贷款相关法律法规精选(九篇)

第1篇：贷款相关法律法规范文

关键词：住房抵押贷款；法律风险；MBS

中图分类号：F832．45 文献标识码：A 文章编号：1003－9031（2006）10－0029－04

最近，从中国银行的“森豪公寓”骗贷案到浦发银行的“姚康达事件”，我国商业银行假按揭案件不断浮出水面。由于假按揭行为具有隐蔽性，一旦商业银行将这些住房抵押贷款证券化（MBS），购买这些证券的投资者将面临巨大损失，而我国又没有专门的法律条款来防止证券化过程中的假按揭行为。由于住房抵押贷款证券化的中间环节繁多，涉及的法律问题复杂，因此，完善相关的法律金融制度，保护投资者利益，是我国顺利实现资产证券化，进一步发展住房抵押贷款证券化市场的迫切需要。本文试图从投资者的角度出发，探讨住房抵押贷款证券化的法律风险，从而为完善相关法律金融制度提供参考依据。

一、我国住房抵押贷款证券化的法律金融制度框架

住房抵押贷款证券化是指发起人将满足一定标准的多笔住房抵押贷款汇集重组为住房抵押贷款资产池，并将资产池的现金流转让给特殊目的中介（Special Purpose Vehicle，SPV），SPV再以此作为支撑，通过一定的结构安排，对风险与收益要素进行分离与重组，在市场上发行可流通的证券。住房抵押贷款证券化包括支撑资产的破产隔离、重新捆绑和信用增级、证券发行三个环节。SPV从发起人受让被转让债权的形式主要有两种：一是信托方式；二是转让方式。信托方式是指发起人以支撑资产设立信托，让与SPV以换取受益权证，然后再销售给投资者。转让方式是指发起人将支撑资产真实出售给专门从事证券化运作的SPV，由其发行资产支持证券。

近年来，我国相继推出了一系列关于住房抵押贷款证券化的法律法规（见表1），从而形成了现行的住房抵押贷款证券化法律金融制度框架。

我国住房抵押贷款证券化具有以下特征：一是以信托方式实现住房抵押贷款证券化；二是投资主体只限于机构投资者；三是信用增级的形式灵活多样，明令禁止政府提供信用担保。

（一）以信托方式实行住房抵押贷款证券化

关于住房抵押贷款证券化的模式，国内学者围绕我国应该采取美国模式还是英国和欧洲模式进行了长期的论证，关注的焦点是SPV是否要有政府背景，是采取公司形式还是信托形式。根据《信贷资产证券化试点管理办法》（下称管理办法），我国住房抵押贷款将以没有政府担保的信托方式实现证券化。管理办法第2条规定：“资产证券化是指以银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。”我国首单住房抵押贷款支持证券产品――“建元2005－1”就是由中国建设银行作为发起机构，委托中信信托在银行间债券市场发行的。

另外，我国还没有SPV方面的专门立法，但《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》（下称监管办法）对SPV的市场准入作出了严格的规定。监管办法第9条规定，信托受托机构应当“根据国家有关规定完成重新登记三年以上；注册资本不低于五亿元人民币，并且最近三年年末的净资产不低于五亿元人民币。”同时，监管办法第8条规定：“资产支持证券由特定目的信托受托机构发行，特定目的信托受托机构由依法设立的信托投资公司或银监会批准的其他机构担任。”这意味着我国的SPV的主体将是信托投资公司，但也不排除其他机构担任SPV的可能。

（二）投资主体只限于机构投资者

现阶段，我国MBS只能在银行间债券市场交易。管理办法第47条规定：“金融机构按照法律、行政法规和银监会等监督管理机构的有关规定可以买卖政府债券、金融债券的，也可以在法律、行政法规和银监会等监督管理机构有关规定允许的范围内投资资产支持证券。”这一方面是汲取我国股票市场的教训，由于我国住房抵押贷款证券化处于起步阶段，相关的法律金融制度不完善，逐步向个人投资者开放MBS业务，可以积累经验，保护中小投资者的利益，避免市场过度的非理；另一方面，MBS在我国是一种全新的固定收益证券，其风险收益特征与普通企业债券、其他固定收益类证券不同，对风险管理能力要求高，而机构投资者在这一方面比较成熟，从而能够保证国内住房抵押贷款证券项目的顺利实施。

我国向个人投资者开放MBS业务只是时间上的问题。从成熟市场的资产证券化实践来看，只有切实保护中小投资者的利益，才能最终真正推动资产证券化的发展，这就需要进一步健全和完善相关法律法规制度。

（三）信用增级的形式灵活多样，政府不为MBS提供信用担保

信用增级是指在住房抵押贷款证券化交易结构中通过合同安排所提供的信用保护。信用增级的方式可以分为外部法和内部法：外部法是指第三方根据相关法律文件中所承诺的义务和责任，向信贷资产证券化交易的其他参与机构提供一定程度的信用保护，并为此承担相应的风险；内部法是指通过重新安排证券获得偿付的优先次序，提高优先级证券的信用级别，或通过发起人提供更多的连带责任提高证券的信用级别。

我国MBS的信用增级形式可以是内部法和外部法，但是不能由政府提供信用担保。管理办法第30条规定：“信用增级可以采用内部信用增级或外部信用增级的方式提供。内部信用增级包括但不限于超额抵押、资产支持证券分层结构、现金抵押账户和利差账户等方式。外部信用增级包括但不限于备用信用证、担保和保险等方式。”这无疑为我国住房抵押贷款证券化的外部增信提供了法律上的支撑。同时，政府不能为住房抵押贷款提供信用担保，因为我国《担保法》第8条明确规定：“国家机关不能作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行的转贷款的除外。”勿庸置疑，这一规定也将制约我国住房抵押贷款证券化的发展。

二、我国住房抵押贷款支持证券的法律风险

我国住房抵押贷款证券化的法律风险主要来源以下两种情况：一是由于法律方面的空白使得投资者的利益得不到切实保障；二是有的法律法规不合理、可操作性差，导致法律执行成本高，违规者得不到惩罚，容易导致道德风险和金融欺诈行为。

（一）假按揭的法律风险

假按揭可表现为无购实按揭和返租按揭。无购房按揭是指开发商通过内部员工或其他关联人虚构购实，在银行办理按揭贷款，再将贷来的款项挪作他用，造成银行资金风险，如“森豪公寓”骗贷案、2006年6月案发的工商银行西安朱雀大街支行骗贷案。返租按揭是指开发商与购房者相互串通，以高出房产成倍的价格进行按揭，为开发商套取现金，此后开发商分期以租金的形式将贷款本金连同利息返还购房者的融资方式。根据银行的内部调查，假按揭已成为住房抵押贷款中危害最大、发生频率最高的风险之一。假按揭中，银行处置贷款抵押物所得款项往往不能足额清偿债务余额，再加上拍卖处置抵押物时众多环节的审查和核实，消耗大量的人力和物力，导致银行处置抵押物的价值大大缩水。因此，银行的贷款回收率往往很不理想。

在证券化过程中，假按揭风险由银行转移到MBS的投资者。假按揭因其行为隐蔽，在业务中较难防范，特别是在住房抵押贷款证券化过程中，由于商业银行并不会长期持有住房抵押贷款，而且商业银行之间对住房抵押贷款业务存在不良竞争，往往放松对借款人购房的真实性、还贷能力和意愿的调查和审核。证券化过程中，即使违约行为出现，MBS的投资者也不容易取得假按揭的证据，并对借款人或商业银行行使追索权。

假按揭事实上是一种民事欺诈行为，根据我国的《民法通则》和《合同法》的有关规定，银行一旦发现假按揭行为，有权停止发放贷款，提前行使担保权利，并要求借款人和开发商承担连带赔偿责任。管理办法与假按揭相关的条款只有第14条，管理办法第14条规定：“在信托合同有效期内，受托机构若发现作为信托财产的信贷财产在入库起算日不符合信托合同的约定范围、种类、标准和状况，应当要求发起机构赎回或置换。”但该条款并不能保证投资者能够识别和防止证券化过程中的假按揭行为，也不能据此对银行或开放商行使追索权。

（二）抵押物处置中的法律风险

在住房抵押贷款业务中，最高人民法院的司法解释使商业银行在处置抵押物时面临极大的法律风险，这也势必影响到MBS的预期收益。在住房抵押贷款业务中，最高人民法院的司法解释既要考虑到商业银行个人住房抵押贷款的安全问题，又要关注弱势群体及其家属的生存权利，维护社会稳定。2005年1月和12月，最高人民法院先后颁布实施了两则关于住房抵押贷款抵押物处置的司法解释，因此，如何理解该司法解释中的有关条款和风险，值得MBS的投资者高度重视。

2005年1月起开始施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释200415号）与住房抵押贷款相关的条款主要是第6条和第7条。第6条规定：“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。第7条规定：“对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，住房抵押贷款业务中设定抵押的房屋也不能执行，不利于银行抵押权的实现，不利于社会诚信体系的建立。2005年12月，最高人民法院公布了《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的司法解释（下称《执行抵押房屋的规定》），就人民法院根据抵押权人申请，执行设定抵押的房屋的问题作出规定。依据该司法解释，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。另外，《执行抵押房屋的规定》对于以低保对象为被执行人的情况作了特殊规定。

（三）房贷险设计错位的法律风险

房贷险的全称是“个人抵押住房综合保险”，是购房者向银行申请贷款时银行一般要求贷款人必须购买的保险。在美国，与住房抵押贷款相关的保险主要有两类：一是还款责任保证保险（Mortgage Insurance），主要是当借款人违约时由保险公司代其向银行清偿余债，同时行使追偿权，从抵押物中得到补偿或向投保人追回赔款。通常情况下，只有贷款房价比（LTV Ratio）大于80％时，贷款银行才会要求借款人购买，保额为贷款金额的一定百分比。二是抵押贷款相关人寿保险（Mortgage－Related Insurance），一般由借款人从人寿保险公司购买，主要是在还贷期内借款人死亡的情况下，由保险公司代其向银行清偿余债，使借款者的家人能继续居住，贷款人不强制要求借款人购买这类保险。

我国与住房抵押贷款相关的保险业务主要有三类：一是抵押住房的财产损失保险（以下简称财产损失险），主要保障抵押住房遭受意外事故和自然灾害毁损的风险；二是还贷责任保证保险，主要是当被担保人因为死亡和伤残等约定原因无力还贷时，保险公司代其向银行清偿余债，同时行使追偿权，从抵押物中得到补偿或向投保人追回赔款；三是与抵押贷款相关的定期信用人寿保险，主要是在还贷期内借款人因疾病或意外伤害而丧失工作能力或死亡的情况下，保险公司代其向银行清偿余债，借款人的家属能继续居住。个人住房贷款综合保险包括财产损失险和还贷责任保证保险。在我国的房贷险实践中，银行一般都强制要求借款人购买财产损失险或综合保险。我国的房贷险实践中的主要问题有强制保险、保险标的错位和溢额保险等。

