民诉法全文精选(九篇)
第1篇：民诉法全文范文
随着改革开放和社会主义市场经济发展，近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高。当事人（或利害关系人）进行诉论的目的是为了维护自己的正当合法的经济利益；为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现。避免赢了官司却拿不到钱就有必要进行财产保全。财产保全实际上就是民事诉讼中维护当事人的合法权益的一种救济程序。按照当事人的申请时间，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。另外还有一种诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法上还没有明确规定。但也对维护当事人的合法经济权益有着重要的作用，也是一种重要的财产保全手段。这些规定，既可防止申请人滥用权利，又促使人民法院在依职权财产保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。
总之，财产保全制度就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施，故保全，执行应当符合立法旨归，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。
关键词：财产保全 诉前保全 诉讼保全 诉讼后保全 救济程序
财产保全是指法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后申请执行前，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。如果在案件过程中，您发现债务人正在试图转移、藏匿财产，存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司，却拿不到钱的结果。这时候，您掌握了确实的证据后，可以向法院申请财产保全。财产保全分两种，一种是诉讼财产保全，还有一种情况，就是在紧急情况下，利害关系人不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在起诉向法院申请采取财产保全的措施，这叫做诉前财产保全。还有一种是诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法中未明确提出，但作为当事人的一种维护自己权益的措施，也是一种重要的民事救济程序。
一、诉前保全
诉前财产保全，又称诉前保全，是我国民事诉讼财产保全之一种，它是人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产或争议的标的物依法采取的一种民事强制措施。它不仅对保障当事人的合法权益，保护审判活动的顺利进行，维护审判的严肃性有着积极的意义，而且有利于我国法院争取对涉外案件的管辖权，以维护国有利益和我国公民、法人的利益。
（一）诉前保全的适用条件
我国的诉前财产保全的规定，最早只适用于海事案件。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，91年颁布的《民事诉讼法》第93条使诉前保全制度最终得以确立。近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高，为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现，出于“先下手为强的动机”，而不问是否存在法定原因便提出诉前保全。也有的当事人往往以申请诉前保前保全为手段威慑对方当事人尽快解决纠纷。如此种种，造成申请诉前的案件逐年上升。面对这样的形势，如果法院弱化诉前保全前提条件的审查，势必造成诉前保全范围的扩大，客观上给债务人的生产、经营活动造成不利影响，更有甚者，法院还可能因审查不严造成赔偿诉讼。鉴于我国民事诉讼制度中，诉前财产保全与诉讼财产保全在适用条件上又有区别，因此法院从严审查诉前保全的前提条件就显得更有必要。
1、只得在情况紧急的情况下提起诉前保全。我国民事诉讼法中对如何把握“情况紧急”并无具体规定，司法实践中也不存在一个客观的衡量标准。因此对这一要件的判断适宜只做一般性审查，如果审查过严，一者当事人无法提供充足的证据；二者容易因为时间的延误导致保全机会的丧失。因此，可主要通过询问当事人或要求当事人在可能的情况下提供必要的证据以使法官作出一般性的而非常确切的判断。如被申请人有抽逃资金、隐匿财产、毁灭证据的行为等即可判断为“情况紧急”。
2、诉前保全必须由申请人提供担保。诉前财产保全的担保要认真审查，看申请人是否有权处分该财产。当然这里的担保可以是申请人的财产，也可以是第三方的财产。如：可以用所属财产，房产，现金，或法院认可的其他资产，以质押或抵押的方式提供担保；也可以提供法院认可的其他企业或个人进行第三方保证①。在以上担保方式都比较困难的情况下，由一家有信誉有实力的专业担保公司提供财产担保服务是一条可选之路。在进行财产保全担保时，法院为了安全起见，要求申请人必须提供一定的资金，以备保全错误可能产生的赔偿请求所需。
3、将来提起的诉讼必须是给付之诉。依照原告要求法院采取的权利保护方式不同，诉可以分为给付之诉，确认之诉，变更之诉。给付之诉是指原告请求法院判令，被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付，既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。被告不履行给付义务时，原告可以对判决作为执行裁判文书申请强制执行。诉前财产保全将来提起的诉讼，必须是给付之诉。对于确认之诉，变更之诉不适用诉前财产保全制度。
4、诉前保全的申请人必须是利害关系人。就这一条件，应当与诉讼保全的申请人相区别。诉讼保全的申请人必然是案件当事人。而诉前保全的当事人不一定是案件的当事人，只要是利害关系人即可。认为自己的民事权益正受到他人的侵犯或与他人发生了争议的人就是利害关系人。利害关系人能否成为当事人，取决于他是否在法定期间内向人民法院起诉。
（二）诉前保全的时间界限
《民事诉讼法》第九十三条规定的“起诉前”的时间界定不准确。“起诉前”是指当事人提出请求（具体说是提交起诉状或口头起诉）以前呢，还是指在法院审查起诉并决定立案，即“起诉成立时”之前呢？如果是前者，那么申请财产保全的时间就出现了从起诉到受理这段期间的空白。实践中当事人通常在提起诉前财产保全申请的同时就提起诉讼，或者在起诉后立案前提出财产保全申请。所以，我认为“起诉前”应理解为起诉成立之前。因此，两种财产保全的时间临界点应该定在起诉成立这一点上，起诉成立前的财产保全称为“诉前财产保全”，起诉成立后的财产保全称为“诉讼财产保全”。
（三）诉前保全的担保
申请人提供的担保是财产保全措施中的重要组成部分，法律这样规定的目的在于当财产保全申请错误时，能够用担保物、担保金等及时赔偿被申请人的财产损失。当事人如何提供担保，民诉法仅规定在采取财产保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。法院在审判实践中对担保问题做法各异，主要分三种。一为形式主义，只要当事人在申请保全时，向法院提供了相应价值财产的证明，并将该证明提交法院，甚至许多法院只要求当事人提供该证明的复印件。这种做法流于形式，不能起到担保的实际作用，对另一方当事人显失公平；二为现实主义，要求当事人提供银行等额存款，或等额保证金（现金）。此做法容易给当事人造成过大经济负担；三为折中主义，即在要求当事人提供相应价值财产证明时，要求当事人提供10%至30%的保证金（现金）。
二、诉讼保全
诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议，
在诉讼中主要有二点需要注意。
（一）诉讼保全的申请
1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。
2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在起诉以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。
3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。
4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。
5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起诉讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。
6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。
（二）保全财产优先权的实现
目前，我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权，据此，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖，这是表相的平等掩盖了实质上的不平等，也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件，大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权，一旦财产发生减损，将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法，保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改，执行过程中应首先满足保全申请人的债权，如保全财产有多人，应依先后顺序对财产进行分配，而不应按比例分配。
三、论诉后保全
诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。
（一）建立诉讼保全制度的必要性
1、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。我认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。
2、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案的保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。
3、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。但一般情况下，案件宣判或调解达成协议之后，由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产、或挥霍、抽逃资金、或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出前二种财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。
（二）建立诉后保全制度的法律依据
《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。
（三）诉后保全的界定
诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。 诉后保全有四个不同期间。
1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人诉讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。
2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。
3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。
4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。
