讨论法论文精选(九篇)
第1篇：讨论法论文范文
天翻地覆，沧海桑田。1949年中华人民共和国成立后，随着对旧法统和资产阶级旧法思想的彻底否弃，国人开始了模仿前苏联法制、创建自己的新法制的进程。此时，司法被定位为国家的“刀把子”，其首要甚至惟一的使命就是在政治上实现对敌对分子的。司法独立被作为资产阶级的“专利”，在理论上受到批判，在制度实践上被抛弃。尽管自1978年以来，经过20多年的改革开放，中国社会发生了巨大的变化，但是，这种对于司法独立的怀疑和否定的态度，至今没有发生根本的、尤其是自觉的转变。
当然，上述判断并不意味着没有变化，中国社会正经历着一种大的转型。从计划分配到市场配置，从国家一统到国家与社会二元，从观念统制到自由开放的讨论，一切都在变。尤其是在法制方面，随着中国加入全球化进程的加速，随着建立民主和法治国家的目标的确立，以及法制改革特别是司法改革的展开，司法独立的说法也逐渐地、自然而然地回到了人们的日常交谈中。许多研究表明，要解决中国司法所面临的难题、建构合理的司法制度，就必须确立并落实司法独立原则。司法独立应该成为描述中国司法制度特性的一个综合表述，成为塑造和规范中国今后司法制度的一个基本标准。
从中国目前在司法独立方面的认识和制度现状看，至少有以下若干问题值得深入探讨：
1．中国的政制与司法独立的关系。在西方法治发达社会谈论司法独立，都是基于个人自由和三权分立的前提预设。在当代中国谈论司法独立，是否意味着对分权预设的肯定？
2．“独立审判”与司法独立是否能够等同。在有关中国司法改革的研讨中，许多学者往往立足于中国已有的制度实践来阐释司法独立，认为中国宪法规定了“独立审判”，就等于确立了司法独立原则。引发的问题是，“独立审判”与司法独立是否含义相同？什么是界定司法独立的标准？
3．在中国司法改革的场景中，司法独立与司法公正的关系。在有关司法改革的讨论中，可以明显感到两种立场观点的分歧：一种认为，司法公正是司法制度和司法活动的核心，司法改革应该以克服司法腐败低效、确立司法公正为指向；司法没有公正，缺乏社会公信，就根本谈不上什么独立。另一种认为，要克服司法腐败低效、确立司法公正，关键要在观念和制度上确立司法独立；没有司法独立，司法公正就毫无保障。对于这种分歧，应该如何看待？
4．与上面一个问题相关，司法独立是司法者的一种特权，还是国人的一项人权？
在回答这些问题之前，我想首先应该充分肯定司法独立原则的价值合理性。放眼当今世界，司法独立已经成为国际交流中的一种共同的话语，确立和奉行司法独立，已经成为一种国际趋势。1985年8月第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过、并经联合国大会决议核准的《关于司法机关独立的基本原则》规定：“司法独立应该由各国以宪法或法律加以保障，尊重并遵守司法独立是所有政府及其他组织的义务。”1993年6月26日世界人权大会通过的《维也纳行动纲领》则将司法独立列为实现人权和可持续发展的一项重要条件。
下面，我想从立场或方法的角度针对性地谈几点看法：
1．在思维的封闭和开放上，立足于开放。如果把司法独立只是与某种法律文化传统、与某种社会和政治制度捆绑在一起，那是一种封闭性的思路，如果以此作为讨论司法独立和中国司法改革的前提预设，则是武断。司法独立与社会政制的关系是论证的结果，而非展开论证的确定前提。考虑到权威国际文件中对司法独立原则与不同架构兼容的可能性的肯定，考虑到当今世界具有不同架构和法律文化传统的国家奉行司法独立原则的实践，我们应该认真探讨司法独立与中国司法制度建构的关系、以及与中国框架如何切合的问题。
2．在全球化的背景下，对于司法独立含义的认识，要立足国际，而不能囿于国内。在一个全球化和多样性并行发展的时代，像人权、民主政治、法治等用语一样，伴随各国普遍采纳司法独立概念而来的也是对定义权的争夺，即什么是司法独立？什么是有关国际文件中所说的司法独立各项一般要求的确切含义？例如，法院和法官在什么程度上应该独立于行政、立法和其他任何组织或个人？什么是法官不参与政治讨论或非司法讨论的确切含义？法官不受罢免的具体条件和程序是什么？法官的职务行为不受追究是绝对的吗？法官应该获得怎样的报酬才足以免于生活之忧和腐败的诱惑？什么是司法决定的终极性？等等。但是，争论不可能是无限制的。应该清楚地看到，我们的“独立审判”与国际社会所说的“司法独立”，在形式和内容性质上还是有较大的差距。
第2篇：讨论法论文范文
1．合理分组加快高效课堂建立
事实上，为达成讨论教学法高效物理课堂建立，在教学中不断探索，总结怎样的合作方式，能使师生双方达到共赢，能使家长和教师感到共赢．在以往的讨论教学法中，我们常常将重点放在了合作上，创建各种类型的分小组讨论，最终的学习效果非常不明显，也会出现在对物理习题讨论时，学生之间会谈论课堂以外的事情，导致这种实际的课堂分享学习难以进行．因此，教学中要求教师注重对学生小组的分类，不仅仅将小组中的男生女生进行比例划分，在学习成绩好、学习成绩差;课堂上活跃或课堂上比较老实的学生也进行划分，将这些学生合理的安排在适当的小组，保证小组内部学生的多样性．进行课程讨论时，成绩好的学生会起到带头作用，带动小组学习，有组织的安排小组内物理习题分析，课堂上活跃的学生则会在小组中积极回答问题，带动小组气氛，起到积极调合的作用;而比较老实不愿因说话的同学，在小组谈论时也会被活跃的气氛带动，达到讨论教学目的．
2．创立物理知识比赛，达成“讨论教学法”目标
无论对学生还是教师来说，学无止境．单纯依靠小组分类方式不能完全达到高效物理课堂讨论教学法的目的．学生学习的最终目标并不是考察其一段时间内的学习成绩，而是考察其过去一段时间内知识的掌握情况、了解情况甚至是未来对于现在学习知识的运用情况，这才是“共赢”的终极目标．基于此点，教师可以在课程安排合理范围内，让学生整理学过的物理课堂知识、知识问答比赛，提升学生的学习兴趣，增强学生之间、学生和老师之间的讨论，提升学生的物理成绩．
二、实现物理课堂的讨论教学法在对策
1．充分发挥教师在课堂中的作用
尽管讨论教学法的高效物理学习，要求发挥学生独立思考和解决问题能力，但并不代表教师在教学中完全采取“放任自学”的态度，初中物理教师要坚持学生和教师二者相互促进的原则，积极发挥在初中物理课堂中的作用．着重对同学课本中难点、重点反复讲解，教育学生自己形成物理知识网络，便于今后的学习．掌握学生间讨论学习方法这一创新的教学技巧，就要初中物理教师引导学生打破常规、另辟蹊径，对所学习的事物逆向思维进行思考，并且能发表与众不同的看法和见解，这样再进行课堂讨论，通过这种方法对启发学生相应的物理知识脉络的学有裨益．
2．调动学生积极性，灵活穿插新奇事物
授课时应穿插内容，穿插内容一定要与教材内容紧密相关．对于初中物理课堂课程安排和学生的好奇心，渗透的内容可以是历史知识或是天文知识，也可以是地理知识，亦或是现实生活内容与科普知识等等．在内容上可以扩展到全方位和多侧面，数量上也应该适当，避免喧宾夺主，质量上的要求就是要形象贴切，这样做的目的不仅能拓宽学生知识面，更能培养学生的能力，提高其领悟相应知识内涵的能力．
三、结语
第3篇：讨论法论文范文
深圳市第八届检察理论研讨会共收到法学理论方面的研讨论文32篇，内容涉及检察制度、犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事政策法学等十分广泛的领域，现将研讨情况综述如下：
除规则、口供补强规则、反对诱导性讯问规则，对司法活动有直接的参考意义。
第4篇：讨论法论文范文
关键词：民法移植本土化
法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，法律移植的过程就是法制落后的国家（或地区）向法制先进的国家（或地区）学习，借鉴，吸收的过程，以填补其法律规定的空白，弥补其法律体系的不足，最终达到完善其法律制度的目的。我国的民法近代化的进程宏观来看就是法律移植的过程。
一、民法移植的历史
民法作为商品经济的基本法，在整个法律体系乃至我国的法治建设中有着举足轻重的重要性，民法发展的程度标志着一个国家法律成熟的程度。我国古代并没有民法一词，没有产生民法的社会基础——市民阶层，更不会有民法弘扬的平等自由精神。因此，从我国民法发展的历史来看就是一个不断移植外国民法的过程。
我国的民法移植主要分为三个阶段：
（一）清末的民法移植
