购买小产权房合同精选(九篇)

第1篇：购买小产权房合同范文

2006年，张某的儿子准备结婚，却还没有房子。赵某了解到这一情况后，便对张某说自己在某房地产公司有熟人，能够拿到低于市场价很多的内部指标。张某听后非常高兴，便委托赵某帮自己买一套房子。张某先后分两次交给赵某20.13万元，以每平方米1650元的价格购买了一套100多平方米的房子。赵某却对张某说，由于是内部指标，不能以张某的名字办理房产证，而必须以内部人员的名字办理房产证后再过户到张某的名下。

2006年8月，张某拿到了新房的钥匙，并进行了装修。后来，赵某以办理房产证需要交契税为由，又从张某处拿走4500元。张某对新房子各个方面都很满意，因此对赵某非常感激，便不好意思催办房产证的事。尽管张某偶尔也问过几次，赵某总是以各种理由推脱。

到了2008年6月，张某到房管局一问才知道，该房屋属于城中村集体所建设的“小产权房”，无法办理房产证。于是，张某找到赵某理论，赵某被迫承认了该房屋为“小产权房”的事实，并说自己也是出于好意帮忙，并未从中得到任何好处，而且也确实无法办理房产证，只能先这样住着。

张某担心自己的房屋权利将来得不到保障，要求赵某退还房款并赔偿装修费58000元以及其他各项损失共计31万元。赵某不同意，双方发生纠纷，张某将赵某告上了法庭。

律师观点：本案是一起由于“小产权房”无法办理房产证而引起的纠纷。

所谓“小产权房”，是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村集体颁发。这种产权证明不同于由城市房地产管理部门颁发的一般意义上的房产证，其产权的基础是农民的宅基地使用权，因而无法以购房者的名字办理房产证，也不能上市流通。

国务院曾以会议及通知等方式多次强调“城镇居民不得到农村购买宅基地、农户住宅或‘小产权房’，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发”。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，除“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业”等情况之外，“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。2007年，建设部《关于购买新建商品房的风险提示》，明确要求“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋”。

房屋产权本来不分大小，只有一种定义。但是，由于我国城乡二元结构的管理体制，以及一些复杂的社会状况，形成了社会上一些约定俗成的说法。这种俗称的“小产权房”，实际上没有真正的产权，其权利也得不到法律的保障。一旦出现纠纷，往往会给购房者造成较大的经济损失。

购买“小产权房”容易产生以下一些法律问题：首先是购房合同的问题。由于“小产权房”无法上市流通，购房者往往无法通过正常的渠道和方式进行房屋的买卖，所以，很多购房者都没有签订购房合同。有的虽然签订了购房合同，但发生纠纷以后，一旦查明该房屋属于“小产权房”，这种合同一般也会被认定为无效合同。其次，关于房屋使用权的问题。有的购房者出于居住使用的目的，认为自己买房只是为了住，并没有买卖房屋的想法，所以有没有房产证对自己并不会产生太大的影响。我们姑且不去考虑国家政策对小产权房使用权可能产生的影响，就目前的社会条件，由于房价的不断上涨，个别卖房者出于获取更大利益的考虑，往往将同一套房屋卖给几个不同的购房者，一旦发生这种情况，购房者将无法保障自己的权益。也就是说，小产权房的使用权也是无法保障的。在法律实践中，这种类型的案例也是大量存在的。第三，由于小产权房无法得到合法有效的权利凭证，其基于物权的一系列法定权利（如继承、担保、转让等）均无法得到有效的行使。

基于上述原因，购买“小产权房”的购房者在发生纠纷时往往处于非常被动的地位，能够得到的补偿也仅仅是返还购房款。至于由此而产生的其他损失，往往因举证困难而得不到支持。而且，购房者一般也不能以违约或侵权来要求对方承担违约责任或赔偿责任。

第2篇：购买小产权房合同范文

内容提要: 小产权房是我国目前政府和社会公众极为关注的社会热点和难点。小产房的出现是多方面原因所致，但根源是我国土地双轨制。解决小产权房，必须坚持兼顾国家、集体、农民和购房人等各方利益的原则，体现党中央所提倡的和谐社会。对现有小产权房，应根据购房人的不同情况分别作出不同的处理，核发不同的产权证书。

一、小产权房界定

小产权房，又称乡产权，是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商（以下通称开发建设单位）联合在集体所有的土地上开发建设的商品房。购买此房者无法取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书，而是由村委会或镇政府给购房者颁发的房屋所有权证明，俗称小产权房。小产权房与正规开发销售的楼房相比具有如下法律特征：

（一）小产权房的土地使用不合法

依据现行法律规定，在农村集体所有的土地上兴建商品房，必须先由国家征地，并转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费，开发建设成商品房后出售给购房人，由法定的政府机关颁发土地使用权证书和房屋所有权证书，确认购房人对该房屋的所有权。而小产权房是由开发建设单位直接在集体所有的土地上开发建设房屋并出售给购房人，未将集体所有的土地征用为国家用地并转变为建设用地，未办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费，所建房屋因用地不符合法律规定的程序和条件，小产权房所占有的土地属于非法用地。

（二）小产权房的开发建设程序违法

根据现行法律、行政法规规定，开发建设和出售商品房，必须“五证”齐全，即土地使用证、规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证等。小产权房的开发建设单位未取得合法的土地使用证，未办理且事实上也无法办理规划许可证等相关手续，未按规定上缴给国家土地出让金和各项税费，其开发建设房屋的程序不符合法律、法规规定。

（三）小产权房无合法产权证书

根据《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。房屋属于不动产，即必须要经过国家规定的政府部门登记、颁发证书才依法对该房屋享有完整的所有权。另根据《城市房地产管理法》第60条及《土地管理法实施条例》第6条规定，房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门。换句话说，只有县级以上人民政府房产管理部门颁发房屋所有权证书才是合法有效，其他任何单位或部门都不具有颁发的房屋所有权证书的职权。因此，村集体或乡镇政府颁发的所谓的房屋“产权证”不具有房屋产权证的法律效力，小产权或乡产权实质上无产权证书，购房者对所购房屋的所有权存在较大的瑕疵。

二、小产权房形成的原因

（一）市场需求

近几年，全国各地的商品房房价都普遍持续不断地大幅度上涨，已远远超过普通百姓的购买能力。购房者购买小产权房的理由只有一个——价格便宜。以北京为例，北京“小产权房”主要集中在通州、顺义、怀柔、密云等远郊区，房价多在每平方米2500元至4000元间，甚至有低至每平米1000元以下的，仅为四环内商品房价格的25%至30%，比政府推出的数量稀少且比周边商品房房价略低的限价房还具吸引力。[1]

从购买小产权房的目的而言，大多数购买者为自己居住，只有少数购买者以投资为目的。从购买者的身份而言，除当地本集体的少数成员外，城镇居民的购买者主要有三种类型：第一类是有能力购买正规商品房（俗称大产权房）的人，但该人群毕竟是极少数，而且多以投资为目的；第二类是没有能力购买大产权房，但又不符合购买经济适用房或限价房的购房者，为了拥有自己的住房，因而购买小产权房；第三类是虽然符合购买经济适用房或限价房者，但基于其经济条件、住房的急需性、购买该类房屋的难度等原因，转而购买小产权房。

对于大多数购房只为自住的中低收入者而言，在低价与无合法产权两者之间，他们宁愿选择小产权房，以实现“居者有其屋”的梦想。根据一家网站关于“你会购买小产权房吗”的调查中，在2.5万多参与网友中，有近75%的人表示“如果价格合适，也可以接受”。[2]在购房者的观念中，合适的住房显然比完整的产权更重要。并且，从披露的事实来看，小产权房的交易市场正在形成，合法渠道遭禁，地下交易不止，以双方认可的潜规则贯穿其间。

正是由于房价居高，远远超过了绝大数普通百姓购买能力，而购房者强烈的住房愿望不得不更多地将目光转向房价便宜的郊区。旺盛需求又进一步刺激了小产权房的大面积地开发建设，村集体或乡镇瞅准了商机，以社会主义新农村建设的名义在集体的土地上开发建设商品房并对外销售。

（二）建设者的利益驱使

开发大产权楼房，开发商能够获得暴利。据材料显示，房地产开发商的利润率高达30%，甚至达到50%。该利润率远远高于其他行业，因此一夜之间催生了众多亿万富豪。正是由于房地产行业的暴利和购房者的旺盛需求，吸引了众多投资者投资于房地产行业，其中包括村委会以及乡镇。村委会或乡镇独自或与开发商开发建设的楼房价格虽然远远低于“大产权”楼房，但由于小产权楼盘不存在土地出让金、各项税费等成本，因此即使以合法商品房价格的30%出售仍有较高利润可得，其利润率并不比开发“大产权”的开发商低或者低多少。

总之，小产权房无论对于开发建设者还是购房者，都是有利的。但开发建设小产权房逃避了土地出让金，尤其是各项税费，国家因此而遭受很大的经济损失，且破坏了国家土地政策和法律、法规。

（三）现行土地制度是根本原因

根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。除本集体经济组织成员使用本集体经济组织的土地办企业或建住房除外，开发建设商品房，同样须依法申请使用国有土地。因此，在农村集体所有的土地上兴建商品房出售，必须先由国家征地，转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费后，才能开发建设商品房，向他人出售。正是这种所谓合法但却不合理的逻辑，才出现了今天所谓的小产权房问题。现行的土地双轨制度才是小产权房出现的根本原因所在。

依据《宪法》、《土地管理法》的规定，农村集体土地属于集体所有。而所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。但农村集体组织缺恰恰不享有处分权，要开发建设商品房，必须先由国家或者说政府征用，然后由国家再卖给开发商，由开发商建设商品房。政府一方面是农地征用的唯一合法主体；另一方面，政府又是向房地产商提供开发土地的唯一供给者。政府从两头垄断土地市场，进而进行居间经营。在此情形下，集体土地的所有者为了追求较大的利润，违背法律规定，自行在自己所有的土地上建设商品房向他人出售。因此导致了所开发建设的商品房成为非法，购房者无法取得政府颁发的房屋产权证书。

从中国现行法律对集体土地所有权制度的规定可以看出，集体土地所有权和使用权并不具备完整的权益。无论是村集体还是农民个人，从法律上都只有利用这些土地从事农业的权利，要从事非农产业则必须先出让给国家，转变为国有土地。这种制度框架，把集体土地和国有土地划分为两个权益不平等的阵营。而随着市场经济的发展，土地作为一种资产的商品价值逐步得到显化。集体土地被征用的供给价格和土地的市场价格差距巨大，同时具有一定的被动性。这种价值的显化过程给残缺的集体土地使用制度带来了潜在的获利机会，集体土地所有者受利益机制的驱动产生了以超法律的形式主动进入土地供给市场的动机。[3]基于此，现行的法律制度或用地体制才是小产权房产生的根本所在。

土地是不可再生的自然资源，为了严格控制农用地非法使用，国家对农用地转为非农业用地进行严格控制是必须的，无可厚非。但是，如果将农用转为建设用地必须先卖给国家或者说政府，既非必须，也不合理，因为其结果同样是农用地转为建设用地，同样是农地的减少。如果单就保护耕地而言，集体土地的所有者在其所有的土地上开发建设商品房占用了耕地，但同时也应该看到，大产权房不是空中楼阁，同样占据着中国的土地，包括耕地。所以，禁止小产权房是为了保护耕地的理由根本不能成立，纯属“掩耳盗铃”。

三、现有小产权房的处理原则

关于小产权房的利与弊，众说纷纭，褒贬不一，有人叫好，有人痛斥。笔者认为，关于小产权房的利弊都是非常明显的，再述说其利弊已意义不大，目前面临的核心问题是如何解决。

目前，小产权房在全国各地已是大量存在。以北京为例，小产权房已占北京商品房交易量近20%，在通州、房山、石景山、大兴等地区，已成片开发并形成了较大的规模，购房人数众多。[4]政府以非法建筑全部拆除显然是行不通的，事实上亦做不到。即使全部强制拆除，归根结底，浪费的仍然是国家钱财。目前，党中央国务院一再强调社会稳定，建立和谐社会。处理小产权房已不仅仅关系到小产权房的开发建设单位，最关键的是它已涉及到成千上万家购房者，加上购房者的利害关系人更是不计其数。如果处理不好，必将引发社会问题，激化社会矛盾，有悖于建立和谐社会的大政方针。因此，如何妥善处理现有的小产权房，杜绝以后继续出现是一棘手的问题。本人认为，对于小产权房的处理，应坚持以下原则：

第3篇：购买小产权房合同范文

内容提要: 现行 法律 和政策对“小产权”房基本持否定态度。“小产权”房买卖过程中，涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体，通过利益分析可知“小产权”房买卖对于利益主体各方是利大于弊的，故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效，而是应当将“小产权”房进行分类，并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房的最新政策来讨论买卖合同的效力。在一定期限前没有获得相关补正手续，或者不能满足可以认定合同有效情形的，“小产权”房买卖合同无效。通过建立法定租赁权制度，可解决“小产权”房买卖不能办理物权登记的障碍。从根本上解决“小产权”房买卖问题，需要建立完备的 农村 土地流转机制。

随着近年来城镇住房房价高涨，“小产权”房由于价格低廉，备受市场青睐。然而，政府部门却“叫停”“小产权”房屋；法院也统一司法标尺，在审理此类买卖纠纷中一般确认合同无效。甚至在某些地区，“小产权”房屋被。“小产权”房及其买卖问题一时成为社会焦点。法律应如何看待，值得深入探讨。