由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。
（四）诉后保全制度的适用
1、进行诉后保全的条件。
（1）当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。
（2）必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。
（3）申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。
（4）对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。
（5）必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以
执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。
2 、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。
3、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。
4、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。
总之，财产保全制度（包括诉前保全，诉讼保全，诉讼后保全）就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。
注释：
①汪俊英：《刑事诉讼法与民事诉讼法简明教程》 中国经济出版社 2002年版 第276页
参考文献：
1. 杨荣新 ： 《民事诉讼法》 中央广播电视大学出版社
2. 陈金逵 ： 《浅谈执前保全制度的设立》,《三明审判论坛》第20期
3. 常 怡 ： 《民事诉讼法》 中国政法大学出版社
第2篇：民诉法全文范文
摘 要 从目前的理论研讨和诉讼实践来看，虽然要求对《民事诉讼法》予以修订的呼声日益高涨，但真正潜心对《民事诉讼法》之修订所关涉的一系列重大问题进行深入探讨的论述并不多见，本文拟从《民事诉讼法》的修订有无必要进行阐述。
关键词 民事诉讼法； 必要性； 修改理由
《民事诉讼法》自1991年4月9日颁布实施以来，至今已有十几个年头，其间，我国的经济、政治、文化等各方面的社会条件都已发生了深刻的变化，从而使得这部法典与诉讼实践的客观要求之间已经呈现出了严重的不相适应。在此情况下，及时对该法进行全面修订即已成为顺理成章之事，同时也应是法学界（主要是民事诉讼法学界）所必须面对和认真研究的一项重要理论课题。然而，从目前的理论研讨和诉讼实践来看，虽然要求对《民事诉讼法》予以修订的呼声日益高涨，但真正潜心对《民事诉讼法》之修订所关涉的一系列重大问题进行深入探讨的论述并不多见，本文拟从《民事诉讼法》的修订有无必要进行阐述。
就我国现行《民事诉讼法》而言，如果说其在1991年颁布之初还算是比较（或曰相对）完善的话，那么，在经过十几年的诉讼实践之后，其诸多“先天性不足”与“后天性缺陷”均已暴露无遗，致使其在相当大的程度上已不能满足民事诉讼实践的客观要求，易言之，其与社会发展之间的非适应性已形成无法对其继续“将就”适用之危局。为了消除司法实践中的混乱状态、保护当事人的合法权益、维护法制的统一、树立法律的权威，及时对现行《民事诉讼法》予以全面修订也就具有了十足的必要。具体来说，这种必要性至少体现在以下几个方面：
1 现行《民事诉讼法》自身的粗陋要求对之加以完善
由于受主、客观条件的限制，我们对民事诉讼的理论研究还不够深入，对国外符合现代法治发展之内在要求的诉讼理念和立法规定的介绍与理解还不够系统和全面，因而其不少内容在制定之时即已具有了某种程度的粗陋性和局限性，这就是它的“先天不足”。现在，经过十多年民事审判实践的检验和理论研讨之后，其粗陋性、局限性已显得更为突出。事实上，从今天的视角来看，现行《民事诉讼法》自身的粗陋几乎可以说是遍及各项民事诉讼制度和程序，择其要者，即有如下数端：
1.1 关于证据制度，我国现行《民事诉讼法》虽然设有专章（即第六章），但却仅仅规定了极为简单的12个条文（即第63条至第74条），故而根本无法涵盖民事诉讼证据应有的丰富内容。反映到司法实践中，这种“粗放型”的简陋立法必然会导致在诸多涉及证据的问题上，当事人和人民法院均缺乏明确、具体的证据规范可供遵循。
1.2 现行《民事诉讼法》对当事人可自由行使处分权的诉讼程序与当事人的处分权应受相应限制的诉讼程序未作区分，故而致使法院施以职权干预的范围过于宽泛，这样既不符合民事诉讼的本质要求，同时也有违程序公正等价值准则。
1.3 民事执行的内容原本极为丰富和复杂，但现行《民事诉讼法》却仅仅用了30个条文（即第207条至第236条）予以了粗陋规制。这样一来，对于执行竞合及其处理方式、到期债权的执行、参与分配、执行救济等诸多具体的执行制度或措施而言，现行《民事诉讼法》或是规定得残缺不全，或是完全未予规定，因而致使当事人的合法权益在诸多情形下不能得到切实有效的司法保护。
另外，对于协议管辖问题，《民事诉讼法》第25条将其仅仅局限于合同纠纷，其适用范围显然过于狭窄；对于回避制度，《民事诉讼法》第45条所规定的适用情形过于简单、笼统而不易具体操作；对于无独立请求权的第三人，有关其诉讼地位、诉讼权利的规定，简直就是一本让人琢磨不透的“糊涂帐”；对于期间制度，其中尤其是审限制度，由于《民事诉讼法》对其效力规范缺乏明确、细密且刚性十足的系统规定，以及对逾期诉讼行为其中尤其是法官超审限行为的否定性评价机制的缺失，从而使得其在相当程度上形同虚设；就简易程序而言，其不仅在程序结构上明显缺乏必要的完整性而处于残缺不全的状态，而且对于众多小额争议的当事人来说，其之实际利用成本仍显过高；对于民事诉讼中极为重要的诉讼和解程序，现行《民事诉讼法》也付之阙如；可提起上诉的民事裁定在范围上显然过于狭窄，而提起再审程序的条件又过于宽松和随意等等，不一而足。
立法规定的上述粗陋，必定会造成诉讼实践中的无法可依，而对当事人合法权益之保护，更会因此而大打折扣。由此观之，现行立法规定的不足在客观上要求必须尽快对民事诉讼制度予以完善。
2 差强人意的立法解释无法满足诉讼之需
任何一部成文法典都会不可避免地具有某种程度的局限性，我国现行《民事诉讼法》当然也不例外。因而为了将其恰当地适用于具体案件并使其更好地适应社会的发展需要，就很有必要对其进行解释。
第3篇：民诉法全文范文
关键词：民事；诉讼费用；制度
在民事诉讼中，影响当事人接近正义、实现诉权的因素繁多，而民事诉讼费用制度设置的优劣无疑是其中重要的一环。《诉讼费用交纳办法》（以下简称《办法》）于2007年4月1日实施以来，我国诉讼费用制度在各个方面都取得了一定的进步，但在实践中仍暴露出某些缺陷。本文试图对我国现行民事诉讼费用制度作一简要评析，从而为诉讼费用制度的完善作进一步思考。
1民事诉讼费用制度概述
人民法院审理民事案件需要耗费国家和当事人一定的成本，即进行诉讼时各自都需要分担一定的诉讼费用。日本学者棚濑孝雄将诉讼费用称为“生产正义的成本”，并将其分为由国家分担的审理成本和由当事人负担的诉讼成本。[1]诉讼费用制度所要解决的就是在国家和当事人之间以及当事人相互之间如何合理分配这种生产正义的成本，以及保障当事人充分利用诉讼救济程序实现自己的各项基本权利，从而达到解决纠纷的最终目的。[1]
2我国民事诉讼费用制度之评析
我国2007年修订的《办法》自实施以来，较之过去的诉讼费用规则而言，取得了很大的进步。但总的看来，还存在某些欠缺，本文就以下几个方面作一简要评析。
2.1对民事主体的保护不平等
《办法》第44条规定诉讼费用的免交仅适用于自然人,而将法人和其它组织完全排除在免交的主体之外。法人和其它组织作为民事主体应当和自然人一样受到平等的保护，是法律的内在要求。因此，这种平等待遇同样也应该体现在司法中。
2.2诉讼费用的范围略显狭窄
我国的诉讼费用仅仅包括程序费用和法院审理时实际支出的费用，而将当事人进行诉讼时支出的必要费用排除在外。世界上的很多国家，如德国、日本等，都将当事人进行诉讼时支出的必要费用作为诉讼成本由当事人分担。某些学者认为，我国把当事人费用和律师费用排除在诉讼费用范畴之外的做法是职权主义诉讼模式在诉讼费用制度上的体现。[3]
2.3个别条文的规定不合法理
民事诉讼法规定，法院制作的调解书在当事人签收后即生效，且不得上诉。因此，当事人不服调解时只能申请再审，而根据《办法》第9条第2款的规定，当事人申请再审时需交纳诉讼费用，该规定似乎值得商榷。设想，某一案件在调解时违背了一方当事人的意愿，且造成该当事人违背意愿的原因是由于法官的强迫，此种情况下该当事人申请再审时仍要求交纳诉讼费用显然是不合理的。
3完善我国民事诉讼费用制度的几点建议
3.1立法主体的“正位”
我国现行的诉讼费用征收规则是由国务院颁布实施的。从全世界范围看，大多数国家诉讼费用的立法权都是由代表民意的国家机关行使。与世界各国一样，我国的诉讼费用立法由全国人大及其常务委员会行使似乎更为妥当。首先，人民法院在性质上属于独立的司法机关，其并非行政机关，各级人民法院只对产生它的国家权力机关负责，这决定了只有人民代表大会及其常委会才有权对人民法院的诉讼工作事项做出相应的规定；其次，诉讼费用制度对公民依法享有的诉权能否实现有
着直接影响，不应由国家行政机关恣意决定，而应交由代表民意的全国人民代表大会及其常务委员会来立法规定；再次，通过国家最高权力机关立法进行统一、明确的规定可以有效规范法院的收费现象。基于以上理由，笔者认为应当由全国人民代表大会及其委员会制定统一的诉讼费用征收规则。
3.2健全法律援助制度
在现代法治社会，法律援助制度作为全体公民都享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国的法律中。它作为一项重要的司法制度，又主要体现为一种“贫穷人的权利”。 法律援助制度的目的是为社会上的弱小群体接近司法提供了更多的机会，是实现社会公平与正义的一项重要制度。目前，我国法律的援助主体基本是法院，范围过于狭窄。笔者认为，我国应当进一步扩大健全以法院之外的主体为援助主体的法律援助制度，努力在全国范围内建立法律援助基金，尽可能地广泛募集社会对法律援助的捐助。另外，还可借鉴国外的先进经验，导入法律诊所式教育，利用法学院师生的力量，向社会贫弱者提供法律帮助，整合社会有效的援助资源，客观上缓解国家提供法律援助供不应求的局面。[4]
3.3将民事诉讼费用的范围予以扩大
扩大民事诉讼费用的范围，实际上就是在诉讼当事人之间增加分担的诉讼成本。一般情况下，诉讼都是基于败诉方不履行或不适当履行义务而引起的，如果将胜诉方进行诉讼所支出的必要费用转移给败诉方承担，不但可以更好地保护胜诉方的权利，还可以起到惩罚败诉方的效果。因此，笔者认为，应当将当事人进行诉讼所需的必要费用（如食宿费、差旅费等）纳入诉讼费用的范围，当聘请律师成为必要时，律师费用也应包括在内。当律师费用成为诉讼费用时，对规范我国律师业的发展也具有重要的作用。可以说，将律师费纳入诉讼费用的范围是一举两得的事，我们又何乐而不为呢？
3.4规范律师收费制度
随着社会民众法律意识的增强，其通过诉讼方式维护自己合法权益的数量也在不断增加。但是，由于法律知识的专业化和复杂化，真正熟悉法律的人可谓少之又少。因此，在一定程度上律师成为了帮助当事人接近法院、实现诉权的引路人。目前，我国的律师收费是由当事人和律师双方协商，从为当事人提供服务的角度来看，还是略显过高且处于比较混乱的状态，这无疑为当事人实现诉权增加了又一道经济障碍。因此，规范律师收费成为了民事诉讼费用的一个当务之急。笔者认为，律师的收费标准应当由各地人民法院根据当地的经济发展水平、案件处理的难易程度等因素确定。另外，为增强律师的使命感，在律师的收费制度中还可以引入胜诉酬金制，即获胜的律师可以从当事人所获利益中获得一定比例的报酬，从而为委托人提供更多实现诉权的机会。
4结语
诉讼费用制度对公民基本权利的实现有着直接影响，为了让所有公民真正接近司法或者真正享受司法福利，为了确保当事人诉权的实现，合理的诉讼费用制度就显得更加重要。因为公民寻找解决纠纷的途径时，只有在认为所选择的方法合理才会进而采用，否则会回避而寻觅其它途径来解决纠纷。我国民事诉讼费用制度的完善有待进一步加强。
参考文献：
[1]陈育红.对我国民事诉讼费用制度的反思[j].法制与社会,2009,(3).
[2]廖永安.民事诉讼费用:构成及影响因素[j].南京大学法律评论,2002,(18).