清朝末年，各种社会矛盾错综复杂，腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧进行统治，20世纪初，义和团和八国联军先后攻占北京，维新变法失败的清政府意识到变法改革的重要性。为了维护岌岌可危的封建专制统治，尤其是为了收回“领事裁判权”，清政府被于1902年迈开了艰难的变法步伐。《大清民律草案》是清王朝灭亡前最后完成的重点法典草案，该草案从光绪三十三年（1907）年开始起草，在日本法学家松冈正义的协助下，主要参照日本、德国、瑞士等国的民法，历时六年，宣统三年九月（1912）年上呈清廷。但因清王朝的旋即灭亡，该草案未实施。该草案具有明显的移植痕迹和内容的超前性，因此即使实施也不一定会有预期效果
（二）民国时期
1925年，在保留《大清民律草案》许多具体条款基础上，北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法典修正案》（又称《第二次民律草案》）。该草案沿用了民商分立的编制方法，五编制的立法体例和抽象化的概念体系，它终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。统治时期的法律移植相比上一时期有更大的发展。1930年的《中华民国民法》是我国历史上第一部正式颁布实施的民法典。该法典采民商合一体制，不仅从体系和内容上更加完善，而且在兼顾日本和欧陆法典的基础上还认真考虑了法律移植本土化等重要问题。谢怀栻老先生赞誉它是“在改革中国数千年的法制方面，在中国开创私法制度与私法文化方面，较之法国民法典（拿破仑法典）犹有过之。这是中华民族引以自豪的一部民法典。”
（三）1949年至今
1949年中华人民共和国成立后，1949年——1956年间，我们全盘移植前苏联的民法理论。1956年12月完成了新中国第一部民法典草案，该草案以1922年苏俄民法典为蓝本，完全采纳其编排体系。70年代后期特别是党的十一届三中全会以来，随着经济体制改革的逐渐深入，商品经济的不断发展，民事立法进入了一个新的发展时期。1979年8月，全国人大常委会再次组成民法起草小组，着手第三次民法典起草工作，至1982年5月已先后完成四稿民法典草案。1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》是新中国颁布的第一部调整民事法律关系的基本法律，它的颁行是新中国民事立法的里程碑，它的诞生在根本上促进了我国法制的民主化、现代化进程。
二、民法移植的必要性和可行性
通过对我国民法移植历史的考察，可以看出近代民法的发展过程就是民法的移植的过程，也是民法现代化的过程。从理论角度上看，民法移植有其必要性。首先，我国自古重刑轻民，民法中的平等，自由，权利等观念一直没有形成，这对于商品经济中平等的交换关系极为不利；其次，民法作为基本法其基础是市民社会，市民社会又是建立在商品经济的基础上，被认为是一个“脱国家脱政治的领域”。市民是平等自由的、具有独立人格的财产所有者。被封建思想束缚了数千年的国人还没有完全培养出这种意识。最后，从整体上说，中国的法制建设水平与世界发达国家相比还有一定的差距。我国想要快速步入市场经济，建立完整的与之配套的法律机制，最捷径的办法就是移植外国民法，尤其是欧美等发达国家的民法，从中吸收借鉴建立市场经济的法律规范。
早在1974年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（AlanWatson）从西欧对罗马法的移植中得出一个结论，“无论起源的历史条件如何，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密联系。”可见民法移植有其可行性：
第一，以史为鉴可知，法律移植在历史上是一个普遍的活动，其中也不乏民法移植成功的例子。如西欧各国对罗马法的移植，日本1898年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其1926年的民法典；埃塞俄比亚1960年的民法典等，无疑都是民法移植成功的例证。由此可见，民法移植是可行的，重要的是移植的技巧和方法。[]
第二，法律是社会发展的产物，民法更是市场经济发展的结果。而社会是一个互相联系、互相制约、相互影响的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所共同享用。从古罗马的市民法到《德国民法典》可以看到浓厚的移植痕迹，平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等是西方现代民法移植罗马法所确立的原则和理念。因此，按照社会学原理，民法移植不仅是应该的，也是必须的，并且也是必然的。
第三，法律是文化的一种，而文化是没有国界的。任何两个国家或地区之间都会有文化上的冲突和融合，不难想像法律当中也有一些代表全人类，共性的文化要素，如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值等，这些，应当是没有国界，而为人类所共同享用的。民法是基本法，其调整范围在各国应当是一致的——即平等主体之间的财产关系和人身关系，而民法的精神更是各国早已意会的平等，自由，权利。所以民法移植的难度较之其他法律应该是最小的，其可行性也应该是最大的。
第四，我国的法治化进程原本已经落后于西方国家，如果依然固执己见，闭门造车，我们的法治化建设势必更加落后。日本能够在短时间内由落后变得富强，与其变法改革不无关系。19世纪70年代，日本明治维新，移植大陆法系国家的法律，如1868年5月，明治政府商法司颁布《商法大意》，规定了一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律，建立完善的政治经济体制，使日本迅速由落后的封建社会转变为先进的资本主义国家。曾任全国人大常委会委员长的万里于1988年12月6日在全国人大常委会召开的座谈会上讲到：“为了加快立法步伐，外国，香港一些有关商品经济发展成熟的法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。”可以说民法的移植是健全社会主义法治的一条捷径。
三、民法移植应当注意的问题
综上，民法移植是法律后进国家法律发展、进步的捷径之一，民法的发展程度标志着一个国家法律成熟与否。我国进入21世纪，在经济全球化的前提下，民法移植是建立现代化法治国家不可或缺的选择。我国学者朱苏力认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不太可能。”但是其著作《送法下乡——中国基层司法制度研究》中承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”“作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的”。可见苏力并未否认法律移植，只是强调要有所选择，要考虑成本。因此问题在于如何移植和移植过程中面对一些具体问题的解答，民法移植应当在移植前、移植中、移植后三个环节做好工作：
（一）有比较、有选择地进行法律移植
因为法律是对特定历史条件下社会经济的客观反映。有些法律深深扎根于特定的历史传统时代背景，具有强烈的民族个性，脱离原有的土壤后便不易存活。有些法律制度与一国的政体、国体等因素密切联系，在政治制度不同的两个国家间很难移植。还有些法律制度在母体国自身就存有争议，比如关于堕胎、安乐死、废除死刑等尚未达成共识的制度，这样的法律显然也不能轻易移植。
因此，我们在移植他国民法时，要对我们国家自身的因素进行考察，充分挖掘民法移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性；然后看我国是否具有适合移植法律成长的土壤条件；最后进行有选择的移植，要取其精华，去其糟粕。法律移植涉及到制度的结合问题，只有当植体能够被受体所接纳融合并转化为受体的一部分，民法移植才会成功。法律移植前对植体和受体的反复考察研究是一项必不可少的工作，它能降低法律移植的风险。
（二）不仅要移植先进的法律条文，还有注意建立与之相一致的法律文化环境
民法移植是一个系统工程，仅仅将外国的某项先进的法律制度移植过来是不够的，还必须使法律与本国的政治、经济、文化环境相配套，使移植来的法律有一个有效运行和良性发展的环境。制度的有效运行依赖一定的环境，除了需要移植基本制度外，还要借助国家力量给该项制度的有效运行创造必要的环境和制度框架。如果没有建立与之相配套的制度，移植来的民法可能陷入一个孤立的境地，最终可能“名存实亡”。