一、“小产权”房的法律框定与划分

“小产权”房，并不是一个法律概念，其内涵与外延也不十分清晰。笼统谈及“小产权”房，实际上是相对于在城镇开发的、权属清晰、能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的。它是指在农村宅基地、集体建设用地，（集体建设用地有广义和狭义之分。广义的集体建设用地包含宅基地，而狭义的集体建设用地则是指不包括宅基地在内的其他集体所有的用于非农建设的土地。本文使用狭义的集体建设用地概念。）甚至农业用地上开发建造的用于居住的房屋。现行政策所指的“小产权”房包括两大类。

(一)建房行为不合法的“小产权”房

这类“小产权”房是因违反土地管理法规，不符合土地和建设规划，未履行合法审批程序，在集体土地上建造的用于居住的房屋。其特点是：第一，建造行为不合法，没有获得建房用地规划、审批等手续，房屋本身系违法建筑；第二，建造者不能因建造行为而原始取得房屋所有权；第三，不能办理物权登记，取得房屋所有权证书。实践中，通常由乡镇或村委会颁发“权属证明”，以表彰购房者所谓的房屋所有权；第四，绝大部分是为对外销售而建造，尤其是在集体建设用地和农地上建造的成片住宅房屋更以对外销售为主。

(二)建房行为合法，房屋买卖主体受限制的“小产权”房

这类“小产权”房的建造符合土地和建设规划，办理了合法审批手续。其特点是：第一，建造人可原始取得房屋所有权，（参见《物权法》第30条。）其所有权属于事实所有权，不以登记为要件；第二，房屋原始取得者的主体范围受限制，仅限于本集体组织成员；第三，该类房屋因申请办理初始登记可获得房屋所有权证书，这种登记属于“宣示登记”，而非创设物权效力的登记；第四，该类房屋的买卖受限制，仅限于本集体组织成员之间买卖，但实践中超出限制买卖主体范围的情形很多；（例如，从2005年开始，从进入诉讼的纠纷来看， 75%发生在村民与城镇居民之间。参见《北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转》，载《法制日报》， 2008年12月7日，第8版。）第五，该类房屋在一定程度上具有社会保障功能。

就房屋建造行为是否合法而言，我们将前者称做“违法‘小产权’房”，将后者叫做“合法‘小产权’房”。所以，不能笼统认为“小产权”房本身都是违法的。前者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；后者的建造行为合法，只是在买卖等流转环节上不合乎规定。因此，对“小产权”房应区别不同类型，对其买卖效力也应甄别不同情况进行判定。

此外，“小产权”房还可作如下分类：第一，宅基地“小产权”房与集体建设用地“小产权”房。基于宅基地、集体建设用地的法权类型不同、用途不同，在其上建造的“小产权”房的特点也不尽相同，应当分别讨论。如果农地未经合法转用而在其上建造住宅房屋，则从根本上违法，此种违法“小产权”房应予拆除，其买卖行为应认定无效；第二，自住型“小产权”房与销售型“小产权”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此划分。因为，建造目的不同可能会导致法律对其所持态度不同；第三，按照房屋价值和使用目的可分为奢侈享受型“小产权”房(主要是别墅)和普通消费型“小产权”房。严格来讲，这种分类下的“小产权”房不具有独立的法律地位，它可以根据上述不同分类标准，分别纳入其中。

二、“小产权”房及其买卖的法律态度与评价

从法学视角研究社会现象，有必要将该社会现象置于当下的法律环境中进行判明，以此明确

法律对其所持态度，并作为进一步讨论这类规定得失的基础。“小产权”房及其买卖也不例外。

(一)从禁止到有限保护

目前，我国规范“小产权”房的法律规定主要是《物权法》第152、153条；《土地管理法》第43条第1款、第59、61、62、63条。政策性规定主要有： 1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》第2条，“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中强调，“加强农村宅基地管理，严禁城镇居民在农村购买宅基地。”2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“……农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权’房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”从上述规定看， 2008年之前国家对“小产权”房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。

随着社会对“小产权”房及其买卖行为的关注升温，政策渐趋放松。2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻会上表示，“小产权”房绝对不允许再建，但对于已经在农村购买了‘小产权’房的消费者，政府要保护其合法权益(下称“08政策”)。（陈锡文表示，““小产权”房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了“小产权”房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候，他不可能对国家的法律有这么多的了解，因此糊里糊涂就买了，觉得便宜就买了，对这些人的合法利益，政府是要给予保护的。”）“08政策”首次提出要保护“小产权”房购买消费者的合法权益。最高人民法院也于2008年12月4日颁布《关于为推进农村改革 发展 提供司法保障和法律服务的若干意见》(下称“12·4意见”)，要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。“12·4意见”统一了司法标尺，对于涉及改变土地用途的“小产权”房买卖行为，法院依法确认无效。

(二)对“08政策”和“12·4意见”的分析

1.对“08政策”的分析。“08政策”反映出一个非常重要的信号，即国家对“小产权”房及其买卖态度出现了有条件的松动。一方面，延续了以往禁止建造“小产权”房的做法；另一方面，对因不清楚政策而购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护。由于该政策较为原则，尚无具体实施规范，故有必要进一步探究该政策可能导致的规范形态和后果。

首先，禁止建造的“小产权”房具体所指哪类房屋？我们认为，应当是针对违法“小产权”房，合法“小产权”房不属于禁止范畴。

其次，如何处理违法建造的“小产权”房？既然此类“小产权”房系违法建筑，就应当成为法律

制裁的对象。但此类房屋是拆除，还是办理其他补正手续使其合法，则应当根据法律、政策以及 经济 形势具体办理。

再次，如何理解“已经购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护”？第一，政策不能代替法律为合同效力问题做出安排，故政策不应成为认定“小产权”房买卖合同效力的根据；第二，这里所说的“保护”不能从合同效力角度理解，应属于公法意义中的不予行政处罚之意，即不予拆除和罚款等；第三，这种“保护”的含义还包括根据《物权法》关于占有的规定，对购买“小产权”房的消费者给予占有保护；第四，所谓“购买‘小产权’房的消费者”，既然没有对“消费者”的主体范围进行限定，应理解为包括城镇居民中购买“小产权”房的购房消费者在内的全部集体组织外的人员。

2.对“12·4意见”的分析。“12·4意见”所指“改变土地用途……的流转行为，要依法确认无效”，显然包含了法院对于“小产权”房买卖问题的态度。需要考虑的是，农民依法建造住宅房屋后转卖给城镇居民或其他集体组织外的成员居住，这种行为是否属于“12·4意见”所说的改变土地用途的流转行为？答案是否定的。因为，土地是居住用地，房屋是住宅房屋。就用途而言，不会因居住主体的身份差异而“改变土地用途”。从“12·4意见”似乎可以得到某种法律信息，即无论将房屋卖给本集体组织成员，还是之外成员，乃至城镇居民，只要不属于“改变土地用途的流转行为”，其效力皆应得到认可。

3.综合分析。通过上述分析，虽然不能明确得出城镇居民购买“小产权”房有效的结论，但政策的确有所松动。政策制定者正徘徊于“守成”与“革新”之间，试图进行政策选择上的全面考量。如此，“12·4意见”与“08政策”如何对接成为关键。对此，第一，法院应当谨慎判断“小产权”房买卖合同的效力，综合考虑交易主体身份的现状以及转化的可能性，交易客体的性质及用途，订立合同时当事人的真实意思和当时的法律及政策，以及“强制性规定”的具体含义和分类等，不宜轻率认定合同无效；第二，要依法保护购买“小产权”房的消费者对房屋的占有。占有对于消费者来讲具有切实的经济和居住利益。而且，“小产权”房在将来也有通过合法途径“转正”的可能性。一旦涉及“转正”，对房屋的占有就成为取得权利的关键性因素。所以，法院对于占有应依法给予充分保护，《物权法》也对此提供了法律依据；第三，即使认定合同无效，发生返还的法律效果，也要充分考虑房屋价值的变化以及重新分配升值部分的平衡；第四，对于某些依具体规定认定合同无效应当依法返还的案件，如果购买“小产权”房的消费者不具备腾房返还条件，强制腾房返还不经济或违反公平正义原则，容易引发不稳定因素的，应当求诸民法的公平正义原则，对合同效力不作无效认定；第五，政府部门有权对违法“小产权”房交易进行处罚，但无权认定其买卖合同效力。处罚应当依法进行，并保留当事人不服行政处罚而请求司法救济的途径。

(三)法律态度之评价

“小产权”房买卖正游走于法律制度的边缘，处于合法与非法的博弈之中。在此过程中，不同职能部门的态度至关重要。他们的职能如何发挥，将直接决定“小产权”房及其买卖的未来。在立法机关比较谨慎的情况下，短期内试图通过法律的“立、改、废”给“小产权”房及其买卖交易一个明确“说法”似乎不太现实。于是，行政机关和司法机关显示出的态度更令人关注。

行政机关肩负保障社会成员安居的 政治 责任，但由于各种因素的制约，这方面做的并不到位。“小产权”房恰恰成为民间自发的可以弥补这个漏洞的方法之一。所以，只要“小产权”房的建造不违反规划、并经过审批，政府原则上不宜对其进行处罚。甚至在集体建设用地上，基于某种正当原因（例如，随着城市规模的扩大，很多城乡结合部的农村基本没有土地，但农村人口仍在增长，村民结婚盖房对于宅基地的刚性需求依然存在。为了解决这个难题，很多村就在有限的集体建设用地上集中建造多层住宅。每户农民在分得一套必要的住宅的同时，往往会多分到一些住房进行经营，用于缺乏土地耕种后生活的维系。对于这部分多出来的住房，农民既可以自住、出租，也可以出售，从中获取利益作为生活依靠。这种需求无可厚非，合情合理。）而违反土地用途建造住宅并出售的行为，政府也应充分考虑其中的正当原因而尽量不予介入。当“小产权”房买卖、使用发生纠纷时， 政府最好以调停人的身份从中协调，化解矛盾。只有当“小产权”房的建造占用耕地，严重违反土地法律政策之时，政府才应运用行政手段予以制裁。

与行政机关相比，法院是消极的。只有当事人因“小产权”房买卖发生纠纷并诉至法院，法院才对之进行审查。而法院一般只针对“小产权”房是否属于违法建筑、买卖合同是否有效、物权变动是否合法等问题进行认定。法院裁断案件只能依法进行，不能制造模糊地带，这从轰动一时的北京宋庄画家村案的判决结果就可得知。（2002年，画家李玉兰以4. 5万元的价格购买了北京宋庄镇辛店村村民马海涛的一套院落，后花费十几万元进行整修。但是，宅基地使用证无法“过户”，只在变更栏注明“房屋出售给李玉兰使用”。2006年底，马海涛要求原价收回住房遭到拒绝后，向法院提讼，要求撤销合同、收回房屋。通州法院宋庄法庭一审判决房屋买卖协议无效，判令马海涛向李玉兰支付93808元房屋补偿，限李玉兰90天内“退房”。李玉兰不服提出上诉，二审法院维持原判。）虽然当事人和社会都对法院寄予厚望，希望通过司法程序破除“小产权”房买卖限制的坚冰。但是，我国法院功能有限，想通过司法途径给“小产权”房交易一个合法“名分”是困难的。但在现实压力下，法院的消极态度也已逐渐改变。例如，北京市高级人民法院会议纪要认为，对城镇居民购买农村房屋合同应以认定无效为主，以有效为例外。判决合同无效虽然可以发挥司法应有的导向作用，制约潜在的房屋买受人，且与国家政策相统一，但社会效果并不理想，也易引发不稳定因素。而且，出卖方因利益驱使，利用司法途径确认买卖无效，严重损害了公序良俗和诚实信用的社会根基。[1]显然，在现实与理性之间，司法审判陷入两难：既要考虑司法导向与国家法律、政策相吻合，又要兼顾诚实信用的民法原则，维护社会的公序良俗。在非此即彼的怪圈下，法院要想兼顾法律效果和社会效果的统一是很艰难的。

总之，上述情形说明“小产权”房的出现和交易一方面满足了某些社会正当需要，又在一定程度上危害了某种秩序而为法律和政策所否定，而这种秩序是否正当、是否足以构成禁止或限制“小产权”房交易的理由却一直为包括相关国家机关在内的社会各方面所怀疑。（事实上，国家关于宅基地使用权、集体建设用地使用权进入土地一级市场的试点很早就已经展开了。）正是因为目前的做法不甚合理，所以国家才出现对“小产权”房及其买卖的潜规则和显规则并存，看似矛盾、实则合理的态度。也正因如此，才更有必要从深层次破解这个难题。

三、利益分析基础上破解“小产权”房买卖合同效力困境的思考

(一)“小产权”房买卖中的利益分析

从法律视角研究社会问题，应当把利益分析作为基础。通过分析利益群体构成、利益冲突来最终决定利益取舍以及相关法律的制定。

在“小产权”房交易过程中，涉及的利益主体主要有：（参见“名家剖析“小产权”房现象———

(二)目标与效力认定

解决“小产权”房及其买卖问题，说到底是如何推进我国城乡一体化、如何构建一个合理的让 农村 土地进入市场的制度问题，也是构建和谐社会需要解决的问题。这个目标是需要经过长期努力和探索才能达到的，但不能等到一切条件都具备了，再来解决当前的问题。所以，在处理“小产权”房及其买卖问题上，一方面要朝着城乡一体化的方向努力，另一方面也要兼顾城乡二元体制的现实，在现有的 法律 框架内进行适度探索与创新。