第4篇：民诉法全文范文
关键词：公证 公证证据 公证法 民事诉讼
一、公证证据的效力
公证，是指公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请，对其法律行为或者有意义的文书、事实，依照法定程序，证明其真实性、合法性的一种非诉讼活动。
《民事诉讼法》第68条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以公证证明的除外。
由此可见，经法定程序公证证明的法律事实和文书，在法庭上无需经过质证，法官可以直接将其作为认定事实的依据，除非有相反证据足以公证证明。这一法律的规定和相关司法解释对公证证据的效力作出了详细说明，使得公证证据的效力得到法律保障。
二、公证证据的效力来源
根据《公证法》的相关规定，公证的本质特征是公证机关根据当事人的申请进而适用法律的司法活动（证明活动），其目的是为了避免权利和义务所涉及的各个主体之间可能发生的民事纠纷，从而能够有效地保护当事人的正当权益不受侵害。正是由于公证的定义及其特征决定了公证的法律后果尤其是证据法上的后果。《民事诉讼法》第69条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以公证证明的除外。《公证法》第36～40条也规定了经公证的事实和文书所具有的证据和执行等效力，根据这些规定，如果当事人在民事诉讼中提出了经过公证证明的事实和文书，人民法院无需组织质证，将直接作为认定事实的依据，甚至可以作为人民法院强制执行的依据。那么《民事诉讼法》第69条和《公证法》规定的经公证的法律事实和文书究竟因为什么原因而拥有了如此强大证据和执行等效力呢？
这与做出公证证明的公证机构的性质密不可分，公证机构的性质也决定着公证的性质。我国的公证机构被称为公证处，公证处的发展也经历了一个曲折的发展过程。早在1982年4月国务院施行的《公证暂行条例》第3条就规定，公证处是国家公证机关，也就是说，公证处是行使国家公证权的专门机关，就如同人民法院是行使国家审判权的专门机关一样。根据这种规定，20世纪80、90年代，我国公证处具有国家行政机关的属性。这一属性在2002年司法部颁布的《公证程序规则》（已失效）中也有体现，在这一规则的第55～61条中规定了当事人对公证处所出具文书或不予受理的决定不服，可以向该公证处的本级司法行政机关提出申诉，司法行政机关在符合法律规定的情况下可以改变或撤销公证处所做文书或决定。这与行政复议有很多相似之处，当时对公证机构的定性也决定了公证类似于具体行政行为，可以说是准具体行政行为。
随着经济社会的不断发展和我国公证立法的出台，对公证机构的性质也有了重新界定。《公证法》第6条规定：公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。因此当公证处所出具的文书有错误，当事人可以根据《公证法》第40条之规定向人民法院直接提起民事诉讼。这就使得之前规定的申诉、复议制度归于终结，这在司法部《关于〈公证法〉实施后如何办理公证行政申诉问题的批复》中得到了体现，司法部2006年重新颁布的《公证程序规则》也将行政申诉、复议的相关规定予以删除、修改，以适应公证法的规定。因此，公证机构不再是国家行政机关，随之而来的是公证处的改革。
由于《公证法》和《民事诉讼法》的相关规定，公证机构所做的公证证明作为证据的效力如此强大是因为它包含着国家权力在内，否则不可能在法庭上不经质证即可作为认定事实的证据，更不可能具有强制执行的效力（具有给付内容并载明当事人愿意接受强制执行的公证债权文书）。我国的公证制度与大陆法系公证制度有相似之处，公证处权力的来源是国家权力的社会化，公证活动必然包含着一定的国家权力。因此在我国当前法律规定下，虽然公证机构是向社会提供法律服务的中介机构，但其改革的方向不能完全的私人化，公证法规定公证处不以营利为目的，公证机构要收费，但不能等同于企业。因此公证机构的性质处于行政机关和营利法人之间，故将公证处定位为自收自支的事业单位是非常妥当的，这既保证了公证处具有相应的国家权力（公证权），同时又符合法律的规定，使公证证明适应现实和法律。在现实当中，我国大部分的公证处已经改革为事业单位，公证员及其他工作人员也多为事业编制或签订劳动合同（当然，仍有小部分公证处的公证员为公务员编制）。这样的机构改革和性质保证了公证具有法律规定的证明力和其他法律效力，也决定了公证的性质中包涵了一定的国家权力，从而才能使经公证证明的事实和文书具有证据和执行的效力。
由此可见，我国的公证机构是国家设置的一种专门的证明机构，不是国家的行政机关，更不是司法机关。《公证法》颁布之后，司法行政机关对公证处也由直接管理改变为监督、指导，其与公证处之间的行政管理模式早已失去了存在的依据。这样的体制变动有利于公证机构更好地提供法律服务，对公证的性质也起着决定作用。
因此，根据上述对公证机构的分析可以看出，公证是公证机构依当事人申请而提供的一种证明活动，是用来表达国家或社会公认的证明活动，这种证明活动被赋予了国家的证明力，从而使得经公证证明的事实和文书等具有了法定的证明力和执行力。
三、公证证据的效力分类
公证的证据效力不单指公证书作为证据的效力，公证的证据效力具体来讲应当分为两种，一是公证书作为证据时的证据效力；另一种是公证证明的内容作为证据的效力。公证证明必须以法定的文本形式加以表现，公证文书就是其法定文本形式，它负载了公证证明的所有信息。
那么这两种证据究竟有什么区别？有学者认为，公证文书并不是普遍意义上的证据，只有在某些特定情况下才能够作为证据使用，例如在作为法律行为成立要件的公证中，公证文书才能对某一法律行为起到证明作用，才能够作为证据在民事诉讼中使用。这一部分学者认为，公证文书在大部分情况下只不过是法定的免于举证质证的手段，并不是证据，经公证的事实本身才是证据（这种证据无需质证即可被法院作为认定案件事实的依据）。根据对《民事诉讼法》第69条的文意解释，可以不经质证而被法院直接作为认定案件事实依据的是经过公证证明的法律行为、事实和文书，而非公证所作的文书本身。因此，持这种观点的学者是将证据和证明手段区分开来的。这种观点并没有解决公证书和公正内容究竟是何关系，因此认定公证书能否作为证据使用，必须弄清楚二者之间的关系。
公证活动的主要功能在于证明，具体说来就是拥有国家证明权力的公证机构对法律行为、事实和文书是否合法与有效的状态的证明，公证文书是对证明结果的体现，只是对证明事实展现的物质载体。在具体的诉讼实践当中，对案件事实起证明作用的通常是公证文书陈述的内容，而不是公证书本身。因此从这一角度出发，上述观点无疑有其合理之处，但是也不能一概而论，上文已经提到过，在公证作为法律行为生效要件的情况下，公证文书是可以作为认定案件事实的依据，而且是直接证据。
因此，作为公证文书所证明的事实之所以可以作为认定事实的依据，其原因也在于这些事实是经过公证的，其表现形式就是由公证文书加以确认。从而。公证文书根据上述学者观点在这一角度上来讲属于间接证据。
四、公证证据的
在民事诉讼法第69条中，除了规定了经公证的法律行为、事实和文书可以作为认定案件事实的依据，还作出了公证证明的相关规定，即"有相反证据足以公证证明的除外"。
经过公证的法律行为、法律事实和文书属于司法认知的内容，在形式上具有初步证明的证据效力。由于是初步、形式可信的事实，因而允许当事人进行反驳，这一点在民事诉讼证据规定的司法解释中也有相关规定。法官在将公证证明作为裁判基础时，应当告之当事人，并应当允许当事人提供证据进行反驳，给予当事人辩论的机会，如有充分的相反的证据公证证明， 则该事项即成为待证事实而重归需证明的范围。""主要有两种方式， 一是公证文书制作程序不符合法律规定，如公证员在办证过程中违反了回避制度的规定，则因为公证文书本身效力缺失而导致当事人对其主张必须重新加以证明，二是公证证明的内容不真实，如对方当事人有确实证据公证证明内容， 那么主张该公证内容的当事人就不能免除举证责任，甚至可能会因此而承担证明责任。
五、保全证据公证
在公证活动过程中，有一类直接涉及证据的公证业务，即保全证据公证。保全证据公证是指公证机构应当事人的申请，依法对日后可能灭失或难以提取的证据加以提取、收存、验证和固定的活动。这种保全证据的方式与法院的诉讼证据的保全有着很大的差别，并有其相应的优势。例如，在当事人对将来是否还属于未知状态时，相关的证据可能有着迫切需要进行保全，否则将会灭失。根据《民事诉讼法》的相关规定，诉讼证据保全必须在诉讼的过程中进行，即使是申请诉前保全也必须是法律规定的那几种情形（主要是侵犯知识产权的几种情形），在这种情况下，诉讼证据保全是无法发挥作用的，而保全证据公证就填补了诉讼证据保全的不足，为当事人保全证据提供了一条新路，同时经公证保全的证据，法院应当作为认定案件事实的依据，除非有相反证据足以。因此保全证据公证使得证据的效力得以延长，保护了当事人的合法权益，并填补了诉讼证据保全的不足。