首先，存在房贷险是否属于强制险的立法冲突。《个人住房贷款管理办法》第25条规定：“以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。”从此，房贷险确立了其个人房贷强制险的地位。房贷险的强制性规定与我国《保险法》第11条第2款：“除法律、行政法规规定必须保险以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”的有关规定相冲突，导致实务中的法律适用混乱。

其次，房贷险的设计不合理。商业银行一般都要求借款人购买财产损失险，否则将不予贷款。然而，房贷险合同中所列的暴雨、洪水、台风等意外事件发生的可能性极小，吴让军（2003）的调查报告显示，从1999至2001年间，贵阳市从事房贷险业务的人保和平安两家财产保险公司的财产损失险的赔付率均为零。[1]

三、完善我国住房抵押贷款证券化的金融法律制度

由于我国社会处于转型期，住房抵押贷款的相关法律制度不健全，住房抵押贷款业务中存在着假按揭、抵押物处置风险大和房贷险设计不合理等问题势必影响到住房抵押贷款证券化的进程。从投资者的角度出发，我国必须从以下几个方面完善现有的法律法规体系：

(一)加大假按揭行为的违法成本

在证券化过程中，假按揭风险由银行转移到MBS的投资者，而MBS的投资者很难取得假按揭的证据，并对借款人或商业银行行使追索权。因此，有必要制定专门的法律条款来防止证券化过程中的假按揭行为，加大惩罚力度。

（二）制定《个人破产法》，切实保护债权人和投资者的抵押权

我国没有专门的《个人破产法》，再加上社会信用体系不健全，债务人转移和隐匿财产容易，导致了大量的骗贷、逃债等金融欺诈现象。由于没有个人破产制度，债权人的抵押权的实现存在种种障碍，为了防范抵押权处置的法律风险，商业银行往往通过不合理的房贷险条款来转嫁风险，使借款人的还款负担增加，最终影响我国MBS市场的健康良性发展，因此要加快制定《个人破产法》。

（三）加强房贷险的相关立法工作，取消房贷险的强制险的地位

根据我国法律适用原则，《保险法》属于法律的范畴，比作为部门规章的《个人住房贷款管理办法》法律效力高，因此《个人住房贷款管理办法》第25条应属于违法而无效。鉴于法律的统一适用和避免法律适用混乱以及有利于我国住房抵押贷款证券化的发展，建议将该第25条修改为“以房产作为抵押的，贷款人可以根据需要要求借款人在合同签订前办理房屋保险或要求借款人委托其代办有关保险手续”，从而避免立法冲突。

参考文献：

第2篇：贷款相关法律法规范文

在我国，中小企业要通过银行获得贷款是非常困难的，因此，通过自我积累或者向“关系”企业借款，成了中小企业进行融资，求生存图发展的主要方式。

关于后者，即企业之间的相互借贷问题，我国现行法规是予以禁止的。1981年1月29日国务院在《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》中指出：“一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作基本建设。”1984年3月21日中国工商银行颁发的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》中第8条规定：“各部门、各企业单位管理和使用流动资金，不准企业之间相互借贷、收取利息，违反上述规定要限期清理，逾期不清理，银行要实行信贷制裁。”

1995年7月1日实施的《中华人民共和国商业银行法》第二条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”配合《商业银行法》的施行，1995年7月27日起试行的《贷款通则》第二十二条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第五十七条规定：“各级行政部门和企事业单位不得经营贷款业务。企业之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务。” 1996年8月1日《贷款通则》修改后施行，但仍在第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”2004年2月1日修改施行的《商业银行法》第二条对贷款人的准入条件的规定则一字都没有发生变化。

虽然有人指出：“在法律规制的三个层次——法律、法规、部门规章中，只有在部门规章，即《贷款通则》中，企业间借贷被明令禁止。”但在我国的司法实践中，企业间借贷一直是作为《合同法》第五十二条（五）“违反法律、行政法规的强制性规定。”来理解并判无效的。

完全禁止企业间借贷是我国转型经济时期的一种无奈选择，国家注意到了这种“禁令”带来的种种弊端，因此中央银行允许采取一些变通方式，比如说以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。同时，随着经济金融形势的发展变化，市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式，如私募基金等。

二

“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”（96《贷款通则》）。按照在签订委托贷款合同时合同中出现的合同当事方人数进行分类，可分为双方协议的委托贷款和三方协议的委托贷款。

双方协议的委托贷款是由两个合同构成的：一个是提供资金的企业（委托人，简称“贷款”企业，为书写方便以下省略引号）与银行（受托人）的委托合同，另一个是银行（贷款人）与借款企业（借款人）的借款合同，两个合同是一个“背靠背”的合同；三方协议的委托贷款则由一个合同构成：贷款企业（委托人）、银行（受托人）和借款企业（借款人）。在双方协议的委托贷款中，实体上存在两个法律关系，一个是贷款企业与银行的委托关系，另一个是银行与借款企业的借款关系。借款企业不依借款合同归还银行的贷款，从而（银行）不能返还资金给贷款企业时，按照合同的相对性原则，程序上贷款企业是不能直接起诉借款企业的，因为贷款企业不是借款合同的主体，银行才是借款合同的主体；贷款企业只能依委托合同起诉银行，而银行才能依借款合同起诉借款企业，贷款企业在委托合同中的利益要借助银行的（诉讼）努力才能实现，二者具有牵连关系；但是银行在委托贷款中并不存在风险，完全可能置贷款企业的利益而不顾，这样让贷款企业陷入两难境地。因此，最高人民法院在《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格》的批复（法复〔1996〕6号）中指出：“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”实际中如果银行履行了委托合同的义务，银行不承担委托贷款中借款企业不归还贷款的风险，银行当然也没有必要“坚持不起诉”，但是正因为不承担风险，诉讼中不存在根本的利益，银行就是起诉也完全可能不会倾全力，出功不出力或“诉而不作”未常不是一种理性的选择。在这种情况下，贷款企业处于尴尬的不利处境：银行真要是“坚持不起诉”还好，贷款企业可依上述司法解释将借款企业“一网打尽”；要是银行“学雷锋”学得不到位，出功不出力，那么贷款企业才是“打落门牙落肚里有苦说不出”。

不过根据新的《合同法》，贷款企业的困境似可能得到了缓解。《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”忽略除外的规定，现在贷款企业应是可以依借款合同直接起诉借款企业。

可能的争议之点是第一、委托贷款是否能适用《合同法》第二十一章委托合同的规定，第二、如果能，那么接下的问题是应优先适用最高人民法院关于这个问题的司法解释的“特别法”还是适用《合同法》这个“新法”？关于第一个问题的回答见本文的第三部分。对第二个问题，我的理解是应优先适用《合同法》，理由是：第一、司法解释并不是对委托贷款的实体规定，解决的仅仅是程序问题，而《合同法》第四百零二条从实体上回答了这个问题，因此出于“权益之计”的司法解释应让位于正式的法律；第二、《合同法》的规定更好地反映了权利与义务相一致的法律原则，从实体上也从程序上满足了当事人的权利救济要求，因为在委托贷款中具有重大经济利益的真实的贷款人是企业而不是银行；第三、《合同法》的规定反映了契约自由、意思自治的法律理念，是对我国市场经济体制改革成果的法律肯定；第四、《合同法》的规定是对我国当前经济现实的客观反映，并不违背或规避我国《贷款通则》等金融监管制度，因为我们过去强调对企业间借贷加强管理，主要是由于当时国有企业的负债率普遍很高，当时国有企业总体负债率超过90%，企业借贷出去的资金实际是银行贷款。现在由于资本来源的多元化，企业特别是民营企业、上市公司的负债率已经很低，其资金主要为自有资金。“在这种情况下再继续严格禁止企业间借贷，实际是侵犯了企业应有的合法权益。”这是中央银行部分人士的观点。

在三方协议的委托贷款中，更应该有理由直接适用《合同法》第四百零二条去处理其中的法律关系，特别是在包括四大国有银行的委托贷款实务中，普遍采用标准制式的三方协议的委托贷款合同，如《中国建设银行人民币资金委托贷款合同》第十二条合同争议解决方式，其中约定：“本合同在履行过程中发生争议，应由甲方与乙方协商解决，丙方予以协助。协商不成，乙方有权直接提起诉讼。”在这个标准制式合同中甲方就是借款企业，乙方是委托贷款企业，而丙方则是受托贷款银行。如果我们否定贷款企业对借款企业的诉权，则既同目前的商业实践背道而驰又与《合同法》的规定和精神不相一致，同时与《贷款通则》制定的背景相左。司法实践应在遵循法律的前提下，顺应环境、与时俱进。

三

无论是双方协议的委托贷款还是三方协议的委托贷款，法律上讲分解成两个法律关系，即委托关系和借款关系，恐怕是理解上的不二选择。因为在《贷款通则》的规定仍然有效的情况下，即“企业之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务”，这两个法律关系是不能还原成一个法律关系的。适用《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”的规定，是否意味着将委托关系和借款关系还原成一个委托法律关系，从而实际上委托贷款企业直接取代了银行的法律地位，逾越了《贷款通则》的蕃蓠，有偷梁换柱的嫌疑。我认为并未如此。在这里这仅仅意味着，第二个法律关系中的合同条款并入了第一个法律关系的合同条款中，如果后一个法律关系中不存在相应的约束条款，则前一个法律关系的合同条款也不能增加相应的约束条款；因此是（部分）权利义务的合并，而不是整个主体身份的置入或替换。当银行已经（着重号为笔者所加）依法履行了《贷款通则》赋予贷款人的权力后，其它的权利义务按照《贷款通则》的定义由贷款企业承接时，银行就只剩下纯粹人的驱壳，作为委托人的贷款企业是权利义务的“本人”，当然能直接对第三人借款企业提起诉讼，而不必须要通过银行这个人。在这里贷款企业并没有也不能取代或逾越银行，而银行履行了贷款人的权力后，就是一个纯粹的人，必须听命于委托人，这个意义上就是将上述委托关系和借款关系还原成一个法律关系又未常不可以。

四

虽然如此，但不能根据“真实贷款说”由第一个法律关系的合同条款对第二个法律关系的合同条款越趄代疱。这在建立有效的担保法律关系时是特别要注意的。

在双方协议的委托贷款中，担保合同应该由受托银行与担保人之间签订而不是由委托贷款企业与担保人之间签订，这是没有多少争议的。在诉讼过程中，担保合同条款和借款合同条款可以并入委托合同条款进行处理。在三方协议的委托贷款中，如果担保人在协议中承担担保或者担保人与受托银行签订担保合同，其担保合同的效力是毫无疑义的。可能产生争议的是委托贷款企业与担保人签订合同或者是三方约定担保合由委托贷款企业与担保人签订的效力问题，因为按照合同的相对性原则是受托银行而不是委托贷款企业才是担保合同的主体。

