欺诈消费者行为处罚办法精选(九篇)
第1篇：欺诈消费者行为处罚办法范文
内容摘要………………………………………1
引言……………………………………………1
一、惩罚性赔偿制度的功能
（一）赔偿功能……………………………………………2
（二）制裁功能……………………………………………2
（三）威慑功能……………………………………………2
（四）鼓励功能……………………………………………2
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一） 权利的主体必须是消费者………………………3
（二） 经营者的行为构成欺诈…………………………4
（三） 消费者受到损失…………………………………5
（四） 消费者提出惩罚性损害赔偿的请求……………5
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
四、结 语…………………………………………7
内容摘要：伴随着改革开放的深入，近二十年中国经济的飞速发展，市场经济的不断繁荣，商品交易激活了市场、激活了企业。然而，和其它新生事物一样市场经济也有它的利弊两面。消费者权益保护方面就是其中的重要部分。消费者是市场经济的主导力量，有需求就有供应，需求什么就供应什么。同时，消费者又是市场经济的弱势群体，就单个消费者而言，相对厂家、经销商，消费者是弱者，通常表现在，从与工商管理部门、法院、质量监督部门的关系来说，一般情况下，厂家、经销商比普通消费者占有较大的优势；从双方的人力、财力方面来说，单个消费者也无法与厂家、经销商抗衡。在强势对弱势这样的商品交易中，消费者处于被动的接受地位，以及对商品性能、质量的了解较少，价格方面的信息绝对不对称，就是说，在价格方面，消费者一直被蒙在鼓里，这一切导致消费者在选购商品时慎之又慎、惟恐上当，希望买到物有所值的商品。基于此，规范市场、保障消费者的合法权益就显得尤为重要。《中华人民共和国消费者权益保护法》应时而出，其中第49条首次规定了对消费者的惩罚性损害赔偿制度，对保护消费者的合法权益，鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争，进而促使经营者不敢以身试法，保障市场经济有序健康运行提供了法律依据，具有现实积极意义。但该惩罚性损害赔偿制度仍存在不完善之处，需要市场经济的进一步实践验证。本文试着通过对惩罚性损害赔偿制度的功能、适用该制度的条件以及关于消费者的界定等方面对我国的该项立法进行分析，并对相关问题的完善提出了几点浅显的建议。
关键词：惩罚性赔偿；功能；消费者；欺诈行为；完善
试论《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度
引 言
伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。
一、惩罚性赔偿制度的功能
《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。 惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。
实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。 我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：
（一） 赔偿功能
惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提起诉讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。
（二） 制裁功能
惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。
（三） 威慑功能
威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。
（四） 鼓励功能
鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。 通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一） 权利的主体必须是消费者
《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。
笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。
（二） 经营者的行为构成欺诈
《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定： “一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。
欺诈行为的认定直接涉及到消费者能否请求双倍赔偿，而实践中的界定往往不像理论那样简单易明。如“知假买假”行为能不能使用双倍赔偿？此情况下经营者的行为是否构成欺诈？很多学者认为虽然“知假买假”不算诚实,但远没有制造和销售假冒伪劣商品行为的恶劣程度高,况且知假买假行为确实可以有效地遏制制假售假之风,起到净化社会环境的作用。也有学者认为欺诈的首要问题是这一行为本身的非正当性,一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。而消费者具有运用已有的知识、经验和技能要求个人利益的区别,法律并不禁止个人基于“利己”的目的而采取的投机主义行为,消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。 笔者认为上述论述亦有道理，但法律不应成为任何人投机取巧的工具，恶意利用法律作为个人“发财致富”的手段显然与法治的基本精神相悖。消法出台后实践中出现了不和谐因素，首先就是类似“王海现象”的“知假买假”行为的大量出现。由于惩罚性赔偿制度能为原告带来意外之财，“知假买假”并索取一倍赔偿一时被人们视为发财致富的途径而纷纷效仿。在市场规则尚未健全的今天,一方面“王海们”立意打假让人拍手称快，另一方面我们也不能不看到他们行为所带来的负面效应。故意“知假买假”并放任损害的发生,毫无疑问也是对社会资源的一种浪费，也导致了人们贪利的思想，破坏了市场交易中诚实信用、合法有序的规则。 故适用惩罚性赔偿制度须以消费者不存在主观上的恶意为前提,即不得“知假买假”，利用“法律盲点”，投机取巧获得不当利益。在消费者明知及经营者对自己实施了侵权行为，但为了获得惩罚性赔偿，故意不采取预防措施而放任损害的发生，或存在重大过失时，均不得适用惩罚性赔偿制度。此种限制主要是为了防止那种知假买假行为的继续重演。故笔者认为构成欺诈的要件中应坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断，如明知是欺诈仍坚持购买则不适用惩罚性赔偿制度。
（三） 消费者受到损失
根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。
（四） 消费者提出惩罚性损害赔偿的请求
我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提起诉讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。
2、应该加大惩罚力度。《消费者权益保护法》第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。
故完善惩罚性赔偿制度，就应该取消赔偿的确定倍数，确定惩罚应考虑的因素。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体案情酌情裁定，如可考虑（1）经营者的恶意程度；（2）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等；（3）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（4）经营者的财务状况等。 有了这样的弹性规定后,法官就可以行使自由裁量权,避免经营者和消费者之间的利害关系明显失衡，消费者也可以得到安慰和补偿。当然为了避免过度的不平衡，可以在法律上对各类赔偿的最高限额予以限定。
3、扩大《消费者权益保护法》第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。
结 语
消费者权益保护是一个综合性的社会系统工程。其中,法律保护是消费者维权的根本手段。改革开放后,我国的消费者权益保护从无法可依到《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律的施行,走过了漫长的路。保护消费者权益所跨出的每一小步,都是中国消费者维权意识的飞跃,使消费者权益保护无论在形式上,还是在实质上都更贴近消费者。中国加入wto以后,社会的经济生活将和世界接轨,面对这种全新的变化,消费者权益保护问题不可避免要面临新的挑战。要充分保护消费者权益,体现法律的公正,应该发挥惩罚性赔偿制度应有的效用,完善我国的《消费者权益保护法》第49条，使我国的惩罚性赔偿制度更加合理,以适应中国加入wto后经济贸易发展的需要，更加有利地保护消费者的合法权益。
参考文献
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第2篇：欺诈消费者行为处罚办法范文
自《消费者权益保护法》第49条规定了产品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿金制度之后，存在很多争议。《合同法》第113条第二款重申这一条文确定的原则，使其不可动摇。因此，法官在司法实践中坚持这一原则是不存在问题的。不过，最近我到一些法院调查研究，很多法官提出了一个新问题，即经营者对整个产品并没有进行欺诈，但是在产品的部分或者局部进行欺诈，应当怎样适用法律。我认为，在产品欺诈的惩罚性赔偿金制度中，还应当增加产品局部欺诈的概念及其惩罚性赔偿金的法律责任。 一、产品局部欺诈概念的提出 在《消法》第49条中规定的产品欺诈，按照一般的理解，必须是经营者提供的产品是假冒伪劣产品，是就整个产品的欺诈，换言之，就是经营者向消费者提供的产品的整体欺诈。可是，在现实中，很多情况并不是经营者在整体产品的欺诈，而是对产品的局部、部分进行欺诈。例如，在经营者故意在商品房买卖中面积缩水，那么，它在出售的商品房的整体上并没有进行欺诈，而仅仅在部分面积上进行了欺诈。又如，汽车销售商出售宝马汽车，由于运输不慎，造成汽车的一个车门划伤，销售商掩盖这一事实，将车门修理之后重新喷漆，以全价出手给消费者。车主在上车场对车进行检验的时候，才发现经营者的欺诈行为，向法院起诉，请求对整车进行双倍赔偿。最近一段时间连续发生的几件案件，都由于普通型桑塔纳轿车销售状况不好，销售商对“普桑”进行改装，增加豪华饰品设置，声称为豪华型桑塔纳品牌，以高于“普桑”、低于“豪桑”的价格销售，亦被消费者发现，请求法院按照整车价格索赔惩罚性赔偿金。 对于这种产品整体没有欺诈但部分有欺诈行为的情况，有不同的反映：一是消费者请求双倍赔偿感到理直气壮，理由是，既然确定了纠纷的性质是产品欺诈，那么就应当按照《消法》的规定，予以双倍赔偿，对欺诈性的产品经营者进行法律惩罚。二是经营者感到委屈，认为一辆整车、一套商品房，都是价值较大的产品，即使是存在部分欺诈，也不是对整个产品的欺诈，而仅仅是在产品的部分进行了不实事求是的说明，例如宝马车仅仅是对车门的部分没有实事求是说明，而整个车就是宝马车，没有任何欺诈，因此认为这种行为不构成欺诈，或者即使是构成了欺诈，也不应当承担全部的欺诈责任，如果对一辆宝马车就因为部分瑕疵就要双倍赔偿，赔偿责任过巨，“罚不当罪”。三是法官认为按照整体的产品不构成欺诈，但是就其瑕疵部分则构成欺诈，依照《消法》第49条规定予以双倍赔偿，确实“罚不当‘罪’”；但是如果就此对经营者不予追究，不仅是对消费者的权利没有予以保护，而且也对销售者的欺诈行为没有予以法律制裁，使其逃避了应当承担的法律责任。 可见，对这个问题必须予以解决。基于就上述情况进行的调查研究，我认为，解决这个问题的办法，就是在《消法》和《合同法》的领域，建立产品局部欺诈的概念，并确定对产品局部欺诈行为予以相应的法律制裁措施，以维护消费者的合法权益，保障正常的市场经济秩序。 二、产品局部欺诈的概念及其性质的界定 产品局部欺诈，就是指产品经营者在销售给消费者的产品的整体上没有进行欺诈，但是在产品的局部或者部分上存在欺诈行为，给消费者合法权益造成损害的行为。 产品局部欺诈行为的性质，究竟是违约行为还是侵权行为，值得研究。按照欺诈的一般定义，欺诈行为应当是侵权责任。但是，《消法》和《合同法》规定的产品欺诈，并不是着眼于侵权行为，而是着眼于违约行为，因为对产品欺诈的惩罚性赔偿，是就产品的价格而言，是赔偿产品价格的两倍，而不是造成损害的两倍。价格的赔偿和损失的赔偿，是产品买卖关系中的违约行为和侵权行为的根本区别。产品交易造成价金损害的，侵害的仅仅是合同债权，其损害是合同预期利益的损失，而不是固有利益的损失，这种行为当然是合违约行为。而在合同领域中，若要构成侵权行为，则必须具备由于合同义务的履行而造成债权人固有利益的损害，即构成加害给付责任，才能够形成侵害债权人固有利益的产品侵权行为。既然如此，产品欺诈行为的性质是违约行为，那么，产品局部欺诈当然也是违约行为性质，是就价金的损失构成的违约行为，而不是侵权行为。如果产品局部欺诈行为造成了受害人人身损害的后果，或者固有的财产利益的损害，则是侵权行为，但这不是本文讨论的范围。 在实践中确认产品局部欺诈，我认为应当着重把握以下行为特征： 第一，产品局部欺诈存在于消费领域的买卖合同之中。无论是产品整体欺诈还是产品局部欺诈，都发生在消费领域。对 消费领域概念应当从宽理解，而不能局限于生活消费的单一领域。凡是在转移标的物所有权的买卖合同中，都可能发生产品欺诈问题。《消法》规定惩罚性赔偿制度，就是为了制裁为害人民的欺诈性产品和欺诈性服务的经营者，保护人民的权利。因此，对于消费以及消费领域概念的解释不应当从严，而应当从宽，从有利于保护人民权利的立场进行解释。因而，即使是将购买的产品应用于生产领域，如果构成欺诈，也应当认定为产品欺诈，不能因为购买者不是消费者而认为不构成产品欺诈。 第二，产品的整体不是假冒伪劣而产品的局部为假冒伪劣。构成产品局部欺诈，双方争议的产品在整体上并不是假冒伪劣产品，不存在产品整体的假冒伪劣，而只是在产品的局部存在假冒伪劣问题。在汽车销售中，整车并不存在问题，但是被损坏的车门经过修理，却冒充好车销售；汽车经过豪华装饰后冒充豪华型，都是产品的局部存在假冒伪劣。商品房销售中的故意缩水，也是整体的产品假，但是在其局部存在假的问题。 第三，产品的部分假冒伪劣不影响整体功能，但对产品的价值具有破坏力。产品局部的假冒伪劣，并没有严重影响整体产品的基本功能，但是在产品的价值方面造成较为严重的影响，使其不能够与没有局部欺诈的产品的价值相等，使消费者所拥有的产品价值量受到损害，有的还会在一定的程度上造成产品使用价值的损害。 第四，经营者对于产品的部分假冒伪劣具有欺诈的主观心理状态。确定产品欺诈的关键问题在于认定欺诈。