六、公证证据在刑事诉讼中的适用
公证证据在民事诉讼中有着强大的证明力，那么在刑事诉讼中能否引入公证呢？当前大部分人是持否定态度的。刑事诉讼是审判机关、检察机关和侦查机关在当事人以及诉讼参与人的参加下，依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。从刑事诉讼的概念特征和我国《刑事诉讼法》的规定来看，刑事诉讼是完全的公法行为，是国家机关行使刑事审判权的司法活动。作为经常在民事私法领域适用的公证证据，在刑事审判过程中的证据效力没有得到法律的认可，我国《公证法》也没有将公证的证据效力扩展到刑事诉讼领域。因此大部分学者认为在刑事诉讼中，公证证据没有可以生存的空间。
但值得思考的一点事，在刑事诉讼法中设专章规定了附带民事诉讼，涉及相关民事的行为是否可以进行公证？例如在一起伤害案件中，犯罪嫌疑人将被害人打成轻伤，犯罪嫌疑人的行为构成故意伤害罪。在检察机关审查阶段，犯罪嫌疑人与被害人达成赔偿协议，赔偿医药费、护理费、误工费、营养费、精神损失费等费用若干，这一赔偿协议虽然是在刑事诉讼的审查阶段达成的，但从其内容我们可以看出双方达成赔偿协议的行为属于民事法律行为，按照《公证法》的相关规定，对于涉及民事法律行为的内容，是应当可以进行公证的。不过不能否认的是这一赔偿协议在人民法院定罪量刑过程中可以认定为酌定量刑情节，它的性质已超出单纯民事法律行为范畴，波及到了刑事审判领域，因此，经过公证以后该协议如何在刑事诉讼中使用，在刑事诉讼中能否作为直接认定案件事实的依据，由于《刑事诉讼法》和《公证法》对此没有规定，因此无法操作。故，在刑事诉讼领域中即使涉及民事法律行为和相关的事实和文书，在是否进行公证，以及公证过后的证据效力问题上必须慎之又慎，公证证据的效力不能轻易的扩张适用到刑事诉讼领域。
结论
综上所述，公证证据的效力来源于公证的性质，是由于公证是一种国家活动，内涵了国家证明力，因此才获得了在民事诉讼过程中免于质证的证据效力；认识公证证据的效力，要厘清公证文书和公证证明的事实之间的关系，在民事诉讼过程中对二者进行正确区分；要对"足以公证证明"有清楚的理解，在民事诉讼中要明晰"足以公证证明"时的举证责任（谁主张，谁举证），同时发挥保全证据公证的优势，从而弥补诉讼证据保全的不足之处，使保全证据公证更好的为民事诉讼服务。此外，刑事诉讼是国家行使公权力的过程，主要适用于民事诉讼的公证证据是否能在刑事诉讼中使用，关于此，法律没有规定，从法理上来讲，即使是刑事诉讼中涉及的民事活动，也可能对犯罪嫌疑人的定罪量刑起到至关重要的作用，因此能否在刑事诉讼领域适用公证证据要慎之又慎。
参考文献：
[1]胜明，段正坤主编.中华人民共和国公证法释义[M]，法律出版社.2005
[2]主编.最高人民法院民事审判第一庭著.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[J]，中国法制出版社.2002
第5篇：民诉法全文范文
人民法院审理民事案件需要耗费国家和当事人一定的成本，即进行诉讼时各自都需要分担一定的诉讼费用。日本学者棚濑孝雄将诉讼费用称为“生产正义的成本”，并将其分为由国家分担的审理成本和由当事人负担的诉讼成本。[1]诉讼费用制度所要解决的就是在国家和当事人之间以及当事人相互之间如何合理分配这种生产正义的成本，以及保障当事人充分利用诉讼救济程序实现自己的各项基本权利，从而达到解决纠纷的最终目的。[1]
2我国民事诉讼费用制度之评析
我国2007年修订的《办法》自实施以来，较之过去的诉讼费用规则而言，取得了很大的进步。但总的看来，还存在某些欠缺，本文就以下几个方面作一简要评析。
2.1对民事主体的保护不平等
《办法》第44条规定诉讼费用的免交仅适用于自然人,而将法人和其它组织完全排除在免交的主体之外。法人和其它组织作为民事主体应当和自然人一样受到平等的保护，是法律的内在要求。因此，这种平等待遇同样也应该体现在司法中。
2.2诉讼费用的范围略显狭窄
我国的诉讼费用仅仅包括程序费用和法院审理时实际支出的费用，而将当事人进行诉讼时支出的必要费用排除在外。世界上的很多国家，如德国、日本等，都将当事人进行诉讼时支出的必要费用作为诉讼成本由当事人分担。某些学者认为，我国把当事人费用和律师费用排除在诉讼费用范畴之外的做法是职权主义诉讼模式在诉讼费用制度上的体现。[3]
2.3个别条文的规定不合法理
民事诉讼法规定，法院制作的调解书在当事人签收后即生效，且不得上诉。因此，当事人不服调解时只能申请再审，而根据《办法》第9条第2款的规定，当事人申请再审时需交纳诉讼费用，该规定似乎值得商榷。设想，某一案件在调解时违背了一方当事人的意愿，且造成该当事人违背意愿的原因是由于法官的强迫，此种情况下该当事人申请再审时仍要求交纳诉讼费用显然是不合理的。
3完善我国民事诉讼费用制度的几点建议
3.1立法主体的“正位”
我国现行的诉讼费用征收规则是由国务院颁布实施的。从全世界范围看，大多数国家诉讼费用的立法权都是由代表民意的国家机关行使。与世界各国一样，我国的诉讼费用立法由全国人大及其常务委员会行使似乎更为妥当。首先，人民法院在性质上属于独立的司法机关，其并非行政机关，各级人民法院只对产生它的国家权力机关负责，这决定了只有人民代表大会及其常委会才有权对人民法院的诉讼工作事项做出相应的规定；其次，诉讼费用制度对公民依法享有的诉权能否实现有着直接影响，不应由国家行政机关恣意决定，而应交由代表民意的全国人民代表大会及其常务委员会来立法规定；再次，通过国家最高权力机关立法进行统一、明确的规定可以有效规范法院的收费现象。基于以上理由，笔者认为应当由全国人民代表大会及其委员会制定统一的诉讼费用征收规则。
3.2健全法律援助制度
在现代法治社会，法律援助制度作为全体公民都享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国的法律中。它作为一项重要的司法制度，又主要体现为一种“贫穷人的权利”。法律援助制度的目的是为社会上的弱小群体接近司法提供了更多的机会，是实现社会公平与正义的一项重要制度。目前，我国法律的援助主体基本是法院，范围过于狭窄。笔者认为，我国应当进一步扩大健全以法院之外的主体为援助主体的法律援助制度，努力在全国范围内建立法律援助基金，尽可能地广泛募集社会对法律援助的捐助。另外，还可借鉴国外的先进经验，导入法律诊所式教育，利用法学院师生的力量，向社会贫弱者提供法律帮助，整合社会有效的援助资源，客观上缓解国家提供法律援助供不应求的局面。[4]
3.3将民事诉讼费用的范围予以扩大
扩大民事诉讼费用的范围，实际上就是在诉讼当事人之间增加分担的诉讼成本。一般情况下，诉讼都是基于败诉方不履行或不适当履行义务而引起的，如果将胜诉方进行诉讼所支出的必要费用转移给败诉方承担，不但可以更好地保护胜诉方的权利，还可以起到惩罚败诉方的效果。因此，笔者认为，应当将当事人进行诉讼所需的必要费用（如食宿费、差旅费等）纳入诉讼费用的范围，当聘请律师成为必要时，律师费用也应包括在内。当律师费用成为诉讼费用时，对规范我国律师业的发展也具有重要的作用。可以说，将律师费纳入诉讼费用的范围是一举两得的事，我们又何乐而不为呢？
3.4规范律师收费制度
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随着社会民众法律意识的增强，其通过诉讼方式维护自己合法权益的数量也在不断增加。但是，由于法律知识的专业化和复杂化，真正熟悉法律的人可谓少之又少。因此，在一定程度上律师成为了帮助当事人接近法院、实现诉权的引路人。目前，我国的律师收费是由当事人和律师双方协商，从为当事人提供服务的角度来看，还是略显过高且处于比较混乱的状态，这无疑为当事人实现诉权增加了又一道经济障碍。因此，规范律师收费成为了民事诉讼费用的一个当务之急。笔者认为，律师的收费标准应当由各地人民法院根据当地的经济发展水平、案件处理的难易程度等因素确定。另外，为增强律师的使命感，在律师的收费制度中还可以引入胜诉酬金制，即获胜的律师可以从当事人所获利益中获得一定比例的报酬，从而为委托人提供更多实现诉权的机会。
4结语
诉讼费用制度对公民基本权利的实现有着直接影响，为了让所有公民真正接近司法或者真正享受司法福利，为了确保当事人诉权的实现，合理的诉讼费用制度就显得更加重要。因为公民寻找解决纠纷的途径时，只有在认为所选择的方法合理才会进而采用，否则会回避而寻觅其它途径来解决纠纷。我国民事诉讼费用制度的完善有待进一步加强。
参考文献：
[1]陈育红.对我国民事诉讼费用制度的反思[J].法制与社会,2009,(3).
[2]廖永安.民事诉讼费用:构成及影响因素[J].南京大学法律评论,2002,(18).
[3]廖永安,赵晓薇.我国民事诉讼费用制度改革的宏观思考[J].人民法院报,2004,(8).