关于这个问题，我认为对这两种情况应该区别处理：在三方没有约定的情况下，应该由受托银行与担保人签订担保合同，由委托贷款企业与担保人签订的担保合同应该无效，当然担保合同无效并不是就不承担任何法律责任，可根据《担保法》司法解释判决承担缔约过失责任；在三方约定担保合同由委托贷款企业与担保人签订并且担保人知道这种约定的情况下，应该肯定担保合同的法律效力，因为这种情况下，可以考虑将担保合同的条款并入三方协议，事实上实践中也是这样做的，如《中国建设银行人民币资金委托贷款合同》第十一条商定的其他事项约定：“1、涉及本合同项下贷款的担保，由甲方与乙方另行约定，与本合同一并有效执行，可以抄送丙方，但与丙方业务不发生直接关系。”可见合同的当事各方都是明确其法律含义的。考虑到诚实信用的原则和现代民法对实质正义的追求，我认为司法实践不能过于机械地严守合同的相对性原则，从而担保合同的法律效力是应该得到肯定的。

五

第3篇：贷款相关法律法规范文

关键词：民间借贷；法律规制；诉讼时效

中图分类号：D9文献标识码：A

收录日期：2012年4月16日

民间借贷是一种古老的融资方式，但法学界对民间借贷的研究比较少，有关民间借贷的法律法规以及规章也比较零散、粗浅、总体上缺乏对其的正确引导。在我国市场经济的条件下，民间借贷的融资方式更灵活，有利于缓解国家资金不足的问题，有利于促进经济的发展，因此国家应当引导、鼓励、规范民间借贷关系的发展，而不应给予过多的限制，应当在依法保护双方当事人的利益前提下着重保护债权人的利益。

一、民间借贷的涵义

（一）民间借贷的概念。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。相对于银行借贷而言属于直接融资，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，同时，因借贷产生的抵押有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。根据《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。

民间借贷在性质上是一种法律行为，在内容上只能是借用金钱，在主体上也只能是自然人和企业。此外，由于民间借贷本身具有自由性、广泛性的特征，所以弄清楚民间借贷的种类有助于在司法实践中更好地认定民间借贷的法律效力，便于相关机构解决此类纠纷问题。

（二）民间借贷的种类。民间借贷根据主体的不同可以分为三大类，即自然人之间的借贷、自然人与企业之间的借贷、企业之间的借贷。

1、自然人之间的借贷。自然人之间的借贷即民间个人借贷活动，是自然人之间遵循自愿互助、诚实信用原则通过自愿协商，由贷款人向借款人提供资金，借款人在约定或者法定的期限内归还借款的法律行为。双方当事人都应严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金，禁止吸收他人资金转手放贷。且借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过国家规定，超过部分法律不予支持。自然人之间的借贷合同禁止复利，即“驴打滚”。

自然人之间的借贷产生的社会基础关系复杂多样，有的基于亲情关系，有的基于合作关系等，自然人之间的借贷是一种互通有无的互助行为，是符合民法要求的，是城乡居民解决生产、生活资金需求的一种行之有效的行为。自然人之间的借贷通常具有以下特点：

第一，手续不规范。民间借贷中用来约束借贷双方的主要是口头协议和便条借据，很少签订具有法律效力的书面合同，极易出现矛盾纠纷。

第二，感性因素浓厚。民间借贷依附亲情体系，借贷分散，随意性大，且有很强的隐蔽性。通常出借人与借款人之间有较强的信任基础，在请求支付等诉讼时效中断问题上有其特殊性。在还款时间以及利息的约定上也经常具有不确定性。这一切因素在发生纠纷诉至法院时，会带来举证困难，事实难以认定等局面。

第三，发生频率高。在日常生产和生活中，自然人之间经常发生短期或者长期的借款现象，实现着民间借贷互助。但是，由于我国大多数人法律意识较为薄弱，我国法律规定的不完善，民间借贷的纠纷也有不断增多的趋势。

2、自然人与企业（单位）之间的借贷。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。与自然人之间的借款一样，自然人与企业之间的借贷是出借人与借款人在遵守国家法律、行政法规的有关规定的前提下双方意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：企业以借贷名义向职工非法集资；企业以借贷名义非法向社会集资；企业以借贷名义向社会公众发放贷款；其他违反法律、行政法规的行为。

自然人与企业之间的借贷往往涉及面较广，处置不当会使法律问题演变成社会问题。如现阶段房地产开发企业与自然人之间借贷案件的处理其涉及国家利益、银行债权、购房者、股东、其他债权人利益，处理不当将引发一系列的问题。又如在有限公司特别是股份有限公司中，大多数股东并不直接参加经营并及时知晓经营信息和状况，控制公司的只是少数大股东，如果公司虚构债务，一旦执行后就会减少公司利润或者增加公司亏损，从而直接损害其他股东利益。与此相关，国家税务机关针对公司、企业利润所征收的企业所得税必然减少，这将直接损害国家利益。由此可以看出，以企业的名义与自然人之间达成借款协议，虽然在一定程度上能解决企业资金周转等问题，但是也引发了逃避债务、抽逃资金等一系列的问题。

3、企业之间的借贷。企业之间的借贷是违法借贷。企业借贷出去的资金实际是银行贷款。1996年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。从这条规定可以看出，企业之间不仅不得办理借贷，而且连“变相”借贷融资都不被允许。故这类借贷不能形成一种独立的类型。

二、民间借贷法律规制现状及完善建议

民间借贷作为债权债务关系的一种，民法中的债权理论与合同法同样也适用。但民间借贷也有其自身的特殊性，也有必要对其进行更为详细的规定。在现行法中搜索，就民间借贷的法律规制问题，较为明确的规定主要体现在《合同法》与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中。本文将从以下几个方面来分析民间借贷法律制度的现状及不足：

（一）民间借贷案件真实性的确定问题。由于民间借贷的手续简单，当事人之间往往不签订正式借款合同，而是以借条或者欠条、收条等来代替，或者只是达成口头协议。欠条和借条都是债权债务关系的证明，而收条则不仅仅证明债权债务关系的存在，还能够作为股权关系或合同履行的证明。前者如公司收到股东出资时出具的凭证；后者如卖方收到货款时出具的凭证。在这两种情形中，持有收条的一方是无权要求对方清偿收条项下的款项的。持有收条的一方要求出具收条的一方清偿收条项下的款项，就必须证明，其所持有的收条是债权关系，而并非股权关系或合同履行的证明。而要做到这一点，仅仅靠出示一张收条通常是不够的。收条的持有者在不能出具其他证据时，便不可避免地面临着败诉的风险。

在民间借贷出现纠纷时，双方当事人可以选择多种途径来解决。随着法制观念的普及，越来越多的民间借贷纠纷已诉至法院。这类案件中，可能出现以下几种情形：

其一，出借人作为原告需要就借款事实提供证据，借款人如果否认借款事实，同样也需要对其陈述的事实承担举证责任。这种情形根据我国现行的《合同法》及《民事诉讼法》等相关规定已足以解决纠纷。

其二，在原告的主要证据就是被告出具的一张借条，且当事人双方均对债务无异议。法院是否应对借贷事实本身的真实性进行审查以及如何进行审查，在司法实践中存在不同的认识和处理方式，而这涉及对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第十三条的理解和日常经验法则的运用。

一般认为，由于现行民事诉讼模式更强调法官的中立地位和当事人的主导作用，强调“以证据认定的事实”，通常只有当事人才能够将争议的事项导入程序，对当事人自认的事实，除涉及身份关系外，人民法院一般不予审查。诉讼中，当事人往往将不利于双方的事实通过自认来达到规避法律的目的，由于诉讼的公法性质，司法机关在处理民事纠纷的过程中应当顾及当事人个人利益与社会公共利益的相互协调和平衡，因此，《规定》第十三条明确规定：“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。”

民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点，其主要证据就是借据。一般情况下，有借据且对方无异议时可以认定借贷关系的证据充分并可直接作出裁判或进行调解，法院一般也不再要求当事人提供其他证据。正因如此，实践中通过虚构债务经诉讼程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。为了避免上述现象的蔓延，有必要放宽对法院责令当事人提供相关证据的标准，使得案件的事实基础更为可信，且更能有效地保护第三人及社会公共利益。

（二）诉讼时效的适用问题。时效期间是法律对民事权利提供保护的期限。在此限期内，权利人行使请求权，即可得到国家强制力的保护，超过诉讼时效期间，权利人不能再依诉讼程序获得救济。民间借贷作为民事主体进行的民事活动之一且并非法律特别规定的情形，因此，同样适用我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，即民间借贷的诉讼时效为两年，从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日计算。

传统意义上的民间借贷即自然人之间互的生活方面的借贷有其特殊性，不应当适用普通的诉讼时效。民间借贷依附亲情体系，是一种互通有无的互助行为，在城乡居民解决生产、生活资金需求上起到了很重要的作用。民间借贷在出借人与借款人之间在较强的信任基础，在请求支付等诉讼时效中断问题上有其特殊性。为了帮助朋友、亲人，在其自身遇到困难时也不愿意向朋友、亲人讨回借款或者基于双方合作信任关系，对于彼此之间的欠款等不直接主张权利的现象在我们的日常生活中时常见到，这不能说明这些当事人法律意识淡薄，我们更应当看到的是一种互助和诚信精神。在当今这个信用有所缺失的年代，立法的目的不仅需要有效的保护当事人的权利，督促其行使权力，同样也需要将我们的优良传统和民间善良风俗传承下去，民间借贷的诉讼时效应当适当延长，不应当适用过短的两年时效，具体时效的确定需要调查考量社会成本、司法成本及民俗习惯等来予以确定。

当然，2008年8月11日最高人民法院的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》在时效中断等方面做出了较为具体的规定，完善了《民法通则》的原则性规定，这对我们的司法实践有重大的指导作用。但是针对民间借贷自身的功能和特殊性，我们有必要专门制定一项关于民间借贷的法规。

（三）民间借贷纠纷中的利息和违约金问题。民间借款是自然人之间在自愿协商的基础上，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款的民事法律行为。民间借款的利率由当事人约定产生，因此，民间借贷的利率实质上是确定自然人之间因借款合同关系成立后而孳生的债，法律性质上属合同之债，是按合同约定在当事人之间产生的特定权利义务关系。由于民间借贷合同关系是在当事人自由自愿协商的基础上形成，具有自由性、广泛性的特征，因此法律法规对于民间借贷的规定并不严格，而给当事人较多的自利。《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”。这一条文确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”首次以司法解释的形式，允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于国家银行利率，突破了以往民间有息借贷的。《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。从以上法律和司法解释可以看出，对自然人之间的借款，立法精神是以自愿为原则，充分体现合同意思自治原则。但是，对高利率没有明确的解释，对什么属于高利率等也没有具体明确的规定，在司法实践中，对利息纠纷的处理各地法院理解和认识并不统一，适用法律、保护的程度也不同，影响了司法的权威性和法治的统一性。在借款合同纠纷中，双方既约定了利息，又约定了违约金，且利息和违约金的总和超出了同期银行贷款利息的4倍，具体如何去计算利息和违约金成了目前争议最突出的问题。

关于借款合同纠纷中的利息和违约金问题，上海市高级人民法院在《关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》中明确提到：“当事人约定违约金高于银行同类贷款利率4倍，并不违反法律禁止性规定，应尊重当事人的约定。若当事人以约定违约金过高为由请求调整的，法院可以参照同类贷款利率的4倍进行调整。”这个解答开了关于借款合同利息和违约金纠纷问题的地方法院作出司法解释的先河，不失为利息和违约金过高而产生争议的较好的解决方法，能够有效地平衡借贷双方利益，建议最高人民法院参考该解答作出相应的司法解释，以解决利息和违约金问题各地法院司法混乱的不统一的局面。

综上所述，只有完善民间借贷的相关法律法规，才能使民间借贷这种行为走上法制的轨道，也才能从根本上防范民间借贷活动中的风险，减少民间借贷纠纷，从而确保民间融资市场的有序发展。

主要参考文献：

[1]徐德林.浅谈民间借贷纠纷中的利息和违约金问题[J].中国中小企业，2008.

