新政诉讼法精选(九篇)

第1篇：新政诉讼法范文

( 一) 解决行政争议写入《行政诉讼法》的原因分析

立法目的是立法者制定法律想要达到的目标，是由立法者对制度的认识程度和客观的现实需要两方面决定的。也就是说立法目的的变化并非空穴来风，而是基于立法者主观认识的改变和现实客观情况的变化。

1. 由诉讼的性质决定，是诉讼制度的应有之功能

诉讼制度的产生源于冲突主体之间争议解决的需要。冲突的主体之间存在争议，而这种争议由具有中立性的第三方应一方冲突主体的请求对该争议做出权威的判断，如果该中立的第三方是掌握国家司法权的机关，这种解决争议的过程就是诉讼。诉讼是在纠纷解决手段从私力救济向公力救济转变过程中出现的一种手段，众多形式的司法程序就是用于解决冲突纠纷的人类文明的答案。 日本学者棚濑孝雄先生指出，审判制度的首要任务就是纠纷的解决，从社会学的角度看来，所谓诉讼案件实际上就是纠纷本身。如何通过审判妥善解决纠纷是法解释学的中心课题。 诉讼可以说是国家为了解决纠纷而由掌握国家司法权的特定机关运用法律规范判断争议双方的主张，从而根据判断( 判决) 来解决纠纷的一种制度。诉讼是围绕着解决争议这一基本目标而展开，这样的诉讼法原理在民事和行政领域具有共通性。但是行政诉讼制度与民事诉讼制度不同，于历史沿革上并非因纷争解决此一前法律性格之要求而生。而系基于对行政之适法性控制与对贯彻人民权利保护之要求而生，此亦与行政诉讼目的论争，正相呼应。

我国1989 年行政诉讼法的立法背景是，行政实体法仍然很不完善，对行政行为合法性判断没有实体法依据。同时，司法权审查行政行为也是一个新生事物，无论是公民还是行政机关都很难想象在法庭上互相对质。但在改革开放的背景下，人们也深刻认识到有必要对政府权力加以监督和制约。当时行政诉讼法的制定主要是为了制约和监督行政权力，为行政权力的行使划定界限，以保护公民的合法权益，而解决行政争议并不是其主要立法目的。我国1989 年行政诉讼法没有明确规定行政诉讼制度解决争议的目的，也缺乏相应的制度设计，然而由于行政争议具有多样性和复杂性，有时又与民事争议交织，导致在司法实践中出现了很多官了民不了、案结事不了的现象，以及循环诉讼案件的出现。这些问题的出现既浪费了大量的司法资源，同时行政争议又长期无法解决，也减损了司法权在人们心目的权威地位，最终形成的局面是人们在面对行政争议时，诉讼往往不再是其首选解决途径，行政诉讼制度在解决行政争议方面并没有发挥其应有的功能。为了解决这一问题，近年来，根据行政审判实践的需要，最高人民法院在一系列的司法解释中提出了实质性解决行政争议的行政诉讼目的，并完善了相关的制度，比如撤诉制度、行政诉讼的协调和解制度等，这些制度的建立和完善有利于实质性解决行政争议。

2. 社会现实需要强化

法律在化解社会矛盾中的权威地位在我国，行政机关在行使行政职权管理社会的过程中与相对人产生的争议，并没有全部纳入到行政诉讼的受案范围内，那些不属于受案范围内的争议，将通过诉讼外途径解决。然而现实的情况是大量属于受案范围之内的行政争议在行政诉讼中没有得到实质性解决，当事人积极地寻求其他途径( 比如信访) 平息。根据信访制度建立的宪法基础和信访条例的立法目的，可以知道访制度的性质既是行政救济制度，又是监督行政制度。不过作为一项行政救济制度，其作用空间也仅限于不属于行政复议或行政诉讼受案范围的失当行政行为以及现行法律框架内无法解决的重大历史遗留问题然而现实中信访制度所承担的解决争议的任务与其性质定位是不符的。社会转型时期的我国，社会矛盾多发，官民矛盾更加突出。而官民矛盾中属于行政诉讼受案范围的行政争议大量涌入信访的途径。我国当前行政争议的解决途径在实际发挥作用中形成了一个大信访、中诉讼、小复议的格局。从法治国家的理念和纠纷解决体系的建构出发，信访显然不应成为纠纷解决的常态，更不应作为解决纠纷的主要渠道。

而目前我国出现信访潮的根本原因在于法律在维护群众权益、化解社会矛盾中没有形成权威地位，导致人们不能理性表达诉求、依法维护权益。美国法学家伯尔曼曾经说过: 法律必须被信仰，否则它将形同虚设。所以，要从根本上改变信访不信法的局面，必须增强法律的权威和司法的公信力，恢复行政复议和行政诉讼在解决行政争议方面的应有的地位。基于上述社会现实要求行政诉讼制度发挥解决行政争议的功能，和司法实践中对实质性解决行政争议所做的一系列的探索，行政诉讼法立法目的的修改也是水到渠成的。

( 二) 《行政诉讼法》解决

行政争议的立法目的与其他立法目的之间的关系

行政诉讼具有三个方面的性质: 解决行政纠纷、实施权利救济和监督行政行为。 这三个方面的性质决定了行政诉讼法的立法目的相应的也有三个方面: 解决行政争议、保护公民合法权益和监督行政机关的职权行为。2014 年《行政诉讼法》第一条规定的立法目的中的保证人民法院公正、及时审理行政案件与解决行政争议同为解决行政纠纷性质的体现。不过前者强调的是法院解决行政纠纷的过程要公正、及时，因为诉讼法首先是规范司法机关对当事人之间的行政争议行使裁判权的程序法，公正和及时是程序正义的基本要求。要而后者则强调的是法院解决行政纠纷的结果要实质性化解争议，实现诉讼程序定纷止争的功能。保护公民、法人和其他组织的合法权益与监督行政机关依法行使职权的立法目的需要在解决行政争议的过程中实现。因为司法权具有被动性，遵循不告不理的原则，只有当事人向法院提出请求解决行政争议，才能实现司法权保护权利和监督行政的功能。

二、基于解决行政争议立法目的，新《行政诉讼法》的制度设计

立法目的是任何一部法律的出发点和归宿，贯穿于该部法律的始终。立法目的的实现必须有相应的制度作为依托，一部法律的相关条文都是围绕立法目的、为立法目的服务的。 为了实现解决行政争议目的，《行政诉讼法》相应的法律条文和制度设计的变化主要表现在:

( 一) 设立了简易程序

新行政诉讼法设立了多样化的行政审判程序，在普通程序外增加了简易程序。新法第七章第三节规定了简易程序的适用条件、审判组织的组成、审理期限以及与普通程序的转化问题。通过简易程序的设计提升行政审判效率，在较短时间内稳定了法律关系，有利于及时化解行政争议。行政诉讼中简易程序的设立，也是法律对最高人民法院司法解释的回应。这些司法解释也反映了最高人民法院面对行政争议案件数量越来越多的情况下，试图快速化解行政争议的决心。

( 二) 丰富了裁判方式

1. 增加了一般给付判决。新法第七十三条规定: 人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。法院作出一般给付判决的前提是原告享有公法上的给付请求权( 可以表现为金钱、财产或其他的权利) ，而被告未履行给付义务，或未作出相应的行政事实行为。此类行政争议与因行政行为的瑕疵而产生的争议不同，原告所真正关心的不是行为的合法与否，而是实体权利的实现。在缺乏一般给付判决的情况下，法院只能作出撤销判决或确认违法判决，对原告的权利的救济并不具有实效性。权利得不到救济，纠纷就仍然存在，争议也没有得到实质性解决。而一般给付判决类型的增加，使这种情况得到了改变，法院可以直接判决被告履行给付义务，争议也得到了实质性解决。

2. 变更判决的适用范围的扩大。新法第七十七条将变更判决的适用范围包括行政处罚明显不当和其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的两种情况。在修改之前，变更判决只适用于行政处罚显示公正的情形。之所以立法对变更判决持审慎的态度，主要是基于司法权对行政权干预的限度考虑以及尊重行政机关的首次判断权原则。但是，在现有制度安排中，变更判决作用十分有限。在行政诉讼法解决行政争议的立法目的的导向下，在遵循司法原则上不得替代行政的基本要求之下，需要适当拓展变更判决的适用范围。经法院审理其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，这类行为主要是案件事实清楚、明确，根据法律规定，行政行为的结果是确定唯一的，因行政机关计算错误等原因导致行政行为违法。由法院直接判决变更，不需要行政机关再重新作出行政行为，既直接解决了争议，又提高了效率。

( 三) 扩大了一并解决相关民事争议制度的适用范围

基于国家管理社会的需要，行政权力发生作用的领域不断扩张，法律规范也越来越多地赋予行政机关介入到民事活动领域的权力。在这些领域中由于同一法律事实或法律行为可能会引起两种法律关系的产生和变化，一种是行政机关与公民之间行政法律关系的产生，另一种是公民之间民事法律关系的产生或变化。从而可能会产生两种争议，行政争议和民事争议。尤其是在涉及行政裁决、行政许可、登记、征收、征用等行政行为的案件中，常常是民事、行政纠纷交织。如果通过行政诉讼仅仅解决行政争议，民事争议的存在仍然会带来法律关系的不稳定，也有再次引发行政争议的可能。新法第六十一条采取了在行政诉讼中将民事、行政纠纷一揽子解决的做法，避免了互相推诿、争议长期无法解决的情况的发生，体现了诉讼经济的原则。这种实质性解决争议的做法也必将增强法律在维护群众权益、化解社会矛盾中的权威地位，达到引导和支持人们理性表达诉求、依法维护权益的目的。

( 四) 明确了行政诉讼调解制度

1989 年行政诉讼法规定人民法院审理行政案件，不适用调解。将调解只限于行政赔偿诉讼。这一规定主要是基于被告行政机关对公权力不享有实体上的处分权，只能严格执行法律，没有调解的空间。但是这种绝对化的规定对司法实践中的调解并没有起到绝对禁止的作用，反而使各个法院在实践中协调和解的做法不一。2006 年初北京市高院为了统一全市法院的司法尺度，规范协调和解机制，对行政诉讼案件的协调和解机制下发了指导性意见，也明确了法院可以进行协调的案件类型。

实际上法院所列可以协调的情况有的是可以依法作出判决的案件，法院进行协调的目的是为了探寻当事人真正的诉求，以达到解决行政争议的目的，但是在缺乏统一、明确的法律规定适用范围的情况下，各地法院行政诉讼调解的做法不一致，也减损了法律在解决行政争议方面的权威。为了实质性解决行政争议，以及规范各地法院在行政诉讼中的调解行为，新法第六十条明确了行政诉讼调解制度的适用范围，规定人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。

三、基于解决行政争议立法目的的相关制度的再完善

( 一) 扩大第三人的范围

新法第二十九条规定: 公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。该条的修改扩大了第三人的范围，包括同被诉行政行为有利害关系但没有起诉的和同案件处理结果有利害关系的。但是修改后的第三人仅限于公民、法人或者其他组织，否认了行政机关可以作为第三人的情况。在行政诉讼中，行政机关作为第三人的情形有两种情况，一种是作为必要第三人，由必要共同诉讼人转化而来。2000 年最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十三条第二款所规定的应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，即属于行政机关作为必要第三人的情况。第二种是作为辅助第三人，即为了辅助一方当事人而加入到已经开始的诉讼中来的第三人。行政机关可以辅助原告参加诉讼，也可以辅助被告参加诉讼。行政机关作为第三人一方面有利于诉讼的进行，另一方面可以区分被告与作为第三人的行政机关的各自的责任，从而实质性解决行政争议。在诸多案例中，由于法院没有通知行政机关作为第三人，导致虽然案结却争议未解决。

比如作为中国民告官第一人的包郑照告苍南县政府一案中，包郑照的建房经过镇城建办的批准，并办理了房屋产权登记。而苍南县政府认为房子建在防洪堤上，影响河道防汛。县里在多次劝说、下达强制拆除决定无果后，将包家已竣工落成的楼房炸去一部分。在此案中苍南县政府为被告，镇城建办应为第三人，因为房屋的建造经过了它的批准。这样，即使县政府强制拆除行为合法，城建办也是需要承担一定责任的。从解决行政争议的角度，如果确定镇城建办为第三人，可以一次性解决争议中当事人各自承担的责任，避免了原告方因赔偿问题再次寻求救济，有利于维护原告的合法权益。

( 二) 建立行政附带民事诉讼制度

1. 对新法第六十一条第一款的分析

新法第六十一条规定在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。

( 1) 该条明确规定一并审理

相关民事争议只涉及到在行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼案件中，并没有等的概括规定，也就意味着在行政诉讼中法院并不一并审理与其他类型的行政行为相关联的民事争议。实际上，除了前述列举的行政行为外，在其他类型的行政行为作出过程中也会产生相关联的民事争议。比如在行政处罚行为中，如果受害人不服行政机关对加害人的处罚而提起行政诉讼，同时要求加害人给予赔偿。

( 2) 一并审理不符合诉讼法理。首先，2015 年4 月最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的规定( 以下简称2015 年行政诉讼法司法解释) 第二条规定，一并解决相关民事争议的诉讼请求在行政诉讼的起诉状中提出，才符合起诉状有具体的诉讼请求的要求。根据该条的规定，一并解决相关民事争议的诉讼请求是在行政诉讼中与其他诉讼请求的合并。诉讼请求是原告向被告主张的法律上的利益，请求的合并也是同一原告向同一被告在一个诉讼程序中提出数个诉讼上的请求。 而相关民事争议的争议双方是民事主体，而不是公民与行政机关。所以在行政起诉状中简单的将要求解决行政争议与解决民事争议的诉讼请求合并不符合诉讼法理。其次，2015 年行政诉讼法司法解释第十八条和第十九条规定一并审理民事争议的，对除对行政裁决不服的案件，都单独立案并作出民事判决。但由于是当事人申请一并解决相关民事争议，而不是附带民事诉讼，所以，在这种情况下，原告没有针对民事争议中的对方当事人起诉，作为被告的对方当事人也未提出答辩，何来单独立案和判决?

2. 应明确行政附带民事诉讼制度的适用范围

行政附带民事诉讼是因相同的法律事实或行为产生行政争议和民事争议，且可以分别提起行政诉讼和民事诉讼，而由人民法院合并审理，是不同种类诉的合并。所以判断是否属于行政附带民事诉讼制度适用范围的前提是当事人是否可以针对行政争议和民事争议分别提起行政诉讼和民事诉讼。

( 1) 对因相同的法律事实或法律行为而产生的民事争议和行政争议，且对民事争议可单独提起民事诉讼的，通过行政附带民事诉讼解决。比如在房屋行政登记案件中，原告诉房屋登记机关将原属于自己的房屋颁发给第三人房屋所有权证，要求撤销该行为，而第三人认为房屋登记机关登记行为合法，因为其与原告之间有合法的房屋买卖合同，向法院提起民事诉讼，此时符合行政附带民事诉讼的条件，法院可以合并审理，一并解决民事争议和行政争议。

( 2) 对基于相同的法律事实或法律行为而产生的民事争议和行政争议，且对民事争议不可单独提起民事诉讼的，通过变更判决解决。比如在行政裁决案件中，根据法律规定，发生特定民事争议后，如果双方协商不成，只能申请特定行政机关裁决，对裁决不服提起行政诉讼，而不能直接对民事争议提起民事诉讼。在这种情况下，民事诉讼没有存在的可能，也就不能构成行政附带民事诉讼，解决的方法是由人民法院在对行政争议审理的基础上( 在行政裁决案件中，民事争议的事实是行政裁决作出的事实依据，所以在审理行政争议的过程中，法院对民事争议已有认定) 直接作出变更判决。

( 三) 规制行政诉讼重作判决

重作判决是指人民法院依法撤销或者部分撤销行政行为时，在一定条件下，同时判决被告重新作出行政行为的一种判决形式，是一种行政诉讼辅助判决形式，必须依附于撤销判决而存在。其主要适用范围主要在干涉行政领域和具有双重效力( 授益的行政行为，对于第三人课以负担) 的行政行为领域，以此区分课予义务判决的适用范围( 主要是给付行政领域) 。 重作判决存在的原因主要是在单纯作出撤销判决的情况下，无法彻底解决行政争议，或者行政机关对法院的判决可能会消极对抗，将会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成损失。但是如果行政机关对判决不尊重，单凭重作判决是不能达到制度设计的目的的。所以需要对重作判决进行规制。

新行政诉讼法第七十一条对被告新作出的行政行为的内容进行了限制，即不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。2000 年司法解释第六十条对被告作出行政行为的期限进行了要求，即人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。但是在司法实践中重作判决的运行仍然存在问题，比如出现的循环诉讼案件，一个典型的案例就是周凤林诉定边县政府案，在这个案件中，从1995 年到2004 年，周凤林三次向法院提起行政诉讼，中级法院三次撤销县政府的处理决定，而县政府四次作出相同的处理决定。 比如由于司法解释中对被告重新作出行政行为的期限并不明确、具体，导致法院运用重作判决的司法实践混乱、不一致。要避免上述两种不良后果的出现，应当从两方面对重作判决进行规制。一是对重作行政行为的内容进行限定。一方面从处理结果上看，基于同一的事实和理由，行政主体作出的新行政行为对原告所设定的义务不得同于或重于被撤销的行政行为。比如人民法院判决撤销被告作出的处罚决定，并判决被告重作具体行政行为时，被告也不得以同一事实和理由加重对原告的处罚。否则，即为违反行政诉讼法的宗旨和人民法院判决的旨意。

第2篇：新政诉讼法范文

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-113-02

宽严相济刑事政策的官方表述为，“实行区别对待， 注重宽与严的有机统一， 该严则严， 当宽则宽， 宽严互补， 宽严有度。” 大家在区别对待和宽严协调上没有太多的争议，但对“宽”和“严”的优先次序上，大家有不同的认识。笔者以为，“宽字为先”应是可取的价值导向，这既符合刑事政策制定的底线思维和最低保障功能，又可以在构建和谐社会语境下实现对传统“重刑主义”思想的合理纠正，也是“刑事法的人道性和谦抑性的体现”。 亦宽亦严的区别对待，宽严动态协调平衡，宽字为先的谦抑原则在新刑事诉讼法中都有体现，刑事诉讼法的这次修改明显贯彻了宽严相济的刑事政策。

一、尊重和保障人权——宽严相济刑事政策的政策底线

宽严相济政策中，“宽”和“严”的标准怎样把握，该宽则宽，当严则严是需要一个“底线”标准的，我们不需要一个“利维坦”式的国家，也不需要一个“无政府”状态的社会，我们既要一个能够与犯罪作斗争的国家刑事体制，又要一个尊重和保障人权的国家法制环境。刑事司法活动直接关系人的生命、自由和财产权利， 在各种法律活动中， 刑事司法最严重、最深刻地影响公民权利， 虽然这是社会必须承受的“必要的恶”，但如没有人道主义贯彻其中， 就容易异化为缺乏节制、缺乏理性的单纯的暴力压制工具， 对社会的利益和民众的权益造成严重损害。人道主义精神应该成为宽严相济刑事政策的政策底线，刑事诉讼法第二条新增加的“尊重和保障人权”规定很好的诠释了刑事程序对宽严相济政策的工具价值，是宽严相济政策最重要的体现。