按照欺诈的含义，欺诈行为人必然存在故意。产品欺诈，就是明知经营的产品是假冒伪劣却仍然予以销售，就是故意损害消费者的合法权益。判断产品局部欺诈，关键的问题就是确定经营者对产品的局部假冒伪劣是否“明知”。明知产品局部假冒伪劣，而仍然将其销售给消费者，就构成欺诈的故意。在现实中存在一种情况，就是产品局部存在假冒伪劣，经营者也没有刻意隐瞒，但是也没有说明真实情况。我认为，应当告知而未告知，也是隐瞒，也应当认定为欺诈。例如，将“普桑”进行豪华配置，销售价也没有达到豪华型桑塔纳的价格，但是在销售时声称该车是豪华型，没有说明改变配置的实际情况，对此，经营者也是明知产品的局部假冒伪劣而未向消费者说明真实情况，构成产品局部欺诈。认定产品局部欺诈，关键在于确认经营者对产品的局部假冒伪劣的隐瞒。经营者尽管表面上不是故意进行隐瞒，但是明知而不予说明，也是隐瞒，也是构成主观上的故意。 销售产品的行为具备上述四个方面的特征，就构成产品局部欺诈的违约行为。 三、产品局部欺诈的法律责任 构成产品局部欺诈，应当适用《消法》第49条规定，就局部欺诈的部分实行惩罚性赔偿金。 认为构成产品欺诈就应当就整个产品的价格进行惩罚性赔偿，实行双倍赔偿的意见，是不可取的。其理由是，一方面，尽管民事责任是一种财产责任，不是人身责任，不必过于拘泥，惩罚性赔偿金本身就不是等价的，但即使如此，确定惩罚性赔偿也必须公平，经营者仅仅是在产品的局部存在欺诈，就对整个产品进行双倍赔偿，不能体现民事责任的公平性。另一方面，对违法行为的制裁，也应当“罚当其‘罪’”，民事责任的轻重与违法行为的性质相适应，不能做到这一点，违法行为人接受“罚不当‘罪’”的法律制裁，也不会起到好的法律效果，同时还会阻止市场经济的发展。因此，对产品局部欺诈不能就整体的产品价格进行双倍赔偿。 认为既然是产品的局部欺诈就不构成欺诈，因而不应当进行惩罚性赔偿的意见，也是不正确的。我认为，产品局部欺诈也是欺诈，尽管局部欺诈不是整体欺诈，但是，产品局部欺诈也构成对消费者权益的损害，同时也是对市场经济秩序的损害。对产品局部欺诈的经营者进行制裁，既是国家对交易活动的干预，以维护市场经济秩序，也是对消费者的利益的调整，对消费者进行赔偿就是保护消费者的合法权益。因此，不能因为产品局部欺诈不是对产品的全部欺诈或者整体欺诈，而放纵实施欺诈行为的经营者。 确定产品局部欺诈的基本方法，仍然是坚持双倍赔偿制度，就欺诈的部分进行惩罚性赔偿。在司法实践中的具体做法是： 1.确定产品局部欺诈的范围，即在产品中属于假冒伪劣的那一部分的具体范围。这一部分的确认标准，应当适用前述的要求，严格把握，这是确定产品局部欺诈的基本事实。例如，故意缩水的商品房面积究竟是多少，汽车的假冒的究竟是哪一个部件或哪一部分。 2.确定产品局部欺诈的具体价格或者价值。在产品的假冒伪劣的那一部分确定之后，应 当实事求是地计算其具体价格或者价值。在计算的时候，应当特别注意，局部和整体的关系，不能仅仅从欺诈部分的具体价格计算，而应当确定这种局部欺诈对于产品整体的价值的关系。例如宝马汽车仅仅是车门有划痕，并进行过重新喷漆，对这种欺诈行为，不能仅仅从其划痕和喷漆计算其价值，而是要这种行为对于整车的价值的影响计算，这样才是准确的。 3.在准确的计算价格、价值的基础上，实行双倍赔偿。对此，应当注意产品局部欺诈和产品整体欺诈的区别。在产品整体欺诈，一般是在退货的基础上，处以价格两倍的赔偿，其实是一倍为退款，一倍为赔偿。在产品局部欺诈，一般是不必退货，那么，在不退货的基础上，按照产品假冒伪劣的局部的价格，再赔偿一倍的赔偿金即可，而不是赔偿两倍。例如，在商品房缩水面积上计算局部欺诈的赔偿金，分为两种情况：如果不再补足缩水面积的话，那就是赔偿缩水面积的两倍价格，其中一倍为退回的房款，另一倍是赔偿金；如果已经补足缩水面积，那么则应当再赔偿一倍的缩水价格即可。在汽车的局部欺诈，已经确定了局部欺诈部分的价值，只对欺诈部分的价格进行一倍的赔偿，即符合了惩罚性赔偿金的宗旨了。
第3篇：欺诈消费者行为处罚办法范文
1、行为的手段。根据《消费者权益保护法》第49条和国家工商行政管理局于1996年3月的《欺诈消费者行为处罚办法》的规定,对欺诈消费者行为的认定,应当采用客观方法,即根据经营者在提供商品时所采用的手段来加以判断,并列举了一些典型的欺诈行为,如销售以假充真、以次充好的商品等。
2、行为的后果。制订《消费者权益保护法》第49条的目的是遏制经营欺诈和维护市场秩序,所以,行为的社会危害性是实施这种制裁的充分、必要条件,但这并不意味着一概要求有实际的损失或损害发生。依此法精神,只要经营者的行为按其性质足以误导消费者,就可以被认定为欺诈。
3、行为的主观方面。欺诈,是指掩盖事实真相、误导消费者上当受骗的行为,但在《欺诈消费者行为处罚办法》中规定了五种情况下经营者“不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的,应当承担欺诈消费者行为的法律责任”的例外情况。对于商品房这一较为特殊的商品而言,由于其生产周期长、环节多、价格高等特点,不能简单地照搬以上几个因素而轻易地把某些开发商的行为定性为“欺诈”而要求其双倍赔偿。
那么,哪些行为可以认定为商品房买卖行为中的“欺诈行为”呢?依据《消费者权益保护法》及有关法律法规,以下情况可以认定为“欺诈行为”:
1、销售现房时,将伪劣房屋冒充合格甚至优质房屋销售的;
2、销售现房时,故意隐瞒房屋真实面积,以牟取暴利的;
3、一般的合格房屋冒充优质工程从而骗取优质工程加价的;
4、销售明知不能进入房地产市场进行公开销售的房屋的;
5、虚标最低价、清盘价等欺骗性价格进行销售的;
6、故意隐瞒开发商真实身份,或冒充其他开发商名义销售的;
第4篇：欺诈消费者行为处罚办法范文
关键词：惩罚性赔偿金 消费者 消费 欺诈行为
中国的惩罚性赔偿具体体现在《消费者权益保护法》的第49条(以下称《消法》)，这一规定有助于遏制不法经营，鼓励消费者依法维权，是对我国民法赔偿制度的补充和完善①。它突破了传统民法理论中“补偿性赔偿制度”的束缚，有力的打击了消费市场中恶意制假造假等侵权行为，是保护消费者合法权益、维护社会主义市场经济秩序的有力武器。但第49条的规定较笼统，面对我国消费市场日新月益的变化，其在具体适用中出现了一些伺题。比如说，在新的消费形势下，该条中的法律名词的含义是否也需随之发生变化，新的含义该如何理解；另外，有一些学者对我国《消法》中的赔偿制度持否定态度，那么就此制度在我国有无存在的必要呢?本文将针对这一系列的问题，通过分析《消费者权益保护法》第49条，来具体阐述我国《消法》中的惩罚性，同时借鉴英美和大陆两大法系的相关规定，使我国的此项制度能够吸取二者之精华，更加充实、完善。
一、分析《消法》中惩罚性赔偿制度的内容及要件
我国在保护消费者权益是对惩罚性赔偿制度的具体规定见于《消法》第49条，即：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的消费者购买商品的价款或接受服务费用的一倍”。它“首次在我国法律上确立了惩罚性赔偿制度”。顺应我国经济社会发展的需要，有利于“惩罚不法行为人，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争。”
根据《消法》49条之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的构成必须具备以下三个要件：
1、“消费领域中惩罚性赔偿金的法律关系主体是经营者和消费者”。经营者提供商品或服务，是惩罚性赔偿金的赔偿义务主体，消费者接受商品或服务，是惩罚性赔偿金请求权的权利主体。
2、“消费者和经营者之间的关系发生在消费领域”。以经济学的观点，消费是“人物消耗一定的生活资料和劳务以满足生活需要的过程”。消费是针对消费者而言的，是将生产过程中产生的产品由生产者转移到消费者的过程，以及消费者在消耗这些产品的过程，在这样的过程中，才能发生惩罚性赔偿金的适用。“其中经营者的行为是提供商品或者提供服务，消费者的行为是接受商品或者服务，以及在接受商品或者服务后的使用或者其它的消费的过程中所发生的关系。表明这种关系的标志是消费者和经营者之间的合同行为，没有上述合同关系就不存在惩罚性赔偿金的适用。
3、“经营者的提供商品或者服务的时候，有欺诈行为”
“一方当事人故意告知对方以虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，就是欺诈行为”。在消费合同领域，经营者向消费者提供假冒伪劣商品或提供偷工减料、以假充真等名不副实的服务均属合同欺诈行为。这种合同欺诈行为构成惩罚性赔偿金只要具备欺诈行为即可，此时不需具备损害事实的要件。
二、《消法》第49条具体适用中存在的问题
第一，对“消费者”一词的理解和认定
我国《消法》没有对“消费者”这一明确的定义，只在第二条中规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护：本法未作规定的受其他有关法律、法规保护”。据此，我国目前的做法是把消费者限定为“为满足生活需要而购买、使用商品和接受服务的个人或单位”。这一规定较为笼统，存在以下问题。
1、消费主体的理解与认定
根据上述规定消费主体为“个人与单位”，就个人而言，一个商人为他的办公室购买一台空调，该商人的购买行为是否受《消法》调整，就我国目前相关规定来看是很难加以确定的。因为上述行为可能同时产生这样的效果：即既改善了工作条件，又方便了生活，对生产、生活都有利。若因该空调的质量产生了法律上的诉讼，该商人能否以消费者的身份起诉呢?另外，就单位而言，能否作为消费者?世界各主要国家和地区明确规定单位不能作为消费者，因为单位生活消费最终表现为个人消费，而我国对此未作明确。因此，建议在定义中规定“消费者购买商品的目的；不是直接和它的贸易、商业和生产有关”，从而明确消费主体的含义和范围。
2、关于消费对象即“商品”或“服务”的适用范围
我国现有《消法》制定于改革开放之初，针对的是当时普通商品市场存在的假冒缺斤的问题。最初，“商品”范围很狭窄，现在，随着经济的发展，消费市场正在逐步扩大，汽车、住房等大宗物品正成为家庭消费的对象。因此，应该“在《消法》中扩大商品的内涵，把近年来走入广大消费者生活的新商品也包括进去”。以扩大消费者的范围。另外，笔者认为，对于近年来被广为关注的医患纠纷，也应把患者作为消费者，把医患关系列入消费关系。因为医患关系的实质具有消费服务的性质。首先，医患关系中确有某些盈利性成份，特别是医疗美容，更是纯属这种行为。而且，患者看病不仅是消费，而且是为了人的生存而必不可少的生存消费。故十分有必要将患者也列入消费者的范围之中，使其有权请求获得惩罚性赔偿金。
3、“王海”是否为消费者
自《消法》实施以来，以王海为代表的购假索赔之风在全国各地盛行，此种现象被称为王海现象，是否可将王海作为消费者而适用惩罚性赔偿金一直存在广泛的争议。
有的学者认为：制定惩罚性赔偿金制度的立法价值取向一方面在于其惩罚性，即制裁不法商人的违法行为，另一方面在于其鼓励性，即鼓励人们同制假卖假、提供欺诈性服务的不法商人作斗争，并且用相应的奖励(惩罚性赔偿金)来调动人们的积极性。因此，“在司法实践中，无论知假也好，不知也好，一律作为消费者来对待，适用惩罚性赔偿金制度”。
笔者不赞同以上观点。根据《消法》第2条，成为消费者的要件之一必须是为了生活消费，依民法解释学，无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。毫无疑问，“购假索赔”已超出了为生活的需要一语可能的文义范围，若将王海们也视为消费者，只会给一些人的投机行为留有可乘之机，这种打假行为违反了诚实信用原则，损害了交易的性质，其结果必然损害正常稳定的市场交易秩序。故购假索赔者不属于消费者，不应对其适用惩罚性赔偿金。
第二、关于“欺诈行为”的主观构成要件”
从法律规范的性质来看，对欺诈行为加倍赔偿的规定，是确定经营者惩罚性赔偿责任的民事规范，但这种责任不是违约责任，而是一种无效合同的赔偿责任②。其中，对欺诈行为认定的往往在于对其主观构成要件的认定上，根据最高人民法院的司法解释及相关的学说解释，在主观方面，欺诈行为必须以故意为构成要件。据此，《消法》上第49条中所说的欺诈行为的行为人的主观状态只能是故意，而过失，即使重大过失也不构成欺诈行为。但按照“谁主张，谁举证”的一般举证原则，若要证明经营者故意的主观心理状态，无消费者责任的要求更为严格，更大。此时，在评断经营者是否有欺诈行为时列举或归纳出此种主观心理状态下的客观行为表现形式是现实且有可操作性的。为此，国家工商行政管理局的《欺诈行为处罚办法》第三条列举了经营者在向消费者提供商品时属欺诈行为的十三种客观表现。第四条还规定采用故意推定的办法。这样一来认定行为人主观上的故意就变得客观化，从而真正体现了保护弱者--------消费者的利益。
第三、对“增加赔偿”的理解
“增加赔偿”是我国《消法》确立的惩罚性民事赔偿责任，这是民事立法的一大进步。但由于其立法用语较含糊，在适用时可能会出现一些问题。
1、赔偿金的赔偿范围
《消法》第49条规定的赔偿范围，是在返还购买商品和接受服务的价款的基础上再赔偿这些费用的一倍，在这一条文中，关于对增加赔偿其受到的损失这一术语具有不同的理解。一种理解认为增加赔偿的损失仍然是指已经造成的实际损失。因此对于购买商品或接受服务中的欺诈行为造成实际损害的，才属于增加赔偿的范围，没有不能要求这种赔偿。另一种理解认为，增加赔偿的损失是消费者的精神损害，有精神损害就应当赔偿，范围就是原来所付费用的一倍。笔者认为，这里所指的损失，可以包括消费者的精神损害，也可以包括消费者受到的实际损失。
2、对大宗商品如何适用惩罚性赔偿制度
在司法像商品房这样的大宗商品的涉案金额数目巨大，动辄十万，上百万，一律判“双倍赔偿”可能导致双方利益显失公平。比如说，一套价值三十万的商品房仅因木地板材质不符合约定便判双倍索赔六十万在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合法的判决。因此，笔者认为，象商品房这样大宗商品的索赔案中，不宜生搬硬套49条中的双倍赔偿，而是根据实际情况，依公平原则，将其列入合同法的，也可借鉴英美法系国家的作法，由法官根据经营者欺诈行为的性质，财产状况，消费者的财产及精神的实际损害程序以及其他事项做综合考虑，决定一般损害赔偿和惩罚性损害赔偿的数额。
3、如果增加赔偿消费者所购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍，小于消费者所受实际损失，对此该如何适用惩罚性赔偿制度。
笔者认为若消费者通过行政、司法索赔过程中实际花费的金额大于增加赔偿的金额，则此时双倍赔偿也弥补不了消费者实际蒙受的损失，这对消费者是很不公平的。此时，若将消费者与经营者之间订立的合同作为无效合同，并按照一般无效合同的处理方法，赔偿全部损失，同时，为体现其惩罚性，还可将49条规定修改为其中返还财产为消费者购买商品价格与接受服务费用的一倍。这样就可避免出现消费者胜诉而最终得不偿失的情况。
4、如果经营者许诺的赔偿责任超过了《消法》第49条规定的赔偿限度，则此种许诺是否有效。