第4篇：贷款相关法律法规范文

关键词：滥用；违法；诈骗；贷款；高利贷

社会经济的发展离不开资金的支持，银行的存在无疑为企业的发展带来了必不可少的帮助。在获取银行贷款资金的支持过程中，一些不合规的贷款行为也层出不穷，轻则违反银行内部规章制度，重者触犯相关行政法规接受行政处罚，更有甚者因此触犯刑律接受刑罚的惩罚。那么我国现行刑法对滥用贷款行为主要会有哪些？由此引起的刑事法律后果又会是什么？本文试做分析。

（一）违法发放贷款罪

违法发放贷款，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，严重不负责任或者，向关系人以外的其他人发放贷款的行为。

滥用贷款行为针对贷款发放者来说主要是违法发放贷款罪，在此对违法发放贷款的认定界限要从以下几个方面入手：最先要看行为人是还是。若行为人两者皆无，都是按规定向借款人发放贷款，只是借款人因故不能按期偿还并造成贷款人损失的，这种情况下我们不能追究行为人的刑事责任。再一个要看造成损失的大小。如果没有造成重大结果的，一般我们不要以犯罪论处。最后我们还有注意本罪与违法向关系人发放贷款罪这两个在贷款过程中容易构成的罪名，笔者认为这两者的行为实施的对象不同。一个是向关系人以外的其他人发放贷款，另一个是单独向关系人这一特定对象发放贷款。同时这两者构成犯罪的结果不同，违法发放贷款罪要求造成重大损失的才构成犯罪，违法向关系人发放贷款罪要求构成较大损失的就可以构成犯罪。最后这两者的行为表现也有所不同，违法向关系人发放贷款罪表现为向关系人发放贷款的条件优于其他借款人贷款的条件，另一个表现为或而向关系人以外的其他人发放贷款。

关于本罪的追诉标准根据相关法律的规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，有下列情形之一的应予追诉：一是个人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在50万元以上的，二是单位违法发放贷款，造成直接经济损失数额在100万元以上的。[1]

（二）高利转贷罪

高利转贷罪，是指违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。

高利转贷罪在认定过程中要注意以下几个问题：一是对套取行为的认定。所谓套取，简单的理解就是指行为人通过正常程序无法得到的贷款而采取了违法的手段达到了目的。一般在行为人申请贷款时他会隐瞒了贷款的真实用途，当然对于信贷资金也必须按合同规定的用途使用，不得改变。本罪的行为人在申请贷款时由于其隐瞒高利转贷的真实目的，所以行为人在套取贷款时主观上具有欺诈性。二是对转贷牟利犯罪目的的理解。本罪要求行为人主观上必须具有转贷牟利的目的。转贷牟利目的产生时间在认定本罪的过程中要引起注意，若贷款手段合法，无套取贷款行为，只是在后期产生了高利转贷的想法，即转贷牟利的目的产生于获取贷款之后，则不宜作为犯罪处理。当然若事先就有此想法且实施了行为则构成本罪。三是对高利的标准认定。对此只要行为人以高于贷进利率来贷出，从而通过转贷来赚取差价，就是谋取了非法利益，达到了高利的标准，在此也并没有高出银行法定标准的利率才能构成。

关于本罪的追诉标准根据相关法律的规定：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，有下列情形之一的，应予立案追诉：一是高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；二是虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。[2]

（三）骗取贷款罪

骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

骗取贷款罪在认定过程中要注意以下几个问题：一是对欺骗手段的认定，是虚构事实还是隐瞒真相，同时在主观方面要获取行为人骗取银行贷款的主观故意。二是对造成重大损失或者有其他严重情节的认定。只有犯罪的后果非常严重，才能符合骗取贷款罪对给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的要求。三是要把握本罪与高利转贷罪的区别。骗取贷款罪在客观行为要求行为人有骗取贷款的行为，至于以后是否再高利转贷给他人这样会同时符合骗取贷款罪与高利转贷罪，选择适用哪一罪名，这里要对行为人的违法所得以及银行的损失等情节来分析。如果只是对于造成银行或者其他金融机构重大损失的，可认定骗取贷款罪；如果没有造成银行或者其他金融机构重大损失的，行为人又转贷牟利的，可定高利转贷罪。骗取贷款罪与高利转贷罪，在司法实践中如果高利转贷罪在转贷牟利的同时给银行带来了重大损失或者具有其他严重情节，法条竞合问题就会产生，这时要按照重法优于轻法，特别法优于普通法的原则进行认定。如果将高利转贷罪看成是骗取贷款罪中一个特殊的情形，可依特别法优先于普通法的原则定高利转贷罪。但如果是单位犯罪，应按重法优于轻法的原则依照骗取贷款罪定罪处罚；而如果是自然人犯罪，则应按特别法优于普通法的原则定高利转贷罪。

关于本罪的追诉标准根据相关法律的规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。

针对这三种在贷款过程中的违规行为，在司法实践中我们要认清其犯罪的构成，并在这一过程中固定相关的证据。只有这样才能更加有效持久的打击犯罪，还一个良好有序的金融秩序。（作者单位：辽宁警察学院法学部）

参考文献：

[1] 孟庆丰。经济犯罪案件立案追诉标准与定罪量刑适用法律图解。.北京：中国人民公安大学出版社，2010（285）

第5篇：贷款相关法律法规范文

关键词：固定资产；贷款；法律制度

中图分类号：F830.4文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2011.08.02

文章编号：1672-3309（2011）08-59-02

固定资产贷款通常是指企业为解决固定资产投资活动的资金需求而向银行借取的贷款，该类贷款主要用于固定资产项目的建设、购置、改造及其相应配套设施建设的中长期本外币贷款。在《商业银行法》、《贷款通则》构建的贷款法律基本制度下，固定资产贷款管理规则主要由《固定资产贷款管理暂行办法》[1]、《项目融资业务指引》[2]两个规章所具体调整。本文以此为基点对固定资产贷款法律制度进行初步探索。

一、固定资产贷款的法律属性

银行业具有“借短贷长”财务杠杆经营的特点[3]，其对外贷款的成败与银行本身利益有着直接利害关系，贷款本息的按时足额收回能够减少不良贷款的发生，确保银行利润的实现和自身经营的稳健与安全。在市场经济的现代社会中，交易主体的多样性和信息相对封闭性以及行业地位、地域差异造成了商业银行缺乏对借款人真实状况和交易潜在风险的全面认知，客观上加大了商业银行调查的成本，延长了贷款发放的周期，降低了金融市场资金配置的效率。同时，作为在信贷市场占据主导地位的银行业金融机构具有主导资金流向的市场地位，加之其对盈利的追求和同业竞争的需要，共同造成不同规模的商业银行进行贷款调查、审核的标准各异且主观臆断性较强，最终造成贷款质量的参差不齐，不良贷款比例增高，降低了商业银行的资本充足率，进而削弱了其抵御市场风险冲击的免疫力。因此银行业监管机关为提高银行信贷资产的质量，防控信用风险的发生，依托国家强制力制定统一、明确的贷款审核规则，规范商业银行进行贷款调查和审核的行为，以便确保监管目标有效达成。

在市场经济高度发展、经济关系日益复杂、社会不同层面主体的矛盾日益激化的情况下，要求通过法律引入国家权力进行宏观调控来维护市场有效竞争，增强市场进行资源配置能力，平衡协调社会主体利益得到公平的保障，进而实现权责效率的有机统一，实现社会利益本位的价值目标[4]，故该等法律关系有别于普通的民事法律关系。

二、固定资产贷款的法律特征与法律适用

现行银行贷款用途类型主要有搭桥贷款、个人贷款、流动贷款、固定资产贷款等，因固定资产投资本身额度巨大，多为中长期贷款，并可形成固定资产用于保障银行债权，具有收益稳定、安全系数高等优点，同时又是政府集中金融资源推进城市、产业发展的有效助力，使得固定资产贷款成为商业银行乐于选择贷款的方向和政府监管机构积极推广的信贷方式，在信贷总量中占有非常高的比重。

《固定资产贷款管理办法》第三条规定，本办法所称固定资产贷款是指贷款人向企（事）业法人或者国家规定可以作为借款人的其他组织发放的，用于借款人固定资产投资的本外币贷款。据此可以判断，固定资产贷款的基本法律特征主要为借款人主体是企业法人、事业法人和国家许可的其他组织，不包括个人，贷款用途限于进行固定资产投资的融资性活动，贷款的币种包括本币和外币。而《项目融资业务指引》第三条则规定：贷款用途通常是用于建造一个或一组大型生产装置、基础设施、房地产项目或其他项目，包括对在建或已建项目的再融资；借款人通常是为建设、经营该项目或为该项目融资而专门组建的企事业法人，包括主要从事该项目建设、经营或融资的既有企事业法人；还款资金来源主要依赖该项目产生的销售收入、补贴收入或其他收入，一般不具备其他还款来源。在此处项目融资贷款的法律特征为：借款人是建设、经营该项目或为该项目融资而专门组建的企事业法人。贷款用途为：建造一个或一组大型生产装置、基础设施、房地产项目或其他项目的融资或再融资行为，其还款来源单一，主要为项目产生的销售收入、补贴收入或其他收入。

两个规定相比，《项目融资业务指引》中规定贷款用途的限定属于固定资产投资的范围，但其规定较《固定资产贷款管理办法》中限定的贷款用途狭窄，同时其借款人主体仅为企事业单位，不包括“其他组织”，且企事业单位限于：建设、经营该项目或为该项目融资而专门组建的企事业法人，不包括前述主体的股东或其它关联方，并且贷款的还款来源具有单一性。从法律适用冲突角度进行分析，根据《立法法》第八十三条的规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。因《项目融资业务指引》公布施行的日期晚于《固定资产贷款管理办法》，且两者均适用资产融资事项属于固定资产贷款领域，所以《项目融资业务指引》属于“新的”特殊法，在具体的实践操作中对于项目贷款融资事项，《项目融资业务指引》应优先于《固定资产贷款管理办法》适用。