1.认定买卖行为有效的“小产权”房

(1)宅基地上建造的合法“小产权”房。如果房屋建造行为合法，且买卖主体属于同一集体组织成员，认定合同有效已是通行做法，并无争议。对于将房屋卖给本集体组织之外的成员，尤其是城镇居民的，无论建房行为是否合法，法院通常以买卖合同违反国家政策的禁止性规定而认定其无效。（最高人民法院负责人在全国民事审判座谈会上曾谈到，我国现有的法律包括物权法都没有对是否允许城镇居民在农村购买宅基地或者房屋作出明确的规定，因此就得适用国家的政策。根据国家政策，人民法院不应支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。对此，人民法院对由此产生的房屋和宅基地买卖合同纠纷一般是认定无效的。）我们认为，对于此类房屋买卖，因标的物合法，又系当事人真实意思表示，而依国家政策作为认定合同无效的依据从法律上又值得商榷，故此类合同应认定有效。主要理由如下：

第一，根据《合同法》第52条的规定，只有合同违反法律、行政法规的强制性规定，才能被认定为无效。但是，现行法律、行政法规并无宅基地“小产权”房出卖给城镇居民的合同无效之明确规定。就法理而言，强制性规定可分为效力规定与取缔规定，取缔规定的作用在于对违法者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力；效力规定着重违反行为之法律行为价值，故应否认其法律效力。[2]依此法理，很难得出城镇居民购买此类房屋无效的结论。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定：“合同法第52条第(5)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此可见，从法理、法律规定以及司法解释来看，都不能得出城镇居民购买宅基地“小产权”房无效的结论。

第二，根据《民法通则》第6条规定，法律对民事活动无明确规定的，应当遵守国家政策。目前关于“小产权”房买卖的国家政策只明确了禁止城镇居民购买“小产权”房，并未涉及买卖合同的效力。况且，决定合同效力属于法律的价值判断问题，只能由法律、行政法规作出安排，国家政策既不是强制性规定，也不是法律上的裁判规范，不应成为认定合同效力的依据。

第三，退一步讲，即便认定合同因违反国家政策而无效，也存在诸如购房者由城镇居民转为农村村民的情形，这样就会涉及合同效力补正问题。对此，可以考虑借鉴最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的做法，对买卖合同的效力进行补正，使之转化为有效合同，例如，买房人在诉讼前将户籍迁入本集体组织的；出卖人在诉讼前迁出本集体组织，成为城镇居民或者其他集体组织成员，且有居住条件的，这些情形就应当认定买卖合同有效。运用合同效力补正理论解决包括城镇居民在内的本集体组织之外成员购买“小产权”房的效力问题，既可以鼓励交易，保护当事人的合法权益，维护集体组织和农民的土地利益、社会保障利益，也是对诚信原则和社会秩序的维系。

总之，认定这类买卖合同的效力既要遵循法理，又要切实考虑当事人的生活现状，对一些实践中容易出现的影响合同效力的“变量”因素要特别注意。

(2)集体建设用地上建造的自住型“小产权”房。该类土地上存在自住型和销售型“小产权”房，其买卖合同效力应区别认定。对于自住型“小产权”房的买卖合同，原则上应认定为有效。例如，近几年有些地区，如天津推行的“宅基地换房”就是为满足集体建设用地的集约化需要，建造成片住宅楼用于本集体组织成员居住。这种房屋首先满足了村民集中居住、改善居住条件的需要，剩余部分再由村集体对外销售；或者，村民分得或者购得的房屋超过了自住需要，则对超过部分对外出售。对此，只要建房行为合法，对于出售自住之外的剩余房屋，无论买受人是否为本集体组织成员，买卖合同都不宜认定无效。当然，在规范制定和程序完善上，还需通过建立集体建设用地出让市场，在符合土地和建设规划的基础上，使本集体成员取得集体建设用地使用权这种用益物权，并原始取得其上房屋的事实所有权。此时，如果村民将房屋出卖给本集体组织之外的成员，在认定合同有效的前提下，买受人能否取得物权应依照《物权法》第31条的规定办理。

2.认定买卖行为无效的“小产权”房

(1)违法“小产权”房。买卖违法“小产权”房的合同由于标的物违法，合同应自始无效，房屋本身也应被行政机关而不能得到补偿。只有在特殊情况下，这种“小产权”房才可能转为合法，即土地利用规划发生变更，原先违反土地利用规划的土地使用行为被变更后的土地规划纳入规划范围之内，并且符合建设规划。除此，还应具备如下要件：第一，房屋依然存在；第二，根据新的土地和建设规划补办各种手续，补缴各类税费；第三，对以往的违法用地行为承担相应的法律责任，例如缴纳罚款等。当这些要件都满足之后，违法“小产权”房才可转为合法，在此基础上实施的买卖行为可根据新的土地利用状况、土地性质、合同内容、法律规定等进行具体认定。

(2)集体建设用地上建造的销售型“小产权”房。这种“小产权”房是集体组织为了牟利而开发建造的，主要目的是对外销售，此类合同应当认定为无效。因为，对于集体建设用地的使用首先应当满足集体组织成员的住宅需求、公益事业需求和乡村集体 工业 需要。如果认定这种合同有效，不啻为变相鼓励集体组织卖地。在目前农村基层民主发育不健全、村委会普遍注重短期利益的状况下，这有可能使集体土地在短时期内遭到极大损害，危及农民根本利益。而且，各地近几年颁行的允许集体建设用地流转的地方法规也大多禁止此种行为，如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第5条规定，“通过出让、转让和出租等方式取得的集体建设用地使用权不得用于商品房开发建设和住宅建设。”

时下有种观点认为，奢侈享受型“小产权”房应当与普通消费型“小产权”房区别对待，前者的买卖合同应当认定无效，而对后者则给予更多同情。这种认识偏离了法律判断标准，在不区分房屋具体性质与法律状态、买卖关系内容以及法律具体规定的情况下，单纯以房屋面积、价值和使用者身份来决定法律态度是违背法治精神和法律原意的。所以，无论是买卖奢侈享受型“小产权”房，还是普通消费型“小产权”房，其买卖合同是否有效均应按照上述规则处理。

四、“小产权”房登记问题的解决

根据《物权法》关于合同效力与物权变动效力相分离的规定，“小产权”房买卖合同有效并不意味着房屋物权发生变动。我国的登记机构属于行政机关，必须执行国务院的决定，而国务院对“小产权”房的建设持禁止态度，对“小产权”房的买卖又限制较严，故登记机构可完全以遵循政府规定为由拒绝为“小产权”房办理物权变更登记。于是，有可能出现买房人持有效的买卖合同，但无法办理房屋所有权变更登记而不能取得房屋物权的情况。

破解这个问题的前提是明晰“小产权”房买卖合同有效产生的实际作用或法律效果。我们认为，其法律效果在于：第一，“小产权”房在民法范畴内属于可流通财产，不存在客体违法问题；第二，买方占有使用房屋是合法的，属于有权占有；第三，如果已经交付，卖方再以所有权未变更为由要求返还房屋，则因其不符合关于物权请求权的规定，其主张无法得到支持。

在此基础上，如果确实不能办理房屋所有权变更登记，可寻求债权法上的解决方案，即在宅基地(或集体建设用地)所有权之上成立法定租赁权。租赁权既可基于合同发生(意定租赁)，还可基于法律规定发生(法定租赁)。所谓“法定”，是非出于买卖双方的自由意思，而基于法律的直接规定当然发生的结果。例如，日本《假登记担保契约法》第10条(法定借地权)规定：“土地及其上建筑物属于同一人所有场合，就其土地为担保假登记时，于基于该暂登记为本登记场合，视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合，其存续期间及租金，因当事人的请求，由法院定之。”我国 台湾 地区“民法”债编1999年修订后，增订的第425条也有类似规定。上述规定，即所谓土地及其上房屋所有人非同一人时成立的法定租赁权。众所周知，物权法并不能解决所有财富的拥有问题。房屋虽被买走，但宅基地(或集体建设用地)使用权却不能随房走，这样就不能适用《物权法》解决城镇居民购买“小产权”房的物权登记问题。此时，买受人不必非依赖物权登记保障自己的房屋权利，还可依靠债权法中的“法定租赁权”来解决其合法占有房屋的法权状态。这样，在同一块土地上成立三种权利：宅基地(或集体建设用地)所有权、宅基地(或集体建设用地)使用权、宅基地(或集体建设用地)法定租赁权。前两种法权为物权，第三种为债权。买受人能办理物权登记之场合，通过登记取得房屋所有权和宅基地(或集体建设用地)使用权；不能办理登记之场合，与土地所有人(即集体组织)之间成立宅基地(或集体建设用地)租赁关系，由买受人定期支付租金，且租赁期限可由法律明确规定，不受最长20年租期限制。这样，既实现了买房人合法占有使用宅基地(或集体建设用地)及合法拥有房屋的状态，也最大限度地维系了现存社会秩序的安宁与稳定，更是对诚信原则的遵守。

结语

解决“小产权”房的方案很多，不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如，将这些房屋变成 经济 适用住房或者廉租房，用于当地社会保障，也省去了补交相关税费的麻烦；或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价，交给农民组织管理。（例如，《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定：“集体建设用地可以用于工业、商业、 旅游 业、服务业、建设农民住房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”）这样可以合理降低土地补偿费用，用租金作为农民稳定的长期收益，以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。

城乡一体化是我国经济社会 发展 的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的 自然 回归。我们应当顺应这个趋势，在逐步放开“小产权”房流转的同时，积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。

注释:

第4篇：购买小产权房合同范文

    地段好坏决定房屋的未来升值潜力。对于购买二手房纯居住人群来说,可以尽量选择那些离车站、地铁较近,周边商业氛围较完善的区域买房,这样不但上、下班较便利而且买菜、购物等也会十分方便。

    对于购买二手房长期投资人群而言,最好选择在商圈成熟、地段较好、交通便利区域买房,因为随着商圈的不断成熟其二手房价值也会充分体现出来,同时如果房屋业主以租代售的话,其投资回报收益也将较为可观。

    第二招:房屋质量看周详

    房屋质量是买房时十分重要的一个考核因素。就目前北京二手房市场而言,上世纪80年代的二手房普遍较多,由于这些二手房年代建成较久,使用时间较长,因此可能存在管线老化或走线不合理、墙体爆裂或脱皮明显、天花板经常渗水、防水防火性能较差等状况,因此购房者在选购二手房时应注意这些因素。

    第三招:户型面积要选好

    上世纪80年代期间的二手房普遍户型面积较小且通风采光也有其局限性,而上世纪90年代以后建成的房屋户型开始逐渐合理化。因此,购房者在购买二手房时要尽量选择自己更看中的那一方面,如首次置业者可以选择那些户型小、总价相对较低的二手房过渡;而白领、上班族则可以购买那些户型相对较宽敞的二手房。

    第四招:房屋产权验仔细

    在二手房交易过程中经常会出现因产权不清导致的纠纷,因此了解清楚房屋产权状况是十分必要的。

    首先,弄清楚产权证上的房主与卖房人是否为同一个人并要求卖方提供合法证件,包括产权证书、身份证件、资格证件以及其他证件。

    其次,确认产权证所标注的面积与实际面积是否相符,向有关房产管理部门查验所购房屋产权来源与其合法性。

    第三,确认产权的完整性,查验房屋有无债务负担,有无房产抵押,包括私下抵押、共有人等等。当购房者仔细验明所购房屋产权性质之后方可安全购买,以免日后发生纠纷。

    第五招:装修结构弄清楚

    二手房大都带装修,对于购买后立即入住的购房者来说着实可以节省一笔不小的装修开支。但是对于想要重新装修的购房者来说,就要将其最初购买时的装修情况弄清楚,已经装修过的地方是不是需要全部打掉,最好了解其住宅的内部结构图,包括管线的走向、承重墙的位置等,也好便于重新装修。

    第六招:屋内配置细查看

    购买二手房时,屋内的部分配置(沙发、衣柜、空调、床、燃气灶、热水器、电话等),通常情况下业主都会折价或半卖半送给购房者。这时购房者切不可贪图小利,一定要仔细查看这些物品是否能用,再考虑购买与否。

    第七招:物业杂费看真切

    算算居住费用水、电、气的价格,观察这些费用如何收取是上门代收还是自己去缴,三表是否出户。看看所购买房屋的物业管理费收取标准是多少;小区是否封闭,保安水平怎样,观察一下保安人员的数量和责任心;小区绿化工作如何;了解物业管理公司提供哪些服务。同时,自驾车族还要查看其车位的费用。如果是高层塔楼还需观察电梯的品牌、速度及管理方式,如何收费等,将这些杂七杂八的费用搞清楚才能够安心购买。

第5篇：购买小产权房合同范文

小产权房到底能不能买卖？首先，小编在这里要排除由村民或村委会违反国家规定私自建设的住宅楼，因为这类房屋本身属于违章（法）建筑，无论城镇居民是否去购买，都属于拆违范畴，是没有任何补偿的。所以，如果买主在不知情的情况下买到了违章（法）的此类住宅，可以通过民事诉讼判决合同无效退款。小编建议，即使在知情的情况下，也可以起诉解除合同，根据双方各自的过错责任分担损失，否则将来行政机关来拆违，可能人房两空。实践中，较为理性的购房者买到的一般是因为城市规划，或者当地村委会报批后给村民兴建的住宅。对于这类住宅，并不如原来住建部通知纸面上那样统统无效。比如，北京门头沟区法院曾判决一位城镇居民朱先生购买当地村民房屋，合同有效。再比如上海市高级人民法院在法院裁判标准中表示，买卖双方如不是同一集体成员组织的，如合同已实际履行完毕且买受人已实际居住的，合同也可认定有效。当然，也存在相反的判决，比如同在门头沟的西辛村，一位名叫高永茂的购房者被判决合同无效。