摘要：在民事诉讼中，影响当事人接近正义、实现诉权的因素繁多，而民事诉讼费用制度设置的优劣无疑是其中重要的一环。目前，我国的诉讼费用制度应从以下几个方面加以完善：立法主体的“正位”；健全法律援助制度；将民事诉讼费用的范围予以扩大；规范律师收费制度。
第6篇：民诉法全文范文
修订民事诉讼法的指导思想 指导思想即立法所应当遵循的基本理念或者基本原则。正确、科学的立法指导思想是构建先进民事诉讼法的前提要件。 （一）反映现代民事诉讼的理念 现行法的根本性缺陷在于其未反映现代民事诉讼的基本理念。关于现代民事诉讼的基本价值理念，已有共识，如接近正义或者保障诉权、程序公正、程序本位（程序本位包括程序自由、程序监督以及程序制裁等具体内容）、处分权原则、辩论原则、程序选择权等一些基本的理念或者基本的诉讼规律。这些基本理念已为实行市场经济的国家所验证并践行，是任何一部调整市场经济的民事诉讼法所必不可缺的基本理念或者基本指导准则。如果说具体程序制度或者具体规则不能蕴含这些基本理念或者说与这些基本理念不相切合，那么这一条文肯定是落伍于市场经济的。 （二）民事诉讼法的借鉴与本土化 随着国际交流的增加与先进诉讼文化的传播，民事诉讼法的理念与制度呈现出趋同化，并以国际条约的方式得以确认，有些国际条约甚至赋予当事人超国家的救济。但是需要我们特别注意的是，我国民事诉讼法改革与西方国家改革的背景与目标是截然不同的。“正是司法制度的成功和发展引发了它的危机。”西方的司法危机主要表现为诉讼拖延、诉讼成本高昂等，其改革的方向是民事诉讼程序的简化与效率化。而我国有明显的不同，中国的司法改革与西方的司法改革存在着时间的逆差关系，而且在目标上也有一定可逆性。我国的司法危机表现为司法不公、司法权威不彰等方面，我国民事诉讼法改革的目标主要是实现民事诉讼法的完备化，从而实现司法公正，树立司法权威。这就涉及到民事诉讼法的本土化问题。法律制度借鉴或者移植与民事诉讼法的本土化，是我国民事诉讼法现代化不可或缺的两个方面。当代既是一个全球化的时代，又是一个本土化意识越来越强烈的时代。实现民事诉讼法的本土化，是指民事诉讼法的制度设计要根据我国的国情民俗，而不能盲目的移植外国法律。任一法律制度都有其存在的气候与土壤。我国民事诉讼法的借鉴一定要考虑移植的法律与其所依存的法律背景之间的关系，对其运行机制、实务运作以及社会环境予以全面考察，并根据我国的社会背景予以相应改造。民事诉讼法的本土化还要求我们不能抛弃我国优良的本土资源，而去移植所谓的先进制度。例如在调解制度的本土资源已经十分丰厚的情况下，我国没有必要再去借鉴域外的ADR制度。此外，民事诉讼法的本土化还要避免另一倾向，即为了片面追求本土化而将法律制度打造得不伦不类，不仅不能真正的实现本土化进程，而且导致弊端丛生。 （三）实现民事诉讼法的完备化与简易化 修改民事诉讼法的一个重要目标，是制定一部较为精密的程序规则，为当事人提供严密、完备的程序保障。慎重正确的裁判与程序规则的严格性、完备性、正当性密不可分，但程序规则的严格、完备及正当与程序规则的复杂或者繁琐是两回事。改革程序法复杂化的弊病使其更接近民众，已经成为西方国家司法改革的目标之一，有鉴于此，我国虽然存在着完善程序法的迫切必要，但是在完备民事诉讼规则的同时应当尽量避免程序的过于繁琐。程序的繁琐与戏剧化的严格形式主义类同，而与程序公正无关，程序规则的过于繁琐不仅不利于实现司法公正，而且容易使司法与民众疏远。 （四）努力实现民事诉讼法的社会化 随着社会法治文明的发达，民事诉讼法的社会化潮流也非常明显。民事诉讼法的社会化，首先表现为民事诉讼法对社会大众平等接近法院机会的保障。各国都在加强法院援助的国家责任，设立国家公共基金以为贫穷当事人提供法律援助，鼓励律师提供法律援助，使贫穷当事人可以无偿地接近司法，以保障当事人在法律面前的实质平等。平等接近法院在我国还涉及到诉讼费用的缓、减、免问题，即所谓的诉讼救助，在民事诉讼法中应当明确、具体规定诉讼救助，以基本法律的形式保障诉权行使的真正平等。民事诉讼法的社会化还体现在民事诉讼法的便民性与近民性，通过民事诉讼程序规则的修订，使当事人更加便利地接近法院从而便利地实现其权利，通过法庭向社会开放法律条文、裁判文书的通俗化等，使民事诉讼法更易为人民所了解、接受，从而避免人民因与司法隔离、疏远而导致对司法的不信任，也使民事诉讼法真正成为人民接近法院、接近正义（Access to justice）的制度保障。 > （五）努力实现民事诉讼法的科技化 随着科技的迅猛发展，民事诉讼法面临着科技化的趋势。现代科技对民事诉讼法产生了深远的影响，这种影响可说是全方位的，如当事人、其他诉讼参与人与法院之间可以通过电信传真或电子邮件等传送法律文书，而法院与当事人可以通过传输声音及影像的电子设备对证人进行询问，远距离的当事人也可以通过音像传输设备进行法庭辩论，甚至实现了某些程序审理的电子化。实现民事诉讼法的科技化，增加民事诉讼的科技因素，可以实现民事司法的经济和迅捷便利，符合现代民事诉讼法的发展趋势。 立法体例 民事诉讼法的修订是在原有框架内进行还是另起炉灶、推翻重来，是修订民事诉讼法应首先解决的问题。目前我国学界一致认为，现行民事诉讼法尽管当初立法比较粗糙，未反映一些现代民事诉讼的理念，但“整体上是好的，其体例和框架基本符合中国国情”且行之有效，因此，修订应在原有框架的基础上进行，不宜另起炉灶。新法基本保持原有框架，不仅可以保持法律与民事司法的相对连续性与稳定性，而且在一定程度可避免法律的剧烈变化所带来的负面效应。当然，这并不排斥根据社会背景以及现代诉讼理念进行一定程度上的微调。民事诉讼法的体例与框架虽然基本妥当，但是由于其诸方面的具体制度已呈现出严重的滞后性与不适应性，因此在原有框架内应当予以全面修订，而不是在原有条文的基础上进行细枝末节或者零零碎碎的删改与补贴。这种贴补式的修法思路并不适合于目前民事诉讼法的修订。在民事诉讼法颁行的十几年间，政治、经济和文化等各方面的社会条件都发生了巨大的变化，贴补式修法无法满足社会生活的需要，更不能从根本上改变落后的诉讼理念。 修法的框架还涉及到民事诉讼法的专门化问题。许多学者强调民事诉讼法的专门化，即根据不同案件规定不同程序，程序的专门化并非一定单独立法。民事诉讼法的专门化并非排斥一部统一的民事诉讼法典，即使某些程序单独立法，也还仍然属于民事诉讼法典的有机组成部分。 目前与民事诉讼法分离的程序主要涉及四大部分：海事诉讼程序、民事证据、破产程序和执行程序。 关于海事诉讼程序，由于其专门性比较强，与民事诉讼法相分离而单独立法具有较大的可行性。目前《海事诉讼特别程序法》已经单独立法，未来的民事诉讼法不再涵括海事诉讼程序的内容，但是民事诉讼法的基本原则对其有统帅作用，其具体程序制度设计不能违反民事诉讼法的基本原则，并且在其没有具体规定时应当参照民事诉讼法的规定。 关于证据，目前有民事证据单独立法以及制定统一的证据法典两种较为流行的观点。无论是将民事证据单独立法，还是制定统一的证据法典都存在着如何与民事诉讼法协调的难题，特别是制定统一的证据法典还存在将三大诉讼的证据规定整合的问题，因而真正进入立法程序并通过的难度是很大的。当然在民事诉讼法全面修订之前，为了保障司法公正讨论民事证据单独立法或者制定统一的证据法典是必要的。从节约立法资源的角度来讲，将民事证据包含于民事诉讼法或者在全面修订民事诉讼法的同时制定统一的证据法典是合理的。因此，在修订民事诉讼法时应当做好两手准备，一旦证据法不能列入立法规划，那么民事诉讼法就应当将民事证据制度纳入其中。 关于执行程序，民事审判程序与民事强制执行程序存在很大的差异，但二者统属于民事诉讼法，因此，无论强制执行法是单独立法还是包含于民事诉讼法之中，在理论上均可自圆其说。目前强制执行法已经列入全国人大的立法规划，因此，修订民事诉讼法时对于执行程序的内容自然不予规定。但是，由于强制执行法仅是民事诉讼法的一个特别法，民事诉讼法中有关法官的回避、送达、期间、当事人适格等规定与强制执行法没有抵触的，应当准用。并且民事诉讼法的一些基本理念如程序本位、程序公正的基本理念仍应对强制执行法起着驾驭作用。 至于破产程序，目前调整破产程序有专门的破产法和民事诉讼法，这种立法模式造成了破产程序人为的割裂，不利于法律的统一适用，制定统一的、独立的破产法予以调整更具合理性。由于破产法已列入立法规划，因此，修法时不应当再包括破产程序的内容。并且民事诉讼法的修订与破产法的立法应当同步进行，以确保两部法律之间的协调， 毕竟民事诉讼法的很多规定还是适用于破产程序的。如果民事诉讼法不同步修订，那么破产法有关内容又不能适用民事诉讼法已滞后的规定，势必于破产法中单独做出规定，且不说这些规定是否与民事诉讼法抑或修订后的民事诉讼法不协调，这些繁杂的程序规定必然增加破产法的繁琐，也使破产法成为一部涵盖破产程序与诉讼程序的无所不包的法律。
第7篇：民诉法全文范文
（一）反映现代民事诉讼的理念
现行法的根本性缺陷在于其未反映现代民事诉讼的基本理念。关于现代民事诉讼的基本价值理念，已有共识，如接近正义或者保障诉权、程序公正、程序本位（程序本位包括程序自由、程序监督以及程序制裁等具体内容）、处分权原则、辩论原则、程序选择权等一些基本的理念或者基本的诉讼规律。这些基本理念已为实行市场经济的国家所验证并践行，是任何一部调整市场经济的民事诉讼法所必不可缺的基本理念或者基本指导准则。如果说具体程序制度或者具体规则不能蕴含这些基本理念或者说与这些基本理念不相切合，那么这一条文肯定是落伍于市场经济的。
（二）民事诉讼法的借鉴与本土化