三、商业银行固定资产贷款监管的制度

《固定资产贷款管理办法》、《项目融资业务指引》确定了固定资产贷款审查的基本法律框架和规则，具体包括借款人、贷款用途、项目各项审核、担保信用结构、贷后管理等5个方面。其中借款人、贷款用途、担保信用结构、贷后管理设置的目的更倾向于体现确保贷款本息的安全和不良贷款总量控制、充分防范信用风险的发生，而项目立项、用地、环保等各项审核更倾向于体现国家宏观调控措施的落实。这两个方面可以说是固定贷款审查的价值取向与目标，它们之间存在着相辅相成的关系。如果没有贷款本息的安全，出现挪用贷款或借款人破产的情况，国家的宏观调控措施将很难得以实现；而没有国家宏观调控措施的落实，贷款过分集中于某几个行业，将引发产能过剩所带来的经济萧条，从而破坏贷款安全的基础。通过固定资产贷款法律制度与其他部门法的衔接，固定资产贷款审查法律制度构建起一个与即时的措施互动的网络，随着不同环节措施的变动而调整，使之始终具备新生的张力。

借款人的条件主要为具备从事相关业务主体资格和生产经营资质、具备从事相关项目生产的实际能力、具备良好的信用状况、具有良好的信用等级；固定资产贷款限于贷款合同约定的固定资产投资及其相关事项，不能用于贷款合同约定外的固定资产投资事项和企业流动贷款或者其他与约定用途无关的事项，商业银行基于对借款人投资的固定资产或项目的获得盈利预期，以及借款人所在行业风险状况而向借款人发放贷款的，并以此作为确保贷款足额偿还的根本基础。

商业银行贷款安全和盈利的基础是对贷款对象现金流、盈利能力的判断。这种判断更偏向于财务和市场判断，但是贷款投向和资金流动方式是受到法律和政策严格控制的，因此贷款对象的监管不仅仅要求商业银行关注借款人的财务状况和固定资产投资后的市场回报，更要求贷款对象及投资符合国家的各项政策，确保贷款投向合法。

商业银行应当根据固定资产投资项目所处于的不同阶段的风险以及借款人的信用状况设定信用担保结构，一个贷款项目所采用的担保方式通常不只一种，可能同时存在多种担保方式的复杂担保结构。

《固定资产贷款管理暂行办法》、《项目融资业务指引》出台的一个重要的创新是着重加强贷后管理体系的建立，其要求贷款人应定期对借款人和项目发起人的履约情况及信用状况、项目的建设和运营情况、宏观经济变化和市场波动情况、贷款担保的变动情况等内容进行检查与分析，建立贷款质量监控制度和贷款风险预警体系。

四、结束语

我国地域经济的不平衡造成社会经济分工的复杂化和精细化不断加深，造成相同规模但处于不同行业或同一行业在不同地域的借款人在企业形态、资产状况和适用的市场准入规则等方面存在巨大的区别，因此在借款人处于持续盈利或具备良好的市场预期的前提下，保证在固定资产项目在变幻莫测的市场中所面临的各项风险可以得到有效防范和控制。 （责任编辑：方涵）

注释：

①2009年第2号.

② 银监发〔2009〕71号.

第6篇：贷款相关法律法规范文

【关键词】：小额贷款公司； 法律风险； 监管主体

2005年，小额贷款公司在内蒙古、山西、陕西、贵州、四川五省启动。2008年5月中国银监会、央行联合出台《关于小额贷款公司试点的指导意见》，小额贷款公司以试点的形式迅速发展。2009年4月，中国银监会了《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》为小额贷款公司的发展指明了方向。截至2010年10月底全国已设立小额贷款公司2348家。经历了几年的实践工作，小额贷款公司取得了良好的社会效应，对改善农村金融服务、解决中小企业融资难的问题起到了积极的作用。

1.小额贷款公司的现状

1.1小额贷款公司的性质与结构

小额信贷，是指专门向中低收入阶层提供小额的持续的信贷服务活动。小额贷款公司是指由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。

小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，并以其全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东对其资产享有收益权，并享有参与重大决策和选择管理者的权利，以其认缴的出资额或以其认购的股份为限对公司承担责任。

小额贷款公司应执行国家的金融方针和金融政策，在法律法规允许的范围内开展业务，自主经营、自我约束、自负盈亏、自担风险，其合法的经营活动受到法律的保护。

1.2小额贷款公司存在的意义

小额贷款公司主要解决一些小额、分散、短期的资金需求，是专门面向农村和中小企业开展贷款业务的公司。其存在和发展具有重大的作用和意义。主要体现在以下几个方面：第一，小额贷款公司具有机制灵活、手续简便、无需抵押、无需担保、放贷速度快等商业银行无法比拟的优势，可以更好地为农村和中小企业提供金融贷款服务，解决其生存和发展过程中融资难的问题。第二，小额贷款公司的存在有利于疏导、吸引民间资本，解决民间信贷混乱的状况，实现民间金融向正规金融过渡。第三，有利于加大扶贫力度，促进农村经济的发展和社会主义社会的繁荣稳定发展。

2.小额贷款公司存在的主要法律问题

小额贷款公司近年来实现了爆发式增长，是目前我国信贷市场的重要组成部分和补充力量。但在其经营中也存在一定法律问题。

2.1 小额贷款公司的设立存在法律漏洞

银监会和央行的《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定：“申请设立小额贷款公司，应向省政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。”从形式上说小额贷款公司的经营资格批准属于一项行政许可。结合《意见》的规定，使这一行政许可缺少了法律依据。因为依据《行政许可法》规定，设立行政许可的主体，应是法律、行政法规、地方性法规，若以上主体都没有规定，确需要立即实施行政许可的，可以由省、自治区、直辖市人民政府规章设立临时性行政许可。小额贷款公司仅由《意见》来确定行政许可是缺少法律依据的。

另外，小额贷款公司的设立门槛偏高。据规定，小额贷款公司主发起人“净资产不低于5000万元（欠发达县域不低于2000万元），资产负债率不高于70%,连续盈利且利润总额在1500万元（欠发达县域不低于600万元）以上”,上述规定保证了小额贷款公司的风险控制能力，但让很多投资中介望而却步。这就导致许多投资中介无形中向地下钱庄方向转化了，这将不利于我国金融的稳定发展。

2.2对小额贷款公司的监管不明确

《意见》称“凡是省级政府能明确一个主管部门(金融办或相关机构)负责对小额贷款公司的监管管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省(区、市)的县城范围内开展组建小额贷款公司试点”。即小额贷款公司是由省政府指定的省金融办或相关机构负责监督管理，并承担可能出现的试点失败的损失，但以上主体都不具备行政主体资格。在实践过程中，“相关机构”到底是指哪些机构，到目前为止，没有任何一部法律法规对此作出明确的规定。而且，监管缺乏统一的科学标准，各地对监管主体到底从哪些方面进行监管没有统一口径。上述诸多问题、造成了对小额贷款公司的多头监管或监管空白，使监管在操作上失去了可操作性，流于形式。一个新兴事物一旦监管出现了混乱，就会使竞争无序化，甚至导致一些不法分子钻法律的空子，对于小额贷款公司来说，阻碍了其发展，也不利于国家经济的稳定与发展。随着试点的运行逐步走向轨道，这种监管模式需要得到进一步的修改。

2.3小额贷款制度存在风险

2.3.1 小额贷款资金的使用缺乏有效的约束机制。一方面小额贷款资金管理的难度大，贷款发放面向千家万户，资金数额较小，并存在任意信贷和人情信贷的问题。另一方面，有相当一部分农户把小额信贷资金随意挪作他用，甚至当作无偿的扶贫款，对如何利用小额信贷资金却缺乏技术上的支持和信心。

2.3.2小额贷款资金的回笼缺乏可靠的保障机制。小额贷款资金的回收情况，取决于农户的收益。由于对项目的了解不够深入，项目无法按照原来的设想实施，或者遭遇自然灾害，造成了无法承受的损失，农户就没有办法如期偿还贷款，小额信贷资金的回笼也就难以保证。

2.3.3小额贷款的运作缺少有效的补偿机制。在我国小额贷款的利率受到严格的限制，该利率通常低于正常商业贷款的利率，这与小额贷款公司较高的管理成本和呆坏帐成本相互矛盾，所以小额信贷运作难以有效的补偿。要想使小额贷款公司能够持续发展，还需政府提供补偿金予以支持。

另外，小额贷款公司的服务对象是三农产业和小企业，服务对象的规模偏小，他们大都信用等级差，资质不佳。在实际操作中，一些小额贷款公司自身规章不健全，管理不规范，工作人员缺少必要的专业知识，在面对农村整体信用制度不健全的大环境下，使原本就存在高风险的小额贷款公司的抗风险能力显得更加单薄了。

3．促进小额贷款公司发展的建议

3.1明确小额贷款公司的具体性质

我国小额贷款公司试点已经有5年，小额信贷机构的试点办法公布也已3年。但是社会对小额贷款公司的认识到仍未形成共识。到目前为止，小额贷款公司还不作为金融机构，所以，不能享有国家农村金融的一系列的优惠政策。例如，同样做农村金融，如果是金融机构、商业银行会得到包括减免营业税等等，但是小额贷款公司，对于大多数省份来说没有这样的优惠。据业内人士透露，有部分小贷公司包括营业税、所得税等等，税率高达33%。而社会和政府又期望小额贷款机构承担起担子不轻的社会责任。性质不明是小额贷款公司的发展的第一大风险。所以，需要明确小额贷款公司金融机构的性质。

3.2为小额贷款公司专门立法

小额贷款公司作为一个新生事物，在我国的发展还处于起步阶段，有关法律还很不完善，这就要求社会各方面为其发展创造良好的法律环境，加快《小额贷款公司法》的出台。

目前央行、银监会联合的《意见》和银监会制定的《贷款公司管理暂行规定》都对小额贷款公司的运作提出了具体指导方案，但二者的法律位阶过低，配套的法律法规不完善。随着试点的运行，国家应视情况出台《小额贷款公司法》等高位阶的专门法律来规范小额贷款公司的发展。

在立法中应明确小额贷款公司的性质，规范设立制度，确定具体主管机关。并且，在出台专门法的同时，国家应注意各法律法规之间的协调，对其规定有不一致的地方应该进行必要的修改，以促进小额贷款公司的进一步发展。

3.3加强对小额贷款公司的监管

第一，必须确定小额贷款公司的主管监管主体。由法律授权的主管部门主体，对小额贷款公司的准入、公司运行及退出的全部运作过程进行监管。目前，试点中各地小额贷款公司的监管机构大至有以下几种:一是由金融办负责监管；二是由人民银行负责监管；三是新设立独立的机构负责监管；四是银行业监督管理部门负责监管。随着小额贷款公司试点的经验逐渐丰富，政府应衡量各种监管主体监管的利与弊，以法律的形式将其确定下来，以规范小额贷款公司的发展。