近代民法的原则是在西方文化的基础上发展起来的，西方的这种新的人伦精神、人本主义导致了西方近代自由平等的理性的文化内涵，权利神圣、身份平等、意思自治、等价有偿、契约自由、诚实信用等近代民法的基本原则也得以确立。这与我国传统对法律的认识大相径庭，因此，我们在建立社会主义市场经济体制的过程中，要不断宣传、培养西方的文化内涵，建立与平等精神一致的文化环境，摒弃传统文化的身份等级观念。只有这样移植过来的民法才能更好的适用，更好的发挥作用，更好的服务于市场经济。
（三）做好民法移植后的“本土化”工作
法律实质上是一种文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素密切联系。法律上的“本土资源”，按照字面的意义，是指在本国土生土长的法律，习惯等。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突，矛盾，但是本土资源并不是一尘不变的、绝对的。假如所移植的外国法律不能很好的本土化，移植的法律就很难得到充分的实施。法律移植的本土化是指在进行法律移植时，结合本国的政治经济文化等因素，对法律制度进行本土化的改造，使之与本国国情相适应，并最终使外来法律文明转化为本土法律文明的过程。
美国法学家伯尔曼在其著作《法律与宗教》中写道：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”所以，只有被本土化的民法才能够被更好地信仰，实施。我们所要做的不是将移植的法律和本土资源对立起来，而是应该对本土资源加以扬弃，通过吸收外国先进的法律制度，再借助本土资源条件发展适合本土条件的法律文化。
参考文献：
[1]沈宗灵．法理学．北京：高等教育出版社．1994年版．
[2]谢怀栻．大陆国家民法典研究．北京：法律出版社．1984年版．
[3]贺卫方．法律移植论.比较法研究．1989（1）．
[4]人民日报．1988年12月8日．
第5篇：讨论法论文范文
我个人对于所从事的中国当代文学专业，一直心怀恐惧，最突出的是担心自己的心血成为过眼云烟，成为迅速膨胀又迅速幻灭的泡沫，但不幸的是，大多数当代作家、当代批评家和当代文学研究者最终都无法摆脱这种悲剧性宿命。其实，不仅是当代文学，所有的人文科学和人类文明成果，都必须经历时间的无情考验。不管你从事什么专业，都必须经历这种残酷的汰选，但当代人文研究确实是首当其冲，颇有镜花水月的意味。在这个文字垃圾横行的年代，不仅无价值的学术泡沫转瞬即逝，即使不少有价值的学术创造也被喧嚣的浪潮湮灭。当作家的写作被现实名利牵着鼻子往前走时，“经典”就成了一种遥不可及的幻想。当研究对象本身都是一种幻影时，研究过程就成了猴子捞月式的喜剧，是“影子的影子”。在这种情境下，当代文学研究尤其是跟踪研究就很难获得自己的独立价值。本雅明在《发达资本主义时代的抒情诗人》一书中，从诗人波德莱尔的散文中发现了“拾垃圾者”形象:“他在首都聚敛每日的垃圾，任何被这个大城市扔掉、丢失、被它鄙弃，被它踩在脚下碾碎的东西，他都分门别类地搜集起来。他仔细地审查的编年史，挥霍的日积月累。他把东西分类挑拣出来，加以精明的取舍;他聚敛着，像个守财奴看护他的财宝，这些垃圾将在工业女神的上下颚间成形为有用之物或令人欣喜的东西。”②作者看出了波德莱尔的意图———把“拾垃圾者”的活动视为诗人的活动的夸张的隐喻。本雅明认为，波德莱尔表面上关注大众生活，但骨子里却是大众敌意和异己的同盟，是一个对世俗生活的“拾垃圾者”，“他们都或多或少地处在一种反抗社会的低贱地位上，并或多或少地过着一种朝不保夕的生活。在适当的时候，拾垃圾的人会同情那些动摇着这个社会根基的人们”③。沿着这样的逻辑，在一个追逐实利的年代，沉迷于故纸堆与虚无之中的知识分子尤其是当代文学研究者实在与“拾垃圾者”无异。既然如此，都市的灯红酒绿、街上的飞尘暴土、文坛的蝇营狗苟、文字的粗制滥造就都有了一种诗意，当代文学研究者和批评者就成了在无意义中寻找意义，在无望的游走中寻找救赎的一群人。
“当代”研究的动态性充满了与时代同步的活力，研究主体以一种在场感去考察对象，将心比心的生命体验的投入，使研究同时具备了理性的审视与感性的同情。以语言为介质的文学毕竟不是简单的文字游戏，恰如阎连科所言:“我们用方块字讲的发生在中国土地上的一切故事和用其他语言写的华人的人生命运和一事一物，都是中国的经验。”④但由于当代文学的时间下限并不确定，总是随着时间的流动向前延伸，这就使当代文学研究的对象不断地向前拓展，但也缺乏必要的稳定性。针对这种特殊性，当代文学研究也就有了两种视点，一种是立足于文学现实中，转过身来，追溯当代文学的历史脉络，反思其精神与艺术的成败得失，也就是通常说的文学史研究;另一种是与文学现场共同前进，对不断出现的文学新现象、新思潮、新作家、新作品进行及时的评述与剖析，也就是通常说的文学批评。我个人的趣味是穿越于史论与批评之间，因为没有历史的反思与穿透，“当代”就成了支离破碎的瞬间;而无视文学进行时的“当代文学史”，也只能是建筑在纸上的文学空城⑤。
走向“过程美学”
传统史学有隔代修史的说法，一者生活在自己的时代中的人容易当局者迷，二者一个时代的真正面貌只有在其历史后效显现出来之后，才能获得相对客观的历史评价。也就是说，历史研究应当与研究对象保持必要的距离，需要时间的检验、筛选与沉淀，更为重要的是，研究者与研究对象不应当有切身的利益关联，否则，研究者的言说就不能不有所顾忌，被私人情感与利益关系所左右，言不由衷，委曲求全。王瑶先生在1953年出版的《中国新文学史初稿》下册以“附录”形式列出“新中国以来的文艺运动”一章，随后为了庆祝建国十年的伟大成就，有多种版本的当代文学史问世，其基本论调是一种文学进化论，即建国后的文学全面超越了建国前的文学，周扬在第一次文代会上的报告《新的人民文艺》成为其指导性纲领。中国科学院文学研究所编写的《十年来的新中国文学》(作家出版社1963年出版)是特别值得注意的代表性文本，它采用的话语方式与逻辑框架在相当长的时间内，成为当代文学史写作的相对稳定的文学观念与叙述模式。这一时期的现代、当代文学史，无一例外地把的《新民主主义论》和《在延安文艺座谈会上的讲话》作为理论统帅与逻辑起点。像唐弢主编的写于60年代的《中国现代文学史》，一直到80年代前期出版的《中国当代文学史初稿》(人民文学出版社1980年版)、《中国当代文学史》(福建人民出版社1980年版)等多种当代文学史教材，文学与政治的关系、文学内部的政治性冲突成为文学史叙述的核心逻辑。正因为对于政治至上的逻辑，当时的文学史缺乏个性，呈现出严重的雷同化倾向，恰如温儒敏所言:“个人的研究程度不同都会接受意识形态声音的询唤，研究中的‘我’就自觉不自觉地被‘我们’所代替。”⑥在“”后的拨乱反正潮流中，随着真理标准大讨论的深化，文艺界逐渐了“文艺黑线”论的荒谬逻辑，彻底否定《部队文艺工作座谈纪要》;《上海文学》1979年第4期发表的《为文艺正名》引发的讨论，对“工具论”进行清理，有力地驳斥了长期占据主导地位的“从属说”和“服务说”;1980年7月26日，《人民日报》发表了《文艺为人民服务、为社会主义服务》的社论，正式以“二为”方针代替“文艺为政治服务”的口号。1985年7月8日，刘再复在《文汇报》发表《文学研究应以人为思维中心》，将新时期初年人道主义论争的理论成果移植到文学研究领域，倡导“改变那种把文学观念作为经济政治发展的附生物的研究方法，而把文学当成人类历史发展的自我肯定”，而逐渐深化的文学主体性论争有力冲击了保守的、封闭的主流文学史观。尽管经历了“清除精神污染”和“反对资产阶级自由化”思潮的冲击，学术界还是艰难但扎实地试图恢复当代文学史的本来面貌，步步为营地进行“修正”，王富仁称之为“广义的‘重写文学史’”⑦。1985年，唐弢发表《当代文学不宜写史》一文，认为“现状只有经过时间的推移才能转化为稳定的历史”，质疑“急急忙忙”地为当代文学写史的现象。他强调“历史需要稳定”，“现在那些《当代文学史》里写的许多事情是不够稳定的，比较稳定的部分则又往往不属于当代文学的范围”。他把“当代文学”理解为“当前的文学”，因而认为将50年代到80年代的文学“归入到现代文学的范围，倒是比较合适的”。⑧紧接着，施蛰存以《当代事，不成“史”》一文进行呼应⑨，重点讨论了“当代”与“史”本身的悖论关系。唐弢和施蛰存的质疑以及黄子平、陈平原、钱理群的“20世纪中国文学”论和陈思和的“新文学整体观”等概念，在某种意义上形成了当代文学的学科合法性的有力挑战。