二、宽严相济政策在强制措施中的体现

刑事诉讼强制措施对宽严相济政策主要体现在程序法定和体系构建协调上。逮捕作为一项长期羁押强制措施，体现了宽严相济政策的从严要求。其他非监禁强制措施作为贯彻宽严相济刑事政策的从宽要求。强制措施如何真正体现宽严相济政策，主要在于强制措施之间的协调性。“新刑事诉讼法对强制措施制度进行了重要修改，丰富了强制措施的内容，明确和细化了各类强制措施的适用条件与程序，进一步强化了我国强制措施体系的系统性与层次性。” 其中重要的是对监视居住和取保候审制度的完善和协调。改变了以往两者在适用条件上的同质现象。监视居住的条件为，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，但同时存在患有严重疾病、生活不能自理；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜之情形的可以监视居住，从而对监视居住与取保候审作出了区分。新刑事诉讼法还规定，对符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人，可以予以监视居住。立法意图将监视居住定位为减少羁押适用的替代措施，又区别于取保候审，在严厉程度上实现了取保候审、监视居住、逮捕的依次上升，在适用上坚持了从宽与从严的政策取向。

三、宽严相济政策在证据制度中的体现

刑事诉讼中的证据制度是最能体现宽严相济政策辩证关系的，证据制度可以说是整个刑事诉讼的核心，立法对证据内涵、证据种类、证明责任和证明标准的“从严”要求，正是刑事法的宽和性和谦抑性的体现和要求，真正做到了严中有宽。新刑诉法第48 条将“证据”的概念修改为“可以用于证明案件事实的材料”，在界定方法上将原有的“证据事实说”改变为“证据材料说”。相应的，新刑诉法将证据种类也作了适度的改变与扩展，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”、“电子数据”等三种证据种类。这些改变要求司法机关对刑事证据的审查要从严把握，“证据材料说”、“鉴定意见”都要求我们做好证据的质证工作，遵循控辩式庭审模式，加大非法证据排除规则的适用。新刑诉法第49 条对证明责任的承担做了清楚的规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。” 新刑诉法第53 条将“证据确实、充分”细化为三个条件：“定罪量刑的事实都有证据证明”、“据以定案的证据均经法定程序查证属实”以及“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。” 上述立法规定在证明责任和证明标准上对控方的从严要求，而对于辩方而言，体现出“宽”的一面。

四、宽严相济政策在审判程序中的体现

田口守一教授称：“刑事案件形态多种多样，既有杀人这种重大案件，也有轻微的盗窃和交通违章。既有否认案件，也有自首案件。因此对应上述多种多样的刑事案件特点，必须建立多样化的刑事司法体系。” 多样化的刑事程序既是实现司法公正和效率的要求，又是实现宽严相济刑事政策的需要，刑事程序为宽严相济政策的实现创造了条件。在审判程序中，宽严相济政策主要体现在以下几个方面。

一是简易程序的完善。新刑事诉讼法扩大了简易程序适用范围，取消三年徒刑期限要求，死刑和无期徒刑以下的案件都可以适用简易程序。完善了简易程序适用的条件（正反两方面规定），新刑诉法第208条除了坚持原有规定即案件事实清楚、证据充分的条款之外，增加了“被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的”和“被告人对适用简易程序没有异议的”两项内容。审判组织的灵活性和程序设计的简易性。简易程序审理的案件因发现必须适用普通程序审理，以防止不当从宽时，及时转化为普通程序，这种较为灵活的程序设置，为严厉打击严重刑事犯罪创造了条件。这种变化和完善充分体现了宽严相济政策中的“宽”的一面，主要体现在范围的广度和程序的灵活性上。而同时对适用条件的严格把握，这体现了“宽中有严 ”的动态平衡。

二是普通程序的严格化。“严格性，是要求程序的展开，严格按照程序规则与证据规则的要求进行。实现严格执法的要求，以有效维护程序法制，保障严厉打击严重刑事犯罪的程序需要”。 新刑事诉讼法第182条对庭前准备程序的规定，第187条、192条对证人、鉴定人出庭作证制度的规定，第193 条规定，将“量刑”与“定罪”作为同等重要的法庭审理内容一并加以规定，提升了量刑在法庭审理中的地位和作用，使被告人的量刑利益能够得到充分的维护，第54条至58条规定的非法证据排除制度，以上这些对普通程序的严格性规定体现了宽严相济政策“严”的方面。

三是未成年人案件程序的设置。长期以来，“我国对未成年人犯罪奉行的是‘教育为主、惩罚为辅’的指导思想，，主张在处理未成年人犯罪时要充分考虑未成年人犯罪不同于成年人犯罪的特点，慎用刑罚，即使必须适用刑罚，也应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。” 新刑事诉讼法第266条至276条规定了未成年人犯罪案件诉讼程序，未成年人案件的诉讼原则、辩护权的保障、强制措施的采用、讯问和审判的程序、附条件不起诉的条件和情形以及未成年人犯罪记录的封存与保密等问题均作出了较为全面的规定。这些规定集中体现了宽严相济刑事政策中“宽”的一面。未成年人犯罪，应当侧重于宽严相济政策的宽缓方面，或者说应当以适用宽缓刑事政策为基调，这既符合未成年人犯罪所特有的生理和心理规律，也是刑法人道主义的必然要求。但伴随着未成年人犯罪出现的新特点，犯罪的暴力性、组织化、预谋性及破坏性加强，我们也要做到针对不同情形区别对待，实现“宽中有严”。

五、宽严相济政策在公诉制度中的体现

新刑事诉讼法对审查起诉阶段做了一定的完善，特别是确立刑事和解制度和附条件不起诉制度。而宽严相济刑事政策在公诉阶段的体现主要集中于酌定不起诉、附条件不起诉、刑事和解程序上。此次修法对酌定不起诉没有做出任何修改，“现行法律规定适用酌定不起诉的条件比较严格，检察机关起诉裁量的空间过于局限，有关落实刑事政策、实行区别对待的立法意图未能充分体现。”

附条件不起诉制度是指检察机关对一些轻微刑事案件的犯罪嫌疑人，综合考虑其年龄、品格、犯罪性质和情节以及犯罪后表现等因素后，认为不起诉更符合公共利益的，暂时不予起诉，并设定一定的考验期限或条件，期间届满或条件满足即不再提起公诉的制度。 新刑事诉讼法在未成年人审判程序中确立了附条件不起诉制度，对象限定于未成年人，主要条件是犯刑法第四、五、六章之罪、一年以下有期徒刑、符合起诉条件但具有悔罪表现的，考验期是六个月至一年，要求遵守相关规定。附条件不起诉制度弥补了酌定不起诉制度的缺点，通过考察期的设定，既合理实现了检察机关起诉的自由裁量权，又在起诉与不起诉之间找到了合理的契合点，附条件不起诉制度适用条件的灵活性与监督执行的严格性体现了宽严相济政策的宽严协调。当然，新刑事诉讼法关于附条件不起诉制度的规定还是存在一定问题的，具体而言，附条件不起诉的适用范围狭窄、适用条件抽象、决策机制单一等。为了更好的实现宽严相济政策，附条件不起诉制度还需要做进一步的完善。

我国新修订的《刑事诉讼法》特别程序中第二章第277-279 条规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，刑事和解制度正式为我国刑事法律所承认。我国法律规定的刑事和解是指在法律规定可以和解的犯罪中，被告人真诚悔罪，通过一定合法合理方式获得被害人谅解，被告人和被害人自愿和解，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。检察机关综合考察犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，对自愿和解的刑事案件可以建议从宽处罚或者作出不起诉的决定，这体现了宽严相济政策的“从宽”的一面。但同时，我们也应该看到刑事和解制度所具有的对社会公正不利的一个方面，笔者以为对刑事和解的适用条件、审查程序、保障机制上也要遵循“严”的一面，做到宽严相济互补的协调平衡。

六、结语

宽严相济政策只有通过一定的工具媒介作用才能实现其应对犯罪的价值，而刑事程序法对于宽严相济政策的工具价值相当重要。正确发挥刑事程序法的导引、实施保障、监督校正功能，我们可以通过程序设定的多元化、严格性和灵活性等以实现宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策在新刑事诉讼法中得到了根本体现，笔者以为，下一步我们应该仔细领会立法意图，做好刑事程序法的实施工作，使宽严相济政策落到实处。

注释：

最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（ 高检发研字 2 号） 第2 条.

龙宗智.宽严相济政策相关问题新探.中国刑事法杂志.2011（8）.

卞建林，张璐.刑事强制措施的完善与实施.安徽大学学报（哲学社会科学版）.2013（1）.

田口守一著.刘迪等译.刑事诉讼法.法律出版社.2000 年版.第1 页.

第3篇：新政诉讼法范文

形考任务5

案例分析题

题目1

案例一：

案情介绍：原告：刘某、王某、张某、马某。被告：某市煤矿技工学校。刘某、王某、张某和马某是某市煤矿技工学校的学生，王某和张某在2006年4月30日的数学考试中有抄纸条作弊的行为，刘某和马某在5月2日的电子技术和机械基础科目考试中有抄纸条作弊的行为。2006年5月3日，某市煤矿技工学校根据劳动部颁发的《技工学校学生学籍管理规定》第二十七条、第二十八条的规定作出处理决定，对该四名同学作出了责令退学、注销学籍的处理。刘某等四人不服，依法向某区人民法院提起诉讼，请求法院撤销被告的处分决定，恢复四人的学籍。在法庭审理中，刘某等四原告诉称：学校作出的开除学籍的处分过重，侵犯了未成年学生受教育的合法权益，且处理决定程序违法，故请求法院撤销被告的处分决定，恢复四人的学籍。被告某市煤矿技工学校辩称：学校对刘某等人作出的决定属于学校的内部管理行为，技工学校不属于国家行政机关，原告无权提起行政诉讼，故请求法院依法驳回四原告的起诉。

《技工学校学生学籍管理规定》第二十七条：对于违反纪律和犯错误的学生，学校应进行批评教育，情节严重或屡教不改者，可给予警告、严重警告、记过、留校察看、责令退学或开除学籍等纪律处分。第二十八条：处分学生必须经过校务会议讨论，校长批准执行，其中责令退学和开除学籍处分，需报学校主管部门批准并报劳动部门备案。

问题：

1.什么是行政主体？

2.结合本案分析被告某市煤矿技工学校是否具有行政主体资格？

3.分析本案，你认为本案原告的诉讼请求法院能否支持？

答：

1行政主体是：具有行政权力的机关。如本案当中的技工学校学

2有,因为学校可以决定是否发毕业证，所以是行政主体。

3能,学校是行政机关（在上面已经说明），学校程序非法，没有需报学校主管部门批准并报劳动部门备案。所以原告的请求应该支持。

题目2

案例三：

案情介绍：李某系从事饮食业的个体工商户，出售自制的蛋糕，李某自制的蛋糕未经有关部门进行

检验。这一行为被某工商局查获。根据个体饮食业监督管理的有关规定，对此类违法行为，应予以警告、没收违禁食品和违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以1万元以下罚款；情节严重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照。在工商局查获前李某出售蛋糕共获利800元。根据上述有关规定，工商局没收了李某尚未出售的蛋糕，没收其违法所得800元，并且工商局认为李某曾因故意伤害罪而被判刑3年，一年前刚出狱，因此要重罚，又处以李某2000元的罚款。

问题：

1.工商局对李某的违法行为进行的行政处罚是否合法？

2.工商局对李某的违法行为进行的行政处罚是否合理？

3.你认为本案应如何处理？

答：工商所的行政处罚行为是合法的，但不合理，违背了行政合理性的原则。主要表现在对李某的罚款行为上。本案中，根据法定的罚款幅度的规定，工商所对李某处以2000元的罚款属于法定的幅度内，其行为没有超越法律，不与法律相抵触。但工商所在法定幅度内的自由裁量权行使恰当，对李某进行2000罚款，处以其违法事实情节等为据外，于一种不正当的考虑而做出的行政处罚行为，违背了行政合理性原则的要求，是不合理的行为。

题目3

案例二：

案情介绍：在2003年10月15日，A县政府根据《发展A县经济的实施规划》，以其他规范性文件的形式作出了一项《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的决定，其中决定将属于集体所有制的A县机床附件厂与属于国有企业的A县机械厂合并为A县机械总厂。A县机床附件厂不服县政府的这一决定，认为合并决定事先未征得他们的同意，侵犯了企业的自营自主权，遂向A县法院提起行政诉讼。A县政府有关领导得知这一情况后立即告诉县法院，这一合并决定是为了改革和发展A县经济、解决县机械厂的经济困难作出的，县机床附件厂应当顾全大局，服从县政府的决定，同时，县政府要求县法院应与县政府态度一致，维持县政府的改革措施，对县机床附件厂的起诉不予以受理。

问题：

1.分析A县政府的《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的性质是什么？为什么？

2.你认为A县法院是否有权受理此案？

3.你认为A县法院是否必须服从县政府的意见？

答：

1、A县政府的《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的性质是其他规范性文件或红

头文件。

2、A县法院有权受理此案。因为A县政府的文件面向企业是特定对象，是具体行政行为，且该具体行政行为侵犯了企业的经营自主权，属于行政诉讼受案范围。

3、A县法院无须服从县政府的意见。因为作为国家审判机关的县法院，有独立行使行政案件审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

题目4

案例四：

案情介绍

某年9月，张某因家庭住房困难，在征得街道居民委员会同意后，即在某街道路边修建了总面积为32平方米住房两间，并于建成后迁入居住。经群众反映，某区政府规划科发现问题，随即派员赴现场了解核实情况，其间与王某发生争执。同年10月，区规划科以自己的名义，依照某市《城市建设规划条例》这一地方性法规作出限期15日拆除违章建筑的通知书，同时依法处以300元罚款。

张某不服该处罚，起诉至区人民法院，请求予以撤销，其理由是：（1）确有困难，且他人也有违章行为，为何单罚我一人；(2)区规划科无权处理此事。区法院依法受理了此案。

经审理，区法院认为：(1)街道居委会属于城市群众自治性组织，不是行政机关，更不是具有规划管理职权的机关，因此街道居委会的“同意”无效；(2)张某起诉理由第1条不成立，公民不应以任何理由违反国家法律、法规；(3)区规划科对案件的处理虽然正确，但区规划科无行政主体资格，无权以自己的名义对王某违章建筑行为作出处罚决定。

因此区法院依法作出判决，撤销了区规划科的行政处罚决定。区规划科对一审判决不服，上诉至市中级人民法院，其理由是该科具有行政主体资格，因为区政府第29号文件曾授权区规划科有权依法对乱占地建房的当事者予以处罚。

问题

1．区规划科是否具备行政主体资格是本案的焦点，你认为它具备行政主体资格吗?为什么?

2．对区政府的授权行为应如何看待?

答：

1、区规划科不具备行政主题资格。区规划只是该区城市规划管理局的一个职能机构，不具备法人资格，不是独立的行政机关，没有以自己名义作出具体行政行为的行为能力，故其行为没有法律效力。

2、区政府的授权行为，没有法律依据。

题目5

案例五：

案情简介：1986年7月18日，赵C出生于江西省鹰潭市月湖区，出生后用“赵C”进行户籍登记。

2005年，用“赵C”申请第一代身份证，当年6月16日月湖公安分局签发了身份证。2006年8月份，当赵C到月湖公安分局江边派出所换发第二代身份证时，却被民警告知：公安部有通知，名字里面不能有“C”字。后来到月湖公安分局户政科了解，“赵C”的姓名进不了公安部户籍网络程序，被建议改名。2007年7月6日，赵C向鹰潭市公安局申请，要求继续使用“赵C”姓名。同年11月9日，鹰潭市公安局作出批复，要求赵C改名。依据是公安部《姓名登记条例（初稿）》有规定，已简化的繁体字、已淘汰的异体字、外国文字、汉语拼音、阿拉伯数字等字样不能用。

为了捍卫自己的姓名权，赵C在2008年1月8日，到法院起诉鹰潭市公安局月湖分局。一审法院责令被告鹰潭市公安局月湖分局允许赵C以‘赵C’为姓名换发第二代居民身份证。鹰潭市公安局月湖分局不服，提起上诉。二审法庭审理围绕

“C”是不是数字符号；取名“C”是否损害社会管理秩序；公安局拒绝换二代身份证是否合法展开辩论。

最后，在法院的反复协调下，当事双方在庭外都表示愿意妥协，双方最后达成和解。法院对“赵C姓名权”官司当庭作出二审裁定，裁定撤销鹰潭市月湖区人民法院一审判决；赵C将用规范汉字更改名字，鹰潭市月湖区公安分局将免费为赵C办理更名手续。

问题：

1.《姓名登记条例（初稿）》能否作为公安局作出批复的依据？为什么？（8分）

2.说说你对本案的看法。（要求字数不少于100字）（12分）

答：

第4篇：新政诉讼法范文

【关键词】台湾地区；诉讼标的；法律关系说；权利主张说

【写作年份】2009年

【正文】

一、引言

诉讼是当事人为了实现法定权利或维持法律秩序而通过法院审理作出法律判断的活动。在行政诉讼活动中，必须确定法院审判的对象及范围，同时需要确定法院的裁判对当事人的效力范围，从而需要有诉讼法上的技术性概念作为支撑。在大陆法系国家，这一技术性概念称为“诉讼标的”。诉讼标的作为诉的构成要素，是三大诉讼法学共同面临的课题。我国大陆地区法学界对民事诉讼标的理论关注相对较早，学术研究已初具规模。近年来，刑事诉讼法学领域也有学者开始关注诉讼标的，唯独行政诉讼标的理论尚未展开讨论。我国行政诉讼制度中有关管辖权的确定、诉的合并、诉的变更、第三人参加诉讼、二重起诉禁止以及判决效力范围的确定等都与行政诉讼标的具有紧密的联系。因此，行政诉讼标的有必要进入学理研究的范围而值得认真对待。台湾地区行政诉讼法制度移植于德国、日本，其理论界与实务界对发轫于德国民事诉讼法的诉讼标的理论关注较早，对行政诉讼标的的功能及重要性已达成较为一致的认识，行政诉讼标的理论在行政诉讼法学理论体系中的地位也日趋明确。虽然大陆和台湾地区行政诉讼体制与结构不同，但是同作为以诉讼的方式来解决行政争议的制度，其具有共同的诉讼法理和规律。因此，借鉴台湾地区成功的理论研究成果和实践经验，无疑对大陆地区行政诉讼法学的进一步深入研究有所裨益。

二、行政诉讼标的的概念范畴

（一）行政诉讼标的与诉之构成

行政诉讼标的在我国台湾地区属于法律概念，但是在其行政诉讼法中对诉讼标的的概念并没有进行明确界定。由于理论与实务界对诉讼标的的内涵认识不同，致使行政诉讼标的概念并不一致，不同的理论学说笔者将在后文中介绍。但是从诉的构成角度，台湾地区理论界认识是较为统一的。依据诉讼法理，一个完整的诉由主观要素和客观要素构成。主观要素是指诉讼当事人，而客观要素，是指事的要素，亦即诉讼标的，是指原告请求法院进行裁判的具体内容。台湾地区通说认为，行政诉讼标的是指行政法院的审判对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容[1]。如果原告在起诉时无法确定所争执的内容从而无法确定请求内容时，则法院将无从审判。

（二）行政诉讼标的功能

在台湾地区，行政诉讼标的作为一个法律技术性概念具有重要的功能意义。

1．行政诉讼标的是确定行政诉讼审判范围的依据。任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的，当事人二造及法院方得以原告所提之诉讼标的为诉讼之核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依据而进行裁判[2]。因此在原告起诉时，应特定诉讼标的之范围，以便确定法院的审行政判对象。（参见台湾地区《行政诉讼法》第105条第1项第3款）

2．行政诉讼标的是确定一事不再理原则适用的依据。原告在提起行政诉讼后，如果另行提起一个新的诉讼，此时涉及判断原告是否重复起诉，而判断前后诉讼是否具有同一性的标准在于前后二诉之诉讼标的是否同一。（参见台湾地区《行政诉讼法》第107条第1项第7款。）