随着国际交流的增加与先进诉讼文化的传播，民事诉讼法的理念与制度呈现出趋同化，并以国际条约的方式得以确认，有些国际条约甚至赋予当事人超国家的救济。但是需要我们特别注意的是，我国民事诉讼法改革与西方国家改革的背景与目标是截然不同的。“正是司法制度的成功和发展引发了它的危机。”西方的司法危机主要表现为诉讼拖延、诉讼成本高昂等，其改革的方向是民事诉讼程序的简化与效率化。而我国有明显的不同，中国的司法改革与西方的司法改革存在着时间的逆差关系，而且在目标上也有一定可逆性。我国的司法危机表现为司法不公、司法权威不彰等方面，我国民事诉讼法改革的目标主要是实现民事诉讼法的完备化，从而实现司法公正，树立司法权威。这就涉及到民事诉讼法的本土化问题。法律制度借鉴或者移植与民事诉讼法的本土化，是我国民事诉讼法现代化不可或缺的两个方面。当代既是一个全球化的时代，又是一个本土化意识越来越强烈的时代。实现民事诉讼法的本土化，是指民事诉讼法的制度设计要根据我国的国情民俗，而不能盲目的移植外国法律。任一法律制度都有其存在的气候与土壤。我国民事诉讼法的借鉴一定要考虑移植的法律与其所依存的法律背景之间的关系，对其运行机制、实务运作以及社会环境予以全面考察，并根据我国的社会背景予以相应改造。民事诉讼法的本土化还要求我们不能抛弃我国优良的本土资源，而去移植所谓的先进制度。例如在调解制度的本土资源已经十分丰厚的情况下，我国没有必要再去借鉴域外的ADR制度。此外，民事诉讼法的本土化还要避免另一倾向，即为了片面追求本土化而将法律制度打造得不伦不类，不仅不能真正的实现本土化进程，而且导致弊端丛生。
（三）实现民事诉讼法的完备化与简易化
修改民事诉讼法的一个重要目标，是制定一部较为精密的程序规则，为当事人提供严密、完备的程序保障。慎重正确的裁判与程序规则的严格性、完备性、正当性密不可分，但程序规则的严格、完备及正当与程序规则的复杂或者繁琐是两回事。改革程序法复杂化的弊病使其更接近民众，已经成为西方国家司法改革的目标之一，有鉴于此，我国虽然存在着完善程序法的迫切必要，但是在完备民事诉讼规则的同时应当尽量避免程序的过于繁琐。程序的繁琐与戏剧化的严格形式主义类同，而与程序公正无关，程序规则的过于繁琐不仅不利于实现司法公正，而且容易使司法与民众疏远。
（四）努力实现民事诉讼法的社会化
随着社会法治文明的发达，民事诉讼法的社会化潮流也非常明显。民事诉讼法的社会化，首先表现为民事诉讼法对社会大众平等接近法院机会的保障。各国都在加强法院援助的国家责任，设立国家公共基金以为贫穷当事人提供法律援助，鼓励律师提供法律援助，使贫穷当事人可以无偿地接近司法，以保障当事人在法律面前的实质平等。平等接近法院在我国还涉及到诉讼费用的缓、减、免问题，即所谓的诉讼救助，在民事诉讼法中应当明确、具体规定诉讼救助，以基本法律的形式保障诉权行使的真正平等。民事诉讼法的社会化还体现在民事诉讼法的便民性与近民性，通过民事诉讼程序规则的修订，使当事人更加便利地接近法院从而便利地实现其权利，通过法庭向社会开放法律条文、裁判文书的通俗化等，使民事诉讼法更易为人民所了解、接受，从而避免人民因与司法隔离、疏远而导致对司法的不信任，也使民事诉讼法真正成为人民接近法院、接近正义（Access to justice）的制度保障。
（五）努力实现民事诉讼法的科技化
随着科技的迅猛发展，民事诉讼法面临着科技化的趋势。现代科技对民事诉讼法产生了深远的影响，这种影响可说是全方位的，如当事人、其他诉讼参与人与法院之间可以通过电信传真或电子邮件等传送法律文书，而法院与当事人可以通过传输声音及影像的电子设备对证人进行询问，远距离的当事人也可以通过音像传输设备进行法庭辩论，甚至实现了某些程序审理的电子化。实现民事诉讼法的科技化，增加民事诉讼的科技因素，可以实现民事司法的经济和迅捷便利，符合现代民事诉讼法的发展趋势。
立法体例
民事诉讼法的修订是在原有框架内进行还是另起炉灶、推翻重来，是修订民事诉讼法应首先解决的问题。目前我国学界一致认为，现行民事诉讼法尽管当初立法比较粗糙，未反映一些现代民事诉讼的理念，但“整体上是好的，其体例和框架基本符合中国国情”且行之有效，因此，修订应在原有框架的基础上进行，不宜另起炉灶。新法基本保持原有框架，不仅可以保持法律与民事司法的相对连续性与稳定性，而且在一定程度可避免法律的剧烈变化所带来的负面效应。当然，这并不排斥根据社会背景以及现代诉讼理念进行一定程度上的微调。民事诉讼法的体例与框架虽然基本妥当，但是由于其诸方面的具体制度已呈现出严重的滞后性与不适应性，因此在原有框架内应当予以全面修订，而不是在原有条文的基础上进行细枝末节或者零零碎碎的删改与补贴。这种贴补式的修法思路并不适合于目前民事诉讼法的修订。在民事诉讼法颁行的十几年间，政治、经济和文化等各方面的社会条件都发生了巨大的变化，贴补式修法无法满足社会生活的需要，更不能从根本上改变落后的诉讼理念。
修法的框架还涉及到民事诉讼法的专门化问题。许多学者强调民事诉讼法的专门化，即根据不同案件规定不同程序，程序的专门化并非一定单独立法。民事诉讼法的专门化并非排斥一部统一的民事诉讼法典，即使某些程序单独立法，也还仍然属于民事诉讼法典的有机组成部分。
目前与民事诉讼法分离的程序主要涉及四大部分：海事诉讼程序、民事证据、破产程序和执行程序。
关于海事诉讼程序，由于其专门性比较强，与民事诉讼法相分离而单独立法具有较大的可行性。目前《海事诉讼特别程序法》已经单独立法，未来的民事诉讼法不再涵括海事诉讼程序的内容，但是民事诉讼法的基本原则对其有统帅作用，其具体程序制度设计不能违反民事诉讼法的基本原则，并且在其没有具体规定时应当参照民事诉讼法的规定。
关于证据，目前有民事证据单独立法以及制定统一的证据法典两种较为流行的观点。无论是将民事证据单独立法，还是制定统一的证据法典都存在着如何与民事诉讼法协调的难题，特别是制定统一的证据法典还存在将三大诉讼的证据规定整合的问题，因而真正进入立法程序并通过的难度是很大的。当然在民事诉讼法全面修订之前，为了保障司法公正讨论民事证据单独立法或者制定统一的证据法典是必要的。从节约立法资源的角度来讲，将民事证据包含于民事诉讼法或者在全面修订民事诉讼法的同时制定统一的证据法典是合理的。因此，在修订民事诉讼法时应当做好两手准备，一旦证据法不能列入立法规划，那么民事诉讼法就应当将民事证据制度纳入其中。
关于执行程序，民事审判程序与民事强制执行程序存在很大的差异，但二者统属于民事诉讼法，因此，无论强制执行法是单独立法还是包含于民事诉讼法之中，在理论上均可自圆其说。目前强制执行法已经列入全国人大的立法规划，因此，修订民事诉讼法时对于执行程序的内容自然不予规定。但是，由于强制执行法仅是民事诉讼法的一个特别法，民事诉讼法中有关法官的回避、送达、期间、当事人适格等规定与强制执行法没有抵触的，应当准用。并且民事诉讼法的一些基本理念如程序本位、程序公正的基本理念仍应对强制执行法起着驾驭作用。
第8篇：民诉法全文范文
关键词:蒙汉双语/诉讼/程序性/保障
民族语言文字平等权是公民的宪法性权利。三大诉讼法中所确立的民族语言文字诉讼原则是公民这一宪法性权利在部门法当中的具体体现，它赋予了公民在诉讼过程中可使用本民族语言文字进行诉讼的权利，也称母语诉讼权。我国有56个民族，5个民族自治区。在这些民族地区的司法实践当中，当事人及诉讼参与人对其所享有的母语诉讼权的行使体现出我国诉讼语言文字的多元性。内蒙古是以蒙古民族为主体的民族自治区，在基层司法实践中，用蒙语或蒙汉双语进行诉讼是常见的事情。基于蒙汉双语诉讼实践的需要以及新时期实现社会和谐的司法保障为宗旨，研究蒙汉双语诉讼中的程序保障问题具有一定的理论意义和现实的价值。
一、蒙汉双语诉讼的运行状态及分析
少数民族地区诉讼语言文字多样性的司法实践告诉我们，诉讼语言文字的多元性需要特有的程序制度加以保障。由于我国少数民族大多居住在偏远地区，“少”且“边缘化”的状态，使得这种诉讼语言文字的多元化及相关程序上的特殊利益诉求没有被更多的人所关注。内蒙古是以蒙古族为主体的少数民族自治区之一，全区共居住有49个民族，其中人口在100万以上的有汉族、蒙古族。根据宪法、国家通用语言文字法、民族区域自治法的规定，蒙古语言文字和汉语言文字都是当地的通用语言文字。因此，用蒙语和蒙汉双语进行诉讼就成为内蒙古区别于其他地区的特有诉讼文化之一。
2007年笔者在内蒙古自治区的西部和东部，分别选择蒙古族居住比较集中地区的3个基层法院、1个中级法院进行了调查，统计了从2004年至2006年(以下调查内容中简称三年)使用蒙古语言文字进行诉讼的案件数量和使用蒙汉双语进行诉讼的案件数量，上述案件占全年案件总数的百分比，考察了蒙汉双语诉讼的庭审模式、法官的配备数量及其占该法院法官总数的百分比、专职翻译人员的配备状况以及有无相关的规范蒙汉双语诉讼的规范性文件等问题。这些地方的具体情形虽然不能代表内蒙古区域内蒙汉双语诉讼的全部状况，但在一定程度上也能够反映存在于内蒙古基层司法实践当中的蒙汉双语诉讼的一些特征。
A旗基层法院三年中每年用蒙古语言文字进行审理的案件均占该法院受理案件总数的13%、11%、11%，蒙汉双语诉讼的案件分别占案件总数的15%、18%、13%;目前该法院23人具备法官资格，其中11人具备蒙汉双语诉讼的能力，占法官总数的48%;22人具备本科学历，1人大专学历，其中大部分都是成人本科自考学历;无专职翻译人员，由具备双语诉讼能力的法官担任翻译，往往是由合议庭或独任审判员来担任翻译工作。
B旗基层法院三年中用蒙古语言文字进行审理的案件分别占该法院受理案件总数的37%、28%、27%，蒙汉双语诉讼的案件分别占案件总数的3%;目前该法院12人具备法官资格，全部具备蒙汉双语诉讼的能力;12人全部具备本科学历，其中大部分都是成人本科自考学历;无专职翻译人员，由通晓蒙古语的法官、书记员、援助律师担任翻译工作。