目前，不少商家为推销商品，向社会作出了如计量“少一罚十”，质量“假一罚十”，价恪“暴一罚十”等承诺，其中许诺的赔偿金显然是高于49条中“一倍”数额之规定的，尽管如此，笔者认为这样的承诺应该具有法律拘束力，因为作为促销手段，上述承诺应属悬赏广告，其目的既为促销，又鼓励消费者监督、捉假。确认悬赏有法律拘束力已为民法理论及许多国家的民事立法所确认。再者《消法》49条关于增加赔偿的规定并不属于禁止性规定，因而就不排除出双方约定的赔偿主法。由于假一罚十等承诺是商场自愿作出的，所以一旦消费者购买了假货，商场应兑现承诺.因此，对《消法》49条之规定应理解为该条适用于在双方事先未约定赔偿数额时，经营者提供商品或服务有欺诈行为的,消费者要求增加赔偿时其增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或接受服务的费用的一倍。若当事人对赔偿数额有约定的就依约定。
三、法理上对惩罚性不同意见
有些学者认为我国惩罚性赔偿制度缺乏充足的法理依据。因为民事责任是民事违法行为人对受害人所负的以恢复和补救为目的的法律责任。它指在对已经权利损害和财产损失给予填补和赔偿，使其恢复到未受损害时的原来状态。据此经营者的赔偿范围与欺诈行为利益损害程序相适应，但依据《消法》第49条消费者得到的赔偿却大大超过其受损害的程序，这与传统民法理论相悖，而且证明消费者享有的此种属何种性质。故应将《消法》第49条中增加赔偿损失的规定修改为“赔偿消费者因此而受到的损失”。
笔者是不赞同上述观点的。根据中外消费者保护运动的经验，在相关法律中设立惩罚性赔偿制度是十分重要的，理由如下：
第一、在现代市场中，销售假货或者欺诈地提供服务的事件众多而分散。因其频率之高，不仅对个别消费者私人利益的侵犯，而且是对全体消费者共同利益的侵犯。因此消费者权利实质上是一种社会权利而非单纯的私人权利。所以《消法》上的欺诈行为是一种特殊的侵权行为，法律往后应采取该行为加以治理。而因其发生之分散，在大量消费者基于种种原因放弃了他们的请求权这样行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利益，实施该利行为便成为有利可图的勾当，而惩罚性赔偿金的规定可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额，使责任机率上升，使不法商人无利可图，甚至反受其害，这样就可减少这种行为的发生。
第二、鉴于受害的消费者若要通过司法程序获偿，则要付出高额的诉讼费用，更不要说为追索而耗费的时间精力以及蒙受的焦虑等。此时单纯的损失补偿往往弥补不了他们受到的实际损失。而惩罚性赔偿制度则可望为请求人提供较充分的补偿，从而也鼓励消费者认真对待自己的权利，进一步增强维权意识。
所以，在《消法》第49条设立惩罚性赔偿的规定是十分必要合理的。对消费者进行更充分的保护必须紧跟时代步伐，突破传统民法理论的束缚，建立更具现实意义的惩罚性赔偿制度。
四、两大法系中对惩罚性赔偿制度的相关规定
英美法系在保护消费者的法律中规定了明确的惩罚性赔偿制度。在该法系看来，当被告对原告的加害行为具有的暴力、压倒恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判决给原告超过实际财产损失的赔偿金。在实际适用中，当被告符合上述侵权行为之规定时，可以由陪审员或陪审的法官根据侵权行为的性质，行为人的动机、财产状况以及其它事项加以综合考虑，行使裁量权，决定一般损害赔偿和惩罚性赔偿的数额。这种制度在由法院的判例而非制定法所确立的，并且随着社会的发展，其理论也在不断的发展和完善。
在大陆法系，保护消费者的相关法律法规中虽然没有明文规定惩罚性赔偿金制度，但该法系国家基本上都规定了精神损害赔偿，并对精神损害赔偿的范围和要件作了详尽规定，而“精神损害赔偿的惩罚功能兼具补偿和惩罚两方面的性质是众所周知”。
上述两大法系中确立惩罚性损害赔偿和强化精神损害赔偿的惩罚性功能对于惩罚和防止侵权行为人的侵害，保护消费者的权益具有异曲同工之妙。我国现有相关制度还不够完整明确，因此应兼收并蓄现代两大法系中惩罚性赔偿制度的精华，结合我国消费者保护工作的实际情况，使我国消法中的惩罚性赔偿制度得到进一步充实和完善。
五、完善意见
1、就适用范围而言，明确惩罚性赔偿金仅适用于以“生活消费”为目的的消费行为，并且该行为与消费者的贸易、商业和生产没有直接关系，将“购假索赔”排除其适用范围。
2、就赔偿范围而言，在《消法》中对第49条“增加赔偿其受到损失”的规定作具体解释，明确惩罚性赔偿金的赔偿范围既包括“由于购买商品或接受服务中的欺诈行为造成实际损失的”，也包括“没有造成实际损失的”。可将后一种情况中的惩罚性赔偿金作为精神赔偿，并增加其可操作性。
3、就赔偿金的数额而言，则无需拘泥于固定标准，而应以双倍赔偿为原则，具体问题具体分析。
对于不宜适用“双倍赔偿”的索赔案，可根据实际，依公平原则，列入合同法的调整范围，将其作为合同违约或无效合同等情况做出处理。也可借鉴英美法系国家的做法，在《消去》中规定由法官根据经营者的欺诈行为的性质、财产状况，及精神损害的实际程序以及其他事项做综合考虑，决定一般损害赔偿和惩罚性损害赔偿的数额。
另外，应明确若经营者对赔偿金额作出超过双倍的承诺，或者经营者与消费者之间有此类约定的话，则应依承诺或约定的数额。
六、结语
总之，消费者在市场经营中具有主体地位，因此，要大力加强保护消费者的意识，将保护消费者的措施与消费者的具体权益相结合，与改革开放的具体结合，与国际通行惯例接轨，打破封闭的立法思想，充实《消法》第49条的内容，确立和完善既有中国特色又富有时代精神的惩罚性赔偿制度。这对于拉动内需，增强我国消费市场的国际竞争力具有重要意义。
注释：
①中国消费者协会编：《消费者保护理论与实务》，工商出版社，2000年版第69页
②王众孚主编：《消费者权益保护法律理解与适用》，工商出版社，2000年版第186页
参考文献：
1、严学军、王俊豪、宋华主编：《中国消费者权益保护规则研究》，中国商业出版社1995年版
2、李昌麒、许明月主编：《消费者保护法》，法律出版社1997版
3、张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版
第5篇：欺诈消费者行为处罚办法范文
内容提要: 传销在中国用语混乱,其性质与范畴在不同时期差异较大,但欺诈传销一直是打击的重点。欺诈传销侵害了他人的财产权,也扰乱了市场经济秩序和社会管理秩序,需以刑罚规制,但不应以非法经营罪论处。欺诈传销不是一种经营行为,而是以从事经营活动为名的经济诈骗行为,应当独立成罪。《刑法修正案(七)》的组织领导欺诈传销罪规定的要件内容和所处位置恰当,但最高法定刑偏低。
自上世纪80年代末从日本登陆我国内陆地区以来①,传销一词就在刑法内外频频出现,但其概念的内涵和外延不断地演化,其法律性质也在合法与非法之间反复摇摆。究竟哪些传销行为严重危害了社会、应受刑罚处罚?在对其进行的刑法规制中是单独入罪,还是以他罪论处?学界及司法界一直聚讼纷纭。2009年《刑法修正案(七)》又规定了组织领导欺诈传销罪,在惩治传销行为时如何适用新罪?本文拟从传销在中国的流变历程着手分析其本体结构,进而探讨传销行为的入罪机理及其适宜径路。
一、传销概念的历史性清理
传销本为直销的一种具体形式, 20世纪20年代起源于美国[1]。广义的直销即无固定地点销售,包括直接行销、自动售卖和狭义直销,狭义直销则包括单层次直销(展销、聚会销售和上门推销)和多层次直销,其中不正当的多层次直销被称为金字塔销售欺诈、老鼠会或滚雪球等。由于我国港澳台地区和东南亚各国将多层次直销简称为传销,传入我国时也就沿用了这一称谓。但传销一词在我国的使用如同其存在状态一样一直处于混乱不堪的境地,无论是法律法规的规定还是坊间流传的俚语,传销的内涵外延乃至其法律性质都在发生着变化,且反差极大。只有对其各个时期的概念进行历史性的清理,才能对其作刑事视域内的进一步的分析与探讨。
传销登陆中国以后在上世纪90年代初期即开始了迅猛的无序发展。由于当时没有相关法律法规对其进行规制,在高额利润的刺激下,各种不规范的直销企业、非法传销组织纷纷涌现,一时泥沙俱下。此时的传销包括单层次直销,也包括多层次直销,且以欺诈的多层次传销为主。1994年国家工商管理局下发《关于制止多层次传销活动违法行为的通告》后,传销业进入限制发展期,既赋予传销行为以合法地位,又对其进行严格限制和监控。1997年《传销管理办法》第2条规定,传销是生产企业不通过店铺销售,而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式,它包括多层次传销和单层次传销。此时,经批准的多层次传销和单层次传销为合法传销,未获批准的传销行为被作为非法传销予以打击,但重点依然是欺诈传销。此时的传销与国外狭义的直销同义。
1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》后,传销行为在中国面临全面禁绝,外商投资的传销企业也必须进行转型经营,实行店铺或店铺加推销员的模式经营。至此,所有传销均为非法,转入地下以其他各种名义隐蔽进行的传销为变相传销。2001年,最高人民法院作出批复,禁止传销后仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,传销正式进入刑事视域。为履行我国入世的承诺, 2005年国务院同时颁布《直销管理条例》和《禁止传销条例》,传销进入单轨发展期。《禁止传销条例》将“拉人头”、“骗取入门费”和“团队计酬”等行为纳入传销行为一如既往地予以禁绝,并展开各种专项行动进行严厉打击,而《直销管理条例》将原有的单层次传销规定为直销行为,在从严监管下允许其有序发展。2009年《刑法修正案(七)》规定了组织领导欺诈传销罪,传销行为在刑事视域中又开始了单独入罪的历程②。
有观点认为,在《禁止传销条例》实施以后,传销将取代以前的“传销”、“变相传销”、“非法传销”等名词,成为此种违法行为的统称[2],即传销包括原有的多层次传销行为和违法的单层次传销行为。但笔者认为,单层次传销由于没有无限递增的网络人际链,难以用来短时牟取暴利,不会演变成欺诈传销,既然单层次传销行为可合法发展,则与其对应的非法单层传销行为就应称为违法的直销行为,由《直销管理条例》予以调整,应当从传销行为中独立出来,还原传销概念的本来面目。具体而言,现在的传销应仅指原有的多层次传销行为,包括欺诈的多层次传销行为和非欺诈的多层次传销行为。
二、传销概念的结构分析
(一)《禁止传销条例》中传销的结构分析
多层次直销行为以倍增学、人际学和网络学等原理为基础,在产品的销售过程中,利用“自己人效应”的人际链组建呈几何级数倍增的放射状网络,以实现市场份额和经济效益的倍增,目前是全球直销市场的主流。但在消费者与网络成员同一的情况下,这样的倍增原理实际上是一个零和法则:一个成员收益多少,其下面的成员就失去多少。由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、成员的流动性与分散性,需要以成熟的消费心理和完善的法律制度为前提,否则很容易蜕变为诈骗的工具,演变成老鼠会。
《禁止传销条例》第2条对传销行为作了明确界定:本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。第7条更进一步列举了传销行为的三种表现形式: (1)拉人头,即组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的; (2)骗取入门费,即组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的; (3)团队计酬,组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。
单纯从法条的语义上分析,拉人头似乎不需要骗取入门费,但如果参加者不交纳入门费,组织者或经营者拿什么去付酬?自己又如何获利?所以,骗取入门费是拉人头的应有之义。同样地,骗取入门费似乎不一定要求参加者发展其他成员加入,没必要形成上下线之间的人际链,但如果不要求滚动发展这种人际链,传销如何与“排位”或“买份”等非法集资行为相区别③?笔者认为,这只是打击传销的便宜之举,因为“现在的非法传销组织更加狡猾,往往单线联系,分散活动”,且成员处于流动状态,要证明上下线之间的人际链关系相当困难,所以法规少列要件以简化证据,加大对欺诈传销的打击力度。但在查明是“排位”或“买份”行为时,应当认定为非法集资行为。因此,拉人头和收取高额入门费行为虽然表现不同,但其实质是对一种欺诈活动的不同描述[2]。
团队计酬的规定没有要求必须骗取入门费,只要求具备滚动发展层级性人际链,并实行团队计酬,就可认定为传销。但在欺诈传销中,传物传销的产品价格远高于市场同类产品,在正常的销售中无人购买,只有在短时暴富的利诱和强烈的精神控制下,才可能销售出去,所以购买者依然是传销成员,只是传销产品和传销人员不再一一对应,上线往往鼓励下线囤货来获取更多的返利或薪酬,实际上线是对下线反复骗取入门费,传人传销中更不可能有外在的人员无故交纳入门费。所以,欺诈的团队计酬必然骗取入门费。非欺诈的团队计酬即国外正当的多层次直销,不需交纳入门费,其产品价格较为合理,借用传销网络以更快地扩大产品的市场份额,在我国往往为直销企业等相关市场主体所实施。由于其与欺诈性传销“基本特征相似,容易发生演变”[2],我国没开放多层次直销,所以此种行为非法。笔者认为,二者虽然特征相似,但本质迥异,应将非欺诈传销作为直销违规行为予以规制,但《直销管理条例》第52条规定,直销违法行为同时又违反《禁止传销条例》的,依照后者有关规定予以处罚。将非欺诈传销与欺诈传销一同纳入严厉打击的轨道,未免矫枉过正,且轻重失衡。
综上,《禁止传销条例》中的传销行为具有两大特征:组织特征和计酬特征。组织特征要求成员无限发展下线,组成层级明晰的网络人际链;计酬特征即团队计酬,根据该成员直接或间接发展的下线的人员数量或者销售业绩计算和给付报酬或返利。是否收取入门费是欺诈传销和非欺诈传销的界分点,而根据收取入门费的方式,即该传销是否存在产品,又可以分为传人传销和传物传销,其中传人传销是最主要的形式。
(二)《刑法修正案(七)》中传销的结构分析
《刑法修正案(七)草案》以空白罪状的形式规定了组织领导传销罪,认定传销行为需依相关法律、行政法规的规定确定。但如上所述,依据现有的《禁止传销条例》,传销概念是指除合法直销以外此种违法行为的统称,传销不但包括欺诈性的多层次传销,还包括非欺诈的多层次传销,对此一同予以刑罚处罚有违刑法的谦抑品格,且各种传销行为的具体结构和社会危害性程度相去甚远,以同罪论处,有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原则。
《刑法修正案(七)》则采取了叙明罪状的方式规定传销活动,从该规定中,可以得出刑罚规制的传销行为的完整概念,即传销行为是指以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。与草案相较,内涵要件增加,外延限缩,只针对欺诈传销进行刑罚规制,更有利于准确认定和处罚此类行为。