3．行政诉讼标的是确定诉之合并、变更的依据。诉之合并与分离，在于诉的构成不同，当事人相同的诉的合并为主观诉的合并，诉讼标的相同的诉的合并为客观诉的合并。在行政诉讼中，诉之客观变更与合并，亦即是诉讼标的的合并，与单纯攻击防御方法合并有别[3]。因此，诉讼标的是判断诉之客观合并与变更的唯一标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第37条、第39条）

4．行政诉讼标的是确定既判力范围的依据。按照大陆法系通说，既判力原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力。判决主文的内容实际上就是对于原告与被告之间的诉讼标的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。[4]在行政诉讼中，行政诉讼标的是判断行政诉讼判决效力范围的标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第213条）

（三）行政诉讼程序标的与行政诉讼标的之区别

在台湾地区，行政诉讼标的，有行政诉讼程序标的与行政诉讼标的两种。广义的行政诉讼标的包括行政诉讼程序标的和行政诉讼标的，而狭义的或真正行政诉讼意义上的诉讼标的，仅限于行政诉讼之诉讼标的而言。[5]行政诉讼程序标的，是指可以作为诉讼争议和审判的对象而进入行政诉讼程序范围的事项和行为，具体指行政诉讼制度所欲纠正之对象；而行政诉讼标的，是指法院的审判对象，依撤销诉讼为例，学说观点并不相同，有行政处分说、行政处分违法性说、权利主张说、裁判要求说等。[6]本文讨论的行政诉讼标的，是指狭义上的行政诉讼标的。

三、台湾地区行政诉讼标的理论学说述评

纵观台湾地区诉讼标的理论研究和审判实践，行政诉讼标的的可能构成要诉主要包括事实关系、规范基础主张（权利主张）、诉讼请求（裁判要求）。由于学者对诉讼标的构成要素的组合理解不同，从而产生不同的理论。从诉讼标的构成的角度进行归类，主要有实体法说和诉讼法说。

（一）实体法说

实体法说是从行政实体法的角度来探讨行政诉讼标的范畴的理论，具体可分为行政行为处分说、行政处分违法性说、行政处分违法并损害原告权利之权利主张说三类，分述如下。

1．行政处分说

行政处分说是台湾地区早期行政诉讼法学界主张的理论。该说认为，行政撤销诉讼之撤销对象是行政处分，故认为行政撤销诉讼之诉讼标的为原告诉请行政法院予以撤销的行政处分，因此，行政处分以外的其他行为均不得成为诉讼标的。如早期行政法学者管欧认为，“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。”[7]

行政处分说的缺点在于混淆了诉讼标的与诉讼对象（即行政诉讼程序标的）。以行政处分作为诉讼标的，有以下不足之处。首先，以行政处分作为诉讼标的无法发挥诉讼标的的功能。以诉讼标的决定判决的效力范围（既判力范围）为例，例如，在事实及法律状态都没有改变的情况下，败诉被告机关可以任意重新作出内容相同的“新”的行政处分来规避确定判决的效力。因此，以行政处分作为诉讼标的，无法防止行政机关重复作出相同的行为。其次，以行政处分作为诉讼标的不利于对原告权利的保护。例如，在同一行政处分侵害数个相对人的权利时，则只有一个诉讼标的，如果在其他受侵害人未参加诉讼的情况下作出判决，则不利于其他受侵害人的权利保护。在台湾地区，行政处分说现在已无学者采用。

2．行政处分违法性说

行政处分违法性说是日本行政诉讼法学界通说[8]，台湾地区亦有学者主张该理论。违法性说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。[9]根据该说，由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效，被告也不得在国家赔偿诉讼中再次主张该行政处分合法有效。行政处分违法性说的不足之处在于以下方面。第一，违法性说与台湾地区现行行政诉讼制度的意旨并不相符合。台湾地区现行行政诉讼之核心功能在保障人民公权利，而客观法秩序维护只是在人民公权利受侵害的范围内，始附带地成为行政诉讼之功能[10]。如果法院以被诉行政处分的违法性作为诉讼标的和审判对象，而在案件审理中无视原告的权利保护主张，则有悖于行政诉讼制度的意旨。第二，违法性说无法发挥诉讼标的的功能。违法性说以行政处分整体的违法性作为诉讼标的，因此，既判力的客观范围也及各个违法事由，即判决生效后，原、被告不得再基于不同的违法事由质疑行政处分的效力。因此，违法性说既判力客观范围过大，不利于对原告权利的保护。例如，依据违法性说，原告列举A违法事由提起撤销诉讼，败诉之后，即不允许再以B违法事由提起撤销诉讼。

3．行政处分违法并损害原告权利之权利主张说（权利主张说）

权利主张说是德国和台湾地区理论界通说[11]，权利主张说源于学者对行政诉讼法相关内容的阐释。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第四条）；就课以义务之诉来说，诉讼标的乃指原告对行政机关不为行政处分或为拒绝之行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第五条）；就确认诉讼而言，则指原告对行政处分无效或公法上法律关系存在或不存在所作之主张（参照《行政诉讼法》第六条）；而一般给付诉讼之标的，为原告以特定之财产上给付或非财产上之作为或不作为已损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第八条）[12]。台湾地区学者认为，权利主张说作为诉讼标的具有两大功能。其一，可以防止行政机关的重复处理行为。该说认为，在事实及法律状态未发生改变的情况下，基于前诉撤销判决之既判力，原行政机关负有不再重新作成相同行政处分之义务，如果行政机关再次作出相同的行政处分，则行政法院仍应当受理并作出判决。此时，行政法院应援引前诉撤销判决之既判力而不需再重新审查该行政处分之违法与否，即应判决原告胜诉，从而撤销该重复处理行为。其二，行政法院判决的既判力及于刑事、民事及国家赔偿诉讼。权利主张说认为，原撤销判决的既判力及于该行政处分是否违法之认定，因此，嗣后民事法院在审理国家赔偿诉讼时应受行政法院对该行政处分违法与否认定的拘束。该观点亦与台湾地区新修正的《行政诉讼法》的规定相契合[13]，即行政法院对行政处分合法与违法性的判断构成民事裁判的先决问题时，对民事法院具有拘束力。

（二）诉讼法说

诉讼法说沿袭了德国民事诉讼法理论中新诉讼标的理论，从纯粹诉讼法的角度来探讨行政诉讼标的范畴。诉讼法说并不是目前台湾地区理论及实务界的主流观点，但是台湾地区学界在探讨行政诉讼标的理论时对德国和日本各学说进行了介绍。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，在台湾地区亦有学者主张二分肢说。分述如下。

1. 二分肢说

二分肢说，又称为二元判决要求说。在德国，二分肢说认为行政诉讼标的是原告基于特定事实关系向法院提出的裁判要求。行政诉讼标的由价值相等的两部分构成，第一部分是诉的声明，第二部分是构成诉因的事实关系。[14]因此，行政诉讼标的的识别取决于诉的声明和事实关系。关于诉的声明，二分肢说认为，诉的声明的同一性决定诉讼标的的同一性，即有几个诉的声明，就有几个诉讼标的。二分肢说认为，仅有诉的声明并不能完全清楚的界定诉讼标的，还需要借助事实关系来界定。行政撤销诉讼中的事实关系，通说认为与民事诉讼中的自然事实和生活事实不同，应仅限于由行政行为所规制的生活事实[15]。因此，行政诉讼中诉讼标的数量的判断亦取决于事实关系的判断，如果原告诉的声明所依据的事实关系相同，则仅有一个诉讼标的，若有多个事实关系，则诉讼标的也有多个。

台湾地区吴庚大法官在其1999年版《行政争讼法论》一书中，采用台湾地区理论界通说，即权利主张说，认为行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张[16]。后其在改书2006年修订版中，放弃权利主张说而改采二分肢说。书中认为，“在行政诉讼日益‘民事诉讼化’之后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。……故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实上之主张两项。再以撤销诉讼为例，诉讼标的应包含‘撤销诉讼决定或原处分’及‘该特定决定或处分违法损害原告权利之事实’，比笼统的单项式陈述明确，在遇有重复处分与第二次裁决涉讼之情形，尤其具有实益，吾人认为二项式说利多于弊。”[17]

2．一分肢说

一分支说又称为一元判决要求说，该说认为，行政诉讼标的是原告在诉的声明中表示的裁判要求，在撤销诉讼则为请求撤销或者部分撤销、变更行政行为的判决要求。[18]根据一分肢说的观点，在撤销诉讼中，诉讼标的数量的判断取决于诉的声明的数量，即一个诉的声明构成一个诉讼标的，相同诉的声明仅产生一个诉讼标的。如果多个诉讼请求（诉讼标的）在一个诉讼中被同时提出，即产生诉的客观合并。同理，诉的声明的变更将产生诉的变更，因为作为特定诉的诉讼标的产生了变更。而案件中的事实关系仅属于诉讼理由和帮助识别诉的声明的同一性和数量的标准，并非诉讼标的的构成要素，因此即使原告提出多个事实关系，而诉的声明只有一个时，诉讼标的仍然同一，反之，如果诉的声明是多数，即使源于同一事实，诉讼标的仍为复数。以诉的声明作为诉讼标的，虽然可以很好的判断诉的合并、变更等问题，但如果仅以诉的声明作为诉讼标的，则无法判断诉讼标的的同一性，诉讼标的和既判力的范围会过大，不利于相对人权利的保护。目前，台湾地区尚无学者采用该说。上述实体法说与诉讼法说都试图建议一套统一适用于各种诉讼类型和诉讼程序各阶段的理论体系。在大陆法系国家诉讼法学界，这一观点受到越来越多的质疑。有学者认为应当按照不同的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的。从而提出诉讼标的相对性学说（亦称为动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等）。例如，台湾地区陈清秀教授认为，对于行政诉讼标的所要解决的问题，“似毋庸采取一致的诉讼标的理论，而应采取‘动态的及功能性的诉讼标的理论’，亦即可区分诉讼程序阶段，针对不同的问题，尝试各种理想的解决方案，以实现公平正义。”[19]但是，该观点虽然更符合诉讼经济和追求实质正义的要求，但是由于行政诉讼标的缺乏明确的内涵而不具有可操作性。例如，在实践中法院及诉讼当事人之间就诉讼标的的定义发生争执时，则无具体明确的途径确定诉讼标的。该说在台湾地区并未获得多数学者的支持。

四、台湾地区行政诉讼标的实务见解

台湾地区行政法院对行政诉讼标的的认定并不一致，在新行政诉讼法颁布以前，行政法院有时以行政处分为诉讼标的，有时以公法上的法律关系为诉讼标的。新法颁布以后，开始有行政法院采用权利主张作为诉讼标的。

（一） 行政处分说

台湾地区在新行政诉讼法修正前（民国八十七年十月二十八日前），仅有撤销诉讼一种类型。在早期实务中，行政法院在裁判中大多以行政处分为行政撤销诉讼的诉讼标的。例如，行政法院（现为最高行政法院）二十七年判字第二十八号判例认为，“行政诉讼以官署之行政处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭即应驳回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五号判例认为，“公司法人，有其独立之人格，与其自然人之股东两不相干，本案诉讼标的之行政处分，系以公司为对象。”[21]

台湾地区实务界在行政诉讼法修正之前，以行政处分作为诉讼标的，有误“程序标的”为诉讼标的之虞。以上判例中使用的“诉讼标的”一词，仅仅用于确定法院的受理案件的范围和事项，并非实质意义上的诉讼标的，即以其来确定诉的合并、诉的变更、既判力等问题。

（二） 法律关系说

台湾地区的行政法院判例判决沿袭民事诉讼法上传统的实体法说的诉讼标的理论，认为行政诉讼之诉讼标的是实体法上的法律关系。例如行政法院四十四年判字第四十四号判例要旨认为：“当事人于终局判决后，不得就同一法律关系更行起诉，此为一事不再理之原则。违背此原则，即为法所不许。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六号判例要旨认为：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”[22]

台湾地区实务中采用法律关系说的法律依据是修正前的旧行政诉讼法第三十三条准用民事诉讼法第四百条第一项的规定。民事诉讼法第四百条第一项规定，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉”。因此，依据法律关系说，行政处分之合法性或违法性问题，仅属先决问题，对嗣后国家赔偿诉讼并不发生既判力。

（三） 权利主张说

台湾地区新《行政诉讼法》删除既判力的客观范围准用民事诉讼法的规定，于第二百一十三条规定：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，有确定力。”从而，行政诉讼标的的识别应与民事诉讼具有不同的标准。对于行政法院判决对民事法院的既判力问题，在新行政诉讼法实施以前，行政诉讼法与民事诉讼法并没有明确的规定。台湾地区学理界及实务界判例认为，由于行政诉讼程序采取书面审理原则，同时实行一审终审，对于实质真实的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政诉讼改制以前，行政法院判决，对于普通法院并无拘束力，审理国家赔偿事件的普通法院，对于行政处分应独立认定有无违法。[23]台湾地区新《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”该项规定行政法院判决对普通法院审理国家赔偿案件具有既判力，普通法院在审理国家赔偿案件时，在行政诉讼标的范围内，应收拘束。因此，传统实务界以法律关系说作为诉讼标的，与新修正的行政诉讼法相悖，因此，应将行政处分的违法性纳入诉讼标的范围。在台湾地区实务界，已有行政法院以权利主张说作为识别诉讼标的的标准。如台北高等行政法院九十二年度诉字第七七七号判决认为：“按撤销诉讼之诉讼标的，系指人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益之主张。”[24]该判决与理论界通说观点趋于一致，即行政诉讼标的是行政处分违法并损害原告权利之权利主张。

五、结语

诉讼标的作为一个“复杂而难解”的课题，在台湾地区至今不存在一个完美无缺的理论。但是权利保护说与台湾地区行政诉讼的目的和相关程序制度较为契合，可以在一定程度解决实践中遇到的具体问题，较其他诉讼标的理论利大于弊。自台湾地区新行政诉讼法颁布以来，理论界与实务界对诉讼标的的认识也在逐渐趋于一致。如前文所述，诉讼标的作为一个法律技术概念，有其重要的制度功能。诉讼标的作为一个法律技术性概念，也被我国行政诉讼立法所采用。最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。该项规定涉及诉讼标的与判决效力的关系问题，但遗憾的是无论是该司法解释还是后来最高人民法院就该项规定如何适用的答复[25]，都没有对诉讼标的的概念和范围作出明确的界定。目前行政诉讼法学者使用的“诉讼标的”，也仅限于行政诉讼的程序标的，而对实质意义的诉讼标的则鲜有论及。随着大陆地区行政诉讼制度实践的不断深入，实务界对行政诉讼法学基础理论研究成果的需求与日俱增，因此，学理界应重视对行政诉讼标的理论研究，以期更好的为实践作支撑。

【作者简介】

马立群，武汉大学2008级宪法学与行政法学专业博士研究生。主要研究方向：行政诉讼法、行政救济法。

参考文献

[1]叶百修、吴绮云：《行政撤销诉讼之研究》，司法院印行1990年版，第360页。

[2]陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书1977年版，第328页。

[3]吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第200页。

[4]骆永家著：《既判力之研究))，台湾三民书局1999年版，第31页。

[5]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168页。

[6]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168-169页。

[7]管欧著：《中国行政法总论》（第十九版），蓝星打字排版有限公司1981年版，第543页。

[8]参见[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第309页。

[9]参见李校：《专利行政诉讼之研究》，司法院第四厅编1984年版，第66页。

[10]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾五南图书出版公司2002年版，第26页。

[11]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1400页。台湾地区多数学者持权利主张说，另见蔡志方：《行政法三十六讲》，成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑1997年版，第480页；林胜鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第661页；吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第51页。

[12]吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第419页。

[13]台湾地区《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”

[14]陈清秀著：《税务行政诉讼之诉讼标的》，三民书局1992年版，第156-160页。

[15]陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第354页。

[16]吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第61页。

[17]吴庚：《行政争讼法》（修订第三版），三民书局2006年版，第71页。

[18]陈清秀：《行政诉讼之诉讼标的》，载《全国律师》1998年第9期。

[19]相关内容可参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第361-364页。

[20] 行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（下），1982年版，第877页。

[21]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。

[22]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。

[23]参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第364页。

第5篇：新政诉讼法范文

关于环境公益诉讼的规定是新《环境保护法》的一大亮点。该法第五十八条规定：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”该条规定是构建我国环境公益诉讼制度的基本依据和基础，必将对我国今后环境公益诉讼的发展产生深远影响。

新《环境保护法》规定对环境公益诉讼意义重大

环境公益诉讼制度入法始于2012年8月通过、2013年1月开始施行的新《民事诉讼法》。该法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”从该法施行后一年多的实践来看，由于该规定过于宽泛笼统，实践操作性较差，且缺乏相应司法解释予以细化，环境公益诉讼拓宽公民环境维权途径、加大环境保护力度的制度功能受到极大制约，难以有效发挥。在此背景下，新《环境保护法》第五十八条主要在以下两个方面拓展了环境公益诉讼法律制度。

一是进一步明确了环境公益诉讼主体。环境公益诉讼主体资格问题始终是《环境保护法》修订进程中的焦点。2012年8月《环境保护法》修正案一审稿未将环境公益诉讼纳入。2013年6月二审稿曾将环境公益诉讼起诉主体极其狭窄地限定为“中华环保联合会以及在省、自治区、直辖市设立的环保联合会”，此举有将公益诉权“特权化”之嫌，遂引发强烈反响和巨大争议。其后2013年10月的三审稿则将起诉资格调整为“依法在国务院民政部门登记，专门从事环境保护公益活动连续5年以上且信誉良好的全国性社会组织”，事实上符合这一条件且具有起诉意愿的组织仅中华环保联合会一家[1]，可谓“换汤不换药”。由于要求是“全国性社会组织”，中华环保联合会各地方分会也被排除在外。可见，三审稿规定愈发偏离法理与现实需求。

法是确认、分配、增进和保障利益的正当手段。与此相适应，环境立法应充分调动环境诉讼等制度设计协调利益关系、构造利益格局的功能，最大限度地维护并促进环境公共利益的实现。在这个意义上，新《环境保护法》第五十八条第一款较之二、三审稿有了显著进步，从“质”和“量”两个方面充实了“有关组织”的法律内涵。质的规定性上，依法登记、专业从事公益、无违法记录等要件切实保证了公益诉讼主体的专业性与公信力；量的规定性上，经统计全国逾300家社会组织有权提起环境公益诉讼，使具有环境公益诉讼主体资格的社会组织有了一定规模。

二是放宽了环境公益诉讼的范围。环境公益诉讼旨在维护环境公共利益。在学理上，利益是指客体对主体需求的满足，公共利益是指客体对不特定多数人需求的满足。因而，环境公共利益可以理解为环境对不特定多数人需求的满足。基于主体需求的多层次性，从抽象层面看，环境公共利益表征特定水平的环境质量，指向一种经济性环境公益（自然资源开发利益、环境容量使用利益等）与生态性环境公益（环境安全利益、舒适性利益、审美利益、文化教育利益等）的协调平衡状态。由于经济性环境公益对环境具有消耗性，生态性环境公益极易被侵蚀，从而使平衡陷入失衡，导致整体环境公益的受损。在传统诉讼模式下，人们虽然可以通过私益诉讼保护基于环境的经济利益，但却难以保护作为社会公共利益的生态利益。即使《民事诉讼法》规定了环境公益诉讼，也只是规定了对污染环境的公益诉讼，没有明确对破坏生态的公益诉讼。