C市基层法院三年中用蒙古语言文字进行审理的案件分别占该法院受理案件总数的3%、5%、5%，蒙汉双语诉讼的案件均占案件总数的3%;目前12人具备法官资格，全部具备蒙汉双语诉讼的能力;10人具备本科学历，大部分都是成人本科自考学历;无专职翻译人员，由通晓蒙古语的法官担任翻译，往往是由合议庭或独任审判员来担任翻译工作。
D中级法院三年中用蒙古语言文字进行审理的案件分别占该法院受理案件总数的5%、5%、4%，蒙汉双语诉讼的案件均占案件总数的9%;110人具备法官资格，其中32人具备蒙汉双语诉讼的能力，占法官总数的29%;大部分都是成人本科自考学历;无专职翻译人员，由通晓蒙古语的法官或人或辩护人担任翻译。
在调查中了解到，上述法院中形成了既分流又混合的双语庭审模式。在蒙汉双语诉讼中，法院根据双方当事人的意愿和所通晓的语言文字(指蒙古语言文字和汉语言文字)的情况来决定法庭审判组织的人员配备。具体有如下几种情况:(1)蒙古语审讯。如果双方当事人都通晓蒙古语并愿意用蒙古语进行诉讼，法庭审判人员就由通晓蒙古的法官组成并审理，判决书也以蒙古文撰写。(2)汉语审讯。双方当事人愿意用汉语进行诉讼，法庭审理也可用汉语进行。如果一方反对则用蒙古语进行审理。(3)蒙汉语混合审讯。如果诉讼双方都不通晓对方的语言，法院则安排双语法官主持审理，由合议庭的法官或是书记员或是人、辩护人向双方当事人进行翻译。判决书也分别用蒙汉两种文字进行撰写，向当事人送达蒙汉两种文字的裁判文书，诉讼过程中其他的诉讼文书也都以当事人通晓的语言文字撰写。(4)特殊情况。在内蒙古东部地区由于蒙汉民族长期杂居生活，形成了混合使用蒙古语和汉语的习惯。这种语言表达上的习惯也影响着庭审的诉讼语言。在庭审中用蒙古语表达的过程中常常夹杂一些汉语，特别是用专业的法律术语表达自己的主张、抗辩、举证，辩论时更是如此。应对这种情况的是出身于当地的双语法官。当地的双语法官在生活中已经习惯了这种语言表达方式，在遇有这种情况下，如果出现语言交流上的困难，往往是以庭审法官为中心或者可以说以庭审法官为临时的法庭传译员，经法官、双方当事人及人的充分的交流来进一步弄清对方所表达的意思。因此，在内蒙古东部地区语言混用多于语言分流。在调查中某法院院长反映，全旗只有两名通晓蒙古语言文字的律师，因此聘请通晓蒙古语言文字的律师较难。
综上，我们可以得到以下经验认识:在蒙汉双语诉讼中，法院在尊重当事人诉讼语言选择权的前提下，基本保障了当事人及诉讼参与人的母语诉讼权，并形成了一些动态的程序规范。首先，具有一定程度的程序性审判组织的保障。在上述基层法院和中级法院，都有一定的蒙汉兼通的双语法官。他(她)们大部分通过自考或函授的途径获得了法律专业的本科学历。从审判组织方面基本满足了蒙汉双语诉讼及程序上的需求。其次，形成了适应内蒙古地区蒙汉双语诉讼的庭审模式及相关的程序制度。即除了使用汉语的庭审模式外，还有蒙古语的庭审模式、蒙汉语混合庭审模式。它具备的宪法以及诉讼法的根据是明显的，在一定程度上无疑保障了当事人及诉讼参与人的民族语言文字诉讼权利的实现。
但是存在的问题也是显而易见的，即诉讼主体权力或权利的行使缺乏稳定的程序规范及相关制度的保障，具体表现为:
1.庭审语言模式灵活性有余，稳定性不足，缺乏统一性。蒙汉双语诉讼缺乏统一的庭审语言制度的规范，诉讼过程中法官权力的行使缺乏硬性的程序性规范的约束，容易导致法官权力的滥用。同时也无法进行有效的监督;
2.没有专职的翻译人员，是一个比较普遍的现象。翻译人员的配备问题，就笔者所了解到的情况来看，国内目前还没有规范性的文件或是在某一规范性文件中有具体明确的规定。于是司法实践当中就有了上述的三种选择，即由法官、书记员、人或辩护人代替。从法院的角度而言，翻译人员由其他主体代替，可以节省一部分诉讼资源从而节约诉讼成本。但其正当性与合理性值得怀疑:其一，由法官兼任翻译人员，如果说由合议庭的法官或独任审判员以外的法官担任是可以的、是符合诉讼经济原则的话，那么由承办具体案件的法官兼任翻译人员，则有损于法官的中立形象，有违诉讼原理。特别是当事人对翻译内容产生异议时，法官就会卷入利益争执的漩涡之中，审判结果无论从程序公正还是实体公正而言都会大打折扣。翻译人员的职责和责任主要是在法庭上“尽其所知所能忠诚传译和解释”。诉讼中翻译人员的职责决定了其诉讼法律关系的主体地位和作用不能与其他诉讼参与人相重合，更不能与承办案件的法官相混同。其二，从当事人的角度而言，庭审中缺乏专门的翻译人员，不能充分的保障当事人对母语诉讼权的行使，也不利于法律职业专业化的发展。
3.法官的学历层次虽然达到了本科要求，但是缺乏正规法律院校的科班毕业生，从法官素质的角度来讲难以满足现代司法的需求，也不利于当事人诉讼权利的保障。
4.程序的不稳定及相关制度的缺失明显。从笔者了解到的情况来看，对于蒙汉双语诉讼行为的规范除了上述提到的三大诉讼法中民族语言文字诉讼原则的法律规定以外，基本上没有任何效力层次的规范性文件来加以规范，完全是由各个基层司法机关在动态的司法实践中控制的“自然状态”。其适用的灵活性多于或者是高于其稳定性，导致当事人及诉讼参与人对自己享有的母语诉讼权缺乏合理的预期，同时社会对法院和法官诉讼行为是否公正进行评判时缺乏一个客观的标准，不利于社会成员及当事人对法院和法官诉讼行为的监督。之所以存在这些问题，笔者认为与现行立法不足有一定的关系。
二、蒙汉双语诉讼与宪法保障、相关法律规范之不足
我国是一个多民族、多语言文字的国家。党和政府历来重视运用法律手段规范语言文字。早在新中国建立前夕的《中国人民政治协商会议共同纲领》(第53条)中就规定，中华人民共和国境内各民族一律平等……各少数民族均有发展其语言文字，保持或改革其风俗习惯及的自由。人民政府应帮助各少数民族发展其政治、经济、文化、教育事业。1954年的《中华人民共和国宪法》(第3条和第77条)以根本大法的形式确立了公民使用本民族语言文字的自由和用本民族语言文字进行诉讼的权利。此后虽经四次修宪都一如既往的规定:“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院有对不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。”“在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理;书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。”这就说明我国现行宪法对公民的母语诉讼权进行了实体基本权与程序基本权两方面的规定。尽管我们认为母语诉讼权没有规定在宪法的公民基本权利的部分，并在司法实践当中缺乏实质的宪法精神，但从形式上体现出母语诉讼程序基本权保障着母语诉讼实体基本权实现的特征，即程序保障。“程序保障在宪法上的含义，主要在于保障公民有获得通过程序实现宪法及其他法律赋予的权利”。从这个角度来说，宪法对各民族公民行使母语诉讼权进行诉讼的程序基本权做了四项宪法性的保障规定:一是各民族公民用本民族语言文字进行诉讼的权利;二是少数民族聚居或者多民族共同居住地区的法院有义务用当地通用的语言进行审理;三是人民法院和人民检察院有对不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人提供翻译的义务;四是人民检察院的书、法院的判决书以及布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。上述宪法性的程序规范，充分体现了我国对基本人权之一的公民母语诉讼权的尊重和保护，足以说明我国宪法在保障公民母语诉讼权方面是与世界先进国家同步的，母语诉讼权是宪法化了的基本程序权。但是在我国宪法还没有实现司法化的情况下，这些宪法规定的实效性是可想而知的。
三大诉讼法以宪法为根据在总则中做出了上述与宪法内容相同的规定。民族区域自治法除了重申上述立法的内容以外，对民族语言文字诉讼权利的保障性规定就是，明确了民族自治地方的法院和检察院的一项义务，即“民族自治地方的人民法院和人民检察院应当合理配备通晓当地通用的少数民族语言文字的人员”。这项义务的规定使得各民族公民使用母语进行诉讼的权利在国家审判机关和检察机关的人员配备上有了明确的法律保障。但我们不难发现这些法律规定有的内容重复，诉讼权利、义务缺乏程序保障，有些规定需要进一步的明确。首先在“少数民族聚居或者多民族共同居住地区的法院有义务用当地通用的语言进行审理”的规定中，笔者认为至少需要对下列问题进一步明确:1.“当地通用语言文字”的具体界定。根据我国《国家通用语言文字法》的规定，在我国普通话和规范的汉语言文字是全国通用的语言文字，而根据宪法和民族区域自治法的规定，在五大民族自治区有可能有两个或两个以上的通用语言文字。比如在内蒙古自治区就同时通用普通话及规范的汉语言文字和蒙古语言文字。那么法院将如何履行“用当地通用的语言文字进行审理”的义务，其具体要求与程序内容是什么?与法院的这个义务相对应的权利的享有者当事人及其他诉讼参与人，在程序方面将通过什么样的途径请求法院履行这一义务，如果法院拒绝履行义务，当事人及其他诉讼参与人的权利如何得到救济等。2.人民法院将如何履行对“不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人提供翻译”的义务，翻译人员如何配备，法院限制或者剥夺了当事人的民族语言文字诉讼权利时该如何救济?法院不能提供翻译时，当事人该如何等，法律以及民族自治地方立法都没有相应的程序性保障条款，更没有违反这些程序性规定的制裁条款。3.蒙汉双语诉讼审判组织的程序如何保障的问题。组织保障是做好一切工作的前提。在诉讼中与当事人直接发生关系的对象是法院和法官，法院与法官的诉讼行为是否公正是评价诉讼是否公正的主要方面之一。而法院与法官的诉讼行为很重要的就是诉讼中的审判组织问题。个案的审判是否公正与审判组织紧密相关。为了保障审判的公正，程序上一般来说，除了要实行审判的独立、回避制度、合议等程序制度外，在蒙汉双语诉讼中对审判组织更有特殊的要求，即由蒙汉双语法官来组成合议庭或担任独任审判员。这应该是蒙汉双语诉讼中不可或缺的程序性的组织保障。显而易见，对于上述问题有必要结合民族自治地区的司法实践从程序保障的角度作进一步的讨论。
