上展示计算机屏幕上的内容。此外，鉴于社交网站上信息的变化性，有时需要通过专家进入用户的界面来保全该数据。需要注意的是，虽然允许提交社交网站上电子数据的打印件，但这仅仅是满足了原件的提交要求，即最佳证据规则的提交要求，其证明力仅凭打印件并不能得以确证，需要其他的间接证据来证明其内容的真实性[3]。

第三，当电子数据是电子邮件时，由于电子邮件以电子形式存在，提供原件不现实，可以提供打印件，或其他打印输出物，但需要确保打印件准确地表现了原件中的数据和内容。

（二）在证据的证明力确定方面所要求的最佳证据规则

在证据的证明力确定方面，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条有明确规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：第一，书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；第二，物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；第三，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；第五，一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录”。第77条规定：“原始证据的证明力一般大于传来证据”。根据上述法律规定，在确定证据的证明力时，原件具有当然的证明力。复制件如果要具有证明力，需要和原件核对无误，或者有其他证据佐证。电子数据可以比照视听资料的规则加以运用，即以合法手段取得、无疑点、有其他证据佐证的电子数据的原件具有当然的证明力；电子数据的复制件如果和原件核对无误，也具有证明力。这里的疑点可以表现为以下方式：经鉴定遭到过修改、攻击的电子数据；有证据表明依赖计算机生成的电子数据，在生成该电子数据时，计算机系统处于不正常状态，或者有证据表明该电子数据在转录过程中出现实质差误等情形[4]。

三、补强证据规则之运用

（一）电子数据补强证据规则之运用概述

电子数据具有易删减、变化性、动态性等不稳定的特点，所以电子数据不能作为直接证据使用。在电子数据证明力确定上，需要适用补强证据规则。所谓补强证据规则，是指某个证据的证明力不能单独证明某个特定的案件事实，需要由其他证据佐证来共同证明该案件事实。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条明确规定了补强证据规则：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。根据该条规定，如果视听资料存有疑点，则不能单独证明案件事实，需要有其他证据佐证。由于视听资料和电子数据具有很多共性的地方，比如都需要借助于电子设备来生成、发送、存储等，所以也可以将法律中关于视听资料的规定适用于电子数据。由此可得出结论，一旦发现电子数据存有疑点，则不能作为直接证据使用，只能作为间接证据，通过其他证据来补强其证明力。此外，如果视听资料、电子数据的复印件、复制品无法与原件、原物核对，则不能作为直接证据使用，只能作为间接证据，并由其他证据来补强其证明力。

（二）补强电子数据证明力之一般方法

一般来说，电子数据可以通过以下证据来补强其证明力：第一，通过了解情况的证人证言来补强证明。主张者可以通过证人证言说明电子数据正如它所声称的那样，来证明该电子数据的真实性。提供证言的证人可以是制作了电子文档的人，或者使电子数据保持在电子格式状态的人。一般来说，一个验证电子证据真实性的证人必须提供详细的事实说明，电子数据信息的创建、获取、维护和保存过程没有变更或改变，或者说明系统的结果或者系统过程确实如此。未能提供这样的证词可能导致电子数据没有证明力[3]。第二，运用证据的独特特征等间接证据来证明。当事人可使用下列间接证据来验证证据的真实性：外观、内容、实质、内部状态或其他独特特点。证人出庭作证证明电子邮件或文本消息来自已知的电子邮件地址或另一个人的屏幕名称，法院经常会发现电子邮件或文本消息是来自所谓的发送者的一个真实的沟通。这是特别真实的：电子邮件的内容或文本消息附加地显示了证据真实性的标记。

四、证据的证明力大小规则之运用

所谓证据的证明力，是指证据证明案件事实的分量或价值。电子数据的证明力大小取决于电子数据的生成、存储、传送和保存环节是否可靠和完整。

关于电子数据证明力大小的规则，可以参考传统的证据证明力大小规则来确定。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定了证据的证明力大小规则：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3）原始证据的证明力一般大于传来证据；4）直接证据的证明力一般大于间接证据；5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。 由此，我们可以借鉴上述法条的规定，确定电子数据的证明力大小规则。