新《环境保护法》在新《民事诉讼法》规定环境污染公益诉讼的基础上增加了生态破坏公益诉讼，初步形成了环境公益的直接性、全面性、及时性法律救济理念。

一般认为，环境问题包括环境污染和生态破坏。前者可以理解为过度攫取环境容量使用利益从而侵害生态性环境公益的状态；后者则指过度攫取自然资源开发利益侵害生态性环境公益的状态。现实中，基于环境污染现象更为直观、《侵权责任法》仅确立环境污染侵权的思维惯性等原因，生态破坏与环境公益受损的高度关联性一直未被足够重视。新《环境保护法》规定生态破坏公益诉讼，改变了《民事诉讼法》规定单纯污染公益诉讼的模式，这种诉讼范围的扩大，将更加有利于公众全面参与环境保护。

环境公益诉讼法律规定实施面临的挑战

由于新《环境保护法》规定仍然比较原则，缺乏比较完整全面的实体规范、程序规则、保障与联动机制，在具体实施过程中还会遇到不少问题，面临许多挑战。

挑战一：环境行政公益诉讼无从施展

新《环境保护法》第五十八条第一款是对环境公益诉讼做出的总括式规定。依通说，环境公益诉讼可以划分为环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼两种类型。前者已通过新《民事诉讼法》第五十五条的规定至少从形式上纳入了民事诉讼体系，而后者的上位概念行政公益诉讼则未被2014年1月公布的《行政诉讼法修正案（草案）》所采纳。然而现实中，负有环境保护法定职责的行政机关违法做出环境行政决策、环境行政许可，或者怠于履行环境行政管理、监督和执法职责，其对环境公共利益的侵害较之民事主体的违法排污等行为有过之而无不及。同时，从域外经验看，强化对行政机关的监管力度堪称各国建立环境公益诉讼制度的首要目标。新《环境保护法》第五十八条规定中关于“污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为”，是否包括行政机关违法审批、怠于履职导致环境污染和生态破坏，亟须通过具体立法或者司法解释加以明确。如果答案是肯定的，环境行政公益诉讼制度就会很快建立；如果答案是否定的，就将使环境公益诉讼丧失最关键的一个组成部分。因此，能否根据新《环境保护法》建立起环境行政公益诉讼将是新《 环境保护法》关于环境公益诉讼规定实施面临的重大挑战之一。

挑战二：提起公益诉讼“法律规定的机关”范围仍未明确

新《环境保护法》第五十八条第一款虽然明确了提起环境公益诉讼的社会组织的条件，从而也大致确定了有权提起环境公益诉讼的社会组织范围，但该法却对《民事诉讼法》规定可以提起环境公益诉讼的“法律规定的机关”，没有进一步明确，仍然停留在颇有争议的原有规定上。如果像有些权威解释那样，把“法律规定的机关”仅限于现在《海洋环境保护法》第九十二条第二款规定的“行使海洋环境监督管理权的部门”这一类主体，其他所有具备环境与资源保护职责的机关都无权提起环境公益诉讼，必将极大地限制和影响公权机关通过公益诉讼维护社会公共利益和国家利益的积极性，也会使环境公益诉讼限制在极小的范围内。其后果是不利于污染的防治和生态的保护。

挑战三：缺乏环境公益诉讼具体规则将给环境公益诉讼的审理和判决造成很大困难

由于环境公益诉讼从一定层面突破了起诉主体与起诉事由之间应当具有法律上利害关系的诉讼法原理，因而必须适当修正传统私益诉讼的有关规则以适应公益诉讼的需要。然而，无论是立法机关、司法机关，还是行政机关，对环境公益诉讼都没有做出任何立法解释、司法解释和行政解释。实际上，环境公益诉讼在诉讼管辖、起诉资格认定、起诉主体顺位、诉讼请求范围、举证责任分配、证明规则、禁止令适用、诉讼费用负担、被告反诉、当事人和解、法院调解、赔偿金归属、裁判效力范围等方面都需要有具体的规则。缺少这些具体规则，一方面有可能为一些法院拒绝受理环境公益诉讼案件提供借口，另一方面也有可能使人民法院在审理环境公益诉讼案件时无所遵循，导致在诉讼管辖、适用举证责任、证明规则等方面的混乱。

挑战四：民间环保组织无意愿或者无能力提起公益诉讼

新《环境保护法》第五十八条第三款禁止提起诉讼的社会组织通过诉讼牟取经济利益，这对保持民间环保社会组织非盈利性、公益性、公信力方面确实有作用。然而不可否认的是，现有的民间环保组织，筹资渠道非常狭窄，资金来源非常不稳定，再加上这些环保组织通常缺乏法务人员、缺乏诉讼经验，而又没有能力高薪聘请有能力的律师诉讼，最终可能导致环保社团无意愿提起环境公益诉讼。有的民间环保组织客观有意愿提起环境公益诉讼，但由于人力资源的制约和诉讼费的缺乏，可能无力提起诉讼。从近几年的公益诉讼实践看，公益诉讼主要是由中华环保联合会、自然之友等少数几家较有影响的环保组织提出，就是很好的注脚。

挑战五：司法体制改革滞后可能会使人民法院不能积极立案

司法体制改革虽然列入了十八届三中全会的决定，但现在的司法改革尚未显现出具体的效果。长期以来所形成的在立案、审理、判决方面诸多制度内生性障碍还没有被消除。一个鲜明的例子是，从新《民事诉讼法》施行以来的情况看，环境公益诉讼中的被告多为地方上的纳税大户，甚至是振兴地方经济的龙头企业，或多或少会受到当地政府的袒护。而在现有司法体制的制约下，各级人民法院的人事、财政大权往往掌握在同级政府手中[2]。“吃人嘴短，拿人手软”，环境公益诉讼立案之难就可想而知了。由此可知，在司法体制改革尚未全面进行和现有法院人事、财政都对所在地政府严重依赖的情况下，仅靠新《环境保护法》的一纸规定，是很难扭转环境公益诉讼立案难的问题的，人民法院也不会积极地去受理环境公益诉讼案件。

挑战六：环境公益诉讼相关制度缺乏必要的衔接

事物是普遍联系的，环境公益诉讼与其他相关法律制度之间也不是彼此孤立存在的，而是存在着相互支持、彼此配合、共同作用的关系。比如环境公益诉讼主体资格与环保社会组织登记规范化的关系、环境公益诉讼与环境侵权私益诉讼的关系、环境公益诉讼与行政执法的关系，等等，无一不影响着环境公益诉讼制度的正常运行。如果不能准确界定何为“损害社会公共利益的行为”、明确社会组织的“无违法记录”证明或者证据由谁提供、“设区的市级以上人民政府民政部门”是否包括同级别的直辖市区的人民政府民政部门、“通过诉讼牟取经济利益”是否包括通过诉讼让被告支付原告为公益诉讼所付出的人力和经济成本或者费用等问题，在具体环境公益诉讼中就会形成很大的障碍。

环境公益诉讼制度的构建路径

切实完善环境公益诉讼类型

在理论上，环境公益诉讼可以界定为：以维护环境公共利益为目的，与诉讼请求无法律上利害关系的机关、组织和个人，针对造成环境污染和生态破坏的单位和个人，违反或者怠于履行环境保护法定职责的行政机关，根据法律规定向人民法院提起的诉讼[3]。因而，环境行政公益诉讼与环境民事公益诉讼共同居于“一体两翼”的地位，不可偏废其一。从理想状态看，环境行政公益诉讼的受案范围应囊括负有环境保护法定职责的各级各类行政机关做出的所有涉及公众环境利益的抽象行政行为（如颁布规章和规范性文件）、具体行政行为（如环境行政决策和行政审批）和内部行政行为（如工作人员的任免升降和违纪处分）。但由于现有立法远未达到理想状态，就需要最高人民法院和有关部门尽快出台新《环境保护法》第五十八条的司法解释和行政解释，对行政机关非法环境许可审批、不履行环保法定职责的行为是否作为“污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为”作出解释，同时力促行政公益诉讼写入《行政诉讼法》，为环境公益诉讼创立完整的法律根据与充足的制度空间。

清晰界定并逐步扩大环境公益诉讼主体

如前所述，新《民事诉讼法》所谓“法律规定的机关”的界定尚不清晰。从操作层面看，具有环境保护法定职责的行政机关应当与海洋行政主管部门一样具有环境公益诉讼主体资格。一方面，这些机关应在穷尽处罚、限期治理、责令停产停业等行政执法手段后仍不足以维护环境公共利益的情况下提起环境民事公益诉讼。对于缺少明确直接受害人的环境污染或生态破坏事件，环保行政机关和其他有环境和资源保护法定职责的机关也可以代表国家提起诉讼。在此前提下，将提起环境公益诉讼，特别是环境行政公益诉讼作为补充。因而，当前比较可行的做法是在 新《民事诉讼法》第五十五条的司法解释中明确“法律规定的机关”所指为法律规定具有环境和资源保护法定职责的行政机关，并明确这些机关的起诉条件，从而引发与新《环境保护法》第五十八条的联动效应。而从长远看，能够提起公益诉讼的社会组织应当包括在各级人民政府民政部门登记的社会组织，而且公民也应当被赋予提起环境公益诉讼的资格。

制定和健全环境公益诉讼规则

环境公益诉讼的公益性、技术性、较大社会影响性等特征决定了环境公益诉讼不同于普通的民事诉讼和行政诉讼，其诉讼管辖、诉讼程序、举证规则、判决内容、判决的执行等有其特殊性，只有根据环境公益诉讼的需要制定特别诉讼规则，才能使环境公益诉讼健康和顺利发展。具体而言，可以考虑以下基本要点：该类诉讼可以由环境污染或生态破坏发生地、造成公众环境权益损害地的中级人民法院集中管辖；环保社会组织和公民起诉应不受危害行为或侵害结果发生的地域限制，环保行政机关和其他具有环境与资源保护法定职责的机关起诉基于职责范围应主要限于所辖地域范围内；针对各主体不应硬性规定起诉顺位，具有相同或同类诉讼请求的可以列为共同原告；诉讼请求应包括禁令之诉、给付之诉、损害赔偿之诉、履职之诉、撤销之诉等不同类型；在故意污染和生态破坏行为与损害后果的因果关系证明上，应适用举证责任倒置和因果关系推定规则，且原告可以基于及时遏制环境污染或生态破坏的理由申请人民法院禁止令；原告胜诉的应由被告承担诉讼费用，原告败诉时免收或由政府设立的环保公益基金承担诉讼费用；为防止恶意诉讼行为二次侵害环境公众利益，应对被告反诉、当事人和解、法院调解等做出严格限制；赔偿金可以根据诉讼的具体情况，或者补偿一定范围的受害人，或者缴入财政账户，或者全部或部分纳入环保公益基金；胜诉判决可以拘束其他未起诉主体，败诉判决则不得妨碍其他主体就同一公益诉讼请求起诉[4]。

提升环保社会组织提起环境公益诉讼能力

中国当下正处在转变经济发展方式的重要战略期，不同样态的环境问题集中爆发。价值多元化和利益冲突性决定了环境问题的破解必须建立在公众参与的实践理性基础之上。在此背景下，环保社会组织通过依法提起环境公益诉讼，客观上可以发挥调和多元价值与横平利益冲突的重要功能。以新《环境保护法》第五十八条为先导，环保社会组织的诉讼能力建设有以下几个重点：首先，应正确建立公益诉讼的舆论导向，引导政府、企业、社会组织与公众之间形成良性互动关系；其次，大力宣传有关法律精神，提升环保社会组织的诉讼意愿与信念；再次，加强环境法律专业知识和技能培训，鼓励像中国政法大学污染受害者法律帮助中心这样的法律援助组织对环保社会组织进行环境法律实务和诉讼技能的培训；最后，加大公益诉讼专项资金支持力度，尽可能缓解环保社会组织的后顾之忧。

稳步推进环境审判体制改革

环境公益诉讼实践中普遍存在立案难问题。这一现象从深层次折射出目前的司法审判体制与环境维权现实需求之间的巨大落差和不相适应，固有的体制束缚已经成为将环境公益诉讼引向深入过程中必须克服的一大障碍。令人欣喜的是，十八届三中全会将司法体制改革提上了议事日程，借助环境公益诉讼制度“倒逼”环境审判体制改革存在现实可能性。“罗马不是一天建成的。”若从基本阶段性目标着眼，变革环境审判体制应当遵循以下步骤稳步推进：第一步，积极建立多元化环境案件立案监督机制，将法院内部监督、检察监督、人大监督与社会监督等形式有机结合；第二步，全面推进环境司法的专门化、专业化，科学设立环境法院和环境法庭，集中审理各类环境与资源保护案件；第三步，建立跨行政区域的司法审判组织，比如区域性法院、流域性法院等，排除地方利益、地方保护对环境司法的干扰。在这一宏大改革进程中，环境公益诉讼立案难等诸多问题有望成功化解。

保障环境公益诉讼相关制度的配套与衔接

第6篇：新政诉讼法范文

    [论文摘要]：现实中屡屡发生行政机关的行政行为侵犯公共环境利益的情况，环境行政公益诉讼的建立在我国有着必要性和紧迫性。但目前立法规定却与环境行政公益诉讼的要求格格不入，环境行政公益诉讼在原告资格、受案范围、诉讼费用和奖励机制、审查方式、诉讼时效及申诉不停止执行原则等方面对我国行政诉讼法提出了新的挑战。应在改革现有规定的基础上构建新的环境行政公益诉讼制度。

环境行政公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政行为侵害或威胁到环境公益，依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行法定职责或纠正、制止损害环境公益的行政活动的制度。

诚然，建立环境行政公益诉讼制度在我国有着现实的必要性和紧迫性，但是目前我国相关的行政诉讼法律制度却在有些方面与环境行政公益诉讼的要求格格不入，环境行政公益诉讼在以下方面对我国相关行政诉讼法律制度提出了新的挑战：

一、对行政诉讼原告资格的挑战

我国行政诉讼法有关原告资格共有三方面的立法规定：一是行政诉讼法第二条关于行政诉权的规定，二是第24条关于原告范围的规定，即确定原告的不同情形，三是第37－41条关于起诉、受理条件的规定。[1 ]﹝p502﹞依据上述规定，人们习惯于以行政相对人作为标准来判定原告资格，即受行政行为直接影响的行政相对方。在随后的最高人民法院行政诉讼法司法解释第12条中，又进一步规定了确立原告资格的新标准，即“与具体行政行为有法律上厉害关系的公民法人和其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。” 司法解释的这一规定扩大了原告资格的范围，赋予了诸如相邻权人、公平竞争权人，复议决定中的厉害关系人，治安管理处罚中的受害人，与撤销或变更具体行政行为有法律上厉害关系的人等社会成员的原告资格。其进步意义勿庸置疑，但其却远远不能适应环境行政公益诉讼的要求，因为其最大弊端只在于个体利益的救济，而忽视了公共利益的存在，将公共利益推向司法救济缺失的空白地带。笔者认为，在今日之中国，生态环境问题日趋严重，违法行政普遍存在，民众普遍参与意识较差的大环境下，要在我国引入环境行政公益诉讼制度，就应该改变相应的立法规定。我国可以效仿欧美发达国家，规定只要能够证明环境公益受到行政行为的侵害，任何单位或个人都可以提起行政诉讼，即采用“与自己无法律上的厉害关系”的标准。

二、对行政诉讼受案范围的挑战

我国行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的规定，大体上采用三种方式，即列举式、概括式和折中式。行政诉讼法第2条是对受案范围的总体划定，第11条是对行政诉讼受案范围的正面列举，共列举了8种具体行政行为，第12条是对不可诉行政行为的反面排除，将国家行为，抽象行政行为，内部行政行为和由行政机关做最终裁决的行为排除在了行政诉讼之外。除此之外，最高人民法院的行政诉讼法司法解释第1条又增加了5种不属于行政诉讼受案范围的行为，包括公安，国家安全机关依刑事诉讼法授权实施的行为，调解行为和仲裁行为，行政指导行为，重复处理行为和对相对人的权利义务不产生实际影响的行为。[2 ]﹝p469﹞以上关于行政诉讼受案范围的规定总体思路清晰，在司法实践中操作性强，但是其却不利于对公众环境权的保护。在前述的普遍存在的行政机关的行政行为侵害环境公益的情形中，有一类情形就是抽象行政行为侵害环境，抽象行政行为针对不特定的多数人并且可以反复适用的特点决定了当某一行政机关通过做出某一抽象行政行为而损害到环境公益时，其影响的范围比具体行政行为更深更广，为了保护环境公益，必然要求将抽象行政行为纳入司法审查的范围，而我国相关的行政诉讼法律规定却是将其排除在外的。另外，公众环境权的预防性还要求受案范围应包括尚未实际损害环境公益但却有损害之危险的行政行为。在环境司法实践中贯彻预防为主的原则尤为重要，因为环境一旦被破坏，短时间内想要恢复十分困难，或者要付出更为昂贵的成本，所以必须在行政违法行为造成实际损害之前，将其消除在“萌芽状态”。所以，从立法层面，公众环境权的主体不特定性要求受案范围扩大到危害环境公益的抽象行政行为，公众环境权的预防性要求受案范围应该包括尚未实际损害环境公益但有损害之危险的行政行为。[3 ]

三、对诉讼费用的承担及奖励机制的挑战

我国现行行政诉讼法第七十四条规定：人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。而环境行政公益诉讼是为了公众的利益和长远的利益，由于其公益性的特点，牵涉面广，专业技术性强，由原告来承担举证责任上的花费和败诉的诉讼费用无疑会打击原告提起环境行政公益诉讼的积极性，无异于强迫原告放弃诉讼。但是又不能免收诉讼费用，这样会造成原告滥诉。对此，笔者认为，可以规定让原告交纳部分诉讼费用，经审查属合理合法起诉时，无论胜诉还是败诉，这部分诉讼费用全数退还。但是，如果经审查属故意捏造事实，无礼取闹，诉讼费用不予返还，以达到惩戒得目的。此外，我国现行行政诉讼法尚无对于原告提起诉讼的奖励机制，笔者认为，提起环境行政公益诉讼可能要花费大量的时间、金钱和精力，加之行政机关的优势地位压力，一般民众是不愿提起的，为了鼓励原告敢于同破坏环境的势力做斗争，应在原告胜诉后由国家给予其适当的奖励。[4]这种奖励，可以从对被告的经济制裁中提取。

四、对行政诉讼中“申诉不停止执行”原则的挑战

笔者认为，在环境行政公益诉讼案件中，“申诉不停止执行”原则将受到挑战。环境总是经过长期的自然选择才最终形成的，它的彻底恢复绝不是一年半载的事情，所以环境公益一旦遭到环境执法行为的破坏，往往难以再挽回。因此，在有人提起环境行政公益诉讼之后，为了环境公益，应该让违法的行政行为暂停执行。

五、对诉讼时效的挑战

我国行政诉讼法第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。笔者认为，由于公益诉讼是基于保护国家利益、社会公共利益所需的，应该不受诉讼时效的限制，以使侵害国家利益和社会公共利益的不法行政行为在任何时间都能够受到法律的追究。

参考文献

[1][2]姜明安，行政法与行政诉讼法「M，北京，北京大学出版社，高等教育出版社.2005.