三、程序保障与蒙汉双语诉讼程序保障的要求
(一)程序保障的含义及要求
程序保障在广义上意味着为了保证审判的公正而在程序或制度上设定的种种要求和规范做法。在狭义上则指的是诉讼中充分给予双方当事者对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序并在实际的制度运作中严格遵守这样的程序要求。即正当程序的原则。这说明从行使国家司法裁判权的法院和法官的角度来讲，程序保障作为其义务而存在，相应的对于诉讼中的当事人来讲则以当事人基本程序保障权而存在。意大利著名民事诉讼法学家M·卡佩莱蒂教授则是把程序保障提高到“基本的、宪法化的及国际化”的高度加以评价。
在我国诉讼法学界程序保障作为实现诉讼公正的需要，同时也作为诉讼本身的目的之一被关注和研究。学者们认为程序保障的含义在以下几个方面具有共同性:其一是保障公民有通过法律程序实现宪法赋予权利的机会，并在实际上使程序保障原则高度宪法化，为程序保障理论奠定了宪法基础;其二是强调了程序保障的方式，诸如对论构造、公开审理、审判独立等等;其三是宪法中关于程序保障的抽象化规定，要通过根据宪法制定的程序法以及实体法来加以明确化和具体化。因此，宪法规定的程序保障原则就具有指导程序立法工作及司法实践的作用。对于少数民族地区的当事人及诉讼参与人来说，民族语言文字的诉讼权利是他们行使其他诉讼权利的基础。通过具体的程序制度保障当事人能够用他所熟知的语言文字陈述案件事实，表达其诉讼和主张，是法院获得充分而确切的诉讼资料的前提条件。如前所述蒙汉双语诉讼作为我国公民使用其本民族语言进行诉讼的具体样态之一，虽然具有宪法与相关法律的保障，但在具体的程序制度方面的不足是显而易见的。从程序保障的原理出发，认可符合宪法规定的程序基本权对诉讼过程和审判过程的制约，能够进一步名副其实地充实当事人接受裁判权利获得回应的现实基础。因此，研究程序保障的理念固然重要，但是只有把这种理念根植于实定法秩序和司法实践中，才能达到推崇这一理念的真正目的。而这对蒙汉双语诉讼的程序保障提出了特殊的要求。:
(二)蒙汉双语诉讼程序保障的要求
民族自治地方应根据相关法律的规定制定一些变通或者补充的规定，以利于民族语言文字诉讼原则的贯彻和实施。2005年开始实施的《内蒙古自治区蒙古语言文字工作条例》规定:蒙古语言文字是内蒙古自治区的通用语言文字，是内蒙古自治区行使自治权的重要工具。各级国家机关、人民团体和事业单位应当加强蒙古语言文字翻译机构和队伍建设，配备翻译人员。各级国家机关、人民团体和事业单位的蒙古语言文字翻译工作人员，享受蒙古语言文字翻译工作岗位津贴。各级司法机关在司法活动中，应当保障各民族公民有使用蒙古语言文字进行诉讼的权利。这些规定对内蒙古区域各民族公民享有的使用蒙古语言文字进行诉讼的权利的保障作用是非常明显的。首先，确立了蒙汉双语制度。该条例首次明确了内蒙古区域内蒙古语言文字的通用语言文字的法律地位，使民族区域自治法所规定的“民族自治地方的人民法院和人民检察院应当用当地通用的语言审理和检察案件”的要求有了明确的法律依据，当地通用的语言即全国通用的汉语普通话和蒙古语言文字;其次，从诉讼法的角度来讲，使得进一步贯彻落实民族语言文字诉讼原则有了地方法规的保障。蒙古语言文字与汉语言文字共同作为内蒙古区域的通用语言文字，蒙汉双语诉讼就成为内蒙古区域的司法特征之一。第三，明确要求配备翻译人员并赋予翻译人员享受翻译工作岗位津贴的权利，要求内蒙古各司法机关成为保障各民族公民使用蒙古语言文字进行诉讼的权利的义务主体。同时我们看到，上述条例只是对蒙古语言文字方面的规范，并不能弥补上面提到的在蒙汉双语诉讼司法实践当中存在的程序及制度方面的缺失。
我国是多民族的国家，民族区域自治制度是我国的基本政治制度。我国五大民族区域自治区的主体民族和一些具体情况有很大的不同和复杂性。因此，要从国家立法层次上具体地对民族语言文字诉讼权利加以规范和保障是不现实的。正因为如此，三大诉讼法就有了这样的一条规定即“民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定”。民族自治地方的诉讼语言文字的双语性或多语性就是民族自治地方的具体情况，可以通过制定变通或补充的规定来从具体的制度和措施方面保障民族语言文字诉讼权利的充分实现。规范化、制度化是法律行为区别于其他行为的重要特征。因此，总结蒙汉双语诉讼司法实践中积累的实践经验，从规范司法行为的角度使其规范化、制度化是必要的，可从以下几个方面着手:
其一，根据现行司法实践当中形成的蒙汉双语法庭、双语法官模式的成功经验，使蒙汉双语司法活动进一步的制度化、规范化。根据《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》有关“落实当事人权利义务告知制度的要求”，从制度层面上要求司法机关的工作人员承担告知义务，即告知少数民族地区的当事人及诉讼参加人享有的使用本民族语言文字进行诉讼的权利义务，以及要求提供翻译的权利。同时根据有权利就应有救济的原理，赋予被剥夺或限制使用本民族语言文字进行诉讼的权利主体的上诉权或再审权(相应的救济权)。
其二，在法定范围内赋予当事人和其他诉讼参与人诉讼语言文字的选择权，方便当事人和其他诉讼参与人用自己熟练的语言文字参与诉讼。这也是我国宪法和三大诉讼法中所规定的“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利”的应有含义。在我国，少数民族与汉民族杂居，相互之间语言互通是比较普遍的现象。因此，在诉讼中应该允许当事人及其他诉讼参与人使用他们比较熟练和方便的语言文字进行诉讼。这也是民事诉讼当中处分原则所允许的。除了涉及到公共利益以及本质上不能同意的处分(如用外语进行诉讼)，公民应当具有处分个人基本权利的机会。
其三，在司法实践当中应充分注意对各民族公民所享有的民族语言文字诉讼权利的平等保护和行使，避免在具体的操作过程中出现偏袒。在程序上允许当事人根据法律规定就法庭所使用的语言文字以及翻译提出异议，并保障其异议得到公正的解决。
其四，加强法律文本翻译的规范化、及时性、准确性。目前宪法及民法通则、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等基本法都有五大民族自治区主体少数民族语言文字的翻译文本。但众所周知，我国的上述基本法都有一定的司法解释，有的司法解释的条文超过了被解释的法条本身。而这些司法解释大多都没有少数民族文字的文本翻译。这给基层少数民族地区基层法院的司法实践带来了一定的问题，就是翻译不规范，文书制作不统一。因此，加强对法律文本的翻译工作，提供规范、及时、准确的法律文本翻译，是保障司法活动中司法机关为诉讼当事人及其他诉讼参与人提供高水准翻译的前提条件。
其五，民族自治地区应按一定的比例配备接受过系统的法律专业教育并具备通晓当地通用的少数民族语言文字能力的司法工作人员。司法人员的素质直接决定着当事人诉讼权利的实现程度。在民族自治地区，接受过系统法律专业教育并具备通晓当地通用的少数民族语言文字能力的司法工作人员是保障民族自治地区少数民族使用本民族的语言文字进行诉讼的前提条件。民族自治地区的法院，特别是基层法院审判庭至少要配备一定数量的通晓当地通用的少数民族语言文字的审判人员。
其六，关于诉讼当中翻译人员的配备问题。笔者认为，诉讼活动当中翻译人员的配备是不同于其他场合下的翻译人员。这是因为:首先，翻译人员是诉讼法律关系的主体之一，享有相应的诉讼权利，承担着相应的诉讼义务;其次，翻译人员也不同于合议庭中的审判人员。审判人员代表法院具体行使审判权，对个案具有表决权。而翻译人员只是从客观的角度，对诉讼中涉及到的诉讼语言文字从一种语言文字转换成另一种语言文字，协助诉讼主体以其明白易懂的语言文字掌握诉讼上的信息;再次，诉讼活动中的翻译涉及到很多的法律专业知识和专业术语。因此诉讼活动中的翻译人员应由国家进行专门的资格认定与审查，走专业化的道路，逐步杜绝现行基层司法实践当中流行的由合议庭人员或独任审判员兼任翻译人员的现象。
注释:
[1]周庆生，王洁，苏金智慧.语言与法律研究的新视野[M].北京:法律出版社，2003.
[2]周宝峰.视野中刑事被告人公开审判权研究[J].刑事法评论，2007，(1):190.
[3]周宝峰.刑事诉讼法修正的宪法思考[J].内蒙古大学学报(人文社会科学版)，2007，(4):51-57.
[4]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社，1999.342
[5]陈桂明.诉讼公正与程序保障———民事诉讼程序之优化[M].北京:中国法制出版社，1996.19
[6][日]谷口安萍.程序的正义与诉讼(增补本)[M].王亚新，刘荣军译.北京:中国政法大学出版社.2002.44
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