“重写文学史”的讨论以及随后陆续开展的“重写文学史”的写作实践，在某种意义上为当代文学史研究注入了新的活力。正是以质疑为动力，当代文学研究越来越重视研究的整体性和综合性，不人为地割裂当代文学与现代文学的历史联系。1988年第4期的《上海文论》推出的“重写文学史”栏目，在“文学现代化”和“纯文学”的旗帜下，突出“现代性”和“独立的、审美的”文学史标准，把“冲击那些似乎已成定论的文学史论”作为努力目标，重点对“十七年文学”进行重新的阐释。“重写文学史”实践打破了此前当代文学史写作的基本格局，逐渐消除意识形态的强力渗透，一方面对“十七年文学”和“文学”的文学秩序进行了重新的审视与独立的评判，另一方面通过时限的下延，通过对“”后文学的文学史归纳，重绘当代文学的地形图。尤其值得重视的是，随着文学史家与文学批评家个性锋芒的逐渐呈现，当代文学史的写作也在竞争中逐渐显现不同的学术风格，摆脱了80年代早期之前当代文学史著作公式化、雷同化的局面。值得注意的是，“去政治化”对“唯政治化”的反拨，也容易陷入矫枉过正的怪圈，将人云亦云的笼统的“现代性”作为解释复杂的文学现象的元话语，被上升为一种贯穿当代文学发展始终的线性逻辑，这就用新的偏执取代旧的偏执，从一个片面走向另一个片面。也就是说，这种极端化的说“不”的姿态，将自己推到了二元对立的误区。对“翻案文章”的推崇使得历史真实一如实的《白鹿原》中的“鏊子”，历史像鏊子上的一张煎饼，被反复地翻来覆去。这就落入了“重写文学史”的倡导者所担心的陷阱，即把“颠倒的历史再颠倒过来”，“把过去否定批判的作家作品重新加以肯定，把过去无条件肯定的东西加以否定”瑏瑠。80年代中期以来，由于受到解释学、现象学和结构主义美学的影响，尤其是后现代史学强调差异性、断裂性、相对性的史学观念的渗透，使得越来越多的文学史家强调文学理解的差异性，认为文学史解释因人而异，都不是绝对的，而是个人化的认知，“叙述型的历史陈述是‘伪装现实主义的虚假的玩意儿’”瑏瑡。这种怀疑主义与相对主义的观念，使得文学史的客观性被刻意地消解与涂改，“一个人的文学史”的风行阻断了文学史共识的建构。
80年代以来的当代文学研究打破了那种一元独大、惟我独尊的文学研究生态，从权威者自上而下的训话姿态过渡为研究者平等互动的对话形式，其历史贡献不容抹杀。但是，必须注意的是，当代文学研究对于当代文学的曲折进程的动态描述以及对复杂内涵的深入开掘，显然还不尽如人意。对历史进行条块分割的“断裂论”腰斩了文学史的连续性，通过人为的割裂来突显阶段性与异质性;另一方面，“混合论”混淆不同时期文学的基本特征，抹平界限，典型如个别所谓的“新左派”学者通过片面突出“”的公平，大唱“”的赞歌。而“先验论”通过五花八门的命名，制造出一些超级概念，用既定的逻辑来肢解复杂的文学史进程，不惜以歪曲历史的形式来支撑自己的荒谬论断。基于此，当代文学史叙述应当站在史论建构与文本解读的结合点上，既注重分析文学场与文化场的相互渗透的外部研究，也不偏废透视艺术发展内在规律的内部研究。文学史家在抛弃“十七年”、“”时期大行其道的政治优先原则，也应警惕“去政治化”的“庸俗技术主义”倾向，走出绝对的、二元对立的文学史观念的阴影，摈除静态的、平面的、特权化的文学史观，平等对待当代文学史进程中的各种话语、流派与文学力量，在多元互动的视野中呈现当代文学艰难而复杂的发展进程。当然，“平等”并不是放弃立场，而是以马克思•韦伯所倡言的“价值中立”原则，保持必要的距离。事实上，反抗遮蔽与歧视，捍卫弱者表达权的历史呈现本身就体现了一种“诗性正义”。恰如努斯鲍姆所言:“小说阅读并不能提供给我们关于社会正义的全部故事，但是它能够成为一座同时通向正义图景和实践这幅图景的桥梁。”瑏瑢只有这样，当代文学发展的复杂时空、动力机制、互动模式和内在结构才能得到充分的呈现与挖掘，我将这种研究理念称之为“过程美学”。
走向“过程美学”意味着摆脱当代文学史写作中通行的单一的、片面的线性逻辑，不再对当代文学史进行简单化的处理，将编撰者的文学观念、理论观点凌驾于文学史本身至上，应当对当代文学史发展的丰富性、复杂性和矛盾性保持必要的尊重。怀特海作为过程哲学的奠基人，他对“过程”进行了经典性的阐释:“现实世界是一个过程，这个过程就是各种实际存在物的生成。因此，各种实际存在物都是创造物;它们也可称为‘实际场合’。”瑏瑣“转变”(transition)与“共生”(con-crescence)是怀特海开启“过程”之门两把重要的钥匙，“转变”这一概念突出时间向度，意味着事物的变动不居，而“共生”突出空间向度，意味着过程由那些暂时的现实实体构成，而实体之间体现为相互影响的关系。也就是说，过程是一种开放性的动态结构，“暂时的过程乃是从一种现实实体(actualentity)向另一种现实实体的‘转变’。这些现实实体是一些生成后立即灭亡的瞬间事件。这种灭亡标志着向下一个事件的转变。时间不是一条平静的河流，而是一种瞬间的生成。”瑏瑤对于历史下限不断向前延伸的当代文学史而言，其轨迹正是“转变”与“共生”并存的动态过程。正因如此，文学史家在描述当代文学的发展过程时，就不应该对作家、作品、潮流进行简单化的排座次，将它们分成三六九等，把一些尚有争议的作家作品册封为“经典”，同时忽略并遮蔽了文学发展的其他向度与审美可能性。洪子诚认为:“也就是说，对‘当代文学’的生成，需要从文学运动开展的过程和方式上去考察。基于这一理解，这里使用了‘预设’和‘选择’这两个词。‘预设’的含义，类乎有学者提出的，中国现代文学的那种‘逆向性’特征:即从一种文学形态的理想出发，展开创造这种文学的实践。不过，‘逆向性’其实是相当普遍的现象，尤其是本世纪中外那些先锋性的文学实验，都是以理论设计‘先行’的方式进行;并非中国的‘诗界革命’、‘小说革命’，‘五四’文学革命，二三十年代的革命文学，40年代的延安文学才是这样。不同的地方可能是，有些先锋性的文学运动的推动者，他们关注的是这种实验自身;而中国现代激进的文学实验者，则把他们的‘预设’看作是必须导向全局性的，而伴随着强烈的对‘异端’的排斥。这样，‘预设’就不仅仅是一种‘新’的文学形态的构造，而且是这种文学形态在整个文学格局中支配性地位的确立。”瑏瑥。也就是说，当代文学史不应该将研究对象作为静止的、稳定的、封闭的对象，文学史家在对历史的脉络进行梳理时应该意识到自己在写作的仅仅是历史的“草稿”，为置身其中的“当代”写史，最应该留意的恰恰是为后世留下鲜活的记录，而不是为“当代”进行盖棺论定，必要的距离的缺失使当代史写作存在先天的局限性，当代史家为此必须有清醒的自省与足够的警惕，而当代史家最为值得尊重的贡献应该是反抗各种权力话语对历史真相的改写与遮蔽，作为活得见证，为后世留下历史的证词。在当代文学批评家和文学史家的陛下，克罗齐的著名论断“一切真正的历史都是当代史”(“everytruehistoryiscontemporaryhistory”)被改写为“一切历史都是当代史”，同样被忽略的还有克罗齐的解释:“历史和生活之间的关系是统一的关系”，“既包含着区别又包含着联系的同一性”瑏瑦。在当代文学史的研究中，当代意识是十分必要的，这是照亮并激活历史的精神之灯，但必须警惕的是，“当代意识”常常被工具主义所篡改，成为为所处时代种种权力话语辩护的借口。正因如此，当代史也最容易被种种权力、利益所扭曲，成为向强势话语暗送秋波甚或阿谀奉承的工具。所以，把历史进行工具性的当代化是危险的，要真实呈现当代文学史的复杂过程，文学史家要胸怀“理解的同情”，更为重要的是必须坚持对当代负责也对历史负责的文化良知。
互动共生的多元视野
关于中国当代文学研究的研究视野，互动、共生、多元是基本原则。在这一原则的指导下，我个人认为应当注意三个方面的“结合”。当然，我的这些想法还相当粗浅，肯定有不成熟的地方。