第7篇：新政诉讼法范文

内容提要: 行政诉讼制度自1914年在近代中国正式确立,迄今已有百年。近代以来中国行政诉讼法制的百年变迁经历了清末民初至新中国成立,新中国前三十年和改革开放以来三个阶段。回望这段百年变迁史,行政诉讼法制的功能定位经历了从“变法图存”到“依法控权”的转换,审判体制经历了从“二元制”到“大民事诉讼”、“大经济审判”再到“混合一元制”的嬗替,受案范围也在曲折中逐渐扩大。追今抚昔,一部百年行政诉讼法制的变迁史,也是一部千年“民告官”传统笼罩下的司法文化继受史。展望未来,我们必须对行政诉讼的功能定位、审判体制和受案范围有着更加清醒的认识和更加妥善的选择,以促进行政诉讼法制朝着更加符合中国国情、更加保障公民权利、更加监督依法行政的方向发展,最终服务于“法治中国”。

美国学者亨廷顿(Huntington)说:“亚洲人倾向于以百年和千年为单位来计算其社会的演进,把扩大长远利益放在首位”。 WriteZhu('1'); href="/article/default.asp?id=9532#m1" name=1>[1]对于中国的行政法学者来说,2014年将是《中华人民共和国行政诉讼法》(1989)的修订之年,而百年前的1914年恰好是近代中国第一部《行政诉讼法》的颁行之年和第一个行政诉讼审判机构的设立之年。{1}1914年民国北洋政府平政院的设立及其《行政诉讼法》的颁行,标志着近代中国百年行政诉讼法制变迁大幕的开启,也见证了移植自西方的行政诉讼法制与中国传统司法文化的百年冲突与调适。这一段百年行政诉讼法制变迁史,也是中国法制近代化历程的一个侧影。 WriteZhu('2'); href="/article/default.asp?id=9532#m2" name=2>[2]近年来,行政法学界对包括行政诉讼法制在内的新中国行政法制发展历程进行了很好的回顾与总结, WriteZhu('3'); href="/article/default.asp?id=9532#m3" name=3>[3]但是较少有学者将清末和民国时期的行政诉讼制度纳入回顾视野,更遑论将其视为当代中国行政诉讼法制的历史渊源和文化遗产,进行百年行政诉讼法制变迁史的整体性研究与反省。 WriteZhu('4'); href="/article/default.asp?id=9532#m4" name=4>[4]

一切真历史都是当代史。当代中国行政诉讼法制绝不是,也绝无可能在法制废墟上一蹴而就、凭空出现——其产生与发展固然伴随着西方行政诉讼法制的引介和移植,更伴随着移植法制与传统法律文化的冲突与调适。由此,中国行政诉讼法制百年变迁史的意义不仅在于过去,更在于当下,因为行政诉讼法制的变革不仅是一个法律技术问题,更是一个政治法律观念革新问题。 WriteZhu('5'); href="/article/default.asp?id=9532#m5" name=5>[5]在现行《行政诉讼法》即将迎来大修的前夜,以近代中国行政诉讼法制的发展为线索,以行政诉讼法制的功能定位、审判体制和受案范围的演变为视角,回顾与反省“民告官”千古传统笼罩下的行政诉讼法制百年变迁,尤其具有理论和现实意义。

有鉴于此,下文将首先对中国近代百年行政诉讼法制变迁历程进行梳理,将其划分为清末民国、新中国前三十年和改革开放以来三个历史阶段。然后从行政诉讼的功能定位、审判体制和受案范围三个递进的层面入手,分析百年行政诉讼法制变迁的基本走向与趋势。最后对近代中国百年行政诉讼法制变迁之利弊得失进行初步总结和反省。本文认为,近代百年以来,行政诉讼的功能定位经历了从“变法图存”到“依法控权”的转换,审判体制经历了从“二元制”到“大民事诉讼”、“大经济审判”再到“混合一元制”的嬗替,受案范围也在曲折中逐渐扩大。展望未来,我们必须对行政诉讼的功能定位、审判体制和受案范围有更清醒的认识和更妥善的选择,以促进行政诉讼法制朝着更加符合中国国情、保障公民权利、监督依法行政的方向发展,最终服务于“法治中国”的当代中国梦。

一、行政诉讼法制百年变迁概述中国行政诉讼法制百年变迁法制与社会发展

行政诉讼制度自1914年在近代中国确立,迄今已有百年。中国百年行政诉讼法制变迁史归结为一点,就是一部以“民告官”为制度象征的行政诉讼法制移植史和一部在“民告官”千古传统笼罩下的法律文化继受史。中国传统国家“行政”实质是一种“为民父母行政”,强调包括君主在内的官僚集团以父母之心哺育百姓,推行政令,教化万民,他们是父母、官僚和导师三重身份的合一。国家“行政”既以“为民父母”为标榜,那么“为民做主”就是题中应有之义;在民众权益受到官僚集团侵害时为其提供鸣冤、叫屈、哭诉、陈情的场所、途径、方式,并且至少在表面上保障这些机制的运转,就是中国法律传统中必然而客观的存在。{2}所以我们说中国古代虽然没有行政诉讼制度,但是切实存在延续千年的“民告官”传统。这一传统体现在“以上制下”的逐级申控制度、“从严治吏”的御史监察制度、“为民伸冤”的直诉京控制度和“便民告官”的越诉特许制度等方面。{3}这些“民告官”救济途径无疑是皇权一统下行政权与司法权不分的产物,是行政救济和司法救济混合的产物,不可遽然称之为近代行政诉讼制度。但是从历史的长时段来看,包括“民告官”千古传统在内的中国传统法律文化,是包括行政诉讼制度在内的当代司法体制不可忽视的文化结构背景,深刻影响了包括行政诉讼法制在内的近代百年法制变迁,甚至播迁至当下中国。

(一)清末民国时期的行政诉讼法制

1840年以来,在内忧外患的双重压力之下,中国法制近代化的大幕被徐徐拉开,中国行政诉讼法制的百年变迁也在这样的背景下展开。

中国近代行政诉讼法制滥觞于清末“官制改革”。1906年9月,清廷公布作为“预备立宪”之基础的“官制改革”方案中附有二十四件官制草案,其中就包括《行政裁判院官制草案》。该草案共21条,第1条规定行政裁判院的审判权,第2-7条规定行政裁判院的组织与构成,第8条规定行政裁判院与地方行政机关的关系,第9-11条规定受案范围和程序,第12-13条规定审判组织和审判方式,第14条规定审判回避制度,第15条规定一审终审原则,第16-18条规定审判官独立原则,第19-20条规定审判辅助人员的职责,第21条规定嗣后的《行政裁判院章程》和《行政裁判法》制定与实施程序。 WriteZhu('6'); href="/article/default.asp?id=9532#m6" name=6> [6]今日看该草案的具体内容,尚有诸多值得商榷之处,而且草案公布后,清廷直至覆亡也没有着手设立行政裁判院,但此草案所体现的对行政诉讼制度功能的定位、对行政诉讼审判体制的选择和对行政诉讼受案范围的规定,对近代百年行政诉讼法制变迁产生了导向性影响。

中国近代行政诉讼法制在北洋政府统治时期正式确立。1911年同盟会领袖宋教仁为鄂州军政府起草的《鄂州临时约法》就将行政诉讼规定为公民的基本权利。 WriteZhu('7'); href="/article/default.asp?id=9532#m7" name=7>[7]随着民国南京临时政府成立在即,宋教仁又起草了《中华民国临时政府组织法》草案,明确提出设立平政院作为行政诉讼审判机构。 WriteZhu('8'); href="/article/default.asp?id=9532#m8" name=8>[8]这一设想被后来的《中华民国临时约法》所继承, WriteZhu('9'); href="/article/default.asp?id=9532#m9" name=9>[9]这也是近代中国宪法性法律文件中对行政诉讼法制最早和最直接的规定。但短暂存续的南京临时政府也没有来得及设立平政院,直到1914年3月袁世凯公布《平政院编制令》,并依据该法成立隶属于大总统的平政院,近代中国第一个行政诉讼审判机构才真正确立。 WriteZhu('10'); href="/article/default.asp?id=9532#m10" name=10>[10]此后直到1928年11月闭院,平政院一直是彼时中国最高也是唯一的行政诉讼审判机构。近代中国第一部行政诉讼法的颁行则稍晚于平政院的设立。1914年5月17日,袁世凯公布《行政诉讼条例》和与之配套的《诉愿条例》。二者后经参政院审议修改,定名为《行政诉讼法》和《诉愿法》于1914年7月20日公布。北洋政府《行政诉讼法》由四章和附则组成,共35条,第一章为行政诉讼之范围,第二章为行政诉讼之当事人,第三章为行政诉讼之程序,第四章为行政诉讼裁决之执行。1914年北洋政府《行政诉讼法》的颁行和平政院的设立是近代中国行政诉讼法制确立的标志,也为民国南京政府的行政诉讼法制奠定了基础。

中国近代行政诉讼法制在民国南京政府时期获得全面发展。1931年南京政府公布的《诉愿法》继承了北洋政府的行政诉愿(复议)制度。在此基础上,1932年11月17日,南京政府公布《行政诉讼法》和《行政法院组织法》,确立了基本的行政诉讼制度和审判组织,也成为政府“六法”的组成部分。这部《行政诉讼法》共27条,规定了行政诉讼的提起条件,提起、审理、判决、执行的程序及评事回避等内容;规定行政诉讼审判机关为行政法院,实行诉愿前置主义,采用一审终审原则;对判决之执行采用行政手续而非司法程序;行政诉讼法未作规定者,准用民事诉讼法。同日颁布的《行政法院组织法》共13条,规定了行政法院的院长、庭、评事、书记厅等内容。在随后的十余年里,司法院和行政法院先后颁布了十多件与行政法院的组织有关的法令。1932年《行政诉讼法》的简陋条文随着行政审判活动的开展于1935年、1937年和1942年进行了三次修正。随着政府1949年的败退,这部《行政诉讼法》也被带到了台湾,期间又经历了1969年、1975年两次修正。现行所谓的台湾地区“行政诉讼法”是2000年大规模修订的产物,共九编308条,此后这部所谓的台湾地区新“行政诉讼法”又经历了四次修正,最新修正案在2011年11月获得通过。 WriteZhu('11'); href="/article/default.asp?id=9532#m11" name=11>[11]

(二)新中国前三十年的行政诉讼法制

新中国成立前夕,中共中央宣布废除“旧法统”,这对于包括行政诉讼制度在内的向西方学习的法制近代化进程是一种近似毁灭性的打击,但行政诉讼制度发展演变的大门在1949年以后并没有就此关死。

1949年《共同纲领》第19条规定:“人民和人民团体有权向人民监督机关或者人民司法机关控告任何国家机关和任何公务人员的违法失职行为。”1954年《宪法》第7条规定:“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员,有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有取得赔偿的权利。”这两处规定为新中国行政诉讼法制的建立提供了宪法原则依据。行政审判组织建设也一度被提上议事日程。1949年底通过的《最高人民法院试行组织条例》规定最高人民法院下设民政、刑事、行政3个审判庭和办公厅等单位。同日公布的《最高人民检察署试行组织条例》规定“最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律负最高的检察责任”,对“一切行政诉讼”均有权参与。这一时期的单行法规也对行政诉讼程序有一些零星规定。如1950年《法》第31条规定,农民对乡政府、区政府批准评定的成分有不同意见,可以向县人民法院申请,由县人民法院判决。但彼时始终没有建立起真正的行政诉讼制度。这一时期的行政纠纷主要是通过行政机关的内部机制处理。首先是行政监察制度。1949年《中央人民政府组织法》规定,政务院设人民监察委员会,对政府机关和公务人员是否履行职责和遵纪守法的情况进行监督。1954年《国务院组织法》规定,国务院设监察部,对国务院各部门、地方各级国家行政机关、国营企业及其工作人员履行职责和遵纪守法的情况进行监督。彼时的制度也起到了解决行政纠纷的作用。1951年政务院公布《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》,各级政权机关和单位形成了接待人民来信来访的传统。此外,1954年《人民检察院组织法》规定了人民检察院“一般监督”的制度和职责,支持人民群众检举、揭发各级行政机关和国家工作人员违法失职的行为。

但是,新中国法制建设在经历了1950年代初期短暂的春天后很快便步入寒冬,行政诉讼法制变迁也随之彻底的停顿和取消。在这一段非正常时期,不仅移植自欧陆的行政诉讼法制被中断,向苏联学习行政诉讼的努力也无疾而终。

(三)改革开放以来的行政诉讼法制

青山遮不住,毕竟东流去。改革开放以来,随着民主政治和市场经济的不断发展,中断近30年的行政诉讼法制又获得了重建与新生。

行政诉讼法制的重生首先在涉外单行 行政法中获得突破。1980年9月10日通过的《中外合资经营企业所得税法》和《中外合作经营企业所得税法》率先规定,外国组织或外国公民对中国税务机关的行政行为不服,或者对纳税行为不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。此后,不断有法律、法规,甚至规章对行政相对人做出类似的诉权规定,行政诉讼案件范围不断扩展。在这种“地方包围中央”的态势下,1982年3月8日通过的《民事诉讼法(试行)》在第3条第2款规定,“法律规定由人民检察院审理的行政案件,适用本法规定。”同年颁行的现行《宪法》也恢复了1954年《宪法》关于行政诉讼的原则规定。《民事诉讼法(试行)》的相关规定在国家基本诉讼制度中恢复了行政诉讼的一席之地,但并没有真正解决行政诉讼的审判机构和诉讼程序问题。

1986年9月5日出台的《治安管理处罚条例》有力促进了行政诉讼法制的发展。该条例第39条规定,被裁决受治安管理处罚的人不服公安机关裁决的,在接到通知后五日内可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;当事人仍不服的,可以在接到通知后五日内向当地人民法院提讼。此后的1986年10月6日,湖北省武汉市中级人民法院建立了全国第一个行政审判庭,湖南省汨罗县人民法院设立全国基层人民法院第一个行政审判庭。到1987年底,全国已有1087个法院建立行政审判庭,511个正在筹建,两项约占全国法院总数的50%;全国法院受理一审行政案件5240件,审结4677件。 WriteZhu('12'); href="/article/default.asp?id=9532#m12" name=12>[12]1988年9月5日,最高人民法院设立行政审判庭。行政审判庭的广泛出现标志着人民法院行政审判工作的专业化、经常化和规范化,为《行政诉讼法》的出台奠定了坚实基础。

随着行政审判实践的开展和行政审判庭的广泛设立,行政诉讼法制的法典化呼声不断高涨。1986年《民法通则》制定后,行政立法问题被提上议事日程。全国人大常委会法工委组织了由有关专家参加的行政立法研究组,先后拟订了草案试拟稿、草案征求意见稿和行政诉讼法草案。1987年,党的十三大政治报告也进一步明确提出要制定《行政诉讼法》。可以说,《行政诉讼法》的制定是政治家和法学家在彼时中国政治经济和社会发展进步的背景下,通力合作形成的创举。终于,1989年4月4日,第七届全国人大二次会议审议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》。《行政诉讼法》的颁布是我国社会主义法制建设和民主政治建设中的一个重大步骤,也是中国行政诉讼法制百年变迁史上的一个重要里程碑,标志着新中国行政诉讼制度的正式确立,也标志着百年行政诉讼法制近代化进程的基本完成。

1989年《行政诉讼法》颁行后,市场经济体制的确立和依法治国方略的提出为行政诉讼法制的发展注入了新活力。后《行政诉讼法》时代的行政诉讼法制发展首先体现在与行政诉讼有关的一系列司法解释之中。 WriteZhu('13'); href="/article/default.asp?id=9532#m13" name=13>[13]司法解释对行政诉讼法制的发展体现在:第一,扩大了受案范围。第二,丰富了判决种类。第三,完善了期限规定。第四,体现了证据合法性要求。第五,规范了行政诉讼中的调解。第六,完善了行政诉讼管辖、当事人、执行制度。第七,明确了反倾销、反补贴等特殊行政案件的管辖、证据等问题。{4}1989年以后的行政复议、国家赔偿和立法也对行政诉讼法制发展做出了贡献。 WriteZhu('14'); href="/article/default.asp?id=9532#m14" name=14>[14]此外,1989年以后颁布了《行政处罚法》、《行政许可法》、《治安管理处罚法》、《行政强制法》、《政府信息公开条例》等法律法规,国务院还接连有关依法行政和政府信息公开的法规性文件,行政审判指导案例制度也不断完善,这些都不同程度地促进了行政诉讼法制的发展。

二、行政诉讼功能定位的百年变迁

未来中国行政诉讼法制的发展,必须建立在对近代百年行政诉讼法制变迁充分省察的基础上。从宏观层面考察行政诉讼制度功能定位的百年变迁,是这一省察首先需要进行的工作。

(一)变法图存:近代中国行政诉讼法制移植的主观动因

1900年“庚子国变”给最高统治者带来切肤之痛之后,清政府加速进行了全面的“变法修律”和“预备立宪”改革。清末法制变革的直接动因是收回列强籍口中国法制落后而强行掠夺的“治外法权”,这一点当时的统治者和“变法修律”主持者都有着清醒的认识, WriteZhu('15'); href="/article/default.asp?id=9532#m15" name=15>[15]由此决定了近代法制变革的基本路径就是移植和“仿行西法”。{5}中国行政诉讼法制的百年变迁也循着这种以法权之完整求之独立的主观动因和“仿行西法”的路径偏好而展开。

1906年清末《行政裁判院官制草案》就是以变法图存为目的“官制改革”的直接产物。1906年夏,载泽、戴鸿慈等出洋考察大臣纷纷倡言“立宪”,称立宪有三大利:“皇位永固”、“外患减轻”、“内乱可弭”。{5}同年七月,光绪帝颁布上谕,宣布“仿行立宪,大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基”,并以官制改革为立宪之先。WriteZhu('16'); href="/article/default.asp?id=9532#m16" name=16>[16]九月,核定官制大臣奕匡上奏官制改革总体思路:“窃维此次改定官制,既为预备立宪之基,自以新定官制与相近为要义,按立宪国官制,立法、行政、司法三权并峙。各有专属,相辅而行。”并提出改革的主要内容为分权定限、分职专任、正名核实。 WriteZhu('17'); href="/article/default.asp?id=9532#m17" name=17>[17]《行政裁判院官制草案》就是此次官制改革的直接成果,也是清廷变法图存、以法权之完整求之独立的结果。

北洋政府行政诉讼法制的确立也是“变法图存”法律移植的结果。19 11年“辛亥革命”存续数千年的帝制传统,但对于中国法制近代化进程来说,“辛亥革命”起的作用并非阻断,而是在继承清末法制近代化遗产的基础上加速了这一进程。在行政诉讼法制方面,从《鄂州临时约法》到《中华民国南京临时政府组织法》再到《南京临时约法》,都继承了清末“官制改革”中设计的行政诉讼制度,只是将“行政裁判院”改为“平政院”。北洋政府1914年颁布的《平政院编制令》和《行政诉讼法》更全面继承了清末《行政裁判院官制草案》的基本原则和内容,其机构职能体现了中西合璧的特色,其法曹选任奉行了“精英主义”的原则,其运行实践体现了近代行政诉讼理念,制度设计则多模仿德日行政裁判制度。{6}这种近似“反革命”的对清廷法律移植成果的继承,说明彼时包括行政诉讼法制在内的法制变革的主要动因仍是变法图存,以法权之完整求之独立。

南京国民政府时期行政诉讼法制的全面发展也是以变法图存为目的的法律移植、法制近代化进程的产物。在1928年北洋政府统治后,民国南京政府并没有抛弃北洋政府留下的法制遗产,而是在继承和总结清末以来法制近代化改革成果的基础上,全面移植西方法律制度,尤其是大陆法系的法律传统,从而在1930年代初期基本建立起了大陆法系的“六法”体系。其于1932年公布的《行政法院组织法》和《行政诉讼法》一如既往地延续了1914年北洋政府《平政院编制令》和《行政诉讼法》的基本内容和基本体制,其于1931年公布的《诉愿法》也是在北洋政府1914年《诉愿法》的基础上修正而来。