小产权房有没有拆迁补偿？虽然在实践中，有的小产权房购买者的买卖合同得到了法院的支持，但是小产权房始终面临着产权问题。《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》明文规定，严禁城镇居民在农村购置宅基地，国土部下发的另一个通知也规定，严格执行城镇居民不能在农村购买和违法建造住宅的规定。对城镇居民在农村购买和违法建造住宅申请宅基地使用权登记的，不予受理。一旦小产权房面临土地征收，购买房屋的城镇居民是无法享受到属于农村居民的宅基地使用权的补偿，也无法享受属于基于农村居民身份的拆迁福利。但是，这并不意味着小产权房被拆迁毫无补偿，或者仅仅补偿当初的房款。在上海市的一个案例中，当地政府和购房者李阿姨通过拆迁安置合同约定：政府对该房实施拆迁。作为补偿，政府向李阿姨支付各项奖励费、临时过渡费以及提供房屋安置。合同签订后，李阿姨按照合同约定搬离了房屋，政府也依约向其支付各项补助、奖励、补偿款项，但最后政府以其非农村集体居民为由拒绝安排安置房，仅按征收时价格补偿现金。

（来源：文章屋网 ）

第6篇：购买小产权房合同范文

【关键词】小产权房； 风险控制； 风险链。

一、引言。

“小产权房”的权属证书没有房管部门盖章，仅有乡（ 镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，故也称之为“乡产权”。

目前“小产权房”的建设、销售、权属登记三个环节，构成了“小产权房”风险链的链首、链身、链尾。

二、“链首”———建设风险。

“小产权房”的建设阶段存在着是否符合规划审批的风险。《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定： “农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理： （ 一） 需要使用耕地的，经乡镇人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地； （ 二） 使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（ 一） 项规定的审批程序办理。”

由此可见，“小产权房”在规划的农用地上盖房，这包括两种情况，一是占用基本农田，二是占用耕地。如果未经政府批准，“小产权房”在规划的农用地上盖房，此类建设一开始就是不合法的。除此情形外，如果“小产权房”在规划的非农用地上，由相应人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准建设的有质量保证的房屋，从房屋建设本身而言，该类“小产权房”不违法但即使建设合法，并不意味着“小产权房”的其他环节没有风险。

三、“链身”———销售风险。

购买“小产权房”的主体包括两类群体，一是本集体经济组织成员，该群体购买是法律允许的。风险主要存在于第二类群体，即本集体经济组织以外的城镇居民。1999 年 5 月国务院发出《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，该通知规定： “农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用权证和房产证。”

此外，《土地管理法》第六十二条第四款规定： “农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第六十三条更明确规定： “农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”从上述规定中可以看出，农村宅基地属集体所有，村民对宅基地只有使用权。与城市房地产最大的不同之处，这种建设在农村集体土地上的房屋，其流转范围仅限于农村人口之间，不能向城市居民出售，不得用于非农业建设。将建在集体土地上的房屋卖给城市居民的买卖行为不受法律保护。

四、“链尾”———权属登记风险。

城市居民购买了“小产权房”，产权不能明确。“小产权房”因其土地性质，不能办理国有土地使用证、房产证、契税证等合法手续。由于无法登记权属，城市居民购买的“小产权房”将面临至少四方面困境： 一是“小产权房”无法上市交易，不能办理房屋的产权过户手续，也不具有房屋的所有、转让、处分、收益等权利。二是“小产权房”无法办理抵押。根据《担保法》的相关要求，由于“小产权房”受限制，抵押权人将无法顺利将抵押物变现。三是“小产权房”无法办理继承。

对于购买小产权房的购房者，在原购房人死亡后，其继承人仍无法对该房屋享有继承权，并办理有关的过户手续，房屋价值无法延续。四是“小产权房”无法对抗国家的征地和拆迁。一旦国家决定对该集体土地予以征用或对集体经济组织成员予以拆迁，对于购买该类房屋的城市居民来讲可能因其并非合格的购房者而被排斥在补偿范围之外。

五、“小产权房”风险链小结。

综上所述，从运作程序来看，“小产权房”包括了三个紧密相关的环节，即建设环节、销售环节、产权登记环节。与此对应，“小产权房”的“链首”的风险主要在于建设环节存在着是否符合规划审批的风险； “链身”的风险主要在于购买者主体不适合，房屋买卖合同不受法律保护的风险； “链尾”的风险主要在于权属无法登记，产权不能明确的风险。这三个环节的风险构成了“小产权房”的“风险链”。

【参考文献】。

1. 丁烈云。 房地产开发［M］。 北京： 中国建工出版社，2004

第7篇：购买小产权房合同范文

北京共有产权房购房资格

申请家庭应同时具备以下条件：一是申请人应具有完全民事行为能力，申请家庭成员包括夫妻双方及未成年子女;单身家庭申请购买的，申请人应当年满30周岁。二是申请家庭应符合本市住房限购条件且家庭成员在本市均无住房。

一个家庭只能购买一套共有产权住房。有以下情形之一的家庭不能申请购买共有产权住房：

(1)申请家庭已签订住房购房合同或征收(拆迁)安置房补偿协议的。

(2)申请家庭在本市有住房转出记录的。

(3)有住房家庭夫妻离异后单独提出申请，申请时点距离婚年限不满三年的。

(4)申请家庭有违法建设行为的，申请时未将违法建筑物、构筑物或设施等拆除的。

申请家庭承租公共租赁住房、公有住房(含直管和自管公房等)后又购买共有产权住房的，应在购房合同网签前书面承诺腾退所租房屋。

北京共有产权房卖出规定

共有产权住房购房人取得不动产权证满5年的，可按市场价格转让所购房屋产权份额。

1、购房人应向原分配区住房城乡建设委(房管局)提交转让申请，明确转让价格。同等价格条件下，代持机构可优先购买。

2、代持机构放弃优先购买权的，购房人可在代持机构建立的网络服务平台转让所购房屋产权份额信息，转让对象应为其他符合共有产权住房购买条件的家庭。新购房人获得房屋产权性质仍为“共有产权住房”，所占房屋产权份额比例不变。

第8篇：购买小产权房合同范文

共有产权房以家庭和政府共有房屋产权的形式，提供低于市场房价的政策支持住房，帮助家庭解决自住型需求。通过调节家庭购买房屋产权比例，可以满足不同收入水平家庭的购买需求。共有产权房购房家庭具有如下特征：有购置产权型住房的愿望，希望获得稳定的房屋所有权关系；有一定购买能力，在家庭收入和资产上，高于廉租房最低收入标准，但又无力在市场上购房；在解决自身居住问题的同时，对于家庭出资和持有房屋产权有保值增值预期。因此，共有产权房既适用于现行住房保障体系中的购买保障房人群，也适用于不符合现行保障房条件的“夹心层”人群，包括新就业大学生、产业工人骨干、城市白领等。在这两类人群有同等需求意愿的情况下，后者对共有产权房的购置能力和表达意愿能力更为强大，但后者由于具有较好的成长性，表现更多的是过渡性住房需求，随着职业的发展，其中有一部分人将逐步具备在市场上购房的能力。

为确保住房保障和供应体系的公平健康发展，在考虑政府保障和支持能力、城市发展约束条件等情况下，应对供应对象做好制度设计和统筹安排。

一是完善公租房（含并轨后的廉租房）制度设计，优化选址、交通、租金和补贴、公共服务等配套设置，鼓励支付能力不足的保障家庭和过渡性需求人群首先通过公租房解决住房困难。

二是由于共有产权房具有土地重复投入、政府提供政策支持的特点，为确保有限的公共资源合理配置，应合理设置供应范围，其中参照经济适用房建设模式，政府实行税费减免，直接让渡土地收益或将市场房价打折后再确定家庭购买比例的，应首先保障符合条件的中低收入住房困难家庭的住房需求；如果政府提供出让用地，政府让渡的土地收益全部显化为政府产权，可以根据城市当地实际，用于解决家庭的自住型住房需求。从这个意义说，共有产权房和中小套型商品房一起，都是城市房地产市场调控的有效品种，有利于促进形成持续健康发展的住房供应体系。

三是实行共有产权房准入标准的动态调整，政府应量力而行，科学测算购置人群的范围和规模，并根据供需情况和政府支持能力，对准入标准进行动态调整。对于保障条件范围以外家庭不设轮候期，充分调动家庭解决自身住房的积极性。

二、辩证看待获利空间，确保保障手段与目标相适用

现行经济适用房实行的是差价收益模式，即已购经济适用住房达到上市条件的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益。共有产权房销售价格如果按市场房价的一定比例R确定，同等比例下，差价收益模式下家庭需要补交比例为1-R的差价收益，共有产权房家庭须交纳总价款为1-R的价款。差价收益模式隐含着政府让渡了“政府产权部分”的首次购买成本，主要分享的是增值收益，而共有产权房显化了政府让渡土地收益等出资部分，即便市场房价一直保持不变，甚至下跌时，家庭要取得完全份额，也需要支付“政府产权部分”的价款，因此更能压缩家庭获利空间。在房价下跌时，家庭也须承担市场风险，体现了共有人收益共享、风险共担的原则。

与公租房相比，共有产权房仍有较大获利空间，特别是当购房家庭取得50%以上的产权份额时，收益的大部分仍归家庭所有。从住房保障的角度，专家学者和舆论更倾向于仅保障家庭的居住权而非财产权，保障房不应用于投资投机和牟利。如果要完全取消家庭牟利空间，减少寻租可能，一是发展公租房，不给家庭以取得产权后财产增值的机会；二是从住房保障立法和合同约定入手，完全取消购房家庭处分、收益权利，使共有产权房只能按规定价格出售或转让给符合条件的保障家庭，房源在住房保障体系内实现封闭运行管理。当共有产权房用于市场调控目的，政府让渡的土地收益全部显化为房屋产权，则相当于为家庭提供的是购房垫付支持。在家庭达到完全购房能力后，再通过购买政府产权部分的方式将让渡的土地收益和政府产权增值部分返回政府。从这个意义上说，家庭有理由获得当初购买产权的增值收益。当市场房价下跌时，家庭也须承担市场风险，承担不获利或亏损的风险。

三、合理确定销售定价，建立科学的定价机制

共有产权房销售价格占周边市场价格的比例为家庭出资购买拥有的房屋产权比例。定价时，可以根据周边市场房价和家庭承受能力等因素确定家庭购买的不同产权比例，比如家庭购买50%、70%的产权，只需支付房价的50%、70%。从另一角度看，共有产权机制可以将经济适用房、限价商品房、自住型商品房等不同类型房屋品种予以整合，形成对购买能力不足家庭住房消费的梯度支持。定价思路主要有以下几种：一是固定家庭购买的产权比例，由政府根据项目区位、周边房价等因素确定一个固定比例，比如项目位置好、价位高的地区，可确定家庭较低的购买比例，以与家庭购买能力相适应，这种方式便于项目开发投资结算，但一个价格对应的购买家庭范围较窄，部分保障家庭可能无力购房，要将这部分家庭纳入购置范围，需会同金融机构建立担保或融资支持机制。二是一个项目内由家庭自由选择购买产权比例，这种方式充分照顾了家庭购买能力，但销售结算和产权登记管理较为繁琐，家庭购买的产权比例过低，也会引导家庭过度住房消费，在贷款抵押、后期管理等方面带来一些问题。三是采取前两种方法的折中，在一个项目中采取若干种产权比例由家庭选择，在公平和效率间取得平衡。价格管理和住房保障部门可根据家庭实际情况选用合适的定价方式，但不管采用哪一种方式都较原有的经济适用房成本定价方式更为灵活，更能反映市场房价的变化。

为确保共有产权房定价工作的顺利实施，一是应建立科学的定价评估机制，政府可以通过委托专业评估机构对周边市场房价进行评估，也可以采用周边地区新房和二手房交易成交均价。在定价时点上，建议以项目预（销）售时房价为准，避免土地供应或者开工时确定的销售价格不能真实反映销售时点周边市场房价水平；二是建立共有产权房专项资金收支统筹机制，将项目结算支出和销售收入之间差额、上市时家庭交纳的国有产权部分房屋价款等资金纳入统一管理，统筹平衡不同项目盈亏，保证项目滚动开发的资金投入，政府部门也能根据资金情况安排共有产权房的开发管理计划和规模。

四、完善相关法律法规，加强法律政策衔接

目前经济适用房购房家庭违规与他人签订出售、出租协议的，由于现行政策均为规范性文件，效力和立法层次较低，法院面临判决合同无效缺乏法律依据，判决有效又与保障初衷和维护公共利益相违背的两难困境。共有产权房较好地适用于现行私法体系，可以避免购房家庭擅自签订合同的纠纷。《物权法》第101条规定，“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”。《民法通则》第78条也规定，“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。依托于现行法律体系，共有产权房在转让时必须征求政府产权人的意见，政府可以优先回购，否则法院可以认定协议无效，为违规处理提供了有力支持。