若就同一事实存在多个电子数据时，可以按照以下规则确定其证明力。

第一，国家机关、社会团体依职权在电脑上生成和输出打印的公文，其证明力一般大于私人电脑上的打印件。

第二，正常业务活动中生成的电子数据，其证明力大于为诉讼而生成的电子数据[5]。

第三，电子数据原件的证明力大于复制件。

第四，专家证人、法院勘验提供的电子数据，其证明力大于其他电子数据。

第五，经过公证的电子数据，其证明力大于没有经过公证的电子数据。

第六，对方当事人提供的电子数据，其证明力大于中立方提供的电子数据的证明力，本方当事人提供的电子数据证明力最小[5]。

参考文献：

[1]江伟，肖建国.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2013：169.

[2]Jonathan D. Frieden，Leigh M. Murray， The Admissibility Of Electronic Evidence Under The Federal Rules Of Evidence[J].Richmond Journal of Law and Technology，vol.17， Fall， 2010：5.

[3]Ray Abilmouna，Social Networking sites： What an entangled web we weave[J]. Western State University Law Review ，vol.39，Spring，2012：99.

第8篇：一件有关规则的事范文

关键词：　电力内网；事件关联；分析引擎

0　引言

对电力企业信息内网海量安全事件进行高效、准确的关联分析是实现电力企业网络安全设备联动的前提，而如何设计与实现一个高效的电力企业安全事件关联分析引擎正是电力企业信息内网安全事件关联分析应该解决的关键问题。

1　安全事件关联分析研究现状及存在的问题

关联分析在网络安全领域中是指对网络全局的安全事件数据进行自动、连续分析，通过与用户定义的、可配置的规则匹配来识别网络潜在的威胁和复杂的攻击模式，从而发现真正的安全风险，达到对当前安全态势的准确、实时评估，并根据预先制定策略做出快速的响应，以方便管理人员全面监控网络安全状况的技术。关联分析可以提高网络安全防护效率和防御能力，并为安全管理和应急响应提供重要的技术支持。关联分析主要解决以下几个问题：

1）为避免产生虚警，将单个报警事件与可能的安全场景联系起来；

2）为避免重复报警，对相同、相近的报警事件进行处理；

3）为达到识别有计划攻击的目的，增加攻击检测率，对深层次、复杂的攻击行为进行挖掘；

4）提高分析的实时性，以便于及时进行响应。

2　安全事件关联分析引擎的设计

安全事件关联分析方法包括离线分析和在线分析两种。离线分析是在事件发生后通过对日志信息的提取和分析，再现入侵过程，为入侵提供证据，其优点是对系统性能要求不高，但是实时性比较低，不能在入侵的第一时间做出响应。在线分析是对安全事件进行实时分析，虽然其对系统性能要求比较高，但是可以实时发现攻击行为并实现及时响应。由于电力工业的特点决定了电力企业信息内网安全不仅具有一般企业内网安全的特征，而且还关系到电力实时运行控制系统信息的安全，所以对电力企业安全事件的关联分析必须是实时在线的，本文所研究的安全事件关联分析引擎是一个进行在线分析的引擎。

2.1　安全事件关联分析系统

安全事件管理系统是国家电网网络安全设备联运系统的一个子系统，它是将安全事件作为研究对象，实现对安全事件的统一分析和处理，包括安全事件的采集、预处理、关联分析以及关联结果的实时反馈。

内网设备：内网设备主要是电力企业信息内网中需要被管理的对象，包括防病毒服务器、邮件内容审计系统、IDS、路由器等安全设备和网络设备。通过端收集这些设备产生的安全事件，经过预处理后发送到关联分析模块进行关联分析。