从清末《行政裁判院官制草案》到北洋政府《行政诉讼法》再到南京政府《行政诉讼法》,20世纪初,中国行政诉讼法制的三大成果皆以法权之完整求之独立为己任,皆以变法图存为主观动因。归根结底,是外来强权的压力推动了它们的出台,它们属于回应型政治统治范围内的应变措施。也就是说,中国近代行政诉讼法制的早期移植,既不是民主政治进步对依法行政的客观要求,也不是市场经济发展对行政诉讼直接需要,而这两点恰恰是近代行政诉讼制度在西方国家赖以存在的基础。 WriteZhu('18'); href="/article/default.asp?id=9532#m18" name=18>[18]也正是因为缺乏这样的政治经济基础,又以变法图存为基本的功能定位,清末民国行政诉讼法制无法得到良好的实施。{7}不仅如此,甚至连这三部成果所欲达到的收回“治外法权”的直接目的,也是在1940年代中国成为世界五大国之一的国际关系格局下才得以实现。这充分说明,无视社会政治经济基础的行政诉讼法制的移植,并不能在中国社会生根发芽,以“变法图存”为主观动因和功能定位的行政诉讼法制也无法在中国社会真正贯彻落实。

(二)依法控权:当代中国行政诉讼法制发展的功能定位

随着1949年新中国的成立,中国人民从此站起来了,“旧法统”也被废除。从清末《行政裁判院官制草案》开始的半个多世纪以变法图存为主观动因移植而来的近代行政诉讼法制,随即在一夜之间被彻底打碎。 WriteZhu('19'); href="/article/default.asp?id=9532#m19" name=19>[19]不幸的是,包括行政诉讼法制在内的中国法制建设事业在此后经历了长达三十年的坎坷曲折,直到1978年才重回正轨。

新时期行政诉讼法制的功能定位首先来自对建国以来人治传统和法律工具主义的反思。新时期行政诉讼法制建设的组织者陶希晋先生指出,建国初期仅有的监察、等监督公权力的制度“在以后的极左思潮和法律虚无主义影响下,……一步一步地统统被撤消了,违纪、政纪的事情得不到及时处理,大大地影响了经济建设和其他工作的健康发展”。WriteZhu('20'); href="/article/default.asp?id=9532#m20" name=20>[20]老一辈行政法学家张尚鷟先生也指出,“由于法制观念淡薄和法制不健全,以致不能正确处理政策与法律的关系,长期沿袭了建国前一切革命工作主要依靠党的政策办事的传统。” WriteZhu('21'); href="/article/default.asp?id=9532#m21" name=21>[21]陶老痛定思痛地总结说,“三十多年来的曲折历程和经验,说明为了保障公民合法权益,及时解决违法乱纪和行政诉讼,不能不依靠健全的行政法、行政诉讼法和设置处理行政争讼的机构。” WriteZhu('22'); href="/article/default.asp?id=9532#m22" name=22>[22]在这样的劫后反省之下,改革开放以来重建行政诉讼法制的基本功能定位就是依法控权。

依法控权作为新时期行政诉讼法制的功能定位也有着坚实的政治经济基础。随着以经济建设为中心的基本方针的确立和计划经济向商品经济乃至市场经济的转型,经济体制改革迫切需要以行政诉讼法制保障公民和企业的人身财产权益和生产经营权。尤其是在对外开放领域,中国如果要参加国际经贸活动,就必须确立和遵守国际通行的权利救济规则,这也是1980年我国率先在涉外税收行政执法中规定行政诉讼权利的原因。随着经济体制改革的深化,越来越多的单行法律法规规定了行政诉讼制度。与此同时,我国的政治体制改革也在稳步进行。1987年10月25日通过的党的“十三大”报告中提出:“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路,必须加强行政立法,为行政活动提供基本的规范和程序。……要制定行政诉讼法,加强对行政工作和行政人员的监察,追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”由中共中央直接提议法律的制定,并且直接确定法律的基本宗旨是非常鲜见的,在三大诉讼法中只有行政诉讼法享此殊荣。{8}当年的亲历者应松年先生也回忆说,“《行政诉讼法》是一项诉讼制度,在某种意义上也可以说它是一项民主制度。20世纪80年代最后几年是中国政治体制改革推进比较快的几年,所以,作为一项民主制度,《行政诉讼法》能够迅速地被全国人大所接受。”{9}1989年《行政诉讼法》制定以后至今,行政诉讼法制发展的基本走向仍然是加强依法控权,促进依法行政。前述历部行政诉讼司法解释和行政诉讼相关法律法规,都围绕着依法控权的行政诉讼制度基本功能定位,不断推进我国依法治国和依法行政事业。

总之,从清末《行政裁判院官制草案》到新中国《行政诉讼法》,随着对行政诉讼法制基本功能认识的日益加深和社会政治经济条件的逐渐成就,百年行政诉讼法制的功能定位经历了从“变法图存”到“依法控权”的历史转变。 WriteZhu('23'); href="/article/default.asp?id=9532#m23" name=23>[23]

三、行政诉讼审判体制的百年变迁

行政诉讼在近代中国传入之初就存在英美“一元制”和德日“二元制”审判体制的选择问题,在新中国前三十余年里还受到苏联审判体制的影响。因此,行政审判体制的百年变迁是考察百年行政诉讼法制不得不关注的另一重大问题。

(一)1906-1949:“二元制”与“一元制”的争论

“民告官”千古传统赖以生存的是皇权一统下行政与司法不分的权力结构,而近代行政诉讼法制所赖以产生的基本权力架构则是行政与司法分权。1906年清末“官制改革”将司法权从行政权中分离,“刑部着改为法部,责任司法;大理寺着改为大理院,专司审判”, WriteZhu('24'); href="/article/default.asp?id=9532#m24" name=24> [24]由此改变了数千年来的中央政权机构和权力结构,也为建立近代行政诉讼制度铺平了道路。

《行政裁判院官制草案》的序言载明了设立行政裁判院的目的:“今采用德奥日本之制,特设此院,明定权限,用以尊国法防吏蠹,似于国家整饬纲纪勤恤民隐之至意,不无裨益。”这说明行政裁判院最终采取了德日等国于普通法院之外另设行政法院的“二元制”模式,而非英美法系由普通法院受理行政诉讼的“一元制”模式。其原因在序言中也有交代:“英美比等国以司法裁判官兼行政裁判之事,其弊在于隔膜;意法等国则以行政衙门自行裁判,其弊在于专断;惟德奥日本等国特设行政裁判衙门,既无以司法权侵害行政权之虞,又免行政官独行独断之弊,最为良法美意。” WriteZhu('25'); href="/article/default.asp?id=9532#m25" name=25>[25]草案在行政与司法分权的“官制改革”背景下,尝试了依照德日行政法院体制建立近代行政审判机构,从而扫除了行政诉讼制度在政治权力架构上的困境。草案确立的“二元制”体制,将对中国行政诉讼法制的百年变迁产生深远的影响。

“辛亥革命”之初的《鄂州临时约法》继承了清末《行政裁判院官制草案》“二元制”行政诉讼体制,以行政审判院受理行政诉讼案件。随后颁布的《浙江军政府约法》和《江西省临时约法》都参用了《鄂州临时约法》关于行政诉讼的规定。 WriteZhu('26'); href="/article/default.asp?id=9532#m26" name=26>[26]《中华民国临时政府组织法》草案和《中华民国临时约法》均规定以平政院受理行政诉讼案件。然而,1913年,员占据多数席位的国会为加强对袁世凯掌控的行政权的监督,反对设立独立的行政审判机构,因而其所通过的宪法草案(即“天坛宪草”)并没有规定平政院。 WriteZhu('27');href="/article/default.asp?id=9532#m27" name=27>[27]作为反击,袁世凯则通电表示要坚持“二元制”,设立平政院。 WriteZhu('28'); href="/article/default.asp?id=9532#m28" name=28>[28]可见,平政院在中华民国的存废之争,也延续了清末立法过程中的司法权与行政权博弈。 WriteZhu('29'); href="/article/default.asp?id=9532#m29" name=29>[29]1914年《平政院编制令》和《行政诉讼法》的颁行,隶属于大总统的平政院的设立,表明北洋政府继承了清末“二元制”行政审判体制。

南京国民政府时期的司法体制是司法院总揽司法权下的最高法院与行政法院并立。但在此之前,广州国民政府曾于1926年初成立惩吏院行使行政诉讼职权,同年5月以审政院代替惩吏院,10月又改由监察院兼理行政诉讼。1928年10月公布的《国民政府组织法》规定司法院为最高司法机关,掌理司法审判、司法行政、官吏惩戒及行政审判等职权。稍后公布的《司法院组织法》进一步规定司法院由司法行政部、最高法院、行政法院和官吏惩戒委员会组成,行政法院掌理行政诉讼审判。{10}这就确立了行政法院隶属于司法院同时独立审判行政案件的“二元制”行政诉讼审判体制,直到今天我国台湾地区仍坚持这一体制。

(二)1949-1989:“大民事诉讼”与“大经济审判”下的行政诉讼

在新中国成立之初,行政审判组织建设曾一度被提上议事日程,而且对改革开放初期行政诉讼法制恢复之初审判体制的选择产生了重要影响。

根据1949年《最高人民法院试行组织条例》的规定,行政审判庭将作为与民事审判庭、刑事审判庭并列的最高法院的一个审判庭,新中国或许将要实行类似于英美法系的“一元制”行政诉讼审判体制。这一规定如果得到落实,将是对清末民国以来的“二元制”行政诉讼审判体制的重大变革。但是,在1951年《人民法院暂行组织条例》中,“行政审判庭”和“行政诉讼”的提法已被取消。{11}同年《最高人民检察署暂行组织条例》仍保留最高人民检察署“代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼”的职权。然而,1954年《人民法院组织法》规定最高人民法院设置民事审判庭、刑事审判庭和“其他需要设的审判庭”。同年《人民检察院组织法》规定人民检察院“对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提讼或者参加诉讼”。二者均取消了关于“行政诉讼”和“行政审判”的规定,从而在审判制度上宣告了行政诉讼的消亡。

带有“一元制”色彩的行政诉讼审判庭在建国初被取消可能是受到苏联审判制度和行政法学的影响。 WriteZhu('30'); href="/article/default.asp?id=9532#m30" name=30>[30]“20世纪50年代的中国,曾经是苏维埃法学一统天下的时代。”{12}当时苏联采取的是“大民事诉讼”的模式,“苏联等一些东欧国家,由于采用限制性行政诉讼,可供法院裁决的行政案件十分有限,所以一般按民事诉讼法的规定来处理,有关行政诉讼法的规定也多以民事诉讼法的形式表述出来。” WriteZhu('31'); href="/article/default.asp?id=9532#m31" name=31>[31]这种“大民事诉讼”模式,既不同于英美国家的“一元制”行政法院体制,更不同于德日国家的“二元制”行政法院体制。苏联的这种行政纠纷处理模式来自其以“行政管理”为基本精神的行政法学理论和实践。而“那些具有浓重的‘管理论’色彩的苏维埃行政法学着作,比较符合我国当时的社会状况和意识形态,被中国行政法学者十分看重。在这些着作中,行政法被描述为国家管理的法,旨在保障国家政策的贯彻,是整个社会管理的一部分;行政法的渊源高度弥散,包括主管部门颁布的工作指示和规范性文件,但排除所有的不成文法;国家管理的基本原则多为政治层面的原则,法治原则并不被着重强调。”{12}在这样的背景下,建国初期行政诉讼法制的消亡就是不言而喻的。

1979年以后恢复重建的司法制度和诉讼法制继续沿用了苏联“大民事诉讼”的模式,即只有单行法律中明确规定可以提起行政诉讼的案件才可被受理,并且适用民事诉讼程序审判行政案件。1979年《人民法院组织法》规定“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件”,1979年《人民检察院组织法》规定“人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利,追究侵犯公民的人身权利、民利和其他权利的人的法律责任”,其中见不到“行政审判”的踪影。在单行法律中相继规定行政诉讼的形势下,1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款确立了以民事诉讼程序审判行政诉讼案件的原则。这一规定无疑是受到苏联“大民事诉讼”模式的影响,甚至比后者走得更远。 WriteZhu('32'); href="/article/default.asp?id=9532#m32" name=32>[32]这样的规定混淆了民事诉讼与行政诉讼的性质,也不利于行政纠纷解决和公民权益保障。

“大民事诉讼”模式对1980年代中国行政诉讼审判体制的直接影响就是经济审判庭的一枝独大和行政审判庭的姗姗来迟。在计划经济体制下,苏联法学有一种主张经济法调整对象和范围无限广大的“大经济法”理念。 WriteZhu('33'); href="/article/default.asp?id=9532#m33" name=33> [33]这种“大经济法”理念在改革开放之初计划经济体制影响尚未消退,而“以经济建设为中心”又特别强调经济管理、经济立法、经济审判,“为经济建设保驾护航”的时间节点上,刚一进入中国就受到热烈追捧,不仅在法学研究中成为一时“显学”,在司法实践中也形成了“大经济审判”的格局。1979年《人民法院组织法》即规定,“中级人民法院设刑事审判庭、民事审判庭,根据需要可以设其他审判庭。直辖市的中级人民法院和省、自治区辖的市中级人民法院应设经济审判庭。”1983年《人民法院组织法》则进一步规定基层法院也设立经济审判庭。不得不承认,改革开放初期经济审判庭以民事诉讼程序审理行政诉讼案件,为中国行政诉讼法制在1980年代的演进起到了事实上的基础作用。但如果遵照法学发展的基本规律和依法行政的实践要求,“大民事诉讼”和“大经济审判”之下的“经济审判庭”以民事程序审判刑事案件的做法,无疑阻碍了行政审判制度的发展。因为行政诉讼并非只是发生在经济活动领域,恰恰是在更广泛的公民人身、财产权益保护的领域,而这已经不是所谓的“大经济审判”所能解决的问题。

(三)1989年至今:“混合一元制”的行政诉讼审判体制

在1989年《行政诉讼法》制定之前,“大民事诉讼”和“大经济审判”的格局就开始受到冲击。首先是单行法律法规中规定的可诉行政案件种类越来越多,涉及范围越来越广。据统计,自1982至1988年,我国已有130多部法律、法规采取个别列举的方式规定了可以提起行政诉讼的案件种类。这就为专业化的行政审判奠定了实践基础。其次是中国行政法学研究逐渐摆脱了苏联行政法学的影响,转而“睁眼看世界”,广泛地吸收和引进英美和欧陆行政法学知识,德日“二元制”审判体制和英美“一元制”审判体制也得到了重新的认识和评价。{13}最后也是最为重要的,1986年《治安管理处罚条例》第39条将治安行政案件纳入行政诉讼范围。这一规定在理论和实务界产生了广泛的影响。从审判程序上讲,治安案件关系公民人身财产权益重大,不宜适用民事诉讼程序审理,因此学界开始主张建立独立的行政诉讼制度,甚至成立行政法院。 WriteZhu('34'); href="/article/default.asp?id=9532#m34" name=34>[34]从审判制度上讲,治安案件属于传统行政法领域,而且在实践中频繁发生,数量巨大,由人民法院经济审判庭受理显然不合适,因此各地人民法院开始试点设立行政审判庭。 WriteZhu('35'); href="/article/default.asp?id=9532#m35" name=35>[35]随后,正如我们所看到的,不仅各级地方广泛设立行政审判庭,就连最高法院也于1988年9月5日设立了行政审判庭。行政审判庭的广泛设立从体制上打破了“大民事诉讼”模式和“大经济审判”理念影响下行政审判萎缩和消解的局面。

在1986年以来行政审判庭审判行政案件的基础上,1989年《行政诉讼法》第3条明确规定:“人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭,审理行政案件。”这一规定表明我国采取了类似于英美法系的由普通法院审判行政案件的“一元制”体制。但与纯粹的英美“一元制”体制不同的是,我国制订了专门适用于审理行政案件《行政诉讼法》,这一点又类似于大陆法系德日等国二战以前的“一元制”。所以我们将现行行政诉讼审判体制称为“混合一元制”。这种行政审判体制也不同于原苏联东欧国家和我国改革开放初期的“大民事诉讼”、“大经济审判”模式,因为现行行政诉讼审判体制由设在普通法院内部的专门的行政审判庭,依照专门的《行政诉讼法》审理行政案件,而非由民事审判庭或经济审判庭依照民事诉讼程序审理行政案件。

总之,从清末《行政裁判院官制草案》到南京政府《行政诉讼法》,“二元制”行政诉讼体制在中国被确立;从1949年到改革开放初期,由于苏联审判体制的影响,行政诉讼审判制度并未独立发生;1986年以后“大民事诉讼”和“大经济审判”的格局逐渐被打破,1989年《行政诉讼法》确立了新的“混合一元制”行政诉讼体制。这一变迁也与世界范围内行政审判体制变迁相呼应——事实上,在二战以后随着两大法系的不断融合,德日等“二元制”行政审判体制国家已经改由普通法院审理行政案件,同时仍保留独立的行政诉讼法。 WriteZhu('36'); href="/article/default.asp?id=9532#m36" name=36>[36]

四、行政诉讼受案范围的百年变迁

行政诉讼受案范围的变化是中国行政法治程度的晴雨表。行政诉讼受案范围直接反映了行政诉讼法对民权的保障范围和对公权的审查范围,应当构成考察行政诉讼法制百年变迁的一个重要内容。由于行政诉讼范围大小与行政复议前置与否直接相关,所以还要顺带考察行政复议(诉愿) WriteZhu('37'); href="/article/default.asp?id=9532#m37" name=37>[37]前置范围的百年变迁。

(一)1906年《行政裁判院官制草案》的受案范围

清末《行政裁判院官制草案》兼具组织法与诉讼法的双重性质,不仅规定了行政裁判院的组织、机构、职能,还规定了行政裁判的受案范围和基本程序。

草案规定行政诉讼受案范围的方式是“概括+列举”。草案第1条概括规定了行政裁判院的实质受案范围:“行政裁判院掌裁判行政各官员,办理违法致被控诉事件。”这一规定是行政诉讼违法性审查原则的体现。草案第9条从正面列举了“行政裁判院应行裁判之事”,包括“奉特旨敕交裁判之事件”、“关于征纳租税及各项公费之事件”、“关于水利及土木之事件”、“关于区划居民土地之事件”和“关于准否营业之事件”。第11条则从反面规定“行政裁判院不得受理刑事民事诉讼”。在草案规定的五种行政诉讼案件中,“征纳租税及公费”、“水利及土木”、“区划官民土地”、“准否营业”等四种事件均属于侵犯公民财产权的行为。可见草案对于公民人身权利可能受到的侵犯,并没有提供必要的救济,这说明草案对受案范围的规定过于狭小。“特旨饬交”的事件是一项兜底条款,此条赋予皇帝特旨交办案件的权力,无疑是将皇权凌驾于法律之上,是皇权专制的残留。但即使是受案范围内的事件,仍须以行政官员的违法为前提,否则即使行政相对人的合法权益受到损害,也不能获得诉讼救济。这样的规定说明该草案的根本目的在于督促行政官员依法行政,而不在于保护人民的权益。