首先:史料发掘与逻辑建构的结合。关于当代文学，有不少史料是存在问题的，尤其是牵涉到文坛恩怨的相关资料，常常是站在不同立场的当事人各执一词，这从楼适夷与夏衍围绕着冯雪峰的历史问题展开的争论就可见一斑。自从《新文学史料》创刊以后，这种恩怨争讼并不鲜见。因此，围绕这些问题，文学史家应该对一些可疑史料进行甄别与证伪工作，在引用史料时也应该做到“互证”，不能放纵个人好恶，片面地引述单方的自述。就当前的当代文学研究而言，还是应该有人能够沉下心来，广泛搜集第一手材料，对现有的史料进行整理。“客观性是通过逐步接近而困难地达到的”瑏瑧。毕竟，在当事人在场时，有一些争讼还有澄清的可能，至少也能留下双方当事人和相关的知情人的不同意见。在这方面，李辉、丁东、陈徒手、徐庆全这些年走访当事人与知情人的辛勤劳动是值得肯定的，王尧所倡言的“口述文学史”也应该引起注意。布斯在《小说修辞学》中，一起笔就讨论“讲述”与“显示”的异同，他认为“讲述”“以奇特的方式直接地和专断地告诉我们各种思想动机”，而采用“显示”修辞的作家“自我隐退，放弃了直接介入的特权，退到舞台侧翼，让他的人物在舞台上去决定自己的命运”，“故事被不加评价地表现出来，使读者处于没有明确评价来指导的境地”。瑏瑨就上世纪90年代以来问世的多种当代文学史而言，不约而同地采用“讲述”式的文学史叙述，以我注六经的姿态面对历史真实，对史料进行自圆其说的剪裁，甚至进行掩耳盗铃的篡改与歪曲。文学史叙述尤其是思潮评述还是应该让史料说话，以实证的态度呈现复杂的历史面貌，正如梁启超所言的“有信史然后有良史”。另一方面，文学史叙述又不应该是一种生硬的、机械的“显示”，而是把文学史上的各种代表性观点作为理论参照，在消化吸收前人成果的基础上展开对话和反思，也就是进行独立的逻辑建构，而不能一味地拘守考据。文学史的逻辑建构当然应该以审美为核心，不能用政治、社会、道德等优先性原则把文学涂抹得面目全非。在半个多世纪前，朱自清、闻一多力主考据与批评结合的研究方法，但他们都意识到传统文献学方法的局限性，甚至“误把作诗当抄书”，“把诗只看成考据校勘或笺证的对象，而忘了它还是一首整体的诗”，“目无全牛，像一个解剖的医生，结果把美人变成了骷髅”瑏瑩。闻一多对《诗经》研究偏离文学本体的历史弊病也提出了尖锐的批评:“汉人功利观念太深，把《三百篇》做了政治的课本;宋人稍好点，又拉着道学不放手———一股头巾气;清人较为客观，但训诂学不是诗;近人囊中满是科学方法，真厉害，无奈历史———唯物史观的与非唯物史观的，离诗还是很远。明明一部歌谣集，为什么没人认真的把它当文艺看呢?”瑐瑠朱自清、闻一多的批评是对当时已成主导趋势的胡适所提倡的科学方法的反拨。而当前的文学研究尤其是当代文学研究，道听途说和牵强附会的命名、改写蔚然成风，怀疑一切、颠覆一切的后现代习气与犬儒主义横行无阻。在这种情境之下，有理有据的言说就变得特别珍贵。对于文学解释进行多元开掘的逻辑建构，不应当无视文学发展过程的丰富性、复杂性和矛盾性，文学史家在对自己的叙述权力应该自觉地进行限制，在体现主体性的同时避免对历史真实面目进行刻意为之的粉饰与扭曲。
其次，整体把握与文本分析的有机结合。文学史研究是兼有历史学科和审美学科的双重特征的综合工程，作为精神文化活动之一的文学必然与其他精神文化交互影响，这就要求研究者必须以一种多方位、全景性、立体式的时空结构来涵纳和估量。只有将文学置放在整个文化系统中来考察，才可能在整体视野的多点透视中被准确定位，突破局限于一隅的狭隘和短视。这恰如韦勒克、沃伦所倡言的“透视主义”:“把诗，把其它类型文学，看作一个整体，这个整体在不同时代都在发展着变化着，可以相比较，而且充满着可能性。”瑐瑡但是，这种综合研究并不意味着大而无当的所谓“文化研究”。在近年的文学批评与文学史研究中，文化研究成为时尚，它对于一度陷入极端化形式游戏与纯文学堡垒的封闭式研究而言，补偏救弊的作用不容忽视。但文化批评在打破边界的漫游中，逐渐蜕化成一种万金油式的江湖把戏。布鲁姆的批评不无偏激，却又入木三分:“为什么恰恰是文学研究者变成了业余的社会政治家、半吊子社会学家、不胜任的人类学家、平庸的哲学家以及武断的文化史家呢?这虽是一大谜团，却也并非完全不可思议。他们憎恨文学或为之羞愧，或者只是不喜欢阅读文学作品。”瑐瑢文学的外部与内部研究应该相互结合，这根源于文学的发展与演变，“部分是由于内在原因，由文学规范的枯萎和对变化的渴望所引起，但也有部分是由于外在的原因，由社会的、理智的和其它的文化变化所引起”瑐瑣。偏重文本结构的分析容易陷入只见树木不见森林的尴尬，而且容易忽略不同文本之间潜藏的不断转换与变迁的时序链条;相反，偏重外部研究往往使文学远离了自己的本体，成为权势、话语的附庸和。
在评述董健等主编的《中国当代文学史新稿》时，结合上世纪90年代以来当代文学史写作的总体状况，我有这样的判断:“在近年的当代文学史写作中，在对待文本的态度上存在着值得警惕的现象:其一是搬弄各种新潮理论，忽略具体文本的具体特点，进行削足适履的阐释;一些修史者为了创建自己独特的话语体系，回避那些与自己的观点相矛盾的文本与史料，采取聪明的抽样分析的方法，选择一些特例进行自圆其说的分析，并以偏概全地将这种随机性、主观性的结论上升为普遍性的规律，使叙述的历史与文学自身的发展史在总体形态上产生较大的出入，以五花八门的趣味改写文学史，典型如‘唯政治化’与‘去政治化’态度对于‘十七年’代表性长篇小说的评判，两者差异简直是判若云泥。其二是以大而化之的思潮评述淹没文本自身的复杂性与差异性，偏重对文学的外部环境的评说，将作品视为在主潮裹挟之下随波逐流的鱼群，这样的文学史犹如时下的模式化建筑，先用钢筋水泥浇筑起桩基和框架，然后往里填充砂石砖块。秦牧说自己的散文创作是‘用一根思想的红线串起生活的珍珠’，不少文学史写作与之异曲同工，在这样的视野中，文学作品就变成了一种平均化的符号。当前流行的大而无当的文化研究，进一步助长了这种不良倾向。”瑐瑤判定一本当代文学史是否成功不应当只有一种标准，任何一种写法都有其自身的优势。好的当代文学史应当对重要的文学作品进行简洁而有力的个案分析，使得读者对每一分期的主导性文学风格和文学地图有基本了解，避免沉溺于过度的思潮评析的空泛与枯燥，使叙述显得层次分明，丰满而形象。一方面在大量阅读作品的基础上，筛选出具有经典性的典型文本，通过个案分析与现象解读的有机结合，描述出文流的嬗变轨迹，让读者对文学发展的曲折与起伏有总体把握;另一方面，应当避免孤立地解读的趋向，必须在文学发展的整体场域中考察不同时期文本之间的历史关联，也应该注意到同一时期的文学文本之间的互文性，在多元、互动、共生的文学史视野中考察文本之间的内在关系。更为重要的是，作品解读应当贯彻鲁迅所提倡的“坏处说坏，好处说好”的批评原则，一视同仁，避免外部压力与私人情谊的干扰。对于作品的审美缺陷，文学史家应该将艺术评价与语境分析统一起来，追问局限性背后的文化成因，以“理解的同情”看待作者的偏颇乃至失误，又不能丧失基本原则，无边界的宽容只能是对平庸乃至恶俗的纵容;对于作家作品的长处也不应过分溢美，尽量避免使用“里程碑”一类的断语，而是从多层次、多视点呈现其文本结构与审美可能性。
再次，创造美学与接受美学的结合。在接受美学的视野中，不同时代读者的阅读体验与审美理解的延续，将静态的文学史变成了动态的审美流程。尧斯说:“接受美学的理论不仅允许在理解文学作品的历史发展中去领会作品的内容和形式，而且还要求把单个作品放入其‘文学系列’之中，以便在文学经验的联系中认识作品的历史地位和意义。”瑐瑥而形式主义批评对于“作品”、“结构”等话语的重视，使其文学史观偏重空间的构造，正如T•S．艾略特对于文学的共时性的经典阐述，他说一位诗人感到“从荷马以来的全部欧洲文学，其中包括他自己国家的全部文学，在存在上都是共时的，并组成了一个共时序列”瑐瑦。这种视野将从现象学、阐释学到接受美学和读者反应批评所强调的读者本位，和俄国形式主义文论、新批评、结构主义所倡言的作品本位结合起来，使形式研究的静态性、客观性与传播接受研究的动态性、主体性相互补救，相得益彰。
传统的文学史把文学局限在生产美学和再现美学的封闭结构之中，认为作者的创作活动和作品的客观价值决定了作家作品的历史地位，具有历史的稳定性。在创造美学与接受美学的双重视野中，文学作品的价值取决于创作意识和接受意识的互动作用，其价值的实现因为读者的内在品格、社会身份、文化时空的差异而呈现出不同的文化景观，传播接受不仅能激活作品的潜在品质，还能赋予新的审美特质与文化内涵。特定时期文学传播所催生的阅读风尚必然反馈到文学生产的过程中，供需互动形成一种强大的市场调节效应。汉语文学与其他语种的文学相比，其传播接受有其特殊的历史文化内涵。在中国当代文学的发展史上，文艺政策与文学制度的变更对文学发展具有强大的制约作用，而这种自上而下的文化权力的贯彻，又往往通过文学期刊、文学出版机构的中介环节，迅速传达、渗透到创作主体的创作实践之中。文学传媒通过其发表机制与营销机制，利用淘汰、筛选、遮蔽、推举、奖掖等综合手段，对纷繁复杂的作品采取具有针对性的应对措施，在此消彼长的互动结构中，文学生态出现悄然的位移。而作家、编者、读者之间的复杂互动，使创作风尚、媒体趣味、阅读潮流之间也形成相应的循环关系。基于此，在文学内外的复杂场域中，文学传播就成为沟通政治、经济、文化、社会、历史、艺术等多重力量的动力机制。
第6篇：讨论法论文范文