但引入共有产权机制后也会产生政府的连带责任和风险负担问题。《侵权责任法》第85条、第86条规定，对于建筑物及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，以及建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成的侵权责任，如果所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《物权法》第98条规定 “对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担”。因此如果侵权房屋的政府共有人不能证明自己没有过错，或者家庭欠缴房屋使用过程中产生了费用而又未提前明确约定的，政府存在连带责任。解决方案的一种思路是，住房保障立法中给予政府主体豁免权，并通过销售合同约定，明确由家庭承担安全、维修责任以及交纳各种费用的义务。这种思路符合权利和义务对等的原则，由于家庭实际使用房屋，因此承担相应的义务，但需加快住房保障立法进程，制定有足够效力的法律法规，保证与《物权法》等法律的衔接。另一种思路是政府成立或指定专门机构负责共有产权房的持有、运营、管理等工作，管理中的责任和义务由指定机构承担，指定机构与家庭通过合同约定，按平等的民事主体关系进行处理。这种思路可以解决与《物权法》等现行法律的衔接，但增加了政府增设机构人员的负担，同时也带来了政府对指定机构的监管、建立共有人之间平等协商解决问题机制等新的管理问题，需要结合制度的整体设计提前谋划。

另外，当共有产权房涉及政府税费减免等优惠政策并用于保障目的时，家庭产权份额抵押处置等行为也会产生与住房保障目标不一致的情形。《担保法解释》第54条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效”。根据《物权法》、《担保法》等法律，按份共有人除了出卖外还可以将其拥有的份额设质、抵押、用作担保等，家庭无力还款时抵押权人（债权人）也可以通过拍卖等方式将房屋过户给不符合保障条件的个人。根据《婚姻法》、《继承法》规定，房屋可能通过离婚、继承等方式流转给不符合保障条件的个人，使保障房流出保障体系。如上述法律被人利用，可能导致共有产权房起不到应有的保障和管理目的。由于私法法律体系主要考虑的是维护个人财产等权益以及民事关系之间的平等。因此，当共有产权房应用于住房保障时，有必要从保障本原出发，对房屋的抵押担保、投资等处分权益进行限制，加强政府行政部门监管，严格房屋变更、继承和退出管理，维护公共资源公平分配使用。

五、细化政策措施，实现规范有序管理

政府共有人的业利问题。政府共有人作为房屋业主，在业主委员会等组织中是否履行相应的权利和义务、非自然人如何履职和追究责任、政府共有人的业主票数如何计算等问题缺乏深入研究，需要完善相关政策，与《物业管理条例》等规定相衔接，推进和谐小区建设。

第9篇：购买小产权房合同范文

［关键词］优先购买权；承租人；房屋租赁；合同法

一、承租人优先购买权概述

优先购买权，又称先买权，是指特定人依法律规定或合同约定而享有的、在出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。［1］这一制度在法国、德国、瑞士等国的民法典以及我国台湾地区的相关立法中均有所规定。在我国大陆，《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》以及《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）等法律分别规定了共有人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权、合伙人的优先购买权、房屋承租人的优先购买权等等。这些不同类型的优先购买权之间，既具有一定的共性，也具有不少个性。对于其共性，笔者曾经著文做过探讨，［2］此处不再详论。本文拟专就房屋承租人的优先购买权问题进行讨论。

所谓房屋承租人的优先购买权，是指在房屋租赁关系中，承租人按照法律规定所享有的、在出租人出卖租赁房屋给第三人时，承租人得以同等条件优先于他人而购买的权利。［3］关于承租人的优先购买权，最高人民法院早在《解答关于处理房户行使优先购买权案件，发生疑义问题的函》（1952年5月17日法监字第8012号）中就曾提出过一些指导性意见。改革开放以后，国务院的《城市私有房屋管理条例》（1983年12月17日）第11条规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”该条明文确立了城市私有房屋租赁关系中承租人的优先购买权，此后有关承租人优先购买权的各种规定，多以此为基础。在有关司法解释中，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年8月30日）第57条规定：“房主出卖房屋时，在同等条件下，原房客优先购买的权利应予保护。”这一规定虽然较为粗疏，但不妨视为司法实务界对承租人优先购买权的承认和强调。在此基础上，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日）（以下简称为《民通意见》）第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”该条明确规定了出租人的通知义务、承租人优先购买权的行使条件以及出租人违反通知义务的法律后果，比《城市私有房屋管理条例》的规定显然更进了一步。后来，建设部的原《城市公有房屋管理规定》（1994年3月23日）第36条对公有房屋租赁关系中承租人的优先购买权也作了规定。不过，以上关于承租人优先购买权的规定，仅局限于行政法规、部门规章乃至司法解释的层面，虽然司法实践中也应遵照执行，但其效力未免较低。迨至1999年颁布的《合同法》，才将承租人优先购买权作为一项民事基本制度，在效力仅次于宪法的民事基本法律中加以规定。该法第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。” 显然，这一规定没有再对私房和公房进行区分。

由上可见，承认并保护承租人的优先购买权，乃是我国的一贯政策。之所以如此，恐怕主要出于以下考虑：一是维护和稳定承租人对租赁房屋的现实利用关系，尽量使房屋的所有人和利用人合而为一，减少承租人寻找房屋和搬迁的麻烦，从而降低交易成本，提高房屋的利用效率；二是在现代社会中，租赁他人房屋用于居住或经商者日众，承租人相对于房屋所有人而言，已经形成一个较为庞大的社会弱势群体，法律赋予承租人以优先购买权，也是出于保护这一弱势群体的政策考虑。因此，我国现行法承认并保护承租人的优先购买权，是有其正当的利益考量的。

不过，应当看到，在法律法规中确认承租人的优先购买权，既涉及到对出租人房屋所有权的限制和承租人的保护问题，也关系到与出租人进行房屋买卖的第三人的交易安全。对于这三方面的关系，如果处理不当，就可能或者使出租人的房屋所有权受到过分限制，或者使承租人的优先购买权无法真正实现，或者是损害第三人的交易安全。由于我国《合同法》第230条对承租人优先购买权的规定过于简单，同时，在不少行政法规乃至地方性法规和规章中，对该问题也有一些不尽相同的规定，所以如何运用民法解释学的方法，对这些规定进行法律解释和漏洞补充的工作，以便将关于承租人优先购买权的规则加以具体化，妥善协调各种规定之间的冲突，就显得十分必要。有鉴于此，以下将主要从《合同法》第230条的规定出发，适当结合相关行政法规、地方性法规和规章的规定，来展开对承租人优先购买权问题的讨论。

二、承租人优先购买权的成立及效力

（一）承租人优先购买权的成立

民法理论上一般认为，按照优先购买权产生原因的不同，可将其区分为法定优先购买权和意定优先购买权两类。前者是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定之人才能够享有的优先购买权；后者则是指在法律并无明文规定的情况下，由当事人通过合同、遗嘱等法律行为而设定的优先购买权。［4］准此以观，我国《合同法》所规定的承租人优先购买权显然是一种法定优先购买权。

关于承租人优先购买权的成立条件，有学者认为是“出卖人将标的物出卖给第三人”，［5］也有人主张，应包括基础关系的存在、出售或转让标的物以及同等条件三个方面。［6］按照这些观点，如果出租人不出卖租赁房屋，将无承租人优先购买权成立和存在的余地；只有出租人出卖租赁房屋时，承租人才能够享有或者可能享有优先购买权。如此一来，承租人究竟有无优先购买权，将完全受制于出租人是否出卖房屋的一己意愿，从而使得承租人优先购买权变成一种飘忽不定的、不可能由承租人事先加以确定和控制的权利。这显然与承租人优先购买权的法定性相矛盾。笔者认为，之所以产生这种矛盾，是因为上述观点将承租人优先购买权的成立要件和行使要件混为一谈了。应当看到，权利的成立与权利的行使，系属不同层次的概念，应当加以严格的区分。［7］由于论者没有对成立要件和行使要件做出必要的区分，导致承租人优先购买权成立之际也就是承租人可以行使之时，结果使得承租人在决定行使优先购买权之前不可能有充分的时间通过登记的方式将其优先购买权成立之事予以公示，从而无法使这种权利具有对抗第三人的效力。这无疑不利于保护承租人的

利益。其实，正如意定优先购买权成立于法律行为生效时一样，承租人优先购买权作为一种法定的权利，既然依法存在于房屋租赁关系中，那么它就应当随房屋租赁关系的有效成立而成立。换言之，在房屋租赁关系中，虽然当事人双方有权自主决定是否订立房屋租赁合同，但是该合同一旦有效成立，则不论当事人有无优先购买权之约定，其合同中就当然包含了承租人享有优先购买权的内容，这正是该权利具有法定性的体现。至于出租人出卖房屋和承租人提出“同等条件”，则属优先购买权的行使要件。在我国台湾，其学说和判例均认为，《耕地三七五减租条例》中规定的耕地承租人的优先购买权，系于耕地租赁合同成立时随即发生，而于出租人出卖或出典耕地时得为行使。［8］这种做法可资参照。就我国《合同法》第230条的规定而言，虽然使用的是“出租人出卖租赁房屋的，……承租人享有以同等条件优先购买的权利”的表述，但是在解释上，应当理解为优先购买权自出租人出卖租赁房屋之时才得行使，而非自出租人出卖租赁房屋之时才成立。

由于承租人优先购买权乃是立法者基于特定的社会政策而设，属于一种法定的权利，故当事人不得在其合同中事先以约定加以限制或者排除，承租人也不得事先抛弃该权利。［9］此外，因承租人优先购买权与房屋租赁合同密不可分，其目的之一即是保护承租人，所以该权利也不得与房屋租赁合同相分离而单独转让。

（二）承租人优先购买权的效力

所谓优先购买权的效力，主要是指该权利本身是否能够对抗第三人，这一点与对优先购买权权利属性的认识有关。关于优先购买权的权利属性，大致有订立买卖合同请求权说、附有条件的形成权说、物权取得权说、物权说等见解。［10］我国学者多赞成物权说，认为优先购买权属于一种物权或者具有物权效力。［11］根据这一主张，承租人优先购买权显然也和物权一样，具有对抗第三人的效力。然而笔者认为，此说值得商榷，理由在于：其一，我国现行法中规定的优先购买权的类型多种多样，有一些类型，例如合伙人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权，因其乃是针对股份而设，并非针对有体物，故而很难用物权说来解释。其二，承租人虽然可以直接占有并支配租赁房屋，但此乃租赁权的当然作用，而非优先购买权具有支配作用，实际上，承租人的优先购买权既不支配租赁房屋的使用价值，也不支配其交换价值。即使承认承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力，此所谓对抗效力，也仅是指承租人可以请求宣告第三人取得房屋所有权的行为无效或第三人与出租人订立的买卖合同无效，这与学者所谓物权的排他效力并不相同。承租人享有和行使优先购买权的结果，虽然可以使其优先于其他不享有此一权利之人而与出租人订立房屋买卖合同，但此乃优先购买权本身的作用所在，是立法者进行特殊制度设计的结果，与学说上通常所说的“物权优先于债权”的物权优先效力理论并非一事。一般的物权受到侵害，物权人可以行使物上请求权，包括返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权等，而承租人的优先购买权即使受到侵害，承租人仍可通过向出租人表示行使优先购买权而与其成立买卖合同，但却很难行使返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权。由此可见，关于物权的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等理论，用来解释承租人优先购买权的性质和效力，会产生明显的排斥现象。这说明优先购买权并不是物权。其三，承租人行使优先购买权的结果，不过是在出租人与承租人之间成立一个买卖合同，这与行使典型物权所获得的结果也显然有异。因此，承租人的优先购买权在性质上不可能属于物权。与我国学者主张的物权说不同，按照《德国民法典》第505条之（2）的规定：“一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”在德国民法理论中，一般认为这种先买权性质上属于形成权，即依权利人单方面的意思表示就可以创设某种权利状态。［12］笔者也赞同形成权说，该说在解释承租人优先购买权的行使方式以及出租人与承租人之间买卖合同的成立等问题上较为有力。不过，将承租人优先购买权定性为形成权，虽然有利于解决权利行使的问题，但却并不能说明该权利是否具有对抗第三人的效力。

查《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《房地产管理法》）第53条规定：房屋租赁，应签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。在此基础上，一些地方性法规和规章进一步规定：房屋租赁合同及其变更，应当由出租人或者租赁合同当事人到房产管理部门备案，否则不得对抗第三人。［13］可见，登记备案的要求主要是出于行政管理以及税收等方面的考虑，并不是房屋租赁合同的生效要件，而只能理解为对抗要件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条第1款的规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力……”，无疑也只能将登记备案理解为房屋租赁合同的对抗要件。根据上述规定，登记备案后的房屋租赁合同就具有对抗第三人的效力，其中当然包括承租人的租赁权、承租人的优先购买权等具有对抗第三人的效力。惟应注意，在这种情况下，承租人优先购买权所具有的对抗效力，主要体现在出租人与第三人之间的交易行为不得侵害承租人的优先购买权。这种对抗效力与物权所具有的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等均不相同，故而不能据此认为优先购买权属于物权。根据《民通意见》第118条的规定，出租人出卖出租房屋，未提前三个月通知承租人的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。这显然是承认承租人优先购买权具有对抗第三人之效力的表现。但该条规定未区分房屋租赁合同是否登记备案的情况，是其不足之处。

其实，在实践中，由于种种因素的影响，没有采用书面形式或者没有办理登记备案的房屋租赁合同也大量存在。考虑到我国现行法并未明确将书面形式和登记备案作为房屋租赁合同的生效要件，因此，对于欠缺这两个要件的房屋租赁合同，如果当事人确已通过交付房屋而形成事实上的房屋租赁关系的，则应予以承认和保护。在这些租赁关系中，承租人亦得自租赁关系有效成立之日起享有优先购买权。不过，由于此类房屋租赁合同毕竟未在房产管理部门进行登记备案，第三人和房产管理部门均无从知悉其租赁关系乃至承租人的存在，故而承租人不得以其优先购买权对抗第三人，否则将损害交易安全。