由于清末还未来得及设计专门的行政复议制度,所以在草案中规定了具有行政复议性质的第10条:“凡呈控事件关系各部院,及各省将军督抚暨钦差官者,准其径赴行政裁判院控诉;此外,必须先赴各该行政长官衙门申诉,如不得直,可挨次上控,以至行政裁判院,不许越诉。”这其实是确立了“复议(诉愿)前置主义”的原则。此规定表明,在符合行政诉讼受案范围的案件中,以部、院和省级单位以及钦差作为被告的,可以直接到行政裁判院;其他案件则必须先到本行政机关申诉,不服其处理须逐级向上级行政机关控诉,最后才可以向行政裁判院。这样的规定其实是“民告官”传统中逐级申控制度的残留。行政争议绝大多数发生在基层,但行政相对人的权利被基层行政机关侵害以后,要想得到诉讼救济,必须花费很多的精力和时间去逐级复议。这样的规定给行政诉讼附加了高额的成本,实质上剥夺了一部分行政相对人的权利。而在所谓官官相护的政治现实中,这样的规定无疑有利于维护那些违法失职的行政机关,而不利于人民权益的保障。 WriteZhu('38'); href="/article/default.asp?id=9532#m38" name=38> [38]

尽管存在受案范围狭小且诉讼成本过高的弊端,但《行政裁判院官制草案》毕竟在中国法律中首次规定行政机关违法行政侵害民权,人民可以向独立于行政机关的行政裁判院提出控告。这一规定相较于“民告官”的千古传统无疑具有重大变革意义。其所确立的受案范围立法模式和复议前置主义原则,也对百年行政诉讼受案范围变迁产生了重要的影响。

(二)1914年《行政诉讼法》的受案范围

民国初年北洋政府的行政诉讼法制在继承清末《行政裁判院官制草案》的基础上有了进一步发展,其关于行政诉讼受案范围的规定也是如此。

《鄂州临时约法》第14条规定:“人民得诉讼于法司,求其审判,其对于行政官署所为违法损害权利之行为,则诉讼于行政审判院。”《中华民国临时政府组织法》草案第14条规定:“人民得诉讼于法司,求其审判;其对于行政官署违法损害权利之行为,则诉讼于平政院。”《中华民国临时约法》第10条规定:“人民对于官吏违法损害权利之行为,有陈述于平政院之权。”这些关于行政诉讼的宪法原则的规定均继承了清末《行政裁判院官制草案》的“违法”原则,并将平政院明确为行政审判机关。在此基础上,1914年《平政院编制令》第1条规定:“平政院直隶于大总统,察理行政官吏之违法不行行为,但以法令属特别机关管辖者,不在此限。”这一规定进一步确立了“不当(不行)”原则,实际上涉及对行政官吏行为的合理性审查。1914年《行政诉讼法》第1-2条概括性地规定了行政诉讼受案范围,即人民对于“中央或地方最高级行政官署之违法处分,致损害人民权利者;中央或地方行政官署之违法处分,致损害人民权利,经人民依诉愿法之规定,诉愿至最高级行政官署不服其决定者”,可自行向平政院提起行政诉讼。超出诉讼期限或诉愿期限的案件平政院肃政史可以代为提起行政公诉。 WriteZhu('39'); href="/article/default.asp?id=9532#m39" name=39>[39]第3条对平政院的受案范围作了禁止性规定,即“不得受理要求损害赔偿之诉讼”。这样的规定与彼时世界各国国家不赔偿主义相符合。第4条规定了行政诉讼一审终审原则。第5条规定由地方司法官署协同平政院评事组成合议庭,审理除地方最高级行政官署为被告的行政诉讼之外的案件。这一规定相较清末扩大了行政诉讼受案范围,便于基层行政纠纷的解决。按照这一规定,平政院直接审理的案件一般是以地方最高级行政官署和中央行政官署作为被告的行政诉讼案件。

1914年《行政诉讼法》也确立了复议前置主义的原则。此前的《中华民国临时约法》第8条规定:“人民有陈诉于行政机关之权。”1914年《中华民国约法》将“陈诉权”改为“诉愿权”,这是关于诉愿制度的宪法原则规定。1914年《行政诉讼法》第1条规定,除中央和地方最高级行政官署违法处分外,其他行政诉讼的提起均需经过行政诉愿程序。第12条规定,经过诉愿期限而未诉愿者,可由肃政使代为提起行政诉讼。1914年《诉愿法》第1条规定,“人民于左列各款之事件,除行政诉讼法及其他法令别有规定外,得提愿。(一)中央或地方行政官署之违法处分,致损害人民权利者。(二)中央或地方行政官署之不当处分,致损害人民权益者。”可见北洋政府行政诉愿兼采“违法”原则与“不当”原则,而且在不当处分的情况下,更强调对人民权益的保护,范围宽于违法处分下的人民权利。

北洋政府《行政诉讼法》虽然概括性地规定所有违法“行政处分”均得于平政院,但是仅限于中央和地方最高级行政官署之处分,而且还规定了普遍的复议前置主义原则,以保持行政效率。其受案范围虽然较清末《行政裁判院官制草案》有所扩大,但总体而言不利于保护公民权益。在保障民权与行政效率的两难之间,北洋政府无疑选择了后者。

(三)1932年《行政诉讼法》的受案范围

民国南京政府时期的行政诉讼受案范围在继承北洋政府《行政诉讼法》的基础上又有了进一步发展,但仍坚持了复议前置主义的原则。

1931年《中华民国训政时期约法》规定了人民的行政诉讼权和诉愿权。1931年《诉愿法》规定“人民因中央或地方官署之违法处分或不当处分致损害其权利或利益者得提愿”,“不服不当处分者,以再诉愿之决定为最终之决定;其不服违法处分之再诉愿,经决定后得依法提起行政诉讼。”1932年《行政诉讼法》第1条规定,“人民因中央或地方官署之违法处分致损害其权利,经依诉愿法依法提起再诉愿而不服其决定或提愿三十日内不为决定者,得向行政法院提起行政诉讼。”第2条规定:“提起行政诉讼得附带请求损害赔偿。前款损害赔偿除依行政诉讼之程序外准用民法之规定,但第二百一十六条规定之所失利益不在此限。”第5条规定:“行政法院关于受理诉讼之权限以职权裁定之。”

依此规定,南京政府以《行政诉讼法》概括性地确立了“违法行政处分”经两级诉愿可提起行政诉讼的原则,且将行政赔偿诉讼纳入了受案范围。这比北洋政府《行政诉讼法》有了明显进步:第一,明确所有的“违法行政处分”均可被,这一概括性规定相对于列举受案范围更有利于保护公民权益;第二,行政法院直接受理的案件不再限于中央和地方最高级行政官署的“违法行政处分”,而是扩大到所有行政官署;第三,取消北洋政府时期“国家不赔偿”的原则,规定了行政赔偿诉讼,但赔偿范围不包括可期待利益;第四,虽然延续了北洋政府复议前置主义原则,但将诉愿次数限定为两次,经两级诉愿后仍不服可以直接提起行政诉讼,此规定实际上是希望在保障公民权益和保持行政效率之间求得平衡;第五,将清末民初“奉特旨敕交裁判之事件”、“大总统交办之纠弹事件”排除出了行政诉讼受案范围,摆脱了最高权力对于行政诉讼的干扰,实现了行政诉讼案件与官员违纪、贪腐案件的分离,减轻了“民告官”传统的影响,使行政诉讼体制运转更为顺畅。 WriteZhu('40'); href="/article/default.asp?id=9532#m40" name=40>[40]

1933年后,这部《行政诉讼法》的受案范围在历次修订中发生重大变迁。1935年的修订将“复议(诉愿)前置主义”改为“复议(诉愿)选择主义”,即允许当事人在提起行政诉讼前选择是否进行行政诉愿,如不愿或行政诉愿期限届满,可直接提起行政诉讼。1937年的修订又恢复了“复议(诉愿)前置主义”,当事人提起行政诉讼须经两级诉愿。1942年的修订坚持了“复议(诉愿)前置主义”。1975年台湾地区“行政诉讼法”的修订进一步扩大了“违法行政处分”的范围,将逾越权限或滥用权力的行政处分以违法论,并将其纳入行政诉讼受案范围。此次修订还延长了再诉愿的决定期限,并将附带请求损害赔偿的提起期限限定在诉讼程序终结之前。随着台湾地区政治、经济情势的变迁,行政争讼案件大量增加,台湾地区立法当局在2000年完成对1932年《行政诉讼法》的全面修订,是为台湾地区现行“行政诉讼法”。新法的受案范围采取了概括性立法模式,规定除法律特别规定外,一切公法上争议均得依“行政诉讼法”提起行政诉讼。关于行政复议,新法采取了“诉愿一级主义”,废止了再诉愿的规定,相对人对公法争议经一级诉愿后即可提起行政诉讼。这样的规定与德国行政诉讼的受案范围实现了接轨,有利于全面保障相对人权益。总体而言,1932年《行政诉讼法》受案范围的变迁是朝着 扩大受案范围,保障公民权益的方向在不断地发展。

(四)新中国行政诉讼受案范围的发展

新中国行政诉讼受案范围的发展较为曲折,从零星规定到全面否定再到初步肯定,从无到有,由小变大,经历了萌芽、划定、限制、恢复和拓展的轨迹。

新中国建国之初关于行政诉讼仅在宪法原则和单行法规中有零星规定,并未真正建立起行政诉讼制度。改革开放以后,涉外税收领域率先规定了行政诉讼,1982年《民事诉讼法(试行)》进一步规定可以依据民事诉讼程序审理法律规定可以的行政案件。到1988年我国已有130多部法律法规采取个别列举的方式规定了可以提起行政诉讼的案件种类,特别是1986年的《治安管理处罚条例》极大扩展了行政诉讼受案范围。但总体而言,由于彼时没有确立普遍的行政诉讼制度,行政诉讼受案范围完全依赖单行法规作个别性规定。

1989年《行政诉讼法》在总结改革开放以来行政审判实践的基础上,对行政诉讼受案范围做出了基本划定。该法第2条概括性地规定了具体行政行为可诉的原则,第11条明确规定了8种可诉行为与一个兜底条款,第12条则从反面规定了4种不可诉行为。这种“概括+列举”的立法模式蕴涵了新中国划定行政诉讼范围的几项基本原则,即:第一,将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为,确定具体行政行为可诉,抽象行政行为不可诉;第二,将行政行为分为内部行政行为与外部行政行为,外部行政行为可诉,内部行政行为不可诉;第三,将行政行为分为终局行政行为与非终局行政行为,确定非终局行政行为可诉,终局行政行为不可诉;第四,将行政行为分为涉及人身权、财产权的行政行为与涉及其他权利的行政行为,确定前者可诉,后者只有在有法律、法规特别规定时才可诉;第五,将行政行为的违法分为认为违法与实际违法,行政相对人只要“认为”行政主体的行政行为违法便有权,并不以行政行为“实际”违法为前提。1989年《行政诉讼法》对行政诉讼范围的划定,表明新中国行政诉讼的受案范围已经从“列举式规定”过渡到“概括性规定”,从“个别规定”上升到“一般规定”,这是中国行政诉讼受案范围演变史上的一个飞跃。

若说1989年《行政诉讼法》的制定标志着中国行政诉讼受案范围的基本划定,那么1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)的公布,则标志着中国行政诉讼范围受到了限制。这主要表现在两个方面:一是通过对“具体行政行为”的限缩解释,缩小了行政诉讼的受案范围。《意见》第1条将“具体行政行为”界定于“单方”行为之内,从而将以“双方”行为为特征的行政合同排除在受案范围之外。二是《意见》第2条第3款将计划生育领域中的可诉具体行政行为限定为“征收超生费、罚款”,再次缩小了行政诉讼范围。《意见》对于行政诉讼受案范围的限制固然有其现实考虑,但无疑是对法治精神的背离。

2000年,最高人民法院公布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》),同时废止了前述《意见》。《解释》对1989年《行政诉讼法》所划定的受案范围作了“正当的恢复”。 WriteZhu('41'); href="/article/default.asp?id=9532#m41" name=41>[41]根据最高人民法院行政审判庭的权威阐述,《解释》对行政诉讼受案范围的恢复表现在:删除了原司法解释中对具体行政行为的不适当定义;明确列举了不属于行政诉讼受案范围的事项;比较准确地界定了不可诉行政行为的内涵和外延;对人身权和财产权作了广义的理解。就恢复的程度而言,可诉行为从法律行为原则上扩大到准法律行为和事实行为,从单方行为扩大到双方行为,从行政机关的行为扩大到某些非行政机关的行为,从涉及财产权、人身权的行为扩大到除涉及政治权利以外的所有权利的行为,从可诉的行政不作为扩大到除政治权利以外的其他所有不作为。 WriteZhu('42'); href="/article/default.asp?id=9532#m42" name=42>[42]就《解释》条文本身而言,其对行政诉讼受案范围的恢复体现在:第一,删除了原司法解释中对具体行政行为的不适当定义,将“双方行为”纳入具体行政行为范围。第二,取消了原司法解释在计划生育管理领域对可诉行为的限制。第三,明确列举了不属于行政诉讼范围的事项。原《行政诉讼法》第12条对不可诉行为的不穷尽列举,为人民法院因不想受理某类案件而任意扩大解释留下了隐患。《解释》将不可诉行为扩大至六种,而在“除了不可诉的行为,其他都是可诉的行为”的原则之下,这种对不可诉行为的穷尽列举,必然保障了行政诉讼法原有的可诉范围。

自最高人民法院2000年公布《解释》以来,随着依法治国方略的贯彻、依法执政观念的提出,新中国行政诉讼的受案范围进入到拓展期。拓展的途径主要包括:第一,《行政复议法》第6条第9项将行政诉讼的受案范围从人身权与财产权扩大到了受教育权。第二,《行政复议法》第7条将行政诉讼的范围从具体行政行为扩大到部分抽象行政行为。第三,最高人民法院的相关批复将行政诉讼的范围从法律明示的“行政不作为”案件扩大到普遍的“行政不作为”案件。第四,以“田永诉北京科技大学”案为标志,行政诉讼范围扩大到高校教育行政领域。此外,2011年公布的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》将政府信息公开案件纳入行政诉讼受案范围。司法实践中以各种形式的行政案例和目前正在建立的指导案例制度,也对行政诉讼受案范围起到了拓展作用。

总之,从清末《行政裁判院官制草案》初定行政诉讼受案范围起,无论是从北洋政府《行政诉讼法》到南京政府《行政诉讼法》再到所谓台湾地区现行“行政诉讼法”,还是新中国的行政诉讼法制,百年行政诉讼法制的受案范围基本上保持了不断扩大的趋势,同时行政复议(诉愿)前置的范围在不断地缩小,或者虽然保留但尽量减少对公民行政诉讼权益的限制。

五、中国行政诉讼法制百年变迁的反省与展望

在历史的长河中,百年只是弹指一挥间。百年过去,中国行政诉讼法制经历了一个从无到有,从弱到强,从初创到完备的过程。尽管这一过程所赖以发生的社会结构、国家政权和阶级形势屡屡变迁,甚至发生了翻天覆地的变化,但如果我们以“大历史”的眼光来观照,会发现这一过程其实一直都在或隐或显地坚定地发生,而不论“城头变幻大王旗”(鲁迅诗)。在本文即将结束之际,笔者试图贡献我们对这段“民告官”千古传统笼罩之下的百年行政诉讼法制变迁史的初步反省结论和对中国行政诉讼法制未来发展的基本展望。

(一)中国行政诉讼法制百年变迁的反省

从功能定位、审判体制和受案范围三个递进的层面考察中国行政诉讼法制的百年变迁,可以看到百年行政诉讼法制的功能定位经历了从“变法图存”到“依法控权”的转换,审判体制经历了从“二元制”到“大民事诉讼”、“大经济审判”再到“混合一元制”的嬗替,受案范围也在曲折中逐渐扩大。 WriteZhu('43'); href="/article/default.asp?id=9532#m43" name=43>[43]在此基础上,我们进一步对中国行政诉讼法制百年变迁提出几点整体性的反思结论:

1.中国行政诉讼法制的百年变迁是法治后发国家走向法治强国的缩影,移植法律构成制度变迁的重要外部资源。清末民初的行政诉讼法制变革既然以“变法图存”、收回“治外法权”为主观动因和功能定位,那么其首先是一种外力作用下的应激反应,外来法律移植成为制度变迁的重要资源。清末《行政裁判院官制草案》主要移植了日本1890年的《行政裁判法》,由此确立了“二元制”的行政法院体制。此后北洋政府和南京政府都沿袭这一“二元制”体制,颁布了独立的《行政诉讼法》并设立了独立的行政诉讼审判机构。 WriteZhu('44'); href="/article/default.asp?id=9532#m44" name=44>[44]虽然新中国在成立后走上了独立自主建设法治强国的道路,但仍然没有偏离“仿行西法”的法律移植主线。新中国建国之初曾一度试图移植苏联的“大民事诉讼”模式,改革开放之初的1982年《民事诉讼法(试行)》也确立了“大民事诉讼”模式,以经济审判庭或者民事审判庭适用民事诉讼程序审判行政诉讼案件。由于新中国法制建设的后发态势,其必然伴随着对较为成熟的外国法制的移植,即使在以“依法控权”为行政诉讼功能定位的当代中国,法律移植依然构成行政法制变迁的重要外部资源。 WriteZhu('45'); href="/article/default.asp?id=9532#m45" name=45> [45]1989年《行政诉讼法》确立的“混合一元制”行政诉讼审判体制,即是对英美“一元制”体制和德日“二元制”体制的移植与借鉴。当然,不容忽视的是,中国行政诉讼法学研究和法制发展的主体性意识在近年来不断增强。

2.行政诉讼法制的百年变迁是传统笼罩下的制度变革,“民告官”传统始终笼罩制度变迁过程。虽然行政诉讼法制百年变迁以法律移植为主线,但这一变革始终是发生在古老的中国大地之上的中国人之间,“民告官”千古传统不可避免地对这一过程产生了深刻的影响。 WriteZhu('46'); href="/article/default.asp?id=9532#m46" name=46>[46]首先是制度机构上的影响。清末《行政裁判院官制草案》立法过程中,传统“民告官”机构都察院与行政裁判院的存废争论就是“民告官”传统对近代行政诉讼法制的抗拒。北洋政府时期虽然颁布了《行政诉讼法》,成立了“二元制”体制下的平政院,但是在平政院内仍保留着纠弹官吏的肃政厅。南京政府初期也保留了惩吏院行使行政审判职能。新中国成立后的前三十年不仅通过、监察等机构对官员进行制度性监督,还通过群众运动,发动百姓斗官员。其次是“民告官”始终困难。“民告官”的千古传统以“廉政监督”为精神旨趣,并不特别强调保障民众诉权,而官僚集团也无时无刻不在抗拒监督,所以“民告官”的传统其实是“民告官难”的传统。 WriteZhu('47'); href="/article/default.asp?id=9532#m47" name=47>[47]清末民国时期虽然成立了以限制公权、保障私权为宗旨的平政院、行政法院,但从统计数据上看仍然满足不了“民告官”的需求。当代中国“民告官”立案难、见官难、胜诉难、执行难仍然是当前行政诉讼领域亟待解决的突出问题。

3.行政诉讼法制的百年变迁受制于社会政治经济发展,又对社会政治经济发展产生重要推动作用。从政治发展环境来看,清末尚处于皇权专制转型期,行政诉讼法制未能真正确立;民国初年军阀割据,行政诉讼法制虽然确立但并未真正落实;南京政府行政诉讼法制较为完备,但本身并没有放弃的打算;台湾地区“行政诉讼法”的历次修订,也都伴随着台湾地区民主法治进程进行。大陆地区在改革开放以前民主法制不健全,行政诉讼法制也无从确立;改革开放以后,随着法制建设的恢复,行政诉讼法制才逐渐发展完善。从经济发展环境看,清末民初国困民穷,行政法院又偏居京城,行政诉讼法制无法落到实处;新中国在改革开放以前实行“计划经济”,行政诉讼法制无从发展;改革开放初期,为吸引外资,行政诉讼法制率先在涉外税法领域出现;随着改革开放的深入和市场经济体制的确立,行政诉讼法制在当代中国也越发重要。行政诉讼法制发展变迁的另一个重要因素就是人民民主法治意识的增强。清末民初刚从皇权社会下解放的民众尚不知行政诉讼为何物,行政诉讼法制也无法得到落实;新中国前三十年,民权受到压抑,又在极端的政治环境下以极端的方式释放,行政诉讼法制一片空白;改革开放以后,党和国家重视法制建设,人民民利意识得到空前提高,行政诉讼法制才有了坚实的基础。反过来,行政诉讼法制的发展也促进着政治、经济和人民民利意识的发展。新中国行政诉讼法制确立以后,即有力地推动了依法治国和依法行政事业,也为经济发展和民权保障做出了巨大贡献。