第二，加强行业自律。政府监管虽然重要，但随着小额贷款公司的逐渐成熟、经验的积累，政府应该弱化其监管的力度，能够起到宏观调控作用即可。而行业监管则应逐渐成为监管的主要方式。2011年初，中国小额信贷机构联席会成立，其是由全国小额信贷机构自发建立的公益性自律组织机构。它的成立，有利于我国小额信贷行业的规范和可持续发展。今后应当以小额信贷机构联席会作为对小额贷款公司的主要监管主体，使其发挥更大的监督作用。

第三，强化合作银行监管和社会监督。合作银行也掌握小额贷款公司资金往来运作的全部信息，各地在选择合作银行时，同时确定合作银行具有监管小额贷款公司的责任。同时加强社会监督。即地方政府可建立有奖举报的制度，对于存在非法集资、暴力催债的小额贷款公司进行有奖举报，调动社会监督的积极性。

第7篇：贷款相关法律法规范文

【关键词】：小额贷款公司； 法律风险； 监管主体

2005年，小额贷款公司在内蒙古、山西、陕西、贵州、四川五省启动。2008年5月中国银监会、央行联合出台《关于小额贷款公司试点的指导意见》，小额贷款公司以试点的形式迅速发展。2009年4月，中国银监会了《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》为小额贷款公司的发展指明了方向。截至2010年10月底全国已设立小额贷款公司2348家。经历了几年的实践工作，小额贷款公司取得了良好的社会效应，对改善农村金融服务、解决中小企业融资难的问题起到了积极的作用。

1.小额贷款公司的现状

1.1小额贷款公司的性质与结构

小额信贷，是指专门向中低收入阶层提供小额的持续的信贷服务活动。小额贷款公司是指由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。

小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，并以其全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东对其资产享有收益权，并享有参与重大决策和选择管理者的权利，以其认缴的出资额或以其认购的股份为限对公司承担责任。

小额贷款公司应执行国家的金融方针和金融政策，在法律法规允许的范围内开展业务，自主经营、自我约束、自负盈亏、自担风险，其合法的经营活动受到法律的保护。

1.2小额贷款公司存在的意义

小额贷款公司主要解决一些小额、分散、短期的资金需求，是专门面向农村和中小企业开展贷款业务的公司。其存在和发展具有重大的作用和意义。主要体现在以下几个方面：第一，小额贷款公司具有机制灵活、手续简便、无需抵押、无需担保、放贷速度快等商业银行无法比拟的优势，可以更好地为农村和中小企业提供金融贷款服务，解决其生存和发展过程中融资难的问题。第二，小额贷款公司的存在有利于疏导、吸引民间资本，解决民间信贷混乱的状况，实现民间金融向正规金融过渡。第三，有利于加大扶贫力度，促进农村经济的发展和社会主义社会的繁荣稳定发展。

2.小额贷款公司存在的主要法律问题

小额贷款公司近年来实现了爆发式增长，是目前我国信贷市场的重要组成部分和补充力量。但在其经营中也存在一定法律问题。

2.1 小额贷款公司的设立存在法律漏洞

银监会和央行的《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定：“申请设立小额贷款公司，应向省政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。”从形式上说小额贷款公司的经营资格批准属于一项行政许可。结合《意见》的规定，使这一行政许可缺少了法律依据。因为依据《行政许可法》规定，设立行政许可的主体，应是法律、行政法规、地方性法规，若以上主体都没有规定，确需要立即实施行政许可的，可以由省、自治区、直辖市人民政府规章设立临时性行政许可。小额贷款公司仅由《意见》来确定行政许可是缺少法律依据的。

另外，小额贷款公司的设立门槛偏高。据规定，小额贷款公司主发起人“净资产不低于5000万元（欠发达县域不低于2000万元），资产负债率不高于70%，连续盈利且利润总额在1500万元（欠发达县域不低于600万元）以上”，上述规定保证了小额贷款公司的风险控制能力，但让很多投资中介望而却步。这就导致许多投资中介无形中向地下钱庄方向转化了，这将不利于我国金融的稳定发展。

2.2对小额贷款公司的监管不明确

《意见》称“凡是省级政府能明确一个主管部门(金融办或相关机构)负责对小额贷款公司的监管管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省(区、市)的县城范围内开展组建小额贷款公司试点”。即小额贷款公司是由省政府指定的省金融办或相关机构负责监督管理，并承担可能出现的试点失败的损失，但以上主体都不具备行政主体资格。在实践过程中，“相关机构”到底是指哪些机构，到目前为止，没有任何一部法律法规对此作出明确的规定。而且，监管缺乏统一的科学标准，各地对监管主体到底从哪些方面进行监管没有统一口径。上述诸多问题、造成了对小额贷款公司的多头监管或监管空白，使监管在操作上失去了可操作性，流于形式。一个新兴事物一旦监管出现了混乱，就会使竞争无序化，甚至导致一些不法分子钻法律的空子，对于小额贷款公司来说，阻碍了其发展，也不利于国家经济的稳定与发展。随着试点的运行逐步走向轨道，这种监管模式需要得到进一步的修改。

2.3小额贷款制度存在风险

2.3.1 小额贷款资金的使用缺乏有效的约束机制。一方面小额贷款资金管理的难度大，贷款发放面向千家万户，资金数额较小，并存在任意信贷和人情信贷的问题。另一方面，有相当一部分农户把小额信贷资金随意挪作他用，甚至当作无偿的扶贫款，对如何利用小额信贷资金却缺乏技术上的支持和信心。

2.3.2小额贷款资金的回笼缺乏可靠的保障机制。小额贷款资金的回收情况，取决于农户的收益。由于对项目的了解不够深入，项目无法按照原来的设想实施，或者遭遇自然灾害，造成了无法承受的损失，农户就没有办法如期偿还贷款，小额信贷资金的回笼也就难以保证。

2.3.3小额贷款的运作缺少有效的补偿机制。在我国小额贷款的利率受到严格的限制，该利率通常低于正常商业贷款的利率，这与小额贷款公司较高的管理成本和呆坏帐成本相互矛盾，所以小额信贷运作难以有效的补偿。要想使小额贷款公司能够持续发展，还需政府提供补偿金予以支持。

另外，小额贷款公司的服务对象是三农产业和小企业，服务对象的规模偏小，他们大都信用等级差，资质不佳。在实际操作中，一些小额贷款公司自身规章不健全，管理不规范，工作人员缺少必要的专业知识，在面对农村整体信用制度不健全的大环境下，使原本就存在高风险的小额贷款公司的抗风险能力显得更加单薄了。

3．促进小额贷款公司发展的建议

3.1明确小额贷款公司的具体性质

我国小额贷款公司试点已经有5年，小额信贷机构的试点办法公布也已3年。但是社会对小额贷款公司的认识到仍未形成共识。到目前为止，小额贷款公司还不作为金融机构，所以，不能享有国家农村金融的一系列的优惠政策。例如，同样做农村金融，如果是金融机构、商业银行会得到包括减免营业税等等，但是小额贷款公司，对于大多数省份来说没有这样的优惠。据业内人士透露，有部分小贷公司包括营业税、所得税等等，税率高达33%。而社会和政府又期望小额贷款机构承担起担子不轻的社会责任。性质不明是小额贷款公司的发展的第一大风险。所以，需要明确小额贷款公司金融机构的性质。

3.2为小额贷款公司专门立法

小额贷款公司作为一个新生事物，在我国的发展还处于起步阶段，有关法律还很不完善，这就要求社会各方面为其发展创造良好的法律环境，加快《小额贷款公司法》的出台。

目前央行、银监会联合的《意见》和银监会制定的《贷款公司管理暂行规定》都对小额贷款公司的运作提出了具体指导方案，但二者的法律位阶过低，配套的法律法规不完善。随着试点的运行，国家应视情况出台《小额贷款公司法》等高位阶的专门法律来规范小额贷款公司的发展。

在立法中应明确小额贷款公司的性质，规范设立制度，确定具体主管机关。并且，在出台专门法的同时，国家应注意各法律法规之间的协调，对其规定有不一致的地方应该进行必要的修改，以促进小额贷款公司的进一步发展。

3.3加强对小额贷款公司的监管

第一，必须确定小额贷款公司的主管监管主体。由法律授权的主管部门主体，对小额贷款公司的准入、公司运行及退出的全部运作过程进行监管。目前，试点中各地小额贷款公司的监管机构大至有以下几种:一是由金融办负责监管；二是由人民银行负责监管；三是新设立独立的机构负责监管；四是银行业监督管理部门负责监管。随着小额贷款公司试点的经验逐渐丰富，政府应衡量各种监管主体监管的利与弊，以法律的形式将其确定下来，以规范小额贷款公司的发展。

第二，加强行业自律。政府监管虽然重要，但随着小额贷款公司的逐渐成熟、经验的积累，政府应该弱化其监管的力度，能够起到宏观调控作用即可。而行业监管则应逐渐成为监管的主要方式。2011年初，中国小额信贷机构联席会成立，其是由全国小额信贷机构自发建立的公益性自律组织机构。它的成立，有利于我国小额信贷行业的规范和可持续发展。今后应当以小额信贷机构联席会作为对小额贷款公司的主要监管主体，使其发挥更大的监督作用。

第三，强化合作银行监管和社会监督。合作银行也掌握小额贷款公司资金往来运作的全部信息，各地在选择合作银行时，同时确定合作银行具有监管小额贷款公司的责任。同时加强社会监督。即地方政府可建立有奖举报的制度，对于存在非法集资、暴力催债的小额贷款公司进行有奖举报，调动社会监督的积极性。

第8篇：贷款相关法律法规范文

一、外债管理

我国长期以来对外债实行登记制度，即从国外及境内外资银行筹措并以外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务都在登记范围之内。境内非金融机构对外资银行的负债属于直接外债登记范围，且须实行逐笔登记，领取逐笔登记的外债登记证，并开立贷款专用帐户与还本付息帐户。

但随着《境内外资银行外债管理办法》在今年6月26日起的实施，终结了此项制度，以境内外资银行为债权人之外汇贷款合同，债务人不再需要到国家外汇管理局分支局办理外债登记手续。从今年6月26日起，境内外资银行对境内机构之外汇贷款业务按照国家外汇管理局2002年12月6日的《关于实施国内外汇贷款外汇管理方式改革的通知》和有关文件办理对境内机构之外汇贷款业务。境内外资银行向境内机构发放外汇贷款按国内外汇贷款及方式管理。因此，外资银行的国民待遇又向前迈了一步，其业务开展更加得心应手，这样避免了过去在某些地方的外汇管理部门实行的不透明政策，借款人往往在办理外债登记时跑上无数趟，以至耗时几个月，甚至最后没有了下文。