据此,《刑法修正案(七)》中的传销行为应当具备以下基本特征: (1)行为具有聚众性与对向性,既有组织、领导、发展他人加入传销的行为,又有与之对立的参加者的加入行为; (2)组织的层级性与封闭性,传销行为是在一个具有明晰层级的网络之中进行的,该网络由上线、下线无限连接而成,并以网络的层级实行团队计酬,且每个成员必须发展他人参加,不允许存在非传销人员的消费者,如果仅仅是自己参加传销组织,则该行为不是传销行为; (3)占有的非法性与隐蔽性,欺诈传销的目的即在于非法占有入门者的财物,通过网络最大限度地攫取下线的资金实现短时暴富,但往往以专卖、、加盟连锁、网络直销、电子商务等各种合法名义掩盖这一目的,极具隐蔽性; (4)收费的必然性与欺诈性,欺诈传销必然收取高额的入门费,即以推销商品、提供服务等经营活动为名,虚构短时暴富的神话,要求参加者缴纳高额入门费以取得加入资格; (5)危害的严重性与扩散性,刑罚规制的传销危害甚巨,且从经济领域蔓延至政治、文化、社会领域,不仅侵害公民的财产权,还扰乱经济秩序,颠覆人们的人生观和价值观,滋生动荡之源,影响社会稳定。
此处规定的传销行为集拉人头、骗取入门费和团队计酬为一体,即为欺诈性的多层次传销,而不包括非欺诈的多层次传销,而且要求行为的每个构成要件都要有证据证明,不能适用推定来简化证据或倒置证明责任。而且,鉴于非欺诈的多层次传销将来在社会诚信体系健全、群众消费心理成熟和相关法律制度完善的条件下会得到批准发展,本罪的罪名宜确定为“组织领导欺诈传销罪”,以示欺诈传销与非欺诈传销的本质区别。
三、传销行为的入罪检视
组织领导欺诈传销罪的设立为传销行为的单独入罪提供了法定依据,但只有明晰其入罪机理,才能在司法实践中正确地适用,避免出现合理不合法或合法不合理的情形。刑法的不得已原则要求在其他法律不能有效调整该行为,但若再不用刑罚调整,相应的法律制度就会崩溃的时候动用刑罚,“动用刑罚手段来规制非法传销应当是补充性之最后手段”[3]。而罪刑相适应的原则要求“立法上的法定刑幅度严厉性程度的确定应该以预防的需要为基点,但不得超出犯罪的严重性所允许的程度”[4]。是否予以刑罚处罚总是在犯罪嫌疑人的基本人权和全体公民的基本人权之间做出选择,因此,传销行为的入罪点应是其危害性达到了这样一个程度:社会相关成员普遍感到不用刑罚调整此行为,自己的基本权利就会受到威胁。因为“刑法存在的正当性,在于它对于保障社会团体和睦昌盛的共同生活有着无可争议的必要性”[5]。
(一)非欺诈传销不宜入罪
直销企业实行无店铺经营,单层次的直销难以迅速拓展市场,所以往往“明修栈道,暗度陈仓”,在直销的掩盖下实施团队计酬的多层次传销,以期能以几何级数的速度实现市场和效益的倍增。非欺诈的多层次传销行为存在真实有价值的产品,而且价格较为合理,不收取入门费,此种传销虽不会侵害反而会增加参与者的利益,甚至一定程度上还能为消费者提供更好的服务。但我国没有放开多层次直销,这对其他相应企业的利益必然会造成损害,不利于形成健康有序的市场竞争秩序。非欺诈的多层次传销和欺诈的多层次传销仅差“骗取入门费”一个要件,一旦突破监管、越过此要件,演变为欺诈传销,就会给社会带来深层的灾难,对此进行严打以构筑防堵欺诈传销的堤坝也许有一定的合理性,但其手段只能限于非刑罚的方式,因为刑罚的严厉性决定其只能针对严重危害社会的行为本身,而不能用以制裁那些仅是可能导致严重危害行为的行为,“对功利的追求只能在报应允许的范围内进行,超出报应允许的范围的刑罚,即使能有效地服务于预防犯罪的目的,也因不具有公正性而是不正当的”[5]。故对此只需采取行政方式予以规制,不必动用刑罚,事实上,在司法实践中尚未用《禁止传销条例》查处这种非欺诈性传销[2],这也符合国际上只对欺诈传销动用刑罚的惯例[6]。
(二)欺诈传销应当区别入罪
作为国际公害的经济邪教,欺诈传销在社会转型期的中国,给个人、家庭和社会带来了深重的灾难。欺诈传销侵犯了广大成员的财产权,有时还包括人身权。表面上看,加入者自己“自愿”交纳入门费,是一种投资或消费行为。但从被邀约开始,新人就被各种合法的外衣所蒙蔽,到达传销窝点后更是面临各种程式化的活动,生活在虚构的生活情境之中,被灌输新的价值观念,稍有不从即被控制人身自由,甚至带来伤亡的后果[7]。新人在人身和精神双重控制下,交纳入门费加入传销是必然的结果。所以,入门费的交纳不是成员的自愿,而是在利诱和控制下的被骗,往往还伴随着对成员自由权、健康权甚至生命权的侵害。尽管有一部分成员确实因此而暴富,但更多的成员尤其是最后一批成员必然是血本无归。
其次,欺诈传销严重破坏了经济秩序。欺诈传销之所以频频得手,是因为它总是披着合法的外衣,以推销商品、提供服务等正当的经营活动为名招徕消费者,但却骗取他人财物,破坏了市场交易秩序。欺诈传销往往以直销为名,行传销之实,直接扰乱直销市场秩序。传人传销以“参与民间资本的运作”或者各种投资为名,大肆非法集资,吸纳大量民间资金,破环金融监管秩序,危害国家经济安全。传物传销中其产品多为假冒伪劣产品,几乎没有经济价值,有的还存在安全隐患,破坏产品质量管理秩序。
欺诈传销带来的最深远危害在于其颠覆人们的人生观、价值观,滋生社会动荡之源,破坏社会秩序,影响社会稳定。欺诈传销以“杀熟”为发展下线的主要方式,毁灭了个人基于血缘的赖以生存的信任资源,破坏为人诚信的价值观念,危及了整个社会的信用体系和道德基础。欺诈传销往往吸收文化较低、技能有限、出路不多的弱势群体,扭曲他们的价值观念,把传销美化成改变他们命运的唯一机会,体系一旦崩溃,他们的生活难以为继,个人理想的毁灭和对社会的愤恨容易引发群体性事件④。传销组织不断激化上线和下线的两级对立,无法满足其恣意煽起的人人都能赚钱的需求,“这种普遍无法满足的需求,终会酿成社会的动荡之源”[8],甚至危及国家安全⑤。
欺诈传销的整体危害性十分严重,需要刑罚予以规制,但其内部却存在具体的分工,各个成员实施的行为种类不同,危害性程度亦有差异,入罪与否需要具体分析。传销组织一般实行五级三阶制,分为会员、推广员、培训员、员和商⑥。会员参加传销组织的行为不是传销活动发展
下线的行为,危害的只是自己的利益,不宜入罪。推广员虽已发展了下线成员,但其在整个组织中的地位很低,没有参与组织策划活动,所起作用轻微,危害不大,也不易入罪。培训员则已发展较多下线,是传销成员经常见到的最高领导,负责对成员进行人身、资金和精神控制,并培训他人如何发展下线,起到了巩固、发展传销组织的作用,其社会危害性较大,其行为应受刑罚处罚。员和商为传销组织的核心,是整个传销活动的发起者、策划者和领导者,虽然基本上不与成员见面,但却通过培训员操纵、掌控这个组织,是传销危害之源,理应受到刑罚制裁。
四、欺诈传销行为入罪的径路检讨
如上所述,欺诈传销理当入罪,但究竟如何入罪却是争议的问题。是简便的口袋入罪还是审慎的区分入罪或单独入罪?罪刑法定和罪刑相适应原则无疑都要求行为入罪必须正确归置,以罚当其罪。刑法不仅是裁判规范,也是行为规范,只有选择恰当的入罪径路才能发挥其保障人权的指引功能。
(一)对现有入罪径路的批判
2001年最高人民法院作出批复,禁止传销后仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。由此开辟了传销行为以非法经营罪论处的入罪之道[9]。这里的传销或变相传销实际上特指欺诈传销行为,因为刑法是不会处罚司法实践中连行政处罚都没有制裁的经济行为。此前也有人主张把非法传销作为非法经营罪的客观行为之一予以惩治[10],之所以如此是因为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一堵漏要件敞开着入罪的口袋。但笔者认为,欺诈传销不能认定为非法经营罪。
非法经营罪处罚的行为只能是特定的非法经营行为。该行为首先必须违反刑法第96条规定的国家规定,并严重扰乱市场秩序。其次,同罪下的行为还必须性质相同、类型相似,这是罪刑法定和罪刑相适应原则的基本要求。因此,“其他经营行为”须与前面列举的四种行为一样,其经营的对象“是指国家根据宏观调控的需要,为维护国家、人民的利益而规定在一定时期内实行限制性经营的物品”[11]。但传物传销的产品则往往是化妆品、保健品或健身器材等非限制买卖的普通产品,这些产品只是证明加入传销组织的道具而已,并无多大消费价值,而作为欺诈传销主要方式的传人传销更是“传而不销”,根本没有产品或者成员始终见不着产品。据此,传销不是此类非法经营行为。
即使按照批复把非法经营罪规制的对象扩张至某种经营方法,则其与前四种行为一样,同一时期应当存在与之对应的正当经营方法。因为非法经营罪的客体是国家经营许可制度,这种制度“在普遍禁止的基础上允许适格主体在法定范围内从事经营行为”[12]。如果这种经营方法被全面禁止,很难认定其还是经济活动中的经营行为,如贩卖毒品和拐卖人口不可能是一种经营行为。如此对其的处理恰好与批复相反, 1998年4月18日前由于存在合法的多层次传销,所以欺诈传销是非法经营行为,而此后由于不存在合法的传销,所以其根本不是一种经营行为,也就不能以非法经营罪定罪处罚。
“经营”本意为“筹划并管理(企业等)”[13],显然是指生产、流通领域的各种经济行为。市场经济行为应当符合基本经济规律,以营利为目的,通过制造、运输、储存、买卖等行为实现利润的最大化。而欺诈传销只是不断要求加入者发展下线,注重人头的增加,对产品或服务本身并没有进行所谓的经营,消费者都是内部成员,何况大多数传销根本没有产品,其意不在市场的有效占有,而是追求短时间内财富的积聚,“其特点是以发展人员多少作为提取报酬的标准,整个传销网络完全依靠下线人员交纳的金钱维系运作,同正常的经营毫不相干”[14]。商品或服务的价格固然要受价值规律和供求关系的影响,但其前提必须是真实意思的表示,这是自由买卖的核心。但欺诈传销在收取入门费时既隐瞒真相,又虚构事实,把实行的欺诈传销说成是直销或其他合法经营,同时以短期获取暴利相利诱,使被害人产生“将自己的财物转移他人后会产生更大的回报”[15]的认识错误而交纳入门费。因此,欺诈传销既不是生产经营行为,也不是自由交易行为,也就不可能是非法的经营行为。
司法者在法律适用过程中对法律条文进行解释本无可厚非,尽管我国的司法解释通常“形成具有普遍效力的一般解释性规定,……绝大多数属于不针对具体个案裁判的抽象解释”[16]。但把本不是经营行为的欺诈传销解释进非法经营罪的小口袋,确有违背《宪法》和《立法法》进行司法造法的嫌疑。
(二)欺诈传销应有的入罪径路
传销作为直销中的一种市场营销方式,价值本为中性,其社会危害性的有无和大小决定于运用它的行为人的主观意图的内容。它既可以用来进行正当性的销售,尤其在发生经济危机的时候,启用信任资源推销产品,更有利于促经济的发展。但在非法意图的驱使下,也可以用作违法犯罪的工具,根据《关于禁止传销经营活动的通知》第1条,传销就可以用来进行邪教、帮会和迷信、流氓活动,实施价格欺诈、骗取钱财、推销假冒伪劣产品、走私产品、谋取暴利、偷逃税收等行为。因此,具体传销活动的性质应当以组织领导者的主观故意的内容来确定,进而找寻其入罪的径路。
主观上,欺诈传销以非法占有为目的。欺诈传销行为的主观目的不是《禁止传销条例》所规定的牟取非法利益牟取非法利益是指在经济领域中通过违法的经营行为牟取的利润,而如上所述,欺诈传销已经不是经济上的经营行为,所以欺诈传销不可能像其他经济行为一样牟取到经济利润,其主观上也就不会把不可能实现的结果作为行为的目的,而是以非法占有为目的。这里的非法占有即不法所有,“行为人主观上意图排除权利人而使自己以所有人自居,对财物依经济上的用途而予以使用、收益或者处分”[15]。传销的组织者和领导者骗取入门费后,在内部直接按照五级三阶制进行了再分配,除一部分用作下次骗取入门费的活动经费以外,大部分被组织领导者攫取,剩余部分被其他上线层层瓜分,然后视为自己的私有财产加以使用。而被害人在交纳入门费后已不再是这笔费用的所有人,没有也无法控制其此后的用途,更不能享受使用、收益或者处分的权利。该被害人也许会参加下一次的入门费瓜分,但其得到的不是自己交纳的财产或者其孳息,而是共同骗取的他人财产。如同诈骗罪的规定一样,《刑法修正案(七)》也未明确规定“以非法占有为目的”,但“骗取财物”已表明了这一目的。
客观上,欺诈传销实施了隐瞒真相,虚构事实,骗取财物的行为。传销组织往往以推销商品、提供服务等经营活动为合法外衣,邀约被害人,然后发动信任资源网络针对人性的各种弱点营造新的情景,不断跟进洗脑,使被害人陷入认识的误区,以为自己在参与一个可以短时暴富的合法经营活动,进而交纳入门费。欺诈传销宣传不但隐瞒了非法活动的真相,还虚构了一个短期致富的梦想,但在这种纯粹的资金再分配体系中“只有不到2%的人发财,剩下的98%的人破财”[1],而那些发财的人注定是传销活动的组织者和领导者。传人传销是赤裸裸地骗取入门费,但在传物传销中毕竟有产品交易的事实,传销组织似乎为获得入门费付出了对价,“必须把权利人失去的财产与其所得到的回报两方面结合起来考察,才能最终确定其是否有实质的经济上的财产损失以及损失的多寡”[17]。入门费和产品实际价格相差甚远,被害人之所以交纳入门费也并非出于消费的需要,而是为了获得发展其他人员的资格以实现致富的梦想,产品在这里只是证明入门的道具而已,所传物传销依然是一种诈骗行为。因此,《刑法修正案(七)》将其定性为“骗取财物”的行为。
因此,欺诈传销应定性为危害严重的经济诈骗行为,而不是非法经营行为。《刑法修正案(七)》将其与合同诈骗罪置于同一法条是妥当的。但其法定最高刑低于诈骗罪和合同诈骗罪,有轻重失衡之嫌。在《刑法修正案(七)》生效以前发生的欺诈传销,可以诈骗罪定罪处罚,在溯及力上遵循从旧兼从轻的原则;此后发生的应依据特别法优先的原则,按照《刑法修正案(七)》以组织领导欺诈传销罪定罪处罚。欺诈传销同时构成其他犯罪的,依据想象竞合的原则从一重处,但在欺诈传销过程中若因其他行为构成其他犯罪的,则应数罪并罚。本罪的规定虽然取消了原草案中“情节严重”的入罪要件,但根据刑法第13条和第101条的规定,情节显著轻微的不应入罪,故本罪刑罚应与相对应的行政处罚有机衔接。根据刑法第231条的规定,单位也可构成本罪。由于本罪是必要共犯,其责任的承担不同于任意共犯,刑法只是规定了组织者和领导者的刑事责任,则意味着不追求其他参与欺诈传销活动者的刑事责任,因为“特别是关于已经规定有处罚参与者的集合犯,就不应再适用刑法总则上的共犯规定。对没有被规定为集合犯的参与行为,应认为是不可罚的。”[18]
注释:
①关于传销传入中国的时间,有的认为是上世纪80年代末(张浩编著:《非法传销揭秘》,东方出版社2005年版,第223页。);但也有人认为是1990年(参见林力源著:《新编传销学》,广东旅游出版社1997年版,第96页。)。但现在业界的共识是———直销是1990年由雅芳公司带入中国的;而非法传销组织“老鼠会”则是1989年由一家日本的磁性保健床垫(japan life)“偷渡”过来的(参见纪宁:《传销批判:中国经济肌体中的类sars病症(上)》,载http: //www. blogchina. com /2004063035718. htm,l于2009年6月7日访问。)。
②《刑法修正案(七)》生效以后,司法机关即开始了具体的实践。(《武汉警方首用组织领导传销罪刑拘九名传销人员》,载http: //www.chinafcx. com /news_details. php? id=2415,于2009年6月7日访问。《南宁警方首用组织领导传销罪批捕传销主要人员》,载http: //www. xihuo. com /news/news_view. asp? newsid=1852,于2009年6月7日访问。)