4.行政诉讼法制近代化是历史发展的大趋势,不因革命而中断,要为完成而努力。百年行政诉讼法制变迁是中国百年法制近代化进程的组成部分,行政诉讼法制百年变迁史雄辩地说明了中国法制走向近代化是中国历史发展的大趋势,并不以任何阶层或者政权的意志为转移。1906年清末“官制改革”是百年行政诉讼法制变迁的滥觞。满清政府虽然被“辛亥革命”,但是革命党人并没有废弃清末“变法修律”的成果,而是在其基础上试图建立近代行政诉讼制度。“辛亥革命”的胜利果实虽然被袁世凯窃取,但如同“辛亥革命”继承清末“变法修律”一样,北洋政府也延续了发端自清末的法制近代化进程,并且初步确立了近代行政诉讼制度,颁布了1914年《行政诉讼法》,成立了平政院。南京国民政府虽然通过“北伐”战争了北洋政府,但是在行政诉讼法制上也继承了北洋政府的《行政诉讼法》和“二元制”的行政诉讼体制。新中国废除“旧法统”虽然导致了移植大陆法系的法制近代化进程被中断,但在1978年后仍然走上了行政诉讼法制近代化的道路,通过移植和比较英美法系和大陆法系行政诉讼法学理论和实践,最终在1989年确立了“混合一元制”的行政诉讼法制。当前和今后一段时期,以《行政诉讼法》的修订为历史契机,中国行政诉讼法制的近代化和现代化进程还将得到深入发展,行政诉讼法制的近代化变迁还将继续深入进行。

(二)中国行政诉讼法制未来发展的展望

自1989年《行政诉讼法》通过以来,中国的依法行政事业取得了很大的进展。面对即将到来的《行政诉讼法》全面修订,立法者和法学家要将近年来行政法学研究和行政审判实践中的成果和经验贯彻到新法之中,这自然是题中应有之义。但如何将行政诉讼法制百年变迁的利弊得失贯彻到行政诉讼法的未来发展之中,却是一个值得所有行政法学者深思的问题。在反省百年变迁的基础上,我们对中国行政诉讼法制的未来发展提出如下展望:

1.行政诉讼法制发展要立足于基本国情。历史法学派的观点认为,法律犹如语言和风俗,是一国民族精神的体现。WriteZhu('48'); href="/article/default.asp?id=9532#m48" name=48>[48]这决定了单纯的法律移植一方面无法真正解决接受移植国家的法制问题,甚至会导致“播下龙种,收获跳骚”的遗憾,另一方面接受移植国家的传统法律文化必然会对移植法制产生潜在的影响,甚至是抗拒和排斥。近代行政诉讼法律移植过程中遭遇的“民告官”千古传统的抗拒以及今日行政诉讼法制中“民告官”传统的影响深刻说明了这一点。因此,未来中国行政诉讼法制的发展,要充分立足于基本国情,要有中国主体性意识。一方面,要对中国古代“民告官”的千年传统和近代百年行政诉讼法制变迁历史进行充分的省察,总结和反省其利弊得失。另一方面,要对当代中国行政诉讼法制实践和行政法学研究的经验和成果进行充分的总结,从中发现和提炼符合中国现实国情的、由中国法律人和法学家立足于实践得出的行政诉讼法制经验和行政诉讼法学原理。只有充分的尊重历史和现实国情,我们才能更好地促进当代中国行政诉讼法制的发展和行政诉讼法学研究的深化,从而在理论和实践两个层面解决问题并作出贡献。

2.行政诉讼法制发展要致力于保障民权。百余年前,德国“行政法之父”奥托·迈耶发出着名的感叹:“宪法消失,行政法长存。” WriteZhu('49'); href="/article/default.asp?id=9532#m49" name=49>[49]尽管这一论断的含义在不同语境下可以有不同的理解,但是在行政国家日益改变所有人生活方式,国家行政日益影响所有人基本权利的背景下,“行政法长存”欲获得充分的正当性与合法性,恰恰有赖于以行政诉讼的方式保障和救济民权。从行政诉讼的目的看,如果行政诉讼制度不能对公民的合法权益提供有效的法律保障,那么行政诉讼可能会沦为进一步助长行政专制的工具,而无法获得公民和社会的认同。 WriteZhu('50'); href="/article/default.asp?id=9532#m50" name=50> [50]行政诉讼法制要实现保障民权的基本价值目标,就必须在立足国情的基础上,充分吸收百年来行政诉讼受案范围变迁的历史经验教训和二十余年来行政诉讼实践和行政法学研究中关于行政诉讼受案范围的有益成果,进一步扩大行政诉讼受案范围,因为这代表着中国行政法治的进步方向!

第8篇：新政诉讼法范文

一、有关行政诉讼类型化的理论界定

根据太湾学者蔡志方先生的界定，所谓行政诉讼的类型化意指"公民、法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。"私以为，蔡先生的表述恰当的反映了类型化的主旨，基本上能够揭示类型化的实质，可以为大陆学界所沿用。鉴于行政诉讼体现了司法权对行政权的制约，因而行政诉讼类型化相比较民事诉讼类型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政诉讼究竟脱胎于民事诉讼，因而两者之间仍存在许多关联，尤其是民事诉讼类型的划分标准和结果，对行政诉讼的划分具有重要的参考价值。近来，各国行政诉讼类型划分的简约化即体现出其和民事诉讼的渊源。对行政诉讼类型和受案范围、诉讼请求、判决类型、诉讼模式等概念的区分，则有助于提升我国行政诉讼法学探究的范畴意识，在范畴提炼乃至体系化的基础上，重构我国行政诉讼法学的理论体系。私以为，应当尽快结束对受案范围的"聚焦"，将探究重点转向行政诉讼的类型化比较上。

二、有关国家和地区行政诉讼的划分

（一）法国

法国没有有关行政诉讼类型的法律规定，但学术界的讨论比较激烈，主要有两种分类方法摘要：第一种是以法官判决案件权力的大小为标准，将行政诉讼分为完全管辖之诉、撤销之诉、解释、审查行政决定的意义和合法性之诉以及处罚之诉；第二种新的分类方法是以诉讼标的的性质为标准，将行政诉讼分为客观之诉和主观之诉。传统分类方法的优点在于标准的明确性和易于执行，而新的分类方法存在于不能穷尽行政诉讼类型、标准较模糊而不易把握等缺点。因此，传统分类一直是法国实务界的主要依据。

（二）日本

日本《行政案件诉讼法》将行政诉讼划分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼，而抗告诉讼又分为撤销诉讼，无效确认诉讼、不作为的违法确认和无名抗告诉讼。在日本，抗告诉讼具有重要的地位，大多数的行政案件都是通过其解决的。日本的这一划分包含着两个层次摘要：第一是以诉讼标的的性质为标准将行政诉讼划分为抗告诉讼和其他三种诉讼；第二是主要以行政判决的内容为依据将抗告诉讼分为四类。

（三）英国

英国的行政诉讼类型和令状制度有密切的联系，主要依据诉讼程序的性质，划分为普通救济诉讼和非凡救济诉讼。普通救济诉讼是一种私法救济，完全是以民事诉讼发展而来的；以诉讼请求为标准，分为禁制令之诉、宣告令之诉和损害赔偿之诉。而非凡救济诉讼是一种公法救济，强调依法行政和法律秩序的维护；以诉讼请求为标准分为人身保护装之诉、调卷令之诉、禁止令之诉和强制令之诉。

（四）美国

美国没有典型意义上的行政诉讼制度。她的司法审查就类似于行政诉讼制度。按照诉讼的性质和功能，美国的行政诉讼划分为个人救济诉讼、纳税人诉讼（或监督诉讼）、执行诉讼、和程序诉讼四类。美国的司法审查实现了比行政诉讼更为广泛的功能。

（五）台湾地区

台湾地区《行政诉讼法》第三条摘要："前所称之行政诉讼，指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼"；第七条规定了提前行政诉讼时可以合并请求损害赔偿；第九条规定了公益诉讼；第十条规定了选举罢免争议诉讼。现台湾学界主要讨论行政诉讼类型的诉讼要件、各诉讼类型之间的关系、原告对类型的选取、行政诉讼类型和行政行为的关系、对一种诉讼类型的具体探究等。可见，台湾地区的行政诉讼类型理论探究较深入，受大陆法系影响较深。 比较以上几个国家和地区行政诉讼类型的划分情况，可以得出以下几个结论。第一摘要：从历史发展来看，行政诉讼类型有逐渐扩大的趋向；第二摘要：在分类标注上，划分标注呈现多样化。这一方面表明了标准的开放性，另一方面也证实了行政诉讼类型的具体划分取决于各国的实际情况，如诉讼价值取向、法律传统、原有的法律体系以及包括宪政在内的政治制度等。英美法系主要从程序角度考虑划分标准，而大陆法系主要从实体角度考虑，这和两大法系的法律传统和大陆体系是一致的。

三、对我国行政诉讼类型的构建设想

针对我国行政权历来膨胀且极为强大，及我国公民法律意识淡薄的目前状况，我国行政诉讼的目的应侧重保障行政相对方的合法权益，规范行政权的合法行使。为更好的实现这一目的，行政诉讼的类型就应当规定的全面。

（一） 撤销诉讼

撤销诉讼属于形成诉讼的一种，其目的在于法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力，使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。提起撤销诉讼的条件，主要是因撤销之诉的诉讼标的违法，导致侵害原告之权利或法律上的利益，在公益诉讼时侵害的是公共利益，这和原告的诉权或适格有关。因而法院在对这类行政案件进行审理时，只能就具体行政行为是否合法审查，对违法的具体行政行为判决撤销。

（二） 课以义务诉讼

课以义务的诉讼目的是原告向被告行政主体依法提出的申请，被行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利收到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。课以义务之诉，主要适用于干涉行政领域。

（三） 给付诉讼

给付诉讼的目的是原告欲借助法院的判决，使被告履行金钱或财产的给付义务，假如行政主体再次拒绝，则可予以强制执行。提起条件是行政主体应当履行金钱或财产的给付义务而没有履行，其形式可能是安置、补助、抚恤、优待、救灾扶贫等，由于该诉讼标的未履行或未做出，侵害了原告的合法权益。

（四） 确认诉讼

确认诉讼的目的在于借助法院的"确认判决"，确认具有争议状态的具体行政行为是否无效、行政法律关系是否存在。相对于其他积极的诉讼种类，确认诉讼仅具有补充性质，即只有在其他诉讼种类不得提起时，才可提起确认诉讼，因此具有补偿性、从属性、次要性和后备性。

（五） 公益诉讼

提起公益诉讼的条件，应当是某法律主体的作为或不作为使公众的公共利益收到损害。有关公益诉讼制度的构建还有待于进一步的探索，例如由谁来提起公益诉讼、对于哪些情况可以提起公益诉讼、法院应如何审理及判决等等。目前，呼声较高的是建立行政公诉制度，由检察院作为提起公诉的主体。

（六） 当事人诉讼

当事人诉讼是行政诉讼的一种非凡类型，他是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间或者和行政机关之间的争议，法院审理此类争议的活动称之为当事人诉讼。

结语

借鉴诉讼制度较为发达的西方国家的经验，行政诉讼类型化有了不同的设想。例如马怀德教授认为，应当结合当事人的诉讼请求和我国的判决形式，将我国现行的行政诉讼类型划分为撤销诉讼、确认诉讼、赔偿诉讼、履行诉讼等五种类型。在不久的将来，随着行政诉讼法修改的逐步实现，这些构想将变为更为适应现实的律条。

参考文献

[1 [台蔡志方. 《行政救济法新论》，元照出版公司， 2000.

[2 马怀德， 吴华. "对我国行政诉讼类型的反思和重构"《政法论坛》，2001， 5.

[3 日本《行政案件诉讼法》. 王彦译. 2002.

[4 马怀德主编. 《行政诉讼原理》，法律出版社， 2003.

第9篇：新政诉讼法范文

一、有关行政诉讼类型化的理论界定

根据太湾学者蔡志方先生的界定，所谓行政诉讼的类型化意指"公民、法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。"私以为，蔡先生的表述恰当的反映了类型化的主旨，基本上能够揭示类型化的实质，可以为大陆学界所沿用。鉴于行政诉讼体现了司法权对行政权的制约，因而行政诉讼类型化相比较民事诉讼类型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政诉讼究竟脱胎于民事诉讼，因而两者之间仍存在许多关联，尤其是民事诉讼类型的划分标准和结果，对行政诉讼的划分具有重要的参考价值。近来，各国行政诉讼类型划分的简约化即体现出其和民事诉讼的渊源。对行政诉讼类型和受案范围、诉讼请求、判决类型、诉讼模式等概念的区分，则有助于提升我国行政诉讼法学探究的范畴意识，在范畴提炼乃至体系化的基础上，重构我国行政诉讼法学的理论体系。私以为，应当尽快结束对受案范围的"聚焦"，将探究重点转向行政诉讼的类型化比较上。

二、有关国家和地区行政诉讼的划分

（一）法国

法国没有有关行政诉讼类型的法律规定，但学术界的讨论比较激烈，主要有两种分类方法摘要：第一种是以法官判决案件权力的大小为标准，将行政诉讼分为完全管辖之诉、撤销之诉、解释、审查行政决定的意义和合法性之诉以及处罚之诉；第二种新的分类方法是以诉讼标的的性质为标准，将行政诉讼分为客观之诉和主观之诉。传统分类方法的优点在于标准的明确性和易于执行，而新的分类方法存在于不能穷尽行政诉讼类型、标准较模糊而不易把握等缺点。因此，传统分类一直是法国实务界的主要依据。

（二）日本

日本《行政案件诉讼法》将行政诉讼划分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼，而抗告诉讼又分为撤销诉讼，无效确认诉讼、不作为的违法确认和无名抗告诉讼。在日本，抗告诉讼具有重要的地位，大多数的行政案件都是通过其解决的。日本的这一划分包含着两个层次摘要：第一是以诉讼标的的性质为标准将行政诉讼划分为抗告诉讼和其他三种诉讼；第二是主要以行政判决的内容为依据将抗告诉讼分为四类。

（三）英国

英国的行政诉讼类型和令状制度有密切的联系，主要依据诉讼程序的性质，划分为普通救济诉讼和非凡救济诉讼。普通救济诉讼是一种私法救济，完全是以民事诉讼发展而来的；以诉讼请求为标准，分为禁制令之诉、宣告令之诉和损害赔偿之诉。而非凡救济诉讼是一种公法救济，强调依法行政和法律秩序的维护；以诉讼请求为标准分为人身保护装之诉、调卷令之诉、禁止令之诉和强制令之诉。

（四）美国

美国没有典型意义上的行政诉讼制度。她的司法审查就类似于行政诉讼制度。按照诉讼的性质和功能，美国的行政诉讼划分为个人救济诉讼、纳税人诉讼（或监督诉讼）、执行诉讼、和程序诉讼四类。美国的司法审查实现了比行政诉讼更为广泛的功能。

（五）台湾地区

台湾地区《行政诉讼法》第三条摘要："前所称之行政诉讼，指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼"；第七条规定了提前行政诉讼时可以合并请求损害赔偿；第九条规定了公益诉讼；第十条规定了选举罢免争议诉讼。现台湾学界主要讨论行政诉讼类型的诉讼要件、各诉讼类型之间的关系、原告对类型的选取、行政诉讼类型和行政行为的关系、对一种诉讼类型的具体探究等。可见，台湾地区的行政诉讼类型理论探究较深入，受大陆法系影响较深。比较以上几个国家和地区行政诉讼类型的划分情况，可以得出以下几个结论。第一摘要：从历史发展来看，行政诉讼类型有逐渐扩大的趋向；第二摘要：在分类标注上，划分标注呈现多样化。这一方面表明了标准的开放性，另一方面也证实了行政诉讼类型的具体划分取决于各国的实际情况，如诉讼价值取向、法律传统、原有的法律体系以及包括在内的政治制度等。英美法系主要从程序角度考虑划分标准，而大陆法系主要从实体角度考虑，这和两大法系的法律传统和大陆体系是一致的。

三、对我国行政诉讼类型的构建设想

针对我国行政权历来膨胀且极为强大，及我国公民法律意识淡薄的目前状况，我国行政诉讼的目的应侧重保障行政相对方的合法权益，规范行政权的合法行使。为更好的实现这一目的，行政诉讼的类型就应当规定的全面。

（一）撤销诉讼

撤销诉讼属于形成诉讼的一种，其目的在于法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力，使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。提起撤销诉讼的条件，主要是因撤销之诉的诉讼标的违法，导致侵害原告之权利或法律上的利益，在公益诉讼时侵害的是公共利益，这和原告的诉权或适格有关。因而法院在对这类行政案件进行审理时，只能就具体行政行为是否合法审查，对违法的具体行政行为判决撤销。

（二）课以义务诉讼

课以义务的诉讼目的是原告向被告行政主体依法提出的申请，被行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利收到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。课以义务之诉，主要适用于干涉行政领域。

（三）给付诉讼

给付诉讼的目的是原告欲借助法院的判决，使被告履行金钱或财产的给付义务，假如行政主体再次拒绝，则可予以强制执行。提起条件是行政主体应当履行金钱或财产的给付义务而没有履行，其形式可能是安置、补助、抚恤、优待、救灾扶贫等，由于该诉讼标的未履行或未做出，侵害了原告的合法权益。

（四）确认诉讼

确认诉讼的目的在于借助法院的"确认判决"，确认具有争议状态的具体行政行为是否无效、行政法律关系是否存在。相对于其他积极的诉讼种类，确认诉讼仅具有补充性质，即只有在其他诉讼种类不得提起时，才可提起确认诉讼，因此具有补偿性、从属性、次要性和后备性。

（五）公益诉讼

提起公益诉讼的条件，应当是某法律主体的作为或不作为使公众的公共利益收到损害。有关公益诉讼制度的构建还有待于进一步的探索，例如由谁来提起公益诉讼、对于哪些情况可以提起公益诉讼、法院应如何审理及判决等等。目前，呼声较高的是建立行政公诉制度，由检察院作为提起公诉的主体。

（六）当事人诉讼

当事人诉讼是行政诉讼的一种非凡类型，他是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间或者和行政机关之间的争议，法院审理此类争议的活动称之为当事人诉讼。

结语

借鉴诉讼制度较为发达的西方国家的经验，行政诉讼类型化有了不同的设想。例如马怀德教授认为，应当结合当事人的诉讼请求和我国的判决形式，将我国现行的行政诉讼类型划分为撤销诉讼、确认诉讼、赔偿诉讼、履行诉讼等五种类型。在不久的将来，随着行政诉讼法修改的逐步实现，这些构想将变为更为适应现实的律条。

参考文献

[1[台蔡志方.《行政救济法新论》，元照出版公司,2000.

[2马怀德,吴华."对我国行政诉讼类型的反思和重构"《政法论坛》，2001,5.

[3日本《行政案件诉讼法》.王彦译.2002.

[4马怀德主编.《行政诉讼原理》,法律出版社,2003.