尽管，外资银行有了更充分依法发放贷款的权利，但是也相应有了较多的义务与要求。外汇管理部门的监管方式更加灵活，监管内容更加原则。《境内外资银行外债管理办法》第十四条规定“外汇局对境内外资银行借用外债情况和发放外汇贷款情况进行定期和不定期现场和非现场检查”。因此，外资银行发放贷款时就应更加严格地依法办理，改变过去的一些观念。比如：“有关部门早已规定外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资”。但是，在执行中，外汇管理部门给出的口头答复却是，只对其中的中长期外债累计发生额控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间之差额以内，短期外债不适用此条。在当时的实践中，就是以外管部门核发的外债登记证为准，该证就是一个权威的外债管理许可证。现在，有关部门再次重申了该条规定，很显然，不可能再以外管部门的口头答复来作为其执行的依据了。毕竟，当时还有外管局核发的外债登记证为有效依据。将来，外资银行在贯彻执行有关规定时必须以书面文件为依据，否则，可能构成违规。

二、贷款协议中应注意的条款

外资银行的贷款协议除了一般商业银行贷款协议应具备的内容外，还要具备因其外资银行遵循国际惯例而形成的特殊条款。我认为，在设计外资银行贷款协议时应注意如下几条：

第一，为保障外资银行利益，恰当的设计贷款的先决条件。一般而言，协议签订后，借款人享有选择提款的权利，而贷款人却负有协议签订后随时提供协议下承诺贷出款项的义务。因此，设计贷款的先决条件，目的在于实现法律上的平衡，对贷款人给予必要的补救措施。只有在借款人满足先决条件之后，才有提取贷款的权利。先决条件大体分为两部分，第一部分涉及贷款协议中全部义务的先决条件。如：董事会决议、提供贷款卡、公司成立文件等；第二部分是借款人提取除第一次提款之外的其余贷款金额时所应满足的条件，如：陈述和保证内容依然正确，没有发生违约事件等。另外在贷款协议中一般会约定先决条件的实施一定要取得贷款人的审查、认可。

第二，陈述与保证条款。即借款人对与借贷有关的事实，包括法律、财务和商务等状况所作出的说明，并对该说明的真实性作出保证，或对自己承担的其他义务作出保证。该类条款大致分为两部分，其一为有关借款人法律地位以及关于合同有效性的说明与保证，其二是借款人为保证切实履行贷款协议而对其经营和财务状况所作之说明与保证。通常情况下，借款人通过陈述与保证条款向贷款人证实其真实法律地位、签约能力、合同有效性、履约能力、财务状况等，因此陈述与保证条款的内容是贷款协议赖以成立的基础。显然，违反陈述与保证条款将构成典型的违约事件，因为，借款人对有关贷款事实所作的陈述，以及对陈述的真实性所承担的保证，是贷款协议赖以成立、生效和履行的基础。如果借款人的陈述与保证隐瞒事实、不真实、虚假，势必增加贷款人回收本金、获取利息的风险。因此，一般应认为借款人违反陈述与保证构成重要之违约事项。但是，由于陈述与保证的内容往往过于宽泛，很容易导致借款人违反。因此，贷款协议应规定，只有在严重违反陈述与保证时或该违反导致借款人履行贷款协议下之还款义务产生重大不利影响时，借款人才构成违约事件。这样的规定是显然有益的，既维护了借款人的利益，又能保障贷款人正确行使权利。

第三，违约事件条款是贷款协议的基础组成部分之一，一般违约事件条款规定在借款人的行为构成违约时，贷款人有权宣布解除合同并对贷款人业已发放的款项宣布立即到期，因而，无论对于借款人还是贷款人而言，违约事件的具体条款对于双方权益都非常重要。但是贷款人一般在谈判中占有相对优越的谈判地位，其条款通常要求尽可能详尽，篇幅较大，规定也非常细致。这无疑对保障贷款人权益有积极意义。

三、律师在外资银行贷款中之作用

由于外资银行进驻中国对中国法律了解较少，多依赖于国际惯例和境外经验。外资银行在贷款操作中的通常做法：贷款协议所必备的法律文件、资料，由律师楼的专业律师审核、起草贷款协议并出具法律意见书，以保障银行贷款的合法性、有效性。因此，律师在外资银行贷款中可以以其专业知识发挥以下作用：

第一，草拟、审查、修改贷款协议、担保协议、董事会决议和相关的其他协议及法律文书。在贷款协议中，就主体来说，外资银行一般是没什么问题的，因此主要是对借款人、担保人主体的审查；就内容来说，应明确、具体，并注意条款的完备性，权利义务的完善以及违约救济的可行性，以保障贷款协议之顺利履行。

第9篇：贷款相关法律法规范文

关键词：非吸储类放贷人；贷款通则；监管；法律制度

中图分类号：D922.28　文献标识码：A　文章编号：1006－1428(2010)08－0080－05

一、我国非吸储类放贷人的体系构成

非吸储类放贷人，是指不吸收公众存款而通过从市场借入资金来从事发放贷款业务的企业和个人。笔者认为，我国非吸储类放贷人体系应由以下三个层次共六类主体构成。

(一)非银行金融机构放贷人

1、消费金融公司。根据《消费金融公司试点管理办法》，消费金融公司是经银监会批准，在中国境内设立的，不吸收公众存款，以小额、分散为原则，为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构。由于消费金融公司发放的贷款是无担保、无抵押贷款，风险相对较高，银监会因而设立了严格的监管标准。此类主体的出资人为境内外金融机构和银监会认可的其他出资人，具有单笔授信额度小、审批速度快、无需抵押担保、服务方式灵活等独特优势。但由于我国个人消费信用体系尚不完备。主营业务为信用消费贷款的消费金融公司短期内很难有大的发展。

2、金融机构的全资型贷款公司。根据《贷款公司管理暂行规定》，此类贷款公司是指经银监会依据有关法律法规批准，由境内商业银行或农村合作银行在农村地区设立的专门为县域农民、农业和农村经济发展提供贷款服务的非银行业金融机构。作为由境内商业银行或农村合作银行全额出资的有限责任公司。其营运资金来源于实收资本和投资人的借款，不得吸收公众存款。此类贷款公司在人员成本和制度协调成本上有一定优势。但是，法律对其后续资本金来源及数额的限制以及本身“行内行”的性质局限，其发展和运作的独立性也不可避免地受到影响，大大阻碍了此类贷款公司金融功能的发挥。

(二)非金融机构放贷人

1、社会资本组成的小额贷款公司。根据《关于小额贷款公司试点的指导意见》，小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。相比于金融机构的全资型贷款公司而言。非金融机构的小额贷款公司经营的独立性和灵活性更强，人力成本、管理成本和协调成本都相对较低，从而也在整体上降低了交易成本。但是，目前小额贷款公司准入门槛过高、监管主体不明，面临着资金来源渠道狭窄和实际操作有欠规范等严峻问题。

2、非金融机构控股的融资租赁公司。目前我国的融资租赁公司可以分为由金融机构控股的金融租赁公司和非金融机构控股的融资租赁公司两种。前者属于可按规定经营存款业务的非银行金融机构：根据《关于从事融资租赁业务有关问题的通知》，后者是指经商务部和各地工商管理部门批准的外商投资融资租赁公司和内资融资租赁试点公司。这类主体作为不具有金融机构性质的非吸储类放贷人已初步形成自己的业务网络，为我国经济发展起到良好的促进作用。但是由于内资融资租赁公司的市场准入至今仍未完全放开，也尚无一部正式的法律法规予以规范，从而严重制约了其经济功能的发挥。

3、典当行。根据《典当管理办法》，典当行是指依照该办法设立的专门从事典当活动的企业法人，不得吸收公众存款和发放信用贷款，其组织形式与组织机构适用《公司法》的有关规定。典当行业监管体制改革后，中国人民银行收回了典当业的《金融机构法人许可证》，典当行从“非银行金融机构”变为“特殊的工商企业”，由商务主管部门实施监管，公安机关进行治安管理。随着市场需求的扩大，典当行业日渐成为引导中小企业和居民短期融资的重要渠道。但由于典当业属于新兴行业，又没有成熟的法律予以规范。因此业务开展比较混乱，管理也缺乏规范性。

(三)民间放贷人

《征求意见稿》(2009)把民间放贷人定义为无需批准即取得贷款人资格，也无需在工商管理部门登记取得营业执照，在不吸收公众存款的前提下以自有资金经营一定贷款业务的非金融企业和个人。《贷款通则》的新一轮修订，打开了民间放贷尤其是私人放贷的，允许他们可以在限制总额、笔数和利息收入的前提下依据《民法通则》与《合同法》等法律、法规从事放贷行为，无疑能够在更大程度上激活民间资本促进经济发展。然而，此次修订对于民间放贷人放贷总额、笔数、利息收入等具体条件的限制仍欠缺科学性与合理性，如不加以调整完善必将影响到民资参与经济发展的活跃性与积极性。

二、我国非吸储类放贷人的监管思路

实践中，我国非吸储类放贷人涵盖了公司、合伙及自然人等组织形式，三个层次六种类型的主体架构与市场格局已具雏形。但我们也应清醒地认识到我国非吸储类放贷人所存在和面临的问题，借鉴其他国家和地区的经验，尽快找到适宜的监管思路。

(一)美国、南非非吸储类放贷人的监管模式

1、美国的监管模式。美国非吸储类放贷人分为商业类和消费类两种，消费类放贷人必须有州放贷牌照，商业类放贷人一般不需要。总体而言，美国对非吸储类放贷人采州立管制而非联邦管制，属于较宽松的非审慎监管。非吸储类放贷人在市场准入、组织形式上基本无限制，最低资本金的要求也很低，且没有对权益负债等的比例限制。非吸储类放贷人虽不能接受普通公众的存款，但可通过向金融机构贷款、发行债券或股票、资产证券化等多种方式获取资金，在融资方面有很大的灵活性。一些州未对贷款利率设定上限，另一些州则通过《反高利贷法》设定了利率上限，但适用的最高利率也会因一些因素的不同而有所变化。

2、南非的监管模式。南非2005年《国家信贷法》及2006年《国家信贷管理规定》是国际上最新的放贷人立法，立法技术成熟先进。2006年6月1日。作为独立法人的国家信贷监管者根据《国家信贷法》成立，监管范围为全国的消费信贷活动，基本不涉及商业信贷。根据《国家信贷法》，手中有超过100份信贷协议或信贷提供余额超过50万兰特的“信贷提供者”必须提交登记性文件，否则不得提供信贷(营业范围仅在一省内或遵守该省法律，则受省级监管者监管，不用在国家信贷监管者处登记)。“信贷提供者”必须在一定时间范围内提交登记文件，国家信贷监管者同意予以登记的，签发一份登记证书，在登记册中输入登记记录，给予申请登记人一个登记号码。