建立一个永久性的国际刑事法院的提议可以追溯到二战后对轴心国的主要战犯进行审判的那段时期。纽伦堡审判和东京审判向人们发出了一个明确的信号：为了避免灭绝种族罪、反人类罪和战争罪再次发生，我们有责任将这些罪犯绳之于法。20世纪50年代，联合国在其框架内起草了一份关于国际刑事法院的规约，以及一部关于反人类战争罪的法典，并对其进行了深入的讨论。但非常遗憾的是，冷战的开始将这一进程带入了暂时的停滞。
冷战结束后，启动这一进程又看到了新的发展希望。发生在前南斯拉夫和卢旺达令人发指的事件，使国际社会确信：开展国际刑事审判的时机已经成熟。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的成立为建立一个常设国际刑事法院这一宏伟目标奠定了基础。1998年的夏天，来自160多个国家及250多个非政府组织的代表聚会罗马，商讨关于国际刑事法院罗马规约的有关内容。1998年7月17日罗马会议表决通过了该规约，其中120票赞成，7票反对，21票弃权。
令人惊喜的是，缔约国的总数很快就达到了《罗马规约》第一百二十六条规定的60个国家批准的规定。在该规约表决通过后的第四个年头，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，国际刑事法院正式成为一个独立的国际机构。到今天为止，《罗马规约》一共有103个缔约国。
二、国际刑事法院的机构设置
国际刑事法院主要由四大部门组成：院长会议、分庭、检察官办公室和书记官处。我所在的分庭是最主要的部门，包括预审庭、审判庭和上诉庭，由18位庭审法官组成。第二个部门是负责管理国际刑事法院行政事务的院长会议，由院长、第一、第二副院长三位法官组成。第三个部门是检察官办公室，主要负责对本法院管辖权范围内的犯罪进行调查和。书记官处则负责非司法方面的行政管理和服务。
三、国际刑事法院行使的司法管辖权
国际刑事法院的管辖权限定在整个国际社会共同关注的最严重的犯罪：灭绝种族罪、反人类罪及战争罪。这些罪行在国际法和国际惯例中都有明确的定义。国际刑事法院现行的管辖权只涉及规约生效后实施的有关犯罪。因此，国际刑事法院的管辖不具有追溯力。罪行发生地或犯罪被告人的国籍国是缔约国，国际刑事法院就可以行使管辖权。联合国安理会根据《联合国》第七章行事，也可以向法院提交案件。在这种情况下，由于安理会根据第七章行事具有强制性质，即使犯罪发生地国或被告人国籍国都不是缔约国，法院也可以行使管辖权。
检察官可以根据缔约国或安理会提交的案件情势来启动案件调查。至今为止，检察官办公室已经收到了三份缔约国提交的案件，涉及到几个非洲国家。实践证明，国际刑事法院在很短的时间内已经成为了一个发挥作用的、有效的国际机构。
四、国际刑事法院的独立性
排除政治因素干扰，维护司法独立，这对任何一个法院来说都是非常重要的。只有在法官独立审判的前提下，司法部门才能正常地行使其职权，司法部门管辖下的其他政府部门才能公正地运作。1985年联合国大会签署的《关于司法机关独立的基本原则》对此就作出了相关规定。《公民权利与政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等国际人权公约规定了嫌疑犯有权由一个独立的法庭受审。而且司法机关也只有以保持其独立性来赢得社会对它的尊重。
司法独立对于国际刑事法院和国内法院同等重要，但国际刑事法院的独立性似乎面临着比国内法院更严峻的挑战。国际刑事法院有权行使管辖权的犯罪通常都是有国家支持的大规模犯罪。这些犯罪将会随着武装冲突的爆发而不断升级，并带有极高的政治风险。从以往国际刑事法院的审判经验来看，被带到国际刑事法院受审的嫌疑犯极有可能是国家前内阁领导。由此看来，国际刑事法院运作于一个高度政治化的环境中。因此，抵御政治压力，寻求司法独立对于国际刑事法院就显得尤为重要。
我们不得不问，国际刑事法院能否抵御政治压力而完整独立地进行司法审判呢？回答是肯定的，因为《罗马规约》为我们提供了健全的机制来充分保护法院的独立性，并提供了使它排除政治干扰的安全措施。
五、国际刑事法院调查取证和选择案件的独立性
当涉及到检察官办公室选择调查对象以及之后的审判案件时，国际刑事法院作为一个组织机构，它的独立性就显得尤为重要。《罗马规约》规定了相关机制来确保国际刑事法院以及它的检察官不受政治因素的影响。正如之前提到的，国际刑事法院的缔约国以及联合国安理会有权向国际刑事法院提交显示一项或多项犯罪发生的情势。这样看来，国际刑事法院势必在很大程度上会受到政治因素的影响，因为不论是缔约国还是安理会，很有可能会出于政治目的的考虑而向国际刑事法院提交。这种担忧并不是没有根据的。但是，检察官在接到提交情势时并不是马上对其展开调查。相反，检察官要分析资料，认定是否存在调查的合理根据。只有在检察官认定确实存在调查的合理依据，才会对该情势启动调查。其中需要指出的是，这里由缔约国或安理会向检察官提交的仅仅是“情势”，也就是定义为暂时的、地区性的，包含人口因素在内的一种冲突，而不是针对某个特定的嫌疑犯的具体案件。因此，提交的情势不能指向某个特定的个人。之后由检察官来决定谁是嫌疑犯，谁该被审判。
如果是出于政治目的，缔约国或安理会都没有将那些明显需要得到国际刑事法院关注的情势提交上来，这又该怎么处理呢？在《罗马规约》的谈判过程中，就曾对此问题展开了激烈的讨论。一些国家认为，检察官只能在接到国家或安理会的指控或提交的情势后才可以开始或进行调查，否则有可能会给法院带来负面的政治影响。因为，如果缔约国或安理会不希望对该提交进行调查，那么检察官的调查工作将会受到来自这些国家或安理会的阻挠。令人庆幸的是，我们最终并没有采取上述方案，而是规定：不需要任何国家的指控或安理会的提交，只要检察官认定有合理的调查依据就可以自行开始或进行调查。这样一来，检察官就可以不受政治因素的干扰独立地开展工作。需要指出的是，《罗马规约》还对检察官的情势调查权作了限制规定：检察官只有在获得预审庭的授权后才可以进行调查。由此三位法官将会仔细地审核检察官办公室的决定以避免其不合理性或避免出于政治考虑而作的决定。
需要特别提到一个在适用《罗马规约》时出现的例子，以此表明政治实体可以对检察官的调查产生直接的影响：根据规约第十六条的规定，联合国安理会可以在联合国的第七章的规定下行事，要求检察官在一定时间内(最长可达十二个月)停止调查工作。设立这个条款是考虑到国际刑事法院在一定时期展开的调查有可能会对联合国安理会在该地区建立和平局势造成不利影响。当然，一旦形势有所改变，检察官的调查还将继续进行。某些时候，人们更愿意通过政治途径来解决战争冲突，而不是将其交给法庭受审。因此，延缓调查的规定不会导致负面的政治影响，而是对上述事实的妥协。
六、国际刑事法院的财政独立
人们往往忽视了另一个涉及到国际刑事法院独立性的问题——法院的财务状况。对于任何一个司法机构，它的财政开支和来源对于它的独立性也是非常重要的。政治家可以通过减少对司法机构的财政分配来达到对其施加影响的目的。试想，没有资金支持，那么调查和审判又从何而谈呢？资金不足的确给国际刑事审判工作带来了很大了困难。
《罗马规约》寻求解决这一问题的方案是：各规约缔约国必须向法院交纳一定的费用为其财政预算提供资金。法院借鉴联合国的资金估算方式对缔约国上交的费用进行估算。这种透明的、预先制定的财政体系可以排除其政治影响。法院每年都会提交一个财政预算报告，该报告经预算和财务委员会讨论，最终由缔约国大会通过，整个过程是透明公开的。
国际刑事法院独立性所面临的另一个挑战就是缔约国对法院的自愿捐助问题。能否通过对法院的捐助来对其施加影响？缔约国对这一点已经留意，并且在2002年通过了一个决议，要求那些愿意提供自愿捐助的缔约国作出声明，表明他们不是出于影响法院的独立性的目的对其捐助。书记官员负责确认，接受任何自愿捐助都不会影响法院的独立性。如果对捐助目的有任何怀疑，法院即拒绝接受资助。书记官员还负责在缔约国大会上报告所有的自愿捐助资金来源，不论法院是否已经接受。由此我们才能够保证法院财政的透明度，从而排除任何不利的政治干扰。
同时，国际刑事法院的信托基金也给法院的独立性带来了挑战。根据《罗马规约》的规定，信托基金可以向法院管辖范围内的犯罪受害人及其家属提供援助。一旦对被指控方定罪，审判庭将要求向该案件中的受害者支付赔偿。在一些特殊的情况下，该基金也可以用来支付赔偿审判案件之外的受害者。该基金的主要资金来源于缔约国或其他组织的自愿捐助。为了免受政治影响，该信托基金的规章中规定当缔约国向基金提供捐助时，不得指定款项的用途，不论是出于任何特殊的目的或是针对某个特殊的受害者。
七、法官的独立性
毫无疑问，审判的独立性是最重要的。只有当法官可以进行独立审判时，国际刑事法院作为一个整体才能体现出它的真正独立性。