此外，承租人优先购买权的效力还体现在对房屋登记机关的要求上。登记机关在买卖双方申请办理房屋过户登记手续时，应当注意审查有无登记备案的房屋租赁合同存在，如有，则应要求登记申请人提交承租人放弃优先购买权或者买方就是承租人的书面证明文件。申请人不愿提交的，登记机关应当拒绝为其办理过户登记手续。这样做的目的既有保护承租人的考虑，同时也有助于减少纠纷。

三、承租人优先购买权的行使

（一）承租人优先购买权的行使主体

在租赁合同中，根据我国《合同法》第230条的规定，能够享有和行使优先购买权的主体仅限于房屋租赁合同中的承租人，这一点并无疑问。不过，对于国有土地使用权租赁、土地承包经营权租赁而言，能否通过类推适用的方式，赋予其承租人以优

先购买权？笔者认为，虽然国有土地使用权租赁和土地承包经营权租赁在实质上均属不动产租赁关系，与房屋租赁具有极强的“类似性”，但是考虑到赋予承租人以优先购买权会增加出租人的负担，限制出租人的财产处分权，所以在欠缺法律明文规定的情况下，为保护出租人的合法利益，尚不宜通过类推适用的方法确认此类租赁关系中的承租人对其租赁标的物享有优先购买权。当然，从立法论的角度来说，为提高土地的利用效率，减少交易成本，未来立法倒不妨赋予此类租赁关系中的承租人享有优先购买权。

在合法转租的情况下，根据我国台湾地区法院的解释，次承租人对于所有人并不能主张优先购买权。［14］我国法律虽无此类规定，但对于房屋的转租关系，不妨采取同样的解释。其理由在于，一方面，转租合同的当事人乃是承租人和次承租人，次承租人与出租人之间并无租赁合同关系，次承租人也没有从出租人处取得租赁权；另一方面，出租人并不能从转租合同中获益，若允许次承租人也享有优先购买权，显然会增加原出租人的负担，有失公平。因此，在房屋转租的情况下，能够享有和行使优先购买权的仍然是承租人，而非次承租人。

此外，我国目前的户籍管理制度还较为严格，不少地方对公民还有“常住户口”、“蓝印户口”、“暂住户口”以及“暂住证”等的区分，并通过这种身份划分来限制或者禁止不具有本地常住户口的人员在本地租房或者购房；有关法律法规对外国人在我国购买房屋也有限制或禁止性规定。因此，如果承认并尊重这些规定的合法性而不考虑其合理性的话，那么可以说，并不是所有的房屋承租人都能够享有和行使优先购买权。对于法律法规限制或者禁止其在本地租房和购房的那些承租人来说，能否享有和行使优先购买权，还须看其是否符合房屋所在地的各种地方性法规、规章乃至政府文件的规定。当然，从立法论的角度来说，法律法规不应当过分地限制人们租赁和购买房屋的权利。随着我国市场经济的发展和户籍管理制度的改革，这些限制性规定应当会逐步减少乃至消失。

（二）承租人优先购买权的行使条件

根据《合同法》第230条的规定，承租人行使优先购买权的，应具备两个条件：一是须出租人“出卖租赁房屋”；二是承租人须以“同等条件”表示购买。以下分别加以讨论。

1.须出租人“出卖租赁房屋”

这一条件主要是关于承租人行使优先购买权的时间要求，其中涉及“房屋”、“租赁房屋”以及“出卖”三个概念，需要分别加以界定。

（1）“房屋”的界定。在我国有关承租人优先购买权的各种法律法规和司法解释中，对于何谓“房屋”及其范围如何，并未进行明确的界定和说明，实践中难免发生争议。按照建设部颁发的《房地产统计指标解释（试行）》（2002年3月20日）的规定，所谓房屋，一般指上有屋顶，周围有墙，能防风避雨，御寒保温，供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和储藏物资，并具有固定基础，层高一般在2.2米以上的永久性场所；根据某些地方的生活习惯，可供人们常年居住的窑洞、竹楼等也应包括在内。按照房屋用途的不同，可将其分为住宅，工业、交通、仓储用房，商业、金融和信息用房，教育、医疗卫生和科研用房，文化、新闻、娱乐、园林绿化、体育用房，机关事业办公用房，军事用房以及其他用房（包括涉外用房、宗教用房、监狱用房）。按照房屋产别的不同，又可将其分为国有房产，直管产，自管产，军产，集体所有房产，私有（自有）房产，联营企业房产，股份制企业房产，港、澳、台投资房产，涉外房产以及其他房产（包括宗教、寺庙等房屋）。因此，在现行法关于承租人优先购买权的规定中并未对“房屋”予以明确界定的情况下，在解释上，不妨采纳《房地产统计指标解释（试行）》中所确定的“房屋”标准来加以认定，不论承租人承租的是何种用途以及何种产别的房屋，承租人均应当享有优先购买权。

（2）“租赁房屋”的界定。根据《合同法》 第212条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。因此，从字面上来理解，所谓“租赁房屋”，应当是指出租人交给承租人使用收益并由承租人支付租金的、符合《房地产统计指标解释（试行）》中规定标准的房屋。至于承租人承租房屋后，究竟是用于居住还是用于经商或者其他用途，只要不违反法律的强制性规定和当事人双方的约定，均在所不问。不过，如果仅仅这样简单地界定“租赁房屋”的含义及范围，未免显得较为僵化，难以适应实践中出现的各种复杂的与房屋有关的租赁关系。为满足现实生活的要求，对于“租赁房屋”的界定显然需要采取灵活的态度，进行较为宽泛的解释。在这方面，我国的一些地方性法规和规章走在了前面。按照这些地方性法规和规章的规定，下列行为也视为房屋租赁：一是经规划管理部门批准修建的临时性房屋的租赁；二是房屋内的（营业）场地、柜台、摊位、橱窗、地下构筑物的租赁；三是将房屋或房屋内的（营业）场地、柜台、摊位的一定年限的使用权以经营权买断方式提供给他人的；四是只提供房屋由他人承包经营的；五是以联营、入股等形式将房屋提供他人使用，只获得固定收益，不负盈亏责任的。［15］不过，也有一些地方性规章和文件将旅馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租排除在房屋租赁的范围之外。［16］由此可见，在确定“租赁房屋”一词所涵盖的范围时，仅仅援引《合同法》关于租赁的界定和《房地产统计指标解释（试行）》关于房屋的规定是不够的，还必须考虑一些地方性法规及规章中的有关规定。凡是地方性法规和规章中明确规定属于房屋租赁或者视为房屋租赁的情形的，都应当适用《合同法》第230条的规定，其承租人因此都享有优先购买权。至于实践中出现的仅租赁房屋的外墙、屋顶等用作广告宣传、架设管线的情况，因其已超出房屋的通常用途之外，且房屋的外墙、屋顶等部位属于房屋的基本结构，无论在物理上还是在法律上都无法和房屋相分离而单独转让，故难以视为房屋租赁，承租人亦不得享有优先购买权。当然，对于地方性法规和规章中明确排除在房屋租赁之外的一些情况，例如旅馆业的客房出租，承租人自不得享有优先购买权。

（3）“出卖”的界定。按照《合同法》第130条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依此规定，在因赠与、遗赠、继承而使租赁房屋的所有权发生转移的情况下，由于不在“出卖”的文义范围之内，故而承租人不得行使优先购买权，至为显然。在混合赠与的情况下，虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与纯粹的买卖终究不同，故于此情形承租人亦不得主张行使优先购买权。［17］

不过，对于“出卖”一词，如果仅仅从字面上理解为《合同法》第130条规定的买卖，未免有些狭隘。实际上，在一些地方性法规和规章中，还规定了不少“视为出卖”的情况。例如，按照《广州市房地产交易管理办法》第14条的规定，具有下列情形之一的房地产视为出售：以房地产出资，并已转为合资企业拥有的；以土地使用权与他人合作开发房地产，并以产权分成的；以房地产作价入股的；以房地产抵债的；收购、合并或分立企业时，房地产转移为新的权利人的；法律、法规规定的其他情形。《北京市房屋买卖管理暂行规定》也将其所称

的“房屋买卖”界定为包括房屋的有偿转让、房屋产权的交换、以房屋作价投资、以自有房屋作价与他人合作扩建、改建房屋等情况。显而易见，这些规定对于“出卖”采取了较为宽泛的解释。这种做法虽然有利于加强对房屋权属变动的登记管理，但却带来了此类房屋的承租人能否行使优先购买权的问题。笔者认为，对于这些“视为出卖”的情况，应否允许承租人行使优先购买权，需区分具体情况来处理，不能一概而论。首先，在房屋所有人以房屋的所有权出资、因企业的收购、合并或者分立而变更房屋所有人、以自有房屋作价与他人合作扩建、改建房屋的情况下，由于房屋所有人的目的并不在于通过出让房屋所有权而取得价金，而是具有获取房屋价金之外的其他目的，因此这些情形即使视为房屋的“出售”，承租人也不可能具备第三人所提供的“同等条件”，从而无法行使优先购买权。其次，在出租人决定进行房屋产权的交换时，因出租人之目的在于获得第三人的房屋所有权，而第三人所提供的房屋，就其大小、位置、环境等综合情况衡量，无疑是独一无二的，不会存在“同等条件”，所以承租人也不能行使优先购买权。不过，如果第三人所提供交换的并不是房屋，而是其他具有替代性的物品，那么只要承租人能够提供同样内容的给付，则仍然可以主张行使优先购买权。［18］最后，在出租人以房屋抵债的情况下，因其目的在于通过房屋所有权的转移而代替金钱的给付，从这个角度说，与房屋买卖并无不同，所以应当允许承租人行使优先购买权。在这方面，《澳门民法典》第1308条关于共有人以其份额向第三人作代物清偿时，其他共有人享有优先购买权的规定，可资参照。

从字面含义看，所谓“出卖”，应当包括拍卖的形式在内。根据《法国民法典》第815-15条和《瑞士民法典》第681条的规定，在拍卖的情况下，权利人仍然可以行使优先购买权。在我国，按照《中华人民共和国拍卖法》（以下简称为《拍卖法》）第3条的规定，拍卖乃是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。可见，拍卖虽然是一种比较特殊的、法律设有特别规则的交易方式，但其含义尚未逸出“买卖”的文义范围之外。因此，从解释论的角度来说，对《合同法》第230条所规定的“出卖”一词进行文义解释的结果，并不能将拍卖排除在外，也就是说，在房屋拍卖的情况下，承租人仍然有权行使优先购买权。不过，在一些行政法规、地方性法规和规章中，对于拍卖问题却存在有不尽相同的规定。按照《城市房地产抵押管理办法》第41条和第42条的规定，在抵押权人通过拍卖等合法方式处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。这显然是承认了在拍卖的情况下，承租人有权行使优先购买权。在一些地方性法规和规章中，有的明确规定在拍卖的情况下，承租人有权行使优先购买权；［19］有的则否认承租人有权行使优先购买权。［20］尽管从理论上说，行政法规、地方性法规和规章中这些各自为政的做法是违反法制统一原则的，但在实践中，这些规定往往被法院援引为审判的依据。因此，在确定拍卖的情况下承租人能否行使优先购买权时，不能仅仅根据《合同法》的有关规定就得出完全肯定的结论，还应当看行政法规以及地方性法规和规章中的具体态度如何。站在立法论的立场考虑，笔者认为，拍卖虽然属于买卖的一种方式，但毕竟法律设有特别规定；它既然以“价高者得”为原则，当不会存在两个竞买人以相同的报价而分别成交的问题。在拍卖的情况下，如果他人拍卖成交后再允许承租人行使优先购买权，则应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面也不免造成偏惠优先购买权人的结果，［21］而且还会影响拍卖行为的公信力。所以，就房屋拍卖而言，未来立法不应允许承租人行使优先购买权。当然，在这种情况下，为实现承租人优先购买权制度的立法目的，妥善保护承租人的利益，法律应同时规定出租人须在拍卖前的合理期限内将拍卖的有关情况书面通知承租人，以便承租人决定是否参加竞买。这可以视为对承租人无法行使优先购买权的一个补救措施。

此外，按照《德国民法典》第570b条之（1）的规定，如果出租人将住房出卖给其家庭成员或者家属的，则承租人不得行使优先购买权。这种做法可资赞同，因为家庭成员之间的房屋买卖，不免具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同。我国《合同法》虽无类似规定，但在操作上不妨采取同样的解释。