(二)我国非吸储类放贷人的监管路径选择

此次《贷款通则》的修订，初步确立了“大统一小

分权”的监管思路，一定程度上体现了非吸储类放贷人监管的层次性、灵活性和差异性，但仍应在借鉴其他国家经验的基础上进一步细化与完善。

1、明确区分商业信贷和消费信贷。其他国家对非吸储类放贷人的监管一般都区分商业信贷与消费信贷。对前者的监管远远弱于后者，甚至根本不加监管。在消费信贷中，作为信贷对象的个人缺乏资金交易和商业谈判的经验，风险的防范意识与抵御能力较差，在交易中处于弱势，对消费类非吸储放贷人理应加强监管。在商业信贷中，作为信贷对象的企业有较为规范的财务制度和信息披露机制，具有较高的风险意识与抗风险能力，监管力度可相应减弱。因此，我国对非吸储类放贷人的监管也应以商业信贷和消费信贷的区分为前提。

2、统分结合的层次化监管模式。综观非吸储类放贷人的监管模式，主要有美国式的多头分散监管和南非式的统分结合监管。前者无统一的监管机构，虽机动灵活却存在监管标准不一，监管空白、重叠与套利等问题。后者在多层分散监管之上再行设立统一的监管机构，有效兼顾了安全性与灵活性，在很大程度上消解了前者所面临的诸多问题。笔者认为，鉴于非吸储类放贷人的民间性以及我国金融市场的特点，应借鉴南非经验发立独立的统一监管机构。形成层次化的“伞形监管模式”。

3、适度审慎的本土化监管力度。由于我国资本市场运行机制不健全，对非吸储类放贷人应进行宏观审慎监管。同时，也应注意在微观层面合理放开，保证监管的松紧适度。笔者认为，非银行业金融机构放贷人仍须由银监部门进行审慎监管；小额贷款公司、非金融机构控股的融资租赁公司和典当行作为非金融机构放贷人应分别由省级地方政府确定的监管部门、商务部及地方商务主管部门进行非审慎监管：民间放贷人应当着重间接调控和自律监管。

三、我国非吸储类放贷人监管的法律完善

随着我国金融体系逐渐与国际接轨，非吸储类放贷人的培育和发展迫在眉睫，需要监管当局在市场准入、业务经营及市场退出等依法进行全方位监管，与之相应的监管法律制度也需要进行有针对性的修改与完善。

(一)金融犯罪与金融“三乱”法律法规的修改

1、金融犯罪法律法规的修改。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪，但对什么是“非法吸收公众存款”缺少明确界定。惟有1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对此进行了解释。但根据我国法律的有关规定，国务院对此所作的解释属于越权解释，不能作为定罪量刑之依据，我国关于非法吸收公众存款罪的规定亟需修改。对非吸储类放贷人而言，把住“吸储关”是监管的要害所在。若某个放贷人同时向其他多个放贷人借款，再将借到的钱用于继续放贷，通过“相互拆借”极易使相关监管规定沦为形式。另外，在法律规定不明确的情况下，拆借金额大、涉及人数多的放贷人很可能触及金融犯罪。笔者认为，我国《刑法》或其法律解释应明确非法吸收公众存款罪的构成要件，对具体借贷金额、借贷人数和经济损失额度等内容及相关概念均应有清晰的规定，并“须同时具备存款数额、户数和经济损失才能构成犯罪。”罪与非罪的界限分明后，对于利用放贷进行非法集资的，应立即取消其放贷资格，并依法承担刑事责任；对那些虽有一定的拆借行为但尚未构成犯罪的，仅苛以行政及民事责任。

2、金融“三乱”法律法规的修改。根据《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》与《国务院办公厅转发中国人民银行的通知》的规定，金融“三乱”是指未经中国人民银行批准乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务的行为。从上世纪90年代初开始，中国就以“治理整顿金融三乱”的方式打击地下金融。然而，金融安全是相对的，而金融风险是永存的。更何况当年金融“三乱”的根源不在金融组织与行为本身，而在地方政府疏于监管甚至包庇纵容。随着我国非吸储类放贷人体系的建立和发展，我们无疑要突破陈旧认识和原有界限，对金融“三乱”的相关规定进行合理调整。笔者认为，首先应在区分集资方式并明确集资规模标准的前提下，针对非吸储类放贷人的不同组织形式进行分类管理，以事前监管为主事后处罚为辅，规范民间借贷中所涉及的集资行为。对公募方式而言，集资主体必须符合监管机构确立的条件并具备相应资格，否则要承担法律责任；对私募方式而言，尽快完善《证券投资基金法》，厘清私募与非法募集的界限，对私募基金投资人资格、数量、权利义务、销售渠道和方式等作出明确规定，保护参与各方的合法权益。其次，除消费金融公司、金融机构的全资型贷款公司仍须由银监部门审核与监管之外，非金融机构放贷人和民间放贷人无需由央行或银监会审批。

(二)有关非吸储类放贷人法律法规的修改

我国目前直接规范非吸储类放贷人的法律法规主要有《消费金融公司试点管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》、《关于从事融资租赁业务有关问题的通知》、《外商投资租赁业管理办法》、《典当管理办法》以及正在修订之中的《贷款通则》。上述法律规范在准入条件、后续资金和利率水平等方面存在一些不足之处。

1、合理调整准入条件。除消费金融公司、金融机构全资型贷款公司之外，其它非吸储类放贷人的准入条件欠缺合理性。首先，非金融机构放贷人准入门槛偏高。目前，有限责任公司形式的小额贷款公司注册资本不低于500万元，股份有限公司形式的不低于1000万元；外商投资融资租赁公司注册资本不低于1000万美元，试点的内资融资租赁公司不低于1.7亿元人民币；从事财产权利质押的典当行注册资本不低于1000万元，从事房地产抵押的不低于500万元。而同样为中小企业和“三农”融资的村镇银行和信用合作社，注册资本最低限额远远低于非金融机构放贷人。而且，非金融机构放贷人的民间生态特点决定了其准入条件应相对低于银行业金融机构。因此，理应对其贯彻“低门槛、严监管、增机构、广覆盖”的准人政策，鼓励更多投资主体参与其中。其次，民间放贷人的准人条件相对偏低。根据《征求意见稿》(2009)，民间放贷人的年度贷款总额不得超过100万元，年度交易笔数不得超过100笔，年贷款利息收入不得超过年总收入5％。笔者认为，区区100万元不足以激活民间资本，应放宽年度贷款总额限制。而且，各地经济发展水平参差不齐，不宜整齐划一。同时，该规定也存在逻辑矛盾之处。按年利率10％计算，放贷100万元的年利息收入为10万元，若要符合不超过年总收入5％的前提，放贷人自身年总收入须在200万元。对自然人而言显然不现实；对企业来说同样存在悖论――年收入超过200万元的大中企业，应该不会在意这点利息收入。小企业又往往是资金的需求者，缺乏放贷的实力。因此，还应对相关内容反复斟酌使之更趋科学合理。

2、放宽后续资金限制。非吸储类放贷人必须“只

贷不存”，以自有资金开展放贷业务。消费金融公司可向境内金融机构借款、发行金融债券及同业拆借，拆入资金比例不高于资本总额的100％；金融机构的全资型贷款公司资金来源为实收资本和向投资人的借款：小额贷款公司的资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金及不超过两家银行业金融机构的融入资金，且融入资金的余额不得超过资本净额的50％：非金融机构控股的融资租赁公司和典当行主要通过增资扩股和银行借款筹集资金，后者向银行借款的余额不得超过注册资本；民间放贷人则完全以自有资金放贷。《征求意见稿》(2009)拟放宽对非金融机构贷款人的资本金约束，允许其从两家以下(含两家)金融机构和一家非金融机构借入资金，但因此形成的负债余额不超过其净资产的200％，一定程度上扩大了放贷空间。笔者认为，我国对非金融机构放贷人的资金来源限制过于严苛，致使其融资渠道十分狭窄，无论从资金数量、期限还是结构上看均无法满足正常运营和持续发展的需要。在美国，持牌放贷人不但可从商业银行贷款，还可发行商业票据、债券，或通过资产证券化方式筹资，甚至可向公众募集股份。我国可借鉴美国经验，在加强宏观调控的前提下适当放宽金融同业拆借限制，对非金融机构放贷人的银行借款给予利率优惠，允许其从多家金融机构获得后续资金，并提高资本金与融资额的比例。其次，可在国家层面设立专门的资金供应机构，大力开展资金批发业务并负监管之责，并以财政补贴的方式鼓励放贷人向符合产业导向的企业放贷。再者，对实力雄厚、信誉良好、业绩突出的非金融机构放贷人，可允许其发行股票和债券进行融资。最后，还应逐渐放开对私募股权基金的束缚，并充分发展和利用担保公司，从多个途径突破非金融机构放贷人发展的资金瓶颈。

3、放松利率水平控制。我国央行只对存款利率上限和贷款利率下限进行限定，并未对贷款利率上限做出规定。但根据《合同法》和《关于人民法院审理借贷案件的若干规定》，非吸储类放贷人的贷款利率可适当高于银行利率，最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。然而，民间借贷中的实际放贷利率都在60％左右，甚至高达180％。巨额利益驱动下的民间放贷机构，很难主动放弃高息接受监管。南非《高利贷豁免法》规定，机构或个人发放5000美元以下的贷款，不管利率高低，只要到管理机构登记就算合法。美国虽然也存在“高利贷限制”，但最高利率的适用往往根据信贷性质、发放类型、偿还方式、有无担保和放贷机构的不同区别对待。这些国家的经济实践充分证明了市场规律的有效性，《征求意见稿》(2009)也建议不要将超出银行同类贷款利率4倍的民间借贷界定为非法。笔者认为，定价权是市场的核心，我们不应“一刀切”地剥夺放贷者的利率定价权，过分限制其市场空间。对非吸储类放贷人的利率控制应当约束与激励并重，根据贷款数额、担保情况、贷款用途等要素有区别有条件地放开限制，充分发挥浮动利率的价格杠杆作用，并采用较为严格的登记与审查制度来防范风险。

(三)其他配套法律法规的制定与完善

1、破产法律制度。为实现投资增值和良性循环，在降低准入门槛的同时，还需根据市场化原则为非吸储类放贷人建立有效的市场退出机制。我国现行《破产法》可适用于法人企业与合伙企业，但因规定过于原则和模糊，合伙企业破产制度仍很不完整。另外，受我国传统债文化的影响及立法水平、司法实践的限制，自然人破产制度也一直难以确立。笔者认为，《贷款通则》修订后将涌现出大量以非法人企业形式存在的民间放贷人，我国破产法律制度应对此作出回应。首先，尽快建立自然人破产制度，避免债务人的人身权受到肆意侵犯，使放贷人得以低成本、有秩序地退出市场。同时，还应在此基础上完善合伙企业破产制度，对合伙企业的破产原因、破产财产、破产债权作出明确规定，正视合伙企业破产程序在主体资格设置、破产效力等方面的特殊性，并将破产重整程序与和解程序纳入适用范围。另外，对风险达到一定程度或有重大违规行为的非吸储类放贷人，监管部门可强制进行清理、整顿和关闭。为此。还需制定配套实施细则对监管当局的行为予以规范。