对于国际刑事法院的审判独立性有多个方面需要讨论。首先是法官选举和任期的法律规定。国际刑事法院的法官是通过缔约国大会选举产生的，每个缔约国拥有一票。竞选者必须在选举前提交个人申请，这样缔约国才有时间认真审核每个竞选者的资历和条件。竞选成功需要得到缔约国大会三分之二多数票的支持。由此，法官们将不再是代表他们自己的政府，而是要得到整个国际社会的支持和信任。
通过选举任命的法官任期九年。从原则上说，一旦当选，就不存在再次参加选举的可能，这在一定程度上也加强了法院的独立性。法官在任职期间是全职工作，不能在法院以外的机构任职。法官的工资由缔约国大会决定，并且在其任职期间不得削减。这有效地避免了因财政压力给法官带来的不利影响。总而言之，《罗马规约》提供了一切必要的手段来保护法院审判的独立性，同时与之前提到的联合国基本原则充分一致。
国际刑事法院的法官们在工作中一直坚持独立性的原则。国际刑事法院的建立被认为是近代国际关系中的一个重要发展历程。国际社会对它寄予高度的期望，希望它能够为饱受冲突之苦的国家建立法治以及持续的和平而作出贡献。非常值得欣慰的是，各国政府、国际性组织以及非政府组织对法院的每一步发展都报以极大的关注。但是法院及其法官都不能留下这样的印象，就是他们要被外部的舆论所影响。如果国际刑事法院让步于外界的任何压力或者只是有这样的印象，都不利于法院今后的工作。法院在未来采取的一些措施可能并不总是受到大众的欢迎，但最终不是出于短期的政治考虑来评判法院，而是以它的工作质量来评判。
在《法官职业道德基本准则》中，法官再次重申了他们对于坚守最高的职业标准和独立性的决心。该准则也再次阐明了保证司法独立的章程，如准则规定，法官不能够行使任何政治职能，不能够接受任何旨在影响司法职权和工作的礼物或利益。
第7篇：讨论法论文范文
关键词：立法有限，平衡思维，立法膨胀，程序立法，立法秩序
确立和发展社会主义市场经济体制，市民社会呼唤法治；依法治国，建立社会主义法治国家，政治国家推进法治。国家和社会的法治化进程越来越引人注目。中国的法治化需要一个根本、一个前提、一个关键和一个保障。执政是根本，立法是前提，行政是关键，司法是保障。[1]世界各国普遍将司法视为法治实现的最终屏障。但中国司法的独立、自主和中立还要经过一个较为漫长的过程，这个过程的艰难以及越来越受人关注的司法腐败，甚至让一部分人对司法能否担当保障法治的重任在相当程度上失去信心；十几年来，政府贯彻依法行政原则，行政管理和行政执法的状况有所改善，但行政的专横和随意远没有根除。法治的一个主要标志是法律规束住行政权。人们对法律能否施展出规制住桀骜不驯的行政权的能耐仍心存忧虑。也许正因为如此，人们将目光聚焦在行政和司法领域，将法治的希望寄予行政不再专横、司法能够公正。尽管近几年来，人们已经开始在价值意义上论及法的善恶，倡言制度文明，但相对而言，立法是人们最少考虑的领域。这并不意味着立法不存在令人担忧的问题。实际上立法领域存在着若干误区，比如，立法不受监督制约的误认，讲求“本位”的立法思维，推崇“立法万能”观念，重实体轻程序的立法倾向，立法无序和僵化的法律稳定，等等。[2]立法上的这些误认、思维、观念和倾向以及它们导引的立法实践足以形成一个虚假的法治前提，使中国社会远离法治。走出立法特别是行政领域立法上存在的种种误区，建设和发展真实的法治前提，对实现行政法治化和推进中国的法治化进程具有十分重要的意义。
一
分析立法现象，可以将立法视为立法权的运作过程。前资本主义时期，国家权力也包含着立法、行政与司法等权力因素，但就象征与实力而言，行政权显著地处于主导地位，甚至可以认为，国家权力基本上就是行政权力。因而那个时期并不存在独立的立法过程。近现代以来，随着分权理论的成熟与实践，以议会为主要载体的民主政治确立了立法权的荣誉和地位。在以英国为代表的国家中，立法权还曾经历了无上荣光的“议会至上”的时代。[3]在实行人民代表大会制度的国家，尽管立法权不一定具备相应的政治实力，但它被视为人民的最直接的体现，甚至在国家权力架构中起码是象征性地被置于最高权力位置。当然，无论国家权力框架如何，权力关系怎样编织，经验地看，相比较而言，行政权容易专横，司法权容易武断，立法权不象行政权和司法权那样易于异化。在人们看来，立法权较之行政权和司法权更令人放心。[4]这很容易地导致了一个危险的认识上的误区，好像立法权没有被监督和受制约的必要。在一种立法权高于行政权和司法权、立法权监督行政权和司法权、行政权和司法权不能反向制约立法权的体制中，[5]人民代表大会制度被视为最优越的根本性的民主制度，如果对立法权提出质疑，就会被指责为怀疑人民代表大会制度的优越性。在这样一种制度文化环境中，存在立法权没有必要受监督和被制约的认识误区就更自然不过了。
实际上，任何一种权力都存在着滥用的潜在危险，权力越集中越庞大越容易出现滥用，权力越与资源配置和利益安排相关联越容易滋生腐败。分权是减少和防止权力滥用的明智选择，但分权体制中的各项权力依然存在滥用的可能，只不过行政权和司法权的专横和武断有更多的现实表现。尽管分权体制中立法权的运行机制比较其它权力特别是行政权的运行机制而言更易于避免专制，但由于立法本身就是配置资源和安排利益的过程，立法权与其它权力相比较与资源配置和利益安排关联最密切，因而也难以根除立法领域的权力滥用的可能。假设立法权滥用的潜在危险成为现实，完全可以套用一句流行的话，行政权和司法权的专横和武断不过弄脏了水流，立法权的滥用则败坏了水源。[6]尽管立法权较之行政权和司法权异化的现实表现要少，但就权力滥用的危害而言，却比其它两权有过之而无不及。
在立法权居上、行政权和司法权平行在下的体制中，上对下的单向监督和平行间的相互制约是权力监督与制约的主线。但这并不意味着立法权可以不受监督和制约。即使是最高国家立法权也不能置身于权力监督和制约之外，也要接受人民的监督，承受社会舆论的批评，接纳来自于公民和社会的多种方式的意愿和利益表达而形成的立法压力。何况立法权是一个体系性的概念，在今日社会分布非常广泛，行政机关也掌握着分量很重的立法权。[7]行政机关的立法权，无论源自宪法的规定、法律的授权，还是来自立法机关的委托，都必须接受立法机关的监督，甚至要接受来自法院的司法审查。在广泛的行政领域立法中，行政与立法形影相随使人难忘分权理论大师孟德斯鸠的谆谆告诫。[8]委任立法和行政立法的普遍存在以及政府及其部门对立法机关立法的广泛和深入地参与、主导、甚至操纵，一定程度上显示了立法权与行政权的结合，威胁了自由和瓦解着法治，促使人们形成立法有限的认识。任何权力都是有限的，这是一个极为普通的观念。“立法有限”应当成为一项立法观念，立法权在人民权力甚至公民权利面前都具有相当的有限性。[9]
法治时代风行权力制约精神，立法领域应当奉行有限主义。[10]立法有限，意味着对立法权的监督和制约。1、有效监督和制约立法权，必须确立进步的立法观念，比如善法观念、平衡观念、效益观念等。善法观念指示着立法的基本走向，立法发展制度应当代表先进生产力的发展方向，代表先进文化进步的方向，代表人民根本的利益趋向；平衡观念指导着立法权的运作过程，立法过程应当成为利益平衡和价值衡平的过程；效益观念指引着立法权的功利考虑，立法对自由的挚爱、对法律权威的偏爱以及立法节制将促进立法效益的实现。2、增强对立法权监督与制约的有效性，必须预定一系列的原则，比如法治原则、民主原则、科学原则。[11]法治原则尊崇宪法的最高权威，维护法制的统一，关心自由、平等和人权；民主原则强调参与、争论和妥协，“多数决”以使立法接近民意，“尊重少数”以避免立法领域的多数专制；[12]科学原则提倡注重经验和理性，减少立法过程中的主观臆测和长官意志，重视由本土资源或地方知识描绘的立法背景。3、实现对立法权的有效监督与制约，必须预设一定的程序，从立法规划，提出法案，审议法案，通过法案，到公布法。通过程序实现正义，不再是一个单纯的司法命题，在广泛的立法和行政包括行政立法领域，程序已显示出通过控权促使立法和行政接近正义的重要价值。立法遵循预设程序，防止在表述和展现利益关系过程中偏离原则、迷失方向。4、加强对立法权的有效监督与制约，必须设定一系列制度，比如立法复议制度、违宪审查制度、备案审查制度等，[13]以制度归束立法权，防止立法权异化，校正变形的立法过程和走样的立法结果。5、促进对立法权的有效监督与制约，必须建立一种有效机制，使各种立法监督制度特别是违宪审查制度产生监督效应。展望革新和发展的未来，法院针对立法的监督或者宪法委员会或者运转违宪审查制度监督立法的机制会成为权力监督和制约机制的重要方面。
二