③所谓“排位”或“买份”是指组织者主要依靠参加者交纳的入门费来获利,并从中支付先参加者的报酬,参加者不需要发展人员,交纳入门费后即自动获得一个位置,大多数国家将其列为非法或非法行为,我国现已将其作为非法集资行为处理。(参见刘敏著:《直销与传销》,中国工商出版社2007年版,第18-19页。)
④2000年3月安徽阜阳就发生了由退货讨债引发的5000多人围攻政府机关、封堵105国道的恶性群体事件。(参见刘敏著:《直销与传销》,中国工商出版社2007年版,第54页。)
⑤1996年阿尔巴尼亚的金字塔欺诈引发全国骚乱,导致梅克西政府下台。(参见刘敏著:《直销与传销》,中国工商出版社2007年版,第7页。)
⑥通常情况下,缴纳入门费便可成为e级会员或推销员,发展3下线就可成为d级推广员或组长,下线达到10人升级为c级培训员或主任,下线增至65人就成为b级商或经理,下线达到393人则升为a级商或总裁。(具体参见张浩编著:《非法传销揭秘》,东方出版社2005年版,第180页。)
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第6篇：欺诈消费者行为处罚办法范文
论文摘要：2006年3月原告农户赵某在被告钱某经营的生产资料商店购买价值人民币5000元的化肥，同年6月份，原告赵某在使用化肥后经有关部门鉴定其购买的化肥全部为假肥，被告钱某对假肥的鉴定没有异议，并在诉讼中承认自己所销售化肥是从没有经营化肥资格的孙某处进货，在销售中没有告知原告，故同意为原告退还全部货款。
基本案情：2006年3月原告农户赵某在被告钱某经营的生产资料商店购买价值人民币5000元的化肥，同年6月份，原告赵某在使用化肥后经有关部门鉴定其购买的化肥全部为假肥，被告钱某对假肥的鉴定没有异议，并在诉讼中承认自己所销售化肥是从没有经营化肥资格的孙某处进货，在销售中没有告知原告，故同意为原告退还全部货款。而原告要求被告应按照《消费者权益保护法》第四十九条规定赔偿，即经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买的价格或者接受服务的费用的一倍。而被告辩称，自己在进货和销售过程中主观也并不明知该化肥是假化肥，因此不具有欺诈行为，故不同意双倍赔偿。本案在审理中存在两种不同意见。
分歧意见：一种意见此案适用消费者权益保护法第四十九条规定。理由是：被告向原告隐瞒了其非正常渠道进货这一重要事实。化肥作为重要农业生产资料，国家对其经营主体、流通渠道、销售价格等一直是严格监管的。国务院〔1998〕第39号通知规定：除各级农资公司、农技推广站、植保站、及允许农垦、林业、烟草、军队在系统内销售外，任何单位和个人不得从事化肥批发业务。被告作为化肥销售方当然有不向没有化肥批发业务资格的单位和个人进货的义务。而本案被告在明知孙某没有经营化肥资格的情况之下还从其处进货，且在销售中没有告知原告，若在销售中附随告知原告，原告则有可能进行选择其他商店购买，完全可以避免此损失的发生。因此被告在主观上有明显隐瞒和欺诈的故意。
第二种意见是此案不能适用消法第四十九条。其理由是：若适用消法第四十九条，被告必须有欺诈行为，销售者的行为要符合国家工商总局的《欺诈消费者行为处罚办法》第三条规定，即经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为，其中第一项规定销售掺杂、掺假、以假充真，以次充好的商品的；对于此条规定的理解应是以主观认知为条件。特别是“以假充真”此句话的本意就是强调主观上必须有故意为条件。而本案被告没有主观故意，因此不能认定被告有欺诈行为。故不能适用消法第四十九条。
第7篇：欺诈消费者行为处罚办法范文
随着我国人均生活水平的提高，人们对住房的需求,使房地产业持续升温，房地产交易也大幅度增加，但与之相关的商品房纠纷也日益增多。其中大部分纠纷多因开发商欺诈或者房屋质量不合格所致。消费者买房时往往将其十余年、甚至几十年的积蓄倾囊而出。在商品房买卖过程中购房者往往处于弱势一方，而开发商多利用其资金和信息优势规避法律责任。加之以前又无明确的法律规定，致使购房者遇到欺诈时难以维护自己的合法权利。而法院在处理此纠纷时也无法可依。为了更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于二00三年四月二十八日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第八条、第九条中，把“惩罚性赔偿原则”引入到了商品房买卖合同纠纷的处理之中来，另外在该《司法解释》第十四条也对该惩罚性赔偿作出了规定。对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。这是继《消法》后又一惩罚条款的出台。该解释的规定为人民法院审理商品房买卖合同及保护购房人的合法权益提供了有力的保障。
关键词： 商品房买卖 惩罚性赔偿 恶意违约 欺诈
衣、食、住、行是人类生存的基本条件，随着社会的发展，人类的进步，人们对生存质量问题愈来愈关注。为了满足人们对住房的需求，房地产业迅猛地发展起来.但在商品房买卖中，开发商往往拥有资金和信息优势，并借助相关优势规避法律责任，侵害作为弱势地位的购房者的利益。近些年来，房地产交易行为的不规范成为一个比较严重的社会问题。一些房地产开发商严重违背诚实信用原则的行为直接影响着房地产市场的健康发展：有的虚假广告，有的设置定金圈套，有的一房二卖，采取欺诈手段损害购房消费者的权益。有的甚至房屋面积严重缩水或者存在着质量隐患。这些问题困扰着购房者，也损害了购房者的合法权益。据消费者协会的统计资料显示，商品房买卖纠纷已被列为当前十大投诉热点之一。随着公民的法律意识不断加强，对于侵害自己合法权益的行为，会积极寻求法律途径解决，以前我国的法律对售房过程中的欺诈行为没有明确规定；法院判决的依据无法确定，所以出现了许多同类的纠纷，产生不同的判决甚至于相反的判决。为了有效解决这一问题，更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于2003年的4月28日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“解释”），并于2003年6月1日起施行，对商品房交易中如何适用惩罚性赔偿问题做出了明确规定。《解释》的出台，在某些方面填补了房地产法律的空白，对于有效制裁和 遏制房地产交易领域中的欺诈和恶意违约行为，维护房地产市场交易的安全，保护购房者的权益，促进社会诚信制度的确立都有着重要的意义。
下面就商品房买卖纠纷中如何适用惩罚性赔偿问题谈点粗浅的看法。
一、商品房具有商品属性
什么是商品？商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。这是《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些不是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品必须具有其使用价值，并能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把它当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，这件产品同样不是真正意义上的商品。那么商品房是否具有商品属性？通过我们上述对商品定义的分析，可以看出，开发商出售商品房让渡使用价值，回收金钱以实现价值。购房者交付房款，取得商品房的使用价值，双方进行房屋和金钱的交换。显然商品房本身及买卖过程均无异于一般商品。符合商品概念的一切特征。商品房是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样。因此，没有理由认为商品房不是商品。无非这种商品具有自己的特点罢了①。人们往往习惯采用衣食住行的生活标准，从而将商品房排斥在商品之外。认为商品房不是商品的观念是错误的。
二、惩罚性赔偿原则在我国的发展过程及趋势
在历史上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定。在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，性质是惩罚性赔偿，但在宋朝中期，这个制度不再实行，理由就是这种赔偿不合理。后来，在《明会典》中又规定了“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度②。这三种惩罚性赔偿，前两种是对盗窃的惩罚，后者是对收受和使用假币等的惩罚，不过其性质更像是行政处罚。自从清末起草现代民法典草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。建国初期接受前苏联的民法理论开始，采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场③。可见我国从清末起草现代民法典草案起到二十世纪五十年代建国初期接受苏联的民法理论，就一直采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性原则，从未有过明显的变化。这是基于：大陆法系一般认为，民法和经济法的大部分领域涉及的是私法领域，解决的是个人之间的纠纷，不具有公法性质，如果在该领域提倡惩罚，会使受害人不当得利，容易引起社会去追求这种不当得利的不良效果的认识。但在英美法系，普遍认为在私法领域也应具有惩罚性。如果说追求不当得利的话，那也是利大于弊。笔者同意这种观点。这样首先使得在民事经济交往中的个体都要预测自己行为的后果，为避免遭受惩罚性赔偿的巨大损失，谨慎行事，诚实守信；其次，在私法领域采用惩罚性赔偿，受害人在遭到损害自己合法权益时，会毫无顾忌地拿起法律武器，名正言顺地追求法律赋予的权利，不但获取赔偿，而且获取利益，使得违约、失信、欺诈的一方在财产和名誉方面遭受重大损失，不但对他们自己同时对那些不依法经营，将心思用在损人利己、投机取巧的经营单位起到一个比规劝他们好的多的效果，这样我们的市场会加速优胜
劣汰，形成一个良好的氛围，使交易安全更加有保证。
1993年我国制定《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）时，就借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。该法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。《消法》第四十九条被习惯地称为双倍赔偿规则，对这条规则的实施历来就存在不同的看法。有的认为这样的制度会引导人们追求不当利益，使经济秩序更加混乱，不利于经济的发展；有的认为这种制度是正确的，先进的，它有利于使消费领域中的欺诈行为得到遏止，维护消费领域的安全，使得处于弱势的消费者的权益得到保障。笔者同意后一种意见，事实上，从《消法》实施以来，消费者的地位确实在不断提升，所以公众对《消法》，特别是该法的第四十九条是非常拥护的。1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对惩罚性赔偿做了肯定的规定。根据惩罚性赔偿制度在我国实施的情况来看，这种规定虽说可能产生一些局部的负面影响，但从整体和对社会发展的作用来看，是非常值得肯定的一种制度，这种制度在保护公众利益维持正常的社会经济秩序中，起到了良好的作用。
三、惩罚性赔偿的适用范围
惩罚性赔偿又被称为“示范性赔偿”或者“报复性赔偿”，“就是行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。”我国惩罚性损害赔偿制度的建立是以《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条所确立的双倍赔偿原则为标志的。惩罚性赔偿具有赔偿，制裁，预防功能。惩罚性规定虽然在我国渐渐得到肯定，但具体规定在法规中也只有寥寥无几，《消法》第四十九条规定了生产者，经营者欺诈消费者的惩罚性赔偿条款；《担保法》和《合同法》也仅在定金条款中规定了双倍返还；2003年最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，共有三处条文涉及惩罚性赔偿，房屋买受人可以请求出卖人负担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，分别是第八条（恶意违约惩罚性赔偿）、第九条（欺诈行为的惩罚性赔偿）和第十四条（房屋面积误差惩罚性赔偿）。因为第十四条是可以通过双方合同约定避免适用，可以称之为柔性惩罚条款，而第八条和第九条是不能通过合同约定避免适用的，则属于刚性惩罚条款⑤。此解释一出台，便引起了社会的广泛关注与热烈的争论。如何理解和把握这一规定的适用，笔者就此略谈浅见。
（一）《解释》第八条所规定的出卖人恶意违约引起的惩罚性赔偿的两种情形。
1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。
此种情形在我国房地产业较为普遍， 房地产开发商在与买房人签定合同后，未告知买受人又将该房屋作为抵押物抵押给银行或第三人而获得贷款。以便为下一步房地产开发项目取得资金。此种情况在买受人已享有权利的财产上设定抵押权，显然构成恶意违约。需要注意的是，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现”这一条件。也就是说造成买受人不能办理房产证或购买房屋的目的落空，从而严重损害到买受人的合法权益。才会导致出卖人的根本性违约。如果说出卖人在房屋买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，不影响和损害买受人的合法权益时不适用惩罚性赔偿。
2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。
这是 一房二卖或一房多卖情况。 出卖人与买受人已签定购房合同。在没有
签订退房协议、退房手续未办理完毕，出卖人又与第三人签订购房合同将此房出售给第三人，适用惩罚赔偿。应当注意，对于一房多卖，情节严重的可能会构成刑事诈骗犯罪，我市黄沪房地产开发有限公司正是因为一房二卖甚至一房多卖，被解放区检察院以合同诈骗罪提起公诉。显然对于一房多卖的开发商很可能会涉及刑事犯罪。如果退房协议及手续已办理完毕，只是因一些责任划分或赔偿问题还未履行完毕，不应影响出卖人的再次出卖行为，不适用惩罚赔偿。至于虚卖车位和其他一些公用设施，是“一物二卖”的特殊形态，一般也应适用该惩罚赔偿。
（二）《解释》第九条所规定的出卖人的欺诈行为引起的惩罚性赔偿的三种情形。
1、出卖人订立商品房买卖合同，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致买卖合同无效或撤销、被解除的。