2.承租人须以“同等条件”表示购买

这一条件是承租人行使优先购买权的实质性要求，也是保护出租人的合法利益之所需，它具体包括“同等条件”标准的确定和“同等条件”的内容两方面。

（1）关于“同等条件”标准的确定，一般认为是指以出租人与第三人订立的买卖合同中约定的条件为“同等条件”。［22］这一主张符合“优先于他人而购买”的立法原意，原则上可资赞同。但是应当看到，承租人依此标准行使优先购买权的结果，将在第三人与出租人、承租人与出租人之间分别成立两个内容完全相同的房屋买卖合同，出租人由此陷入双重买卖的尴尬境地。为避免遭受此种不利，出租人可考虑在其与第三人订立的买卖合同中，约定该合同的生效以承租人不行使优先购买权为条件，或者约定在承租人行使优先购买权的情况下，出租人保留解除该合同的权利。不过，如果因承租人行使优先购买权而导致出租人与第三人之间的房屋买卖合同不生效力或者被解除，则双方为订立合同而支出的费用将付之东流，结果是导致社会财富的浪费。还应看到，许多合同的订立并非一蹴而就，而是双方当事人艰苦地讨价还价、互相让步、互相合作的成果，凝聚了大量的无形劳动，倘因承租人行使优先购买权而使出租人与第三人订立的买卖合同归于消灭，第三人无疑是“为他人作嫁衣裳”，不免挫伤其交易的积极性；对于承租人而言，也有坐享其成之嫌，在道德上难免遭到非议。依笔者之见，最好莫过于确立一定的规则，以便在出租人与第三人订立买卖合同之前就先确定承租人的购买意愿，避免双重买卖的发生。具体言之：其一，如买卖条件系出租人自定，则出租人可以此通知承租人，征询其购买意向。如其不愿购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与出租人订立买卖合同时，承租人即不得再主张行使优先购买权。如出租人因无人应买而降低交易条件时，仍应再次通知承租人，以确定其是否购买。其二，在由第三人提出要约的情况下，如果出租人拟接受其条件，则于承诺之前，出租人应将该条件及其准备承诺的意思通知承租人，以确定承租人是否愿意提供同样的交易条件。一旦承租人决定以此条件购买，就应立即通知出租人，由此买卖合同即在出租人和承租人之间成立。如果承租人拒绝提供第三人在其要约中提出的交易条件，则于出租人对第三人的要约进行承诺之后，承租人就不得再以行使优先购买权为由而否认该合同的效力。当然，在上述两种情况下，如果承租人和出租人订立了买卖合同，其合同也不是行使优先购买权的结果，而是通过正常的合同订立程序成立的。

在“同等条件”系根据出租人与第三人订立的买卖合同而确定的情况下，如因该合同具有违法因素而被确认为无效或被撤销，则依此确定的“同等条件”亦应随之失去效力，承租人不得再以该标准主张行使优先购买权；即便

承租人已经行使优先购买权而使其与出租人之间的买卖合同成立的，也应因“同等条件”的消灭而归于无效。不过，若出租人与第三人的合同系因承租人行使优先购买权而不生效力或者被解除的，则据此确定的“同等条件”仍应继续有效，承租人与出租人之间因行使优先购买权而成立的买卖合同也不受影响。此外，在出租人就租赁房屋分别与数人订立数个买卖合同时，如果数个买卖合同的内容不尽相同，则应以其中最有利于买方的合同条件作为承租人行使优先购买权的“同等条件”，这既是保护承租人利益的需要，同时也含有惩罚出租人一房数卖的意思。当然，如果承租人自愿选择其他较为有利于出租人的合同内容作为“同等条件”，因其无害于出租人，法律自无禁止的必要。

（2）关于“同等条件”的内容，首先是价款条件要等同，即承租人允诺支付的价款数额应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。例如第三人允诺一次付清者，承租人不得主张分期支付。不过，如果出租人允许第三人分期付款，则承租人除非为出租人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。《德国民法典》第509条对此设有明文规定，可资参照。之所以如此，乃是因为每个人的信用及支付能力未尽相同，出租人信赖第三人的支付能力，承租人却未必能赢得同样的信赖。再次，“同等条件”还应包括其他交易条件的等同，例如第三人允诺对出租人负担从给付义务的，除非该从给付可以用金钱作价，或无此从给付出租人与第三人的合同亦能成立，否则承租人不得行使优先购买权。《德国民法典》第507条的规定，可作为比较法上的例证。

当然，“同等条件”并不意味着绝对等同，按照举轻明重的解释原则，如果承租人提供的条件优于第三人提供的条件，出租人自无拒绝其行使优先购买权之理。

（三）承租人优先购买权的行使期限

为保护承租人行使其优先购买权，《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋时，“应当在出卖之前的合理期限内通知承租人”。此所谓“合理期限”，应是立法者授权法官根据具体交易状况来判断的。惟按照《合同法》颁布之前的《城市私有房屋管理条例》第11条和《民通意见》第118条的规定，出租人提前通知承租人的期限应当是三个月。不少地方性法规和规章也延续了这样的规定，［23］但也有一些地方规定出租人提前通知的期限是出卖房屋前的30日内。［24］至于承租人接到通知后作出答复的期限，按照一些地方的规定，承租人应当在接到通知后的30日内作出书面答复，逾期不回复的，视为放弃优先购买权。［25］不过，《合同法》和大多数地方性法规以及规章对此并无明确规定。鉴于上述行政法规、司法解释和不少地方性法规及规章都要求出租人须提前三个月通知承租人，故在解释上可以认为，承租人也应当在接到通知后的三个月内作出书面答复，否则视为放弃优先购买权。当然，从立法论的角度来说，由于当今

不当后果。在这种情况下，对于承租人来说，只有在其与出租人之间的合同成立后的适当时间内付款期才能届满，以便给承租人留出适当的付款时间。因此，承租人在出租人与第三人约定的付款期限届满时没有支付价金的，既不发生履行不能，也不陷入迟延。［28］

应当看到，在出租人按照法律规定或者合同约定对租赁合同享有解除权的情况下，如果出租人没有行使解除权就将租赁房屋予以出卖，因此时租赁关系尚未解除，故承租人仍享有并得行使优先购买权。此外，按照《合同法》第232条和第236条的规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期；对于不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。于此情形，在出租人提前合理期限通知承租人解除租赁合同之前，承租人仍然得享有和行使优先购买权。当然，在租赁合同因解除或其他原因而消灭以后，既然租赁关系不复存在，原承租人即不得再享有和行使优先购买权。在这方面，《辽宁省城镇房地产交易管理条例》第35条后段规定：“抵押人不能清偿债务，抵押房地产被处分或者拍卖时，租赁期限已满的，承租人在同等条件下，有优先购买权……”，显然有欠妥当。

在具备行使优先购买权的条件时，承租人也可以放弃行使。这一点与当事人在租赁合同中事先约定承租人放弃优先购买权不同，因为前者属于权利是否行使的问题，后者则为权利是否存在的问题。不过，承租人放弃行使优先购买权的行为只能针对具体的、特定的交易来进行，而不能包括以后的交易情形。例如，在承租人放弃行使优先购买权后，若出租人与第三人之间的买卖合同因第三人不履行义务等原因而被解除或者被撤销的，则嗣后出租人再次出卖房屋时，承租人仍然有权行使优先购买权。又如，在承租人放弃行使优先购买权之后，第三人通过买卖合同的履行而取得房屋所有权的，按照买卖不破租赁的规定（《合同法》第229条），租赁合同在承租人与第三人之间继续有效；此后在第三人作为新的房屋所有人出卖房屋时，承租人仍然有权行使优先购买权。

当然，优先购买权作为一项形成权，其行使自须遵守形成权的一般规则，不得附有条件和期限，行使之后也不得撤回。［29］

四、房屋捆绑出售与承租人优先购买权

在房屋租赁关系中，尤其是商业用房的租赁关系中，常常发生出租人将一幢房屋出租给数人，每个承租人只承租其中的部分楼层或者部分房屋的现象。由于现行法律法规并没有将这种情况排除在房屋租赁关系之外，因此，承租人就其所承租的部分房屋，也应当享有优先购买权。当出租人将其房屋按照出租的状况予以分割出售时，各承租人就各自承租的房屋有权行使优先购买权，此时并无不妥。有疑问的是，如果出租人将某承租人所租赁的部分房屋与其他房屋或者附属设施捆绑出售，那么只承租部分房屋的该承租人能否行使优先购买权？如果允许行使的话，则其行使优先购买权的对象是仅限于其所承租的部分房屋呢，还是包括出租人捆绑出售的全部房屋？由于现行法对此缺乏明文规定，实践中这类情况又比较多，所以需要通过解释有关条文以及探求立法精神来确定相应的解决办法。

应当看到，在现代市场经济社会中，随着交易活动的兴盛，经营者租赁他人的房屋作为经营场所的情况在所难免。尤其是随着多层商用建筑的兴起和扩展，许多经营者在无力拥有自己的经营用房时，更是不得不租赁一幢楼房中的部分房屋或者部分楼层从事生产经营活动。对于这些多层建筑，虽然外观上属于一个整体，但是无论在社会观念中、在物理意义上还是在法律上，无疑都可以分割成一个个相对独立的房屋单元来出租或出售。建筑物区分所有权制度就是因此而兴起的。在一幢楼房的所有人将其全部房屋或者部分房屋用于出租的情况下，虽然我国《房地产管理法》区分住宅用房的租赁和商业用房的租赁并异其政策（第54条），但是《合同法》等法律法规在规定承租人的优先购买权时，并没有对租赁房屋的用途以及房屋大小等内容加以限制。因此，在解释上，依法享有优先购买权的承租人，应当既包括住宅用房的承租人，也包括商业用房的承租人；既包括承租整幢楼房的承租人，也包括仅承租一幢楼房中的部分房屋的承租人。

对于一幢楼房的所有人来说，在决定将其楼房予以出售时，既可以按照每个独立的房屋单元来出售，也可以将数个房屋单元捆绑出售，或者将楼房的一层或数层捆绑出售，甚至对楼房实行整体出售，等等。在一般情况下，这是行使所有权的合法行为，他人不能加以干涉。不过，在所有人已经将楼房的全部或者部分房屋单元分散租赁给数人的情况下，由于涉及到承租人的优先购买权问题，所以出租人对其楼房的处分权应否受到限制，或者承租人能否行使其优先购买权，就值得探讨。必须看到，在多层建筑中，尤其是用于商业经营的多层建筑中，出租人可以轻而易举地把某人所承租的房屋单元与其他房屋单元或者附属设施捆绑出售。此时，如果无条件地允许房屋出租人以整体出售或者捆绑出售为由，拒绝各个房屋单元的承租人行使优先购买权，将会导致大量的商业用房的承租人都得不到优先购买权的保护。其结果，无异于剥夺了被捆绑出售的部分房屋单元乃至全部房屋上所存在的各个承租人的优先购买权，并由此使得现行法关于承租人优先购买权的强制性规定在商业用房租赁关系中形同虚设。这种做法明显违反了承租人优先购买权制度的立法目的，因此不应允许。

笔者认为，对此问题的处理，既要考虑到对出租人的房屋所有权和处分权的尊重，也要考虑到对承租人优先购买权的保护。两者必须妥当协调，不可偏废。在坚持这一原则的前提下，应当区分具体情况来讨论。其一，如果出租人出售的租赁房屋在物理上可以划分为数个独立的房屋单元，在法律上可以将这些房屋单元分别管理和登记，在操作上也并非必须捆绑出售，那么出租人就应当按照各个独立的房屋单元或者楼层来分开出售，以便于各承租人行使其优先购买权。即使出租人能够证明确有必要进行捆绑出售的，也不能以此为由拒绝被捆绑出售的各房屋单元的承租人行使优先购买权。从比较法的角度来看，《德国民法典》第508条规定：“第三人将设有先买权的标的物与其他标的物一起，以总价金买受的，先买权人应按比例支付总价金的部分。先买权人因部分标的物在分离时使其显受损失的，可以要求先买权扩及全部标的物。”根据这一规定，在出卖人捆绑出售的情况下，优先购买权人原则上得就设立优先购买权的那部分标的物行使优先购买权；在例外的情况下，并得就捆绑出售的全部标的物行使优先购买权。显然，该规定不允许出卖人以捆绑出售为由而拒绝他人行使优先购买权。我国现行法虽然没有类似规定，但是在解释上，不妨采取比较法的方法，承认在捆绑出售的情况下，各房屋单元的承租人可以就其所承租的那部分房屋行使优先购买权；如果仅就该部分房屋行使优先购买权明显会给承租人造成损失的，则应当允许承租人对捆绑出售的全部房屋行使优先购买权。其二，在出租人将成套房屋中的部分房间出租给他人使用，或者将成套房屋中的全部房间分别出租给数人使用的情况下，考虑到此类成套房屋在法律上一般是作为一个整体来进行管理和登记的，因此就难以对其中的各个房间进行分割出售。于此情形，虽然承租人不得仅就其所承租的部分房间行使优先购买权，但是，在解释上，应当允

许其就整套房屋行使优先购买权，以便保护承租人的利益。当然，如果该套房屋上存在有数个承租人，且数个承租人均欲行使优先购买权的，则不妨将全体承租人作为一个整体看待，使其就整套房屋共同行使优先购买权；即使其中有人自愿放弃该权利，仍不妨由其他承租人对整套房屋行使优先购买权。在这方面，《德国民法典》第513条关于数人共同享有优先购买权的规定，可资参照。总之，无论是进行分开出售还是必须捆绑出售，出租人都不能以自由行使所有权为由而否定承租人的优先购买权，这是由承租人优先购买权的法定性和保护承租人的立法政策所决定的。

五、承租人优先购买权与其他类型优先购买权的冲突

（一）承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突

《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《民通意见》第92条也规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”根据这两条规定，房屋的按份共有人和属于一个整体的房屋原共有人对于房屋显然也享有优先购买权（以下将两者简称为共有人的优先购买权）。如此一来，在房屋共有人将其已经出租的房屋出售时，就会发生承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突。此时应如何处理？

从解释论的角度来看，现行《民法通则》和《合同法》等全国性的法律法规对此问题并没有规定具体的解决办法。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》（1990年12月5日）第133条曾经规定：“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”但因这一司法解释并未正式施行，所以尚不能以此作为裁判的依据。不过，在我国的地方性法规和规章中，倒是有不少明文规定，房屋共有人应当优先于承租人行使优先购买权。［30］在这些省市，处理共有人和承租人之间的优先购买权冲突时，自可依据其规定处理。然而，在缺乏此类规定的大多数省市，就需要通过理论解释确立相应的解决办法。