事件采集端：主要负责收集和处理事件信息。收集数据是通过Syslog、SNMP　trap、JDBC、ODBC协议主动的与内网设备进行通信，收集安全事件或日志信息。由于不同的安全设备对同一条事件可能产生相同的事件日志，而且格式各异，这就需要在端将数据发送给服务器端前对这些事件进行一些预处理，包括安全事件格式的规范化，事件过滤、以及事件的归并。

关联分析：其功能包括安全事件频繁模式挖掘、关联规则生成以及模式匹配。关联分析方法主要是先利用数据流频繁模式挖掘算法挖掘出频繁模式，再用多模式匹配算法与预先设定的关联规则进行匹配，产生报警响应。

控制台：主要由风险评估、资产管理、报表管理和应急响应中心组成。风险评估主要是通过对日志事件的审计以及关联分析结果，对企业网络设备及业务系统的风险状态进行评估。应急响应中心是根据结合电力企业的特点所制定的安全策略，对于不同的报警进行不同的响应操作。资产管理与报表管理分别完成对电力企业业务系统资产的管理和安全事件的审计查看等功能。另外，对于关联分析模块匹配规则、端过滤规则等的制定和下发等也在控制成。

数据库：数据库包括关联规则库、策略库和安全事件数据库三种。关联规则库用来存储关联分析所必须的关联规则，策略库用来存储策略文件，安全事件数据库用来存储从端获取用于关联的数据、进行关联的中间数据以及关联后结果的数据库。

2.2　关联分析引擎结构

事件关联分析引擎作为安全事件关联分析系统的核心部分，由事件采集、通信模块、关联分析模块和存储模块四部分组成。其工作原理为：首先接收安全事件采集发送来的安全事件，经过预处理后对其进行关联分析，确定安全事件的危害程度，从而进行相应响应。引擎结构如图1所示。

2.3　引擎各模块功能设计

1）事件采集模块。事件日志的采集由事件采集来完成。事件采集是整个系统的重要组成部分，它运行于电力企业内网中各种安全设备、网络设备和系统终端上，包括采集模块、解析模块和通信模块三个部分。它首先利用Syslog、trap、JDBC、ODBC协议从不同安全设备、系统中采集各种安全事件数据，由解析模块进行数据的预处理，然后由通信模块发送到关联分析引擎。

2）事件预处理。由于日志数据来源于交换机、路由器、防火墙、网络操作系统、单机操作系统、防病毒软件以及各类网络管理软件，可能包含噪声数据、空缺数据和不一致数据，这将严重影响数据分析结果的正确性。而通过数据预处理，则可以解决这个问题，达到数据类型相同化、数据格式一致化、数据信息精练化的目的。

事件预处理仍在事件采集中完成，主要包括事件过滤、事件范化和事件归并三部分。

3）事件关联分析模块。事件的属性包括：事件分类、事件严重等级、事件源地址、源端口、目的地址、目的端口、协议、事件发生时间等，这些属性在关联分析时需要用到，故把规则属性集设置为：

各字段分别表示：规则名称、源IP地址、目的IP地址、源端口号、目的端口号、协议、设备编号、事件发生时间、事件严重等级。

该模块将经过处理的海量日志信息数据流在内存中利用滑动窗口处理模型，经过关联分析算法进行关联规则挖掘后，采用高效的模式匹配算法将得到的关联规则与规则库中预先设定的规则进行不断的匹配，以便实时地发现异常行为，为后续告警响应及安全风险分析等提供依据。

3　结束语

本文首先基于引擎的设计背景介绍了引擎的总体结构以及关联分析流程，然后分别给出了事件采集、事件关联分析模块的设计方案，包括模块功能、模块结构以及规则库的设计方案。

参考文献：

[1]熊云艳、毛宜军、丁志，安全事件关联分析引擎的研究与设计，计算机工程，2006，32（13）：280-282.