我国现行法律对商品房的开发销售，实施严格的审核制度，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条明确规定，商品房预售必须取得许可证明。未取得商品房预售许可证明是不允许预售房屋的。但司法《解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售许可合同，应当认定无效，但是在前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。没有取得商品房预售许可证，而故意隐瞒该事实，又在买受人前仍未取得该预售许可证，认定出卖人存在欺诈故意应无异议；如果是订立合同时预售房许可证明正在办理，出卖人将此情形告知或未告知买受人，但在买受人前出卖人已取得商品房预售许可证明的，从鼓励交易原则出发，可以认定该合同有效，当然也谈不上欺诈； 提供虚假商品房预售许可证明，这里也会有两种情况：一是签订商品房买卖合同时提供虚假商品房预售许可证，到买受人时尚未取得预售许可证，这种情况应认定出卖人存在欺诈行为；二是签订合同时提供了虚假的预售许可证，但在买受人前已取得了该房屋的预售许可证明，这样的合同是否会被认定无效有两种意见：一种意见是出卖人为了出卖房屋采用虚假的预售许可证，将风险部分转给买受人，主观恶意明确，应认定合同无效，继而，实行惩罚性赔偿。一种意见认为虽说出卖人在售房时采用了虚假的预售许可证，但在买受人前已取得了该房的预售许可证，出卖人先期的欺诈行为并未对买受人造成实际损害，应认定合同有效。笔者认为对该类合同还是依据《解释》第二条规定认定为有效。但对其提供虚假商品房预售许可证明的违法行为应给予处罚。不然将是对出卖人违法行为的一种纵容。应注意此条款仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时，才能予以适用。而不适用合同生效后的违约处理。
2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。
故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。此种情况应具体分析，如果是因出卖人故意隐瞒该房已抵押的事实，致使此房最后因抵押权人行使权利，导致出卖人无法履行与买受人订立的房屋买卖合同，应认定为欺诈；如果出卖人故意隐瞒此房已抵押的事实，但随后该房的抵押权及时被解除不影响商品房买卖合同的履行，就不应该再认定出卖人欺诈，也不适用惩罚性赔偿。也就是说并不是只要出卖人在与买受人订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿，只有导致出卖人无法履行买卖合同的义务时，买受人无法获取房屋时。买受人才可依据本《解释》的规定，向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。
3、出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者
为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。
此种情况是第八条的另外一种情况。出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，对于买受人或第三人来说都有可能无法取得该房屋。出卖人对无法获得房屋的一方构成欺诈；该方有权按照本《解释》的相关规定，要求出卖人承担惩罚性赔偿责任。
（三）《解释》第十四条规定房屋面积过度缩水引起的惩罚性赔偿。
出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
根据该《解释》规定，如果商品房面积过度缩水，面积误差超过3%，买受人有两种选择：一种是请求解除合同，返还已付购房款及利息；一种是同意继续履行合同，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款要适用于惩罚性赔偿，此处的惩罚程度是确定的，明确规定为双倍返还。但这种惩罚可以通过双方约定来避免。另外在《解释》中第四条规定了买卖商品房出卖人向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未订立商品房买卖合同应按照法律关于定金的规定处理。这里的法律是指《担保法》和《合同法》规定的定金条款：即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应双倍返还定金，这也是惩罚性赔偿的规定，其不以造成损失为前提。
四、其他情形下的法律运用
1、超出《解释》的情形，能否适用惩罚性赔偿。
《解释》明确列举了几种情形下，应由出卖人对买受人作出惩罚性赔偿，这样规定明了、确定、便于实践中操作；但是，在实际的商品房买卖活动中，除了规定的几种情形以外，出卖人还有许多欺诈行为：如虚假广告宣传，造成买受人最主要的购房目的丧失；违反房屋买卖合同约定房屋适用性条款；如出卖人不具备开发商品房的主体资格，所销售的商品房因证件不全无法取得房产证；房屋工程未经验收或验收过程存在欺诈；楼群开发，承诺的交付期限已到，部分楼盘根本未开发并再无开发能力。曾有这样一个案例：高某原在某市的一个商业区有一处300多平方米的临街住宅，1998年某置业公司看中了这片土地，准备在临街建一商业大厦，后面起5幢住宅楼安排原居民，拆迁协议约定：高某在确定期限内将房屋完整交给某置业公司，某置业公司在2001年交付原处开发的5号楼两套住房给高某，并具体约定了两套房的层数、号数和面积，2001年交房的日期已到，置业公司只开发了商业大厦和第1、2号楼，3、4、5号楼根本未动工，高某等被安排在3、4、5号楼的被拆迁户多次找置业公司，置业公司先是搪塞，说让等，到后来实在隐瞒不住，只得如实相告。原来开发该楼盘时，置业公司根本没有多少资金，只是置业公司的老总和某事业单位的某领导关系较好，事业单位的该领导人答应为其投入资金，联合开发，置业公司于是采取不正当的手段办齐了所有手续，但后来该事业单位领导人因涉嫌贪污被判刑，新换领导人拒绝和置业公司合作。置业公司开发工作只能撂浅，根本不能交房。高某原住宅属祖上遗留，并且该房屋临街，大部分能出租赚钱，是一家人的生活来源，得知房子根本实现不了后，高某一病不起，家里雪上加霜，渡日艰难。纵观本案，置业公司给高某造成的各种损失比《解释》中规定的情形还要严重，但这又不是《解释》中几种情形的任何一种。现实中许多买受人被欺诈的情况比《解释》规定的情形严重的多，但因不属于《解释》中的任何一种情形要求惩罚性赔偿有可能不被支持，这就违背了立法和司法的一个重要规则：即对同类主体实施的同类行为应统一规制，并同类处理，行为相对方得到同类救济。但根据《解释》的规定，对出卖人的欺诈行为，有的要适用惩罚性赔偿，有的不适用惩罚性赔偿，对于买受人，同样受到欺诈，有的权利达到充分保护，有的达不到充分保护，甚至受损失大的受到保护的利益反而小，所以违背法律的同一性。为了弥补《解释》规定的疏漏，笔者认为，应由最高人民法院作出补充规定，承认商品房买卖中的买受人是消费者，买受人不论受到出卖人何种欺诈，都可以要求惩罚性赔偿；在具体规定惩罚性赔偿适用范围时，应在列举式之后加一概括性条款，避免法院处理此类案子时，对超出规定范围的其他种类欺诈行为适用惩罚性赔偿责任时无法可依。
2、二手房及职工所在单位将公房转变为职工私人住房买卖过程中是否适用惩罚性赔偿。
二手房买卖也属房屋买卖，对这个领域是否适用惩罚性赔偿存在着不同的意见：一种意见认为，买受人的地位是平等的，不管是买新房的买受人还是买旧房的买受人都应受到同等保护，况且买旧房的买受人普遍生活水平较底，生活更困难，属于更弱群体，应受到法律高度保护，所以对二手房交易过程中存在的欺诈行为应该适用惩罚性赔偿规定。一种意见认为，二手房买卖与开发的商品房买卖不是相同领域，二手房买卖情形特殊，所以，不应适用惩罚性赔偿。笔者同意第二种观点，前面已阐释过商品房具有商品的属性，买受人的地位视同消费者，其在接受商品或服务时明显处于弱势，为了平衡双方的权利义务，为了更好地保护消费者的利益，《消法》及《解释》对经营者、服务者、出买人提出了更高的要求，要求其必须诚实信用提品和服务；但是在二手房买卖中双方地位平等，并无强势弱势之分，该行为不是实施的生产经营活动，通常也不以营利为目的。无须承担更高的注意义务，一方履行合同有瑕疵，可以要求其赔偿，如果要求惩罚性赔偿，对出卖人是不公平的。
由于体制的原因，九十年代之前，职工的住房多数都是单位根据一定条件分给职工的，不用职工掏钱购买；随着我国市场经济脚步的加快，单位住房通过房改等手段转为职工私人所有，在转变的过程中，职工和单位也会发生这样和那样的矛盾，也存在着单位借助自己的强势将房屋随意调配，侵犯职工个人权益的现象，这种情况能否对单位适用惩罚性赔偿，也存在分歧。笔者认为，这种情况不能适用处罚性赔偿，因为，在此种关系中，作为出卖人的单位，不是房地产的经营者，房产也不是单位经营的商品，如果将惩罚性赔偿引入该领域，将使该领域更加混乱，并且与《解释》的基本精神不符，还会引起国有资产流失等一系列问题。
总之，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽说只是司法解释，但因其具有具体性，可操作性和规范性，应该说这是商品房买卖中的“消法”⑥。该司法解释虽然也存在着惩罚性赔偿适用主体、要件、范围规定的不明确，法官自由裁量权过大等问题，但它表明在我国的民法某一领域，已开始有条件确立私法同样具有惩罚性的理念，并实际运用于司法实践中。这样的规定能够有效制裁和遏制商品房买卖中的欺诈、恶意违约，为商品房交易确立良好的秩序，有利于整个社会对诚实信用原则的认识和遵守，有利于百姓安居乐业，有利于交易安全并推动我国社会主义市场经济的健康发展。
注释：
①杨立新：《商品房买卖中的惩罚性赔偿》最高人民检察院检察日报。2003年8月4日。
②金福海：《论建立我国的惩罚性赔偿制度》， 《中国法学》1994年第4 期 第67页。
③王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。
④扬立新：《商品房买卖中的惩罚性赔偿》最高人民检察院检察日报。2003年8月4日。
⑤叶林：《惩罚性赔偿在商品房买卖中纠纷的适用问题》，《人民法院报》 2003年7月15日。
⑥《商品房买卖如何适用惩罚性赔偿》，中国经济时报 2004年12月8日。
参考文献；
1、杨立新：《商品房买卖中的惩罚性赔偿》 最高人民检察院检察日报。2003年8月4日。
2、叶林：《惩罚性赔偿在商品房买卖中纠纷的适用问题》，《人民法院报》 （2003年7月15日）。
3、陈耀东：《论购房者的消费地位 惩罚性赔偿的适用》，《中国房地产报 》（2003 年11 月 18日）。
4、王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。
5、金福海：《论建立我国的惩罚性赔偿制度》， 《中国法学》1994年第4 期。
6、 最高人民法院民事审判第一庭《商品房买卖合同司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2003年版。
第8篇：欺诈消费者行为处罚办法范文
关键词：惩罚性赔偿制度；行为法经济学；金融消费者权益保护
我国《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）第五十五条1第一款规定，在经营者有欺诈行为的情况下消费者的“增加赔偿”请求权。同时，该条第二款规定了经营者“明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”，消费者或者其他受害人的惩罚性赔偿请求权，并且明确使用了“惩罚性赔偿”这一提法，以立法形式结束了学术界对“我国消法中规定的多倍赔偿条款是否属于惩罚性赔偿”的争论。由于我国消法在金融领域的适用问题并未得到明确，学术界对消费者范畴的争论也从来未曾停止，导致惩罚性赔偿制度是否能够适用于金融消费领域存在巨大争议，行政执法与司法裁判目前均存在进退两难的局面：一方面，如果严格按照消法第二条之规定，以“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”为前提，金融领域中的许多常见行为，如购买银行理财产品等则无法被纳入到消法的保护范围中，惩罚性赔偿的适用存在诸多法律障碍；
另一方面，如果否定惩罚性赔偿制度在金融消费领域中的适用，面对目前在实务中较为多发的金融商品和服务经营者欺诈营销的情况，法律则颇有“束手无策”之感，金融消费者在面对具备极强专业性的金融机构时显得更为弱势。国务院法制办于2016年11月16日就《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》（以下简称“《条例》”）向社会公开征求意见。相较于早前的征求意见稿，《条例》送审稿在第三章“消费者权利和经营者义务的特别规定”中，明确提出了“金融服务经营者应当依法保护金融消费者的财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等合法权益”2，从立法意图上看即承认了金融消费者适用《条例》的权利。《条例》送审稿同时在第十七条对经营者提供商品或者服务时的欺诈行为做了列举，其中包括“经营者在提供金融商品或者服务过程中出现的欺诈金融消费者的行为”3。从上述立法脉络可以看出，《条例》送审稿欲将金融服务经营者的行为纳入到规制范围当中，若此版《条例》最终出台，则可以推知消法中规定的惩罚性赔偿条款同样可以适用于金融消费领域。
一、惩罚性赔偿制度在法学理论上的争议
惩罚性赔偿制度起源于普通法系，《布莱克法律词典》将惩罚性赔偿定义为：“是指当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，（法庭）所判处的超过实际损害的部分。其目的在于通过处罚做坏事者或以被估计的损伤做例子对其他潜在的侵犯者产生威慑。”4关于惩罚性赔偿制度的功能，英美学者已有较多论述。一般而言，他们认为惩罚性赔偿具有惩罚、遏制、补偿与使私人协助执法四种基本功能，其他功能还包括了节约由国家财政支出的诉讼成本、补偿心灵痛苦、维持社会安宁等。其中，遏制作用又分为特别遏制与一般遏制。特别遏制是指遏制被告再犯相同的违法行为，一般遏制是指遏制其他人犯相同或相似的违法行为5。惩罚性赔偿制度的上述功能，是大陆法系国家进行制度移植的原因所在。但滥觞于普通法系的法律制度，在大陆法系国家往往会引发较大的理论争议，实践过程中也容易出现适用问题。
（一）惩罚性赔偿的法律责任类型惩罚性赔偿制度最大的争议为如何认定其属于何种法律责任类型。在我国，基本法律责任一般分为私法责任（民事责任）与公法责任（行政责任与刑事责任）。但按照大陆法系的民法传统，惩罚性赔偿制度是不符合民法基本原理的，这导致欧陆大部分国家基本上拒绝公开承认真正的惩罚性赔偿制度。这是由于按照传统的罗马法理论，在民事关系中，造成损害的一方必须赔偿受损一方的损失，但这种赔偿责任必须以对受害人造成的实际损害为限，但惩罚性赔偿制度则突破了这样的规则。从英美的实际判例中不乏有被告被判处超出比实际损害多得多的赔付案例。有德国学者认为，超出实际的赔偿实际上是授予了受害人“不当得利”的诉权，并认为法律将这种诉权授予私人是“危险的”，他们坚持此种涉及公共利益的共同规则应当交由公法来解决。换句话说，传统的大陆法系国家认为惩罚性赔偿制度是与私法中“平等”的基本理念相冲突的，而对于侵害消费者合法权益的欺诈行为，完全可以交由行政处罚（公权力）来解决。同样，惩罚性赔偿制度也迥异于行政责任与刑事责任，因为惩罚性赔偿金的产生是基于民事行为发生的，这些行为并不直接违反公法，也没有国家行政机关介入的余地。于是也有学者提出惩罚性赔偿金是一种新型的，既不属于功法也不属于司法的独特责任，其具备“私法社会化”的属性。如王利明教授认为，惩罚性赔偿在私人协助执法机构执法，完善社会管理机制方面具有重要作用6。