在理论上，我国台湾有学者认为，依利用权优于所有权的精神，共有人的优先购买权不应优先于其他类型的优先购买权，包括承租人的优先购买权。［31］我国大陆也有人主张，应当使承租人优先于共有人行使优先购买权。［32］不过，我国大陆民法学界的主流观点认为，由于共有人的优先购买权是基于物权产生的，而承租人的优先购买权则是基于租赁权这一债权产生的，所以按照“物权优先于债权”的规则，共有人应优先于承租人行使优先购买权。［33］在我国制定物权法的过程中，由梁慧星先生和王利明先生分别主持起草的物权法草案建议稿，在规定物权的优先效力时，起草者也认为，按照“物权优先于债权”的规则，应当得出共有人优先于承租人行使优先购买权的结论。［34］

笔者也主张共有人应当优先于承租人行使优先购买权，但是并不赞同用“物权优先于债权”的理论来解释。首先，共有人的优先购买权是否确系基于物权关系而产生，因我国向来缺乏立法理由书制度，所以从有关立法资料中，难以证明这一判断的正确性。不过，从比较法的角度来看，《澳门民法典》明文确立了共有人的优先购买权（第1308条）。在《法国民法典》制定之时，并没有规定共有人的优先购买权，直到1976年修改该法典时，才予以承认（第815-14条）。在德国、瑞士、意大利和日本的民法典中，并无共有人优先购买权之规定。在我国台湾，其民法典也未规定这一制度；后来修正《土地法》时，才在该法中增加规定了土地共有人的优先购买权。［35］这些情况说明，一个国家或地区的立法者有无必要规定共有人优先购买权，纯属立法政策问题，与物权并无任何关系。其次，根据我国《合同法》第230条的规定，并非一切租赁关系中的承租人都可享有优先购买权，只有房屋租赁合同中的房屋承租人才能够享有这一权利。因此，承租人的优先购买权也应当是一国立法政策选择的结果，与租赁权这一债权并无必然联系。再次，退而言之，即使承认共有人的优先购买权是基于物权、承租人的优先购买权是基于债权产生的，但因基于物权产生的优先购买权未必就是物权，基于债权产生的优先购买权也不等于就是债权，所以，试图用“物权优先于债权”的理论来解决共有人和承租人之间的优先购买权冲突，未免有偷换概念之嫌，并不可取。最后，按照我国台湾地区的学者和司法实务界的见解，台湾《土地法》第34条规定的土地共有人的优先购买权仅有债权的效力，而该法第104条规定的地上权人、典权人或承租人的优先购买权则具有物权的效力，故在共有人与地上权人、典权人或承租人的优先购买权发生冲突时，后者较前者更具有优先性。［36］虽然台湾民法学界的通说承认物权具有优先于债权的效力，但是似乎并无学者认为这种做法违反了“物权优先于债权”的理论。可见，由于立法者考虑的利益取向、价值判断以及实际立法选择的不同，也可能发生承租人优先于共有人而行使优先购买权的结果。

王泽鉴先生在检讨台湾《土地法》关于共有人优先购买权的规定时曾经指出，所有权之关系为恒久关系，租赁、地上权或典权之设定，多受有期间之限制，故为简化物权关系，充分发挥物的用益价值，明定共有人享有较优先之优先购买权，在立法论上，似值考虑。［37］这一主张确值赞同。目前，在我国《民法通则》及《合同法》对共有人和承租人之间的优先购买权冲突未规定解决办法的情况下，在学说解释上，不妨参考王泽鉴先生的前述见解，采用利益衡量的方法，解释为共有人应优先于承租人行使优先购买权，而不宜搬用“物权优先于债权”的理论。当然，从立法论的角度来说，最好是在法律中明确规定共有人优先于承租人行使优先购买权的规则，以免滋生疑义。

（二）承租人优先购买权与市、县人民政府的优先购买权的冲突

在我国，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条规定，如果土地使用权转让价格明显低于市场价格的，当地市、县人民政府有优先购买权。单就该条规定来看，因其系以国有土地使用权作为市、县人民政府享有和行使优先购买权的对象，与承租人优先购买权的对象有所不同，似乎两者不会发生冲突。但是，由于该条例第23条及第24条确立了土地使用权和房屋所有权转让的“连动主义”规则，即土地使用权必须连同房屋所有权一起处分，所以当房屋所有人出卖其租赁房屋，且该房屋占用范围内的土地使用权的转让价格又明显低于市场价格时，就会发生承租人的优先购买权与当地市、县人民政府的优先购买权之间的冲突。此外，《山西省平遥古城保护条例》第20条第1 款规定：“平遥县人民政府对平遥古城内单位和个人拥有的传统建筑，享有优先购买权。”所谓“传统建筑”，按照该条例第2条第2款的解释，是指尚未列入文物保护单位的，具有历史文化价值的民宅、商号、寺庙、祠堂等建筑物、构筑物。与此类似，《大同古城保护管理条例》第20条也规定：“重点保护区内单位和个人拥有的重点传统建筑，市人民政府享有优先购买权。”按照这些规定，当

特定的传统建筑上存在有房屋租赁关系时，如果出租人欲出卖其房屋，也会发生承租人的优先购买权与当地市、县人民政府的优先购买权之间的冲突。此时应如何处理？

从法理上来说，由于优先购买权既是特定主体所享有的一项重要民事权利，又是对他人的合法财产处分权的限制，故应属于民事基本制度的范畴。按照《中华人民共和国立法法》（以下简称为《立法法》）第8条的规定，有关民事基本制度的事项只能制定法律，而不得由行政法规和地方性法规来规定。因此，上述行政法规和地方性法规中确立的市、县人民政府的优先购买权，实际上违反了《立法法》第8条的规定，是对房屋所有人和土地使用权人的处分权的不当限制，理应宣告无效。不过，鉴于我国目前因行政法规和地方性法规违反《立法法》而被宣告无效的情况极为罕见，法院对此类规定一般采取承认其有效的态度，所以还需要在尊重既有行政法规和地方性法规的前提下，通过理论解释来寻求解决上述优先购买权冲突的办法。

从权利的对抗效力上来看，市、县人民政府的优先购买权作为行政法规和地方性法规中所明文规定的权利，其规定本身就有向社会公众宣告该权利存在的作用，故该权利无需登记就可具有对抗第三人的效力。承租人的情况则有所不同，如果其房屋租赁合同没有办理登记备案手续，则承租人的优先购买权就不具有对抗第三人的效力。在这种情况下，通过比较市、县人民政府的优先购买权和承租人优先购买权的对抗效力，其结论无疑是前者应当优先于后者而行使。不过，在房屋租赁合同办理了登记备案手续的情况下，因承租人的优先购买权也取得了对抗第三人的效力，所以就无法通过比较对抗效力的有无来解决市、县人民政府和承租人之间的优先购买权冲突。在这种情况下，笔者认为，可以考虑从承租人优先购买权与市、县人民政府的优先购买权所产生的法律依据以及立法政策基础的差异来进行分析。从权利产生的法律依据看，承租人优先购买权是根据全国人民代表大会制定的《合同法》产生的，而上述市、县人民政府的优先购买权则是由行政法规或者地方性法规加以规定的。按照《立法法》第79条的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章，以此为根据，不妨解释为《合同法》规定的承租人优先购买权在效力上高于行政法规和地方性法规中规定的市、县人民政府的优先购买权，因此前者应当优先于后者而行使。从立法政策基础来分析，承租人优先购买权制度乃是出于鼓励物尽其用和保护承租人利益之目的而设定的，是我国立法所一贯采取的政策，也符合市场经济的现实要求。行政法规和地方性法规之所以规定市、县人民政府的优先购买权，则意在调控土地使用权市场和加强土地管理，［38］或者加强对古城传统建筑的保护和管理。［39］为了实现行政管理的目的，通过赋予人民政府以优先购买权而限制私人权利的自由处分，显然具有浓厚的计划经济色彩，是“政府主治”而非“市场主治”的思路，其办法并不可取，效果也未必最佳。因此，基于立法政策的妥当性来考虑，对这两类优先购买权进行利益衡量的结果，也应当使承租人优先于市、县人民政府而行使优先购买权。当然，从立法论的角度来说，未来的立法应当抛弃赋予人民政府以优先购买权的规定，以避免政府对市场的不当干预和对私人权利的不当限制。［40］

（三）承租人与典权人的优先购买权冲突及其解决

依我国台湾地区民法第919条的规定：“出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人声明提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝。”此即典权人之留买权或曰优先购买权。法律之所以如此规定，乃是考虑到典权人为实际使用收益典物之人，自宜使其有优先取得典物所有权的机会，以便典物的利用关系尽速趋于单纯化。［41］在我国制定物权法的过程中，由梁慧星先生主持起草的《

移转登记；另一方面，承租人可将其愿意以“同等条件”行使优先购买权的意思表示以书面形式通知出租人，由此即在出租人与承租人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同，承租人因此取得请求出租人向其转移房屋所有权的债权。嗣后如果出租人拒绝履行该买卖合同，承租人并得请求法院强制执行。有学者认为，基于对出卖财产占有、使用的事实，优先购买权人即可通过行使权利而取得出卖财产的所有权。［43］这一观点值得商榷，因为优先购买权人行使其权利的结果，只不过是与出卖人之间成立一个买卖合同而已，只有该买卖合同履行之后，优先购买权人才能获得出卖财产的所有权。在司法实践中，有些法院仅仅通过宣告出租人与第三人的房屋买卖合同无效的方式来确认承租人享有优先购买权，对于承租人行使优先购买权的要求则视而不见，或者对承租人提出的确认与出租人以“同等条件”成立买卖合同的请求不予支持，这显然无法有效地保护承租人行使优先购买权的行为，应予改正。

其二，如果房屋租赁合同未办理登记备案手续，则承租人的优先购买权就不具有对抗第三人的效力，承租人无权请求宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效，此时即因第三人是否取得房屋所有权而对承租人产生不同的影响。在第三人通过办理过户登记手续而取得房屋所有权的情况下，因出租人已经丧失了房屋所有权，按照《合同法》第132条第1款的规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，所以承租人就无法再通过行使优先购买权而与出租人之间成立买卖合同。此时承租人只能请求出租人承担损害赔偿责任，其依据是出租人违反通知义务，侵害承租人的优先购买权这一形成权。［44］在第三人尚未取得房屋所有权的情况下，因出租人仍然享有房屋所有权，所以承租人可以通过行使优先购买权而与出租人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同，其结果是，在出租人与第三人、出租人与承租人之间形成房屋的双重买卖关系。此时，按照处理双重买卖的一般规则，应当由先办理完过户登记手续的买方取得房屋所有权，至于未能取得房屋所有权的另一个买方，只能追究出卖人的违约责任。

注释：

［1］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，

政法大学出版社1998年版，第507页。

［23］参见《蚌埠市城市房屋租赁管理办法》第23条，《成都市城市房屋租赁管理办法》第16条，《天津市房屋租赁管理规定》第25条。

［24］参见《贵阳市城市房屋租赁管理办法》第17条。

［25］参见《青岛市城市房产交易管理办法》第11条，《广州市房地产交易管理办法》第10条。

［26］参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第89页。

［27］参见《德国民法典》第505条；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第507页。

［28］参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第243页。

［29］参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第79页。

［30］参见《广东省城镇私有房屋管理规定》第10条，《广东省城镇房屋租赁条例》第21条，《南宁市城市房地产交易管理条例》第15条，《陕西省城市房地产市场管理条例》第17条。《广州市房地产交易管理办法》第11条规定：在同等条件下，按共有人、抵押权人、承租人、其他优先购买权人的顺序享有房地产优先购买权，国家另有规定的从其规定。其中确立了共有人应优先于承租人行使优先购买权的规则，值得赞同。不过，该条规定赋予抵押权人以优先购买权，且令其优先于承租人的优先购买权，这无论是在理论上还是在立法上，都欠缺合理的依据。

［31］参见谢哲胜：《大陆物权法制的立法建议》，载《人大法律评论》2001年卷第二辑，中国人民大学出版社2001年版。

［32］参见张学文：《优先购买权优先顺序新探》，载《法学杂志》1999年第3期，第40-41页。

［33］参见房绍坤：《审理优先购买权纠纷应注意哪些问题》，载杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第二集，吉林人民出版社1994年版，第337页；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第553页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第30页；高富平：《物权法原论》中册，法制出版社2001年版，第353页；周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第736页。

［34］梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第115页；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第171页。

［35］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社1998年版，第344-345页。

［36］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社1998年版，第344页以下。

［37］参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社1998年版，第352页。

［38］《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第1条规定：“为了改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，制定本条例。”

［39］按照《山西省平遥古城保护条例》第1条的规定，其立法目的是为了“全面保存、保护、恢复和展示平遥古城”；《大同古城保护管理条例》第1条规定的立法目则是“加强大同古城的保护和管理，弘扬优秀历史文化”。

［40］一个有意义的例子是，《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》第32条第3款规定：“优秀历史建筑恢复、调整或者改变使用性质、内部设计使用功能后，仍然用于出租的，原承租人在同等条件下享有优先承租权；用于出售的，原承租人在同等条件下享有优先购买权。”该规定并未赋予人民政府以优先购买权，而是承认原承租人的优先购买权，显然是采取了市场主治的思路，较为可取。

［41］谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社2000年版，第489页。

［42］谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社2000年版，第487页。