第9篇：一件有关规则的事范文

一、证据调查学的缘起。证据调查学是研究证据调查方法、规则和规律的学科。由于证据调查普遍地存在于各种司法活动和执行活动之中，所以证据调查学是一门应用范围广的综合性学科。它不仅适用于刑事案件，也适用于民事案件、经济案件和行政诉讼案件。它不仅适用于侦查人员的工作，也适用于审判人员、检察人员、律师及其他执法人员的工作。然而，由于我国具有“重刑轻民”的法律文化传统，所以长期以来只注重研究刑事案件中的证据调查，而且多从侦查破案的角度加以研究。至于民事案件、经济案件、行政诉讼案件中的证据调查问题和刑事案件中辩护律师的证据调查问题则一直未得到应有的重视。

二、证据调查学的研究对象。一门学科的建立必须以其具有相对独立性的研究对象为基础。证据调查学的研究对象包括以下三个方面的内容：（1）证据调查的方法。

证据调查学是在总结证据调查实践经验的基础上形成的科学体系，因此研究证据调查方法必须从证据调查的实践经验出发。证据调查活动存在于一切案件的诉讼过程之中。无论是刑事案件、民事案件、经济纠纷案件还是行政诉讼案件，都离不开证据调查活动。而且，证据调查的主体具有多样性。不仅公安机关和检察机关的侦查人员要进行证据调查，审判人员、公诉人员和律师也要进行证据调查。此外，公证、仲裁、内保、纪检、监察、海关、工商、税务等人员在其相关的工作中也要进行证据调查。虽然不同案件中的证据调查方式和重点有所不同，虽然不同主体的证据调查活动各有一定的特殊性，但是它们在基本方法上有着本质的共性。正是这种共性或内在的统一性使它们共同组成了证据调查学的研究对象。由此可见，证据调查学既要研究各种证据调查活动的一般方法，也要研究各类案件中证据调查活动和各类主体证据调查活动的特殊方法，（2）证据调查的规则。

证据调查是司法活动或执法活动的组成部分，是以实现有关法律任务为目的的，其行为必须遵守有关法律的规定，因此证据调查学要研究这些法律规定。而这些法律规定也就是证据调查必须遵守的规则。作为证据调查学研究对象的法律规则主要有三种情况：一是有关程序的法律规定，如《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《仲裁法》等法律中有关证据调查的规定；二是有关主体的法律规定，如《法官法》、《检察官法》、《律师法》等法律中有关职业行为规范的内容；三是有关各种行政执法活动的法律规定，如《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》、《海关法行政处罚实施细则》、《税收征收管理法》等法规中有关调查取证的内容。此外，每一种具体的证据调查措施或方法也有其必须遵循的规则，如询问证人的规则、现场勘查的规则、物证鉴定的规则等，这些也是证据调查学必须研究的内容。（3）证据调查的规律。

证据调查学必须在全面总结证据调查实践经验的基础上探索这种调查活动的规律。证据调查的规律也具有多层次性，既包括一般认识方法和思维活动的规律，也包括具体调查措施的运作规律，还包括各种调查活动的特有规律等。准确地揭示证据调查活动的各种规律，并在此基础上创建相应的理论体系，这正是证据调查学的根本任务。

三、证据调查学的体系。一门学科的内容是由这门学科的研究对象所决定的。我认为证据调查学的内容体系应包括以下四个部分：（1）证据调查原理，包括证据调查的概念、方法和原则；证据调查学的对象和体系；证据调查方法的历史沿革；证据的性质和种类；证明的对象和程度；证据调查的思维方法等。（2）证据调查步骤，包括证据调查的一般途径和基本步骤；如何分析已知本证和反证的内容及可信度；如何确定待查问题并提出假设性推论；如何收集新证据；如何评断和使用证据等。（3）证据调查方法，包括证据调查的一般方法和基本原则；

人证调查方法；物证调查方法；书证调查方法；视听证据调查方法；科学鉴定方法等。（4）证据调查实务，包括证据调查的技能和策略；