（二）惩罚性赔偿的道德风险惩罚性赔偿的一个重要问题是容易引发道德风险，即商品或服务的买受人是出于获取多倍赔偿为目的而“知假买假”。从实际情况来看，我国也确实出现了一批所谓的“职业打假人”，“知假买假”行为是否应该受到法律保护在我国的理论界与实务界引发了激烈争论。目前，《条例》送审稿第二条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”此条与消法相比增加了但书规定，将“以牟利为目的”的行为排除出条例保护范围，防止道德风险的立法意图较为明显。
（三）惩罚性赔偿的合理性问题由于普通法系国家没有对惩罚性赔偿制度设置上限，所以个案中经常出现“天价赔偿”情况，在美国甚至引发了是否违宪的争论7。虽然我国消法对惩罚性赔偿规定了上下限，但惩罚性赔偿制度的在个案中依然存在合理性难题。在我国，惩罚性制度的合理性难题在于法院的司法裁量权必须基于原告提出的赔偿请求，在具体案件中，原告通常会直接援引适用消法第五十五条之规定，要求被告赔偿商品的价款或者接受服务的费用的三倍。在此情况下，法院一般判决支持或不支持原告的诉求，在具体的赔偿数额确定上很少进行自由裁量，虽然客观上达到了整齐划一的裁判效果，但合理性却有待商榷。即使我国很难出现英美那样的天价赔偿案例，但由于消法对惩罚性的上限采用的是硬性设定的问题，并没有将被告的公司规模等因素考虑在内，也可能会出现某些实力雄厚的公司存在欺诈行为时只需要赔付原告消费者500元人民币的情况。这种情况下，惩罚性赔偿制度的功能就难以得到发挥。
二、从行为法经济学角度看惩罚性赔偿制度
行为法经济学，又称行为法律经济学，是法学与行为经济学的有机结合，它从行为经济学的角度对法律规则的内容和可能的实施效果进行解释和预测，通过法律规则的结构来消除个体偏见8。如美国学者凯斯?R.桑斯坦等就以行为法经济学理论为基础，对美国的惩罚性赔偿制度开展了一系列实证研究，并以此来寻找增加惩罚性赔偿制度的预期性的改革方式。虽然美国的惩罚性赔偿制度与我国的制度设计及适用环境有极大不同9，但桑斯坦等学者通过实证方式及行为法经济学分析而发现的某些具有一致性的规律，可以为我国惩罚性赔偿制度的立法设计提供一些改良的思路。桑斯坦等学者在其合著论文《对惩罚性赔偿金的评估（兼含对法律中的认知及评价的注释）》中试图寻找惩罚性赔偿的金额确定过于随意的原因以及回答“在何种程度上法律应该融合、限制陪审团的决定或者作出与陪审团的决定相反的规定”10这个问题。桑斯坦等人在论文中阐述了以下几个重要发现：
一是惩罚性赔偿案件中的惩罚程度与违反道德的程度保持高度一致。这种一致性不因性别、种族、收入、年龄以及教育程度等有所差别。由于欺诈故意或者欺诈行为会致人痛苦与不幸，这种致人痛苦与不幸首先是一种不道德，这种不道德在法律体系中的“映射”（mapping）则体现为被告必须受到应有的惩罚，并且法律还应采用更为有效的办法防止被告及其他潜在的违法者再次违法。实证结果表明个案中行为“不道德”的程度越高，被告受到惩罚的程度也会越严重
。二是现有的惩罚性赔偿制度中存在一种明显的“任意”，这种任意产生的原因是当法律系统用金钱做标准来衡量违法行为的应受惩罚程度时，上述的这种一致性会发生断裂。即使陪审团对被告欺诈故意的认定已经达成一致意见，但对于应该判令被告赔付多少金钱却很难达成一致，这是由于人们在将个人偏好以及价值转化为一定数量的金钱的过程中，难以避免地会产生认知困难。三是被告公司的规模、陪审团先前对补偿性赔偿金的裁定和原告的诉求等因素对于赔偿的数额会产生重大影响。充分的证据显示即使被告的行为对原告造成的伤害是等量的，但富有的被告会被陪审团判处支出高得多的赔偿金。而由于赔偿金在美国被分为补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金，补偿性赔偿金是为了弥补原告所受的损害而设，不具备惩罚性质，但补偿性赔偿金数额越高，惩罚性赔偿金也相应会越高。同理，原告要求的赔偿数额的高低，也会在很大程度上影响惩罚性赔偿金的裁定。由此，桑斯坦等提出了以下这些可能的改革措施：一是只让陪审团来负责裁定被告是否具备应受惩罚的欺诈故意，或者由陪审团对补偿性赔偿金额做出裁定。对于惩罚性赔偿金额的裁定，则交由主要由专家组成的行政实体，或者是被赋予了特定任务的准公共机构来负责裁定。二是在陪审团做出被告欺诈故意成立的情况下，交由法官来对惩罚性赔偿金的数额行使自由裁量权。但在这种情况下必须用同类案件的判例作为指引来限制法官在行使自由裁量权过程中有可能出现的任意性。
三、惩罚性赔偿制度在金融消费领域的适用
根据上述实证发现，结合惩罚性赔偿制度在我国的适用情况，笔者认为在金融消费领域，这一制度的适用可能会存在以下问题：从金融消费的特殊性考虑，由于金融消费不同于一般消费，其具有非实体性、风险性及风险传播性等特点，金融机构与金融消费者相比，机构的专业性更为突出，机构规模优势更为明显，个体金融消费者在这些庞然大物面前更显弱势。金融机构出于节约交易成本的目的，大多借助格式合同条款提供金融商品或服务。对于金融机构在实践中出现的欺诈营销、信息披露不及时全面等违法行为，不仅对个体金融消费者的合法权益造成损害，也由于格式合同的使用，对购买或使用同类金融商品或服务的消费人群造成了损害，这种损害具有极强的“扩散性”。2008年美国爆发的次贷危机正是金融机构违反适当性原则，违规销售次级贷款产品造成的。对惩罚性赔偿金规定上下限的做法，虽然在很大程度上避免了司法裁判的任意性，但同时也极大地损害了制度合理性。例如，在某些金融机构违反适当性原则进行欺诈营销，使老年消费者将养老金投于高风险金融产品中，最后导致消费者养老金全部亏损等较具代表性的案例中，若该消费者的养老金并不丰厚，即便采用三倍赔偿的方法进行惩罚，在没有考虑公司规模的情况下，这种“惩罚”恐怕很难达到遏制再犯的目的。同样，如果在欺诈营销行为成立的情况下，如果消费者购买金融产品的数额巨大，多个消费者对此提出集团诉讼，共同适用三倍惩罚的原则，则也有可能出现“天价赔偿”的情况，同样不利于制度价值的实现。从制度价值的实现层面考虑，惩罚性赔偿制度的设置初衷是通过增加违法成本，通过公民个人维权间接实现维护良好市场秩序的社会管理目标。然而，由于当前的立法设置是将个案惩罚性赔偿金全数判归消费者，同时，金融监管机构对违法金融机构可以进行罚款等行政处罚。惩罚性赔偿金弥补的是金融消费者所受的损失，罚款收归国库，主要起到震慑和遏制再犯的作用。个人和国家权威分别通过惩罚性赔偿制度和行政罚款得到了弥补，但受到违法行为影响的市场秩序并没有得到相应的弥补。恢复良好的市场秩序却需要庞大的人力物力作为支撑，仅靠个体消费者恐难达到立法者所希望的社会管理成效。
因此，笔者认为在金融消费领域，对惩罚性赔偿制度的立法设计可以考虑采用以下改良形式（如下图1所示）：图1金融消费领域惩罚性赔偿制度设计逻辑框架图首先应当区分补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金。将对欺诈故意的认知与道德认知协调起来，使补偿性赔偿金与民事责任中的赔偿义务相对应，用于赔偿欺诈行为对金融消费者造成的损失，这种损失包括直接损失和间接损失，也应当包括金融消费者在寻求救济过程中付出的各种费用。这样的制度设计能保持案件对惩罚性故意的认同一致性。其次，惩罚性赔偿金额不应设置上限，也不应单纯由原告消费者的诉求来决定，而应交由具备专业知识、能够综合把握案件判决结果对同类案件及社会影响的法官进行自由裁量，具体的赔偿数额应结合个案具体情况作出裁定。法官在做出惩罚性赔偿金数额裁定的过程中，应充分考虑被告公司的规模、补偿性赔偿金的数量、原告的诉求、欺诈行为被发现的可能性等因素。为了最大程度地减少将个人偏好以及价值转化为一定数量的金钱的过程中的认知困难。
同时，也必需充分发挥案例的指引作用，或综合考虑在充分总结不同案件类型的情况下惩罚性赔偿量化指引，以指导不同地区的法官对类似案件作出类似判决。再次，设立由政府主管的专项公益基金，惩罚性赔偿金先统一由国家收缴，并交予公益基金统筹管理。根据实践需要，公益基金一部分可用于补偿受害消费者，一部分用于先行赔付同类案件的金融消费者并帮助其维权，以恢复受到损害的市场秩序。另外，还可授权独立的消费者保护组织或行业性消费者保护组织将资金用于普及金融知识、开展金融消费者教育等公益活动中。如作为大陆法系典型代表的德国在吸收惩罚性赔偿制度时，就结合自身法律传统对该制度进行了改革。其《反不正当竞争法》第10条规定了利益收缴制度，即被告以损及众多消费者为代价获取利润的，工商利益或独立的职业利益促进团体、消费者保护组织、工业或商业工会或手工业工会这些适格团体有权诉请法院判令行为人将该利润上缴给联邦财政。美国的集体公益罚金制度也是对惩罚性赔偿制度的改良，是指被告因对原告所代表的集体施加了过分的侵犯，而被原告提出的诉请，由被告承担的带有惩罚性地赔偿原告所代表的集体遭受全部或者部分损害的责任11。这就避免了惩罚性赔偿制度所造成的道德风险，更广泛地保护了金融消费者的合法权益，同时也能较好地发挥消费者组织等公益团体的作用，起到一举多得的效果。
参考文献：
[1][美]凯斯?R.桑斯坦主编，涂永前等译.行为法律经济学.北京大学出版社，2006年版.
[2]杨立新.《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施.清华法学，2010(3).
[3]王利明.惩罚性赔偿研究.中国社会科学，2000(4).
[4]李友根.美国惩罚性赔偿制度的宪法争论———过重罚金条款与我国的惩罚性赔偿制度.法学论坛，2013(3).
第9篇：欺诈消费者行为处罚办法范文
近几年来，在商业界里，发生了很多起买假索赔甚至是知假买假再索赔的案件。在新闻媒体上，对于这种情况，称之为“王海现象”，对其进行了热烈的讨论，其群众参与的程度之广泛，讨论之深入，都是前所未见的。这种在商品买卖中发生的争议，本属民法的调整范围，但是，人们并没有真正从民法的角度去研究它，也没有在学术上引起特别的重视。正因为如此，对于这种“王海现象”的讨论，也就没有抓住其本质，讨论的深度也就不够深入。
在王海知假买假的行为发生以后，又发生了几件诉讼至法院索赔的案件。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的何山同志在市场上发现，销售者所出售的徐悲鸿的画并不是真品，知假买假，诉讼至法院，法院依法判决，支持原告的双倍索赔的请求，一时成为媒体炒作的大新闻，被传为佳话，同时也振奋了打假的“王海”们的信心。
今年4月，又有打假者索赔胜诉的案例被揭载于新闻媒体。1995年12月14日，南京的消费者赵苏在南京汽车联合贸易公司购买了一辆BJ－2020SG型北京吉普车，车价为5.52万元，车身标明的出厂日期为1995年12月1日。赵苏驾驶这辆汽车在回家途中，刚把车速提到时速30公里。汽车就发出阵阵异响。15日，赵苏打电话给卖方公司，告知该车有严重的质量问题，公司未置可否。16日，赵苏将车送到北京汽车工业联合公司南京特约服务中心检测，证明该车传动齿轮严重磨损，底盘焊缝明显不规则，整车工艺差，手工制作痕迹多，且无南京公安部门发放的临时牌照。据此，该车被认定为冒牌产品。18日，赵苏向卖方公司提出退车，并要求加倍赔偿。卖方公司只同意退车，不同意加倍赔偿。24日，卖方公司退回了车款和900元修车费，将车开回。事后，赵苏将该车的合格证送到北京吉普公司进行检验，证明该合格证系伪造品。1996年3月，赵苏向辖区法院起诉，要求责令卖方公司承担双倍赔偿的责任。一审法院审理认为，买方已经接受了卖方公司的退车款，在双方当事人之间已经不再存在任何法律关系，因而索赔没有法律依据，判决驳回原告的诉讼请求。赵苏不服上诉，南京市中级人民法院确认卖方公司的行为系欺诈行为，判决其承担双倍赔偿的责任，再给付退车款一倍的赔偿金。 在这一件案件中，一审和二审的判决理由截然不同，判决的结果也截然相反。这其中，最主要的差别，就是对买假索赔案件性质的认识分歧。
除此之外，商界还传出“假一罚十”的索赔新闻。1996年1月，安徽汇通商厦与合肥市百货大楼等商家共同发起“坚决不卖假货”的倡议书，公开承诺“商品计量，少一罚十；商品质量，假一罚十；商品价格，暴一罚十”。消费者王志明到该商厦知假买假，在取得了购买的商品确系假货的证据后，向汇通商厦索赔，被拒绝，后向合肥市市中区法院起诉，要求汇通商厦给予货款价格十倍的赔偿。一审法院认为，汇通商厦知假售假，应当依法承担相应的法律责任，但是，关于商品质量假一罚十的承诺违反有关法律的规定，不具有法律上的效力，故原告的诉讼请求不能予以支持，只能依照法律规定进行赔偿。原告、被告均不服上诉。合肥市中级法院认定汇通商厦的销售行为合法，没有以假冒伪劣产品侵犯消费者的合法权益，因此对原告的诉讼请求不予支持，仅判决汇通商厦返还原告的购物款及利息。 对于汇通商厦出售的产品是否为假冒伪劣产品，是一个事实问题，不在我们的研究范围之内。对于假一罚十的承诺是否具有法律上的效力，则是一个纯粹的法律问题，它也涉及到这类案件的性质问题。对于本案的处理之所以有如此大的差别，其根本的原因就是对这类案件的性质没有搞清楚。
问题还不仅于此，对这类案件的处理不当，还关系到立法的意图是否能够贯彻到底，实现在立法之处就刻意追求的立法目的。由于有些这类的案件处理不当，致使出售假冒伪劣产品的商家和厂家气焰嚣张，受假冒伪劣产品坑害的消费者的合法权益受到侵犯，知假买假的打假者的打假热情受到打击，形成了不正当的情势。因而，媒体道出了“冷脸难看、冷凳难坐、冷言冷语难听；投诉难投、索赔难索、商家厂家难斗；王海还能撑多久”的呼唤。 对于这样的问题，不能不引起重视。
二、“王海现象”案件的法律性质
“王海现象”的案件，是一种通俗的称谓，是指在消费领域中，经营者出售假冒伪劣产品，提供欺诈性的服务，消费者依照《消费者权益保护法》第49条的规定，向商家或者厂家索赔的案件。何山知假买假，索取赔偿，将所得赔偿全部交给希望工程，是这种案件，赵苏买车索赔，也是这种案件。王志明依据商家“假一罚十”的承诺主张索赔，从广义上说，也是这样的案件，但是，后一种案件与前两种案件的性质是否相同，却是值得研究的。
在这类案件的讨论中，最值得研究的，就是案件性质的讨论。但是，在理论上，消费领域中双倍索赔案件的性质是什么，还没有一个明确的“说法”。从民法的角度观察，这类案件的性质就是惩罚性赔偿金。
在大陆法系，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，都是一种单纯的补偿性的民事法律制度，其基本的功能，就是补偿侵权行为和违约行为的受害人因侵权行为和违约行为所遭受的财产损失。这种补偿，既不能小于损失的数额，因为赔偿小于损失数额，就使损害没有得到完全的救济；也不能超过损失的数额，因为赔偿数额超过损失数额，就会给受害人以不当利益。在大陆法系看来，无论怎样，惩罚性赔偿金都是不可理解的，不可取的，因为惩罚性赔偿金就其性质而言，实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，它与私法的补偿性质是不相容的；如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆共公法与私法之间的界限。 这是大陆法系一贯的看法。因此，在大陆法系，根本就没有惩罚性赔偿金这样的制度。
在英美法系，恰恰与这种情况相反，法律认为惩罚性赔偿金是合理的、科学的，因而在法律上确认这样的制度。在英美法系看来，当被告对原告的加害行为具有严重的暴力、压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判决给原告超过实际财产损失的赔偿金。 对于价值重大的损害赔偿或者附加补偿性损害赔偿金的损害赔偿。它时常用以表明法院或陪审团对被告恶意的，加重的或野蛮的侵权行为之否定评断。之所以认定被告承担惩罚性赔偿金是合理的、科学的，其依据就是，在这种情况下，按照被告的行为推算出来的被告的收益，远远超过了他应当付给原告的补偿费。在英美法系，判决给付原告以惩罚性赔偿金，应当依据制定法的规定，不能依据法官或者陪审团的一般意志来决定。 将损害赔偿的补偿性和惩罚性结合到一起，这是英美法系的一大特色。
在我国古代，也有惩罚性赔偿金的制度。在汉代，就有“加责入官”之制。《周礼。秋官。司历注》云：“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责没入县官。”所谓加责，就是在原来责任的基础上，再加一倍。加责入官制度经过演化，在唐、宋时代形成了“倍备”制度。在唐朝和宋朝的立法中，定有倍备制度，即加倍赔偿，在原来的损失要全部赔偿的基础上，再加一倍的赔偿。这种制度的适用，主要是盗窃赔赃。《唐律》和《宋刑统》的“征赃”条文中，都规定“盗者，倍备”，并疏议云：“谓盗者以其贪利既重，故令倍备，谓盗一尺，征二尺之类。”在宋朝后期，发现对盗者加倍赔偿，多有不合理之处，故“近来盗赃多不征倍，倍备之律，伏请不行”。 在明代，设有倍追钞贯制度，《明会典。律例。仓库》“钞法”规定：“凡印造宝钞与洪武大中通宝，及历代铜钱相兼行使，其民间买卖诸物及茶盐商税，诸色课程，并听收受违者，杖一百。若诸人将宝钞赴仓场库务，折纳诸色课程，中买盐货，及各衙门起解赃罚，须要于背用使姓名私记，以凭稽考。若有不行用心辨验，收受伪钞，及挑剜描辏钞贯在内者，经手之人，杖一百，倍追所纳钞贯，伪挑钞贯烧毁，其民间关市交易，亦须用使私记。若有不行仔细辨验，误相行使者，杖一百，倍追钞贯。只问见使之人，若知情行使者，并依本律。”这里的倍追钞贯，就是加倍追罚，有惩罚性赔偿金的意思。 在旧中国改律变法以后，采取了大陆法系的成文法模式，所以在以后的民法中，就没有规定惩罚性赔偿金制度了。
新中国以来，民法主要借鉴原苏联的民事立法和民法原理，也遵循损害赔偿的补偿性原则，强调赔偿金的数额应当与实际损失相当，赔偿不能超过实际的损失范围，以免造成受害人的不当利益，防止人们刻意追求超过实际损失的高额赔偿。在制定《民法通则》的时候，立法者仍采纳这样的主张，无论是侵权行为的损害赔偿，还是违约行为的损害赔偿，都规定要以实际的损害范围作为确定赔偿的标准。例如，《民法通则》第12条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《民法通则》在第117条至119条关于对财产损害赔偿和人身损害赔偿的规定中，也规定了赔偿的范围应当以实际损失为限。
在制定《消费者权益保护法》的时候，立法者接受了大多数人的意见，采纳了建立惩罚性赔偿金的立法建议，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”依据以上的分析，我国的上述立法，显然是借鉴了英美法系关于惩罚性赔偿金的做法。本条关于增加一倍的赔偿，并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。
惩罚性赔偿金，在一般情况下，是指侵权行为的损害赔偿，也包括违约行为的损害赔偿。《消费者权益保护法》第49条规定的，是发生在消费领域中的损害，按照发生的场合分析，应当是在合同的领域，而不是在侵权行为的领域。因此，我国现行立法上的惩罚性赔偿金，只适用于违约行为的损害赔偿，不适用于侵权行为的损害赔偿。我国的民事立法确认消费领域中的惩罚性赔偿金制度，这在立法上是一大突破。这对于民法理论的发展和民事立法的进步，以及对于维护社会主义市场经济秩序，保护消费者的合法权益，都具有重大、积极的影响。
三、我国惩罚性赔偿金的立法价值取向
从纯粹的法理意义上讲，损害赔偿的基本功能，应当是补偿；当然，它也具有惩罚性和预防性，但是，这种惩罚性和预防性并不是损害赔偿的基本功能。这是因为，按照侵权行为法和合同法的一般原理，侵权损害赔偿和违约损害赔偿的赔偿范围，应当与受害人的损失相一致，不能超过损失的范围，也不能不及损失的范围，在这种情况下，加害人所支出的，仅仅是它的行为所造成损害的范围；从侵权行为和违约行为并没有使加害人取得利益的角度来看，责令加害人支付财产，对加害人是一种财产上的惩罚，对一般人是一种教育。因而，这种惩罚和教育，实际上是损害赔偿补偿功能附带的功能，其基本功能，还是补偿。
在惩罚性赔偿金的场合，就是在我国《消费者权益保护法》所规定的这种惩罚性赔偿金，也是在受害人的实际损失的基础上，再增加一倍的赔偿，即加倍赔偿，或者成为双倍赔偿。这样，加害人承担的，就是在赔偿自己所造成的损失的基础上，再增加一倍的赔偿。这样的赔偿，显然就具有了惩罚性，而不仅仅是补偿的意义了。这样规定的赔偿，对民事违法行为的警戒作用和对一般人的教育作用，就更为明显。
但是，随着惩罚性赔偿金的惩罚性和教育性的增强，也不可避免地带来它的副作用，这就是对受害人所带来的追求不当利益的倾向。这是因为，惩罚性赔偿金所给予受害人的“补偿”，已经远远超过它的损失范围。双倍赔偿，就意味着受害人在自己的损失已经得到全部补偿以后，再得到相当于原有损失的一倍的利益。这实际上就是受害人因为受到损害，而使自己的财产利益实现了“增殖”，由于自己受到损害而使自己增加了财富。正是由于惩罚性赔偿金的这种副作用，在实践中，它会鼓励人们的贪利的思想，鼓励人们去追求不当利益。大陆法系之所以反对惩罚性赔偿金，其立法本意，正是基于这样的考虑。在我国目前出现的打假索赔的案件中，不能不说有的人就是追求这样的效果；更有甚者，还成立“打假公司”。我们虽然不敢断然否认其立意打假的高尚目的，但是我们也不能断然肯定其没有追求获得惩罚性赔偿金以增加财富的意图。假如说没有规定高于损失一倍的赔偿，这样的“打假公司”就不可能出现；出现了，也不可能维持下去。
对于惩罚性赔偿金制度的这种副作用，立法者不可能没有预见。在已经预见到惩罚性赔偿金的这种副作用的情况下，仍然制定这样的制度，立法者所注重的是这一制度的另一种作用，这就是它的惩罚性所体现的鼓励人们与制假卖假的恶意的制造者和销售者，以及提供欺诈性服务的经营者进行斗争。在不规范的市场经济中，不守法的商人违背诚实信用原则，制造或者销售假冒伪劣产品，提供欺诈性服务，牟取非法利益，坑害消费者。这在自由资本主义时期，是司空见惯的。在我国，目前正处于社会主义的初级阶段，市场经济发育不完善，给不法商人制造和销售假冒伪劣产品，提供欺诈性服务以可乘之机，使消费者的合法权益受到侵害。政府采取一切可以采取的手段，制裁这样的不法商人的违法行为，规范社会主义市场经济，切实保护消费者的合法权益。制定惩罚性赔偿金制度，就是其中的手段之一。一方面，惩罚性赔偿金的积极作用是它的惩罚性，以此制裁假冒伪劣产品的制造者和销售者以及提供欺诈性服务的经营者的民事违法行为；而它的副作用与它的惩罚作用相比，显然其惩罚性所起的作用更为重要。在立法的价值衡量上，天平显然是不平衡的，立法者更看重它的惩罚性。另一方面，立法者采纳惩罚性赔偿金制度，还着眼于把惩罚性赔偿金的副作用改变为积极作用，把惩罚性赔偿金存在的不当利益变成鼓励人们向制假卖假、提供亲子关系服务的不法商人进行斗争的奖励，调动人们的积极性，向假冒伪劣产品的制造者和销售者作坚决的斗争。这样，就将消极的东西化为积极的东西，使惩罚性赔偿金这一制度在规范社会主义市场经济、保护消费者合法权益上，发挥更加积极的作用。这正是立法者制定惩罚性赔偿金的立意所在。
对于我国立法机关在惩罚性赔偿金的立法上所作的价值选择，是应当予以充分肯定的。我们应当承认，尽管可以把惩罚性赔偿金的副作用加以改造，但是，它的副作用的基本性质和功能并没有从根本上改变，这就是它鼓励人们的贪利思想，推动人们去追求不当的利益。这是不能否认的客观现实。然而，它的副作用与它的积极作用相比，显然后者的价值更为重要。在立法上，当出现这样的两难选择的时候，当然应当“两利相衡取其重，两害相衡取其轻”，何况惩罚性赔偿金的副作用还可以加以改造，变害为利。
既然立法者已经在惩罚性赔偿金制度上作了这样的选择，在适用中，就不必再去讨论这样的制度应不应当适用，而是应当坚决地予以适用，通过适用惩罚性赔偿金制度，尽力去追求立法者在立法的当时所作的价值选择，发挥它的制裁民事违法行为，规范社会主义市场经济，保护消费者合法权益的作用。在这样的思想指导下，再去讨论“不知假买假”的应当怎样办，“知假买假”的应当怎样办；消费者买假应当怎样办，非消费者买假应当怎样办，都是没有意义的。那就是，无论是什么样的人，无论是知假也好不知假也好，凡是确认所购买的产品是假冒伪劣产品，所提供的服务是欺诈性服务，就应当适用《消费者权益保护法》第49条，就应当适用惩罚性赔偿金制度，给予受害人以双倍赔偿。
四、关于惩罚性赔偿金的具体适用
在实践中具体适用《消费者权益保护法》第49条，应当注意以下几个问题：
第一，消费者权益保护中的惩罚性赔偿金的构成，必须具备以下三个要件；
1.消费领域中的惩罚性赔偿金的法律关系主体，是经营者和消费者。其中，一方是提供商品或者服务的经营者，另一方是接受商品或者服务的消费者；消费者是惩罚性赔偿金请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的赔偿义务主体。除此之外，其他人不能成为惩罚性赔偿金的主体。
关于消费者的范围，目前存在较大争论的是，知假买假者是否属于消费者的范围。一种观点认为，知假买假者购买商品的目的不是使用或者利用商品，而是以买假货为手段赚取惩罚性赔偿金所体现的财产利益，意图是营利，因而不是消费者；另一种观点认为，使用或者利用商品是消费，购买或者接受某种服务也是消费，知假买假者只要是购买或者接受服务，就是消费者，就应当适用《消费者权益保护法》第49条的规定。对于消费者的范围，应当作较宽的理解，这样符合立法者关于制裁消费领域中的欺诈行为，维护市场经济秩序，保护消费者合法权益的原意。因此，我赞成后一种观点。
2.消费者和经营者之间的关系发生在消费领域。消费，按照《现代汉语词典》的解释，是指为了生产或生活需要而消耗物质财富。 按照原苏联学者的解释，消费是指适用社会产品以满足需要，是再生产过程的终结阶段。 消费是针对生产而言，是将生产过程产生的产品由生产者转移到消费者的过程，以及消费者在消耗这些产品的过程。在这样的过程中，才能发生构成消费领域惩罚性赔偿金的条件。其中经营者的行为是提供商品或者提供服务，消费者的行为是接受商品或者服务，以及在接受商品或者服务后的使用或者其他消费的过程中所发生的关系。表明这种关系的标志，是消费者和经营者之间的合同行为。没有消费者和经营者之间的合同关系，就不存在惩罚性赔偿金的适用。
在实践中，惩罚性赔偿金多发生在购买商品的消费中，发生在接受服务中的，比较少。这是因为，购买商品的消费，因为在市场中制售假冒伪劣商品的较多，因而争议相对的比较常见；并且购买假冒伪劣商品可以留下具体的证据，据此进行索赔，被利用来进行营利。而接受服务的消费，难以留下确凿的证据，且发生争议的机会较少。
3.经营者在提供商品或者服务的时候，有欺诈行为。一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，就是欺诈行为。 欺诈行为的特点，一是欺诈一方有欺诈的故意，目的在于使对方陷入错误认识而进行交易行为；二是欺诈的一方的欺诈行为，或者是积极地捏造虚假情况，或者是歪曲和隐瞒事实的真实情况；三是，客观上，对方当事人因此而陷入错误的认识。 在提供商品的时候，经营者提供的，不是真实的商品，而是假冒伪劣的商品，包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品。经营者提供服务，或者偷工减料，以假充真，欺骗唬弄，服务名不副实。这样的行为，由于都是发生在消费的合同领域，因此都是合同欺诈行为。这种合同欺诈行为构成惩罚性赔偿金不要具备的损害事实的要件，只须有欺诈行为即可。
第二，关于惩罚性赔偿金的赔偿范围。
《消费者权益保护法》第49条规定的赔偿范围，是在返还购买商品和接受服务的价款的基础上，再赔偿这些费用的一倍。在这一条文中，使用了“增加赔偿其受到的损失”的术语，对此应当怎样理解呢？一种理解认为增加赔偿的损失，仍然是指已经造成的实际损失，因此，对于购买商品或者接受服务中的欺诈行为造成实际损害的，才属于增加赔偿的范围，没有造成实际损失的，不能要求这种赔偿。另一种理解认为，增加赔偿的损失，是消费者的精神损害，有精神损害，就应当赔偿，赔偿精神损害的范围，就是原来所付费用的一倍。我认为，这里所指的损失，可以包括消费者的精神损害，也可以包括消费者所受到的实际损失；但是，并不仅仅局限于此，还应包括其他无形的损害。例如，知假买假者在买假索赔中，就难说有实际的损失或者有精神损害，如果要求赔偿惩罚性赔偿金，不能认为其没有实际损害或者没有精神损害而不予赔偿，因而只能将其包括在其他无形损害之中。
对于返还购买商品和接受服务的费用，究竟是赔偿，还是返还价金，是值得研究的。这涉及到将惩罚性赔偿金称作“双倍赔偿”是否准确的问题。按照《民法通则》第134条的规定，称其为赔偿较为妥当，因为欺诈行为使受害人的财产利益受到损失，欺诈行为人理应予以赔偿。对于在此基础上增加一倍的赔偿，其性质当然也是赔偿，不可能是别的性质。基于这样的理解，惩罚性赔偿金的赔偿范围，是以消费者原支出的费用为基础，再增加一倍。还有一个问题是，增加赔偿的一倍是赔偿的上限，还是一律赔偿一倍？即赔偿是否可以在增加一倍的以下酌情赔偿适当的数额？对此，我同意后一种理解。法律明文如此规定，不能再作其他解释。
第三，关于惩罚性赔偿金的实行。
惩罚性赔偿金是一种法定的赔偿制度，并不是当事人之间约定的权利义务。但是，惩罚性赔偿金一般不可能由经营者自觉地履行这样的义务，也不能由法官依职权强制实行。这一制度的实行，按照法理的规定，必须由消费者自己提出惩罚性赔偿金的索赔请求。消费者应当依据《消费者权益保护法》第49条的规定，向经营者提出给付惩罚性赔偿金的请求。只有消费者提出惩罚性赔偿金的请求，经营者才能对其给予赔偿。经营者给予赔偿的，即可了结纠纷。经营者拒绝赔偿的，消费者可以向人民法院提起诉讼。当然，向经营者索赔并不是必经程序，消费者也可以直接向人民法院起诉，人民法院不得以消费者没有向经营者索赔而拒绝受理案件。
五、关于“假一罚十”承诺的性质
对于“假一罚十”承诺的性质，有不同的看法。一种观点认为，“假一罚十”的承诺，仍属于《消费者权益保护法》第49条的范围，理由是，该法条关于增加一倍的赔偿，虽然没有明确讲是最低赔偿线，但按照保护消费者权益的立法原意，本条属于授权性规范，应理解为最低不低于一倍的赔偿。 另一种观点认为，“假一罚十”的承诺是一种悬赏广告，它另有希望公众予以监督、予以捉假之意，当消费者购买了假商品，即意味着实现了悬赏广告中所提出的条件，也即对对方发出的要约予以承诺，则悬赏者应按承诺兑现。