权力与权利是立法主要考量的两项要素和经常面对的一对关系。建国近30年的时间里，立法甚至最高层级的立法冷淡了权利而过分偏向了权力。[14]所以三十几年后人们对中国法制反思的结论之一是，中国的立法和制度奉行“国家至上”和“权力本位”，法律所偏向的权力无视被立法淡视了的权利，甚至对法律也没有给予应有的尊重，从而使中国社会最终走向一种权力社会。改革开放结束着一个时代并开始了新的时代，在社会转型的20多年里，立法给予权利以越来越多的关切，1982年宪法将关于公民的基本权利的宣告置于宣示国家权力之前，改变了以往国家权力和公民义务置于公民权利之前的宪法内容的布局，并丰富了公民权利与自由的内容，开启了立法重视权利的风气，1989年出台了“民告官”的行政诉讼法，确立了中国司法审查制度，1995年国家赔偿法颁行，从根本上否定了权力违法免责的特权，1996年行政处罚法开始了对最容易侵害公民权利与自由的行政处罚权的全面的法律规制，近十几年来全社会关爱人权的热情深深地感染着高层次的立法，控束行政权的行政许可法、行政强制法、行政收费法会在不久的将来陆续面世，立法并已经开始改变那种重视实体轻视程序的立法习惯，越来越多的程序立法表明了控制权力和保障权利的立法思想。控制权力和保障权利的立法思想为人们描绘着由权力社会走向权利社会的明朗前景。
权力与权利之间明显的强弱对比，使控制权力和保障权利的立法思路和倾向更符合法治的精神和要求。当然，不能将权利服从权力简单地视为人治，也不要把权力臣服于权利简单地讲成法治。法治既保障自由，亦确立权威。既不让权威侵越自由，亦不许自由损害权威。权威与自由并重，这是法治的精义所在。权力与权利不会是绝对对立的，两者应该可以归于法治的旗下，建立一种不分主次的平衡关系，在相互尊重、相互制约、相互促进中走向统一。反思以往，否定“权力本位”的立法倾向，不一定非要反构“权利本位”的立法思维。[15]立法可以将权利置于权力之前给予特别的关怀，但不必把权利摆在权力之上，让权力低权利一等，从而分别两者的法律地位，祈望这种地位的分别能够将权利置于安全的境地，避免权力的侵扰和实现权利的保障。如同“权力本位”的立法思路导致立法在权力与权利关系上失度从而牺牲了自由一样，无法保证“权利本位”的立法思维不会引致立法在权力与权利关系上的另种失度从而损伤权威。立法应当走出两类“本位”的认识误区，树立和强化立法平衡观念，[16]在权力与权利关系上权衡左右，实现权力与权利的制度上的平衡。
立法是一个利益和价值主导的过程，是立法者进行价值判断和选择的过程。立法过程关涉到的价值构成一个复杂的体系，其中平等、自由、人权、秩序、公平、效率等是立法关注的基本价值。立法过程的价值判断和选择应当有一个基本取向，不同的立法或不同时期的立法，价值取向会有所不同。比如公平与效率，是立法价值选择中既相互联系又常有矛盾的一对范畴，尽管追求效率有时要牺牲公平，维护公平有时要失去效率，但从理论走入生活的公平和效率常常会共存和互补。是确立效率优先还是确定公平优位，就体现了不同的立法价值取向。当然，立法过程涉及的每一项价值也须区分不同层面，比如思想自由与言论自由、机会平等与分配平等、政治人权与经济人权等，不同层面的同一类价值在立法中的地位也会有所不同，立法的价值取向不应是单一和机械的，而应是复合式的和有机的。但是，任何一种立法价值取向都不能违反立法平衡的思维定势。立法的平衡思维将引导立法对平等、自由、秩序、公平、效率等价值同考并虑，实现立法上的价值兼顾。[17]立法上的价值兼顾不是简单的同等考量，也不是建构立法价值的主附关系，而是立法价值选择上的平衡理念。评估立法质量的一项重要指标是看立法是否实现了上述价值的相互依存和有机结合。
克服立法中的本位意识，发展立法平衡思维，需要立法特别是行政领域的立法更新利益观念，立法中的利益安排不再是机械地遵循国家、集体、个人的依次排序，公益应当得到维护，私益也应当获得保障，由于公共权力的优越而使公益处于优位，并不意味着当公益与私益相矛盾时必定牺牲私益。当然，也不能因为全社会认真看待权利而在公益与私益比较中过于看重私益。讨论权力与权利的关系最终是要在利益争执中展开。立法中掂量权力与权利的关系，平衡思维具有重要意义。理论上认为权力应是公共利益的代表，不应与地方和部门的狭隘利益相牵连。如果立法尤其是行政领域立法实践中对权力作出制度性安排时牵扯进了不正当的地方利益或部门利益，将或者使公益处于被侵蚀的境况或者置私益于危险境地或者使两者同时面临不利处境。实践立法平衡思想，必须清除立法中的地方主义和部门主义，消除地方和部门的狭隘的利益观念。
三
市场经济需要法律为其确立交易和竞争规则，政府行为需要法律为其提供实体和程序规范，伴着政治民主化的不断进展，政治生活也逐步被纳入法治的视野之下，随着对传统文化的深入反思，在人们的思维层面上法律信仰已渐渐萌发。法律正以前所未有的强劲态势作用于政治、经济和社会生活的方方面面。法律的这种强劲势态表现为法律文件的铺天盖地，几百部法律、上千部行政法规、成千部地方性法规、不计其数的行政规章，[18]正左右着社会的经济生活、政府的行政行为甚至人们的思想观念。当然，不能天真地认为这就是一种法治现象，相反，人们已经深切地感触到立法的膨胀并对立法膨胀及其引发的问题表现出忧虑。
政府及其行政部门为加强管理和执法力度，通过立法寻求管理和执法依据，起初被认为是行政领域消除人治思想、张扬法治观念的表现，近几年来人们才意识到政府及其部门经常想方设法据此扩张管理权限并对地方或部门利益作出特殊安排。行政领域的立法过多地从政府甚至行政部门角度出发，把立法当作谋求有效管理的手段，没有去充分考虑社会对法律资源的需求，也没有充分注意立法后法所规范的社会关系能否健康发展，没有把公民权利和社会自由摆在应有位置，甚至没有把公共利益摆在应有的位置；行政领域的立法还被当作谋取权力和利益的手段，政府及其部门不是站在国家或政府的高度上在立法中衡量各种利益关系，而是过分地看重地方或部门的权力和利益，从而导致把应该考虑进来的抛弃在立法之外，把不应该考虑的想方设法纳入立法考虑之中，甚至以地方或部门利益为核心在立法中作出特殊的利益安排，最终导致政府或部门在立法中争权限、划地盘，[19]疏通各种立法环节，行政部门甚至绕过政府法制工作机构直接公关、游说人大，将在政府环节上无法过关的不必要的权力要求和不正当的利益要求通过人大反映进立法中。[20]扩张权力和追逐利益，引导地方和部门步入了一个立法误区，从而导致了地方立法和部门立法的极度膨胀。立法膨胀从某种意义上讲也是“法律万能观”所致。“法律万能观”认为法律能够规制方方面面，广泛和复杂的经济和社会生活中的一切问题可以因为法律的存在而迎刃而解。因而凡事必立法，由此产生欧美式的法化现象。[21]
立法膨胀带来了一系列的负面效应。首先，并不是所有立法都是基于社会需求，相当数量的立法并没考量立法供给与社会需求的关系，立法不是以社会需求为基础和原动力，而是盲目追求“大而全且快”，立法上建立完整法律体系甚至提出建立完整的市场经济法律体系、为经济和社会生活提供充足的法律制度资源等主观愿望与立法必要性有很大出入，仓促立法和膨胀立法可能造成立法资源和制度资源的浪费；[22]其次，并不是所有的立法都能增进人们的利益，相当数量的立法产出了这样的法条：它们制造着特权和不平等，抵销着已经为宪法或其它法律宣告的权利，扼制着自由、生机和创造力，抑制着经济增长和社会发展的效率，用壁垒和封锁分割着市场，不厌其烦和不计成本地加重社会负担并麻烦着人们的生活。[23]这样的法条越多，人们生活中的麻烦就越多；再次，并不是所有的法律都能产生实效，相当数量的立法还给法律体系制造了麻烦，立法冲突与立法膨胀相伴而生，当法的统治已变成法的倾盆大雨时，法律适用将遭遇麻烦。[24]法律体系庞杂，法律规范浩繁，人们遵守法律也会遇到难题，甚至发生“制定的准则越多，违反准则的人就越多”的现象。可以这样认为，立法膨胀使得法律实效与法律数量之间呈现为一种递减律或耗散律。[25]又次，并不是所有的法律都为人们所认可和信赖，相当数量的法条因利益冲突为人们消极抵制，也有相当数量的法律规范因无实效而失去人们的信任，法律因立法膨胀、法条冲突、规范失效而一定程度上减弱和丧失权威，从而消蚀了人们本不成熟的法律信仰。
走出立法膨胀的误区，必须明确一些认识。法不等于法治，法与法治之间有相当远的距离。有了法，即使法产生了实效，也不一定走向法治。那种不管经济和社会规律、不讲人民利益最高原则和人权保障原则、放任权力扩张和蛮横、容许特权存在和肆虐的法，永远是远离法治的。立法应当讲求人文精神和立法伦理，“恶法非法”应当成为一种立法观念，立法不懈追求制度文明，才能为法治提供真实的前提。立法讲求人文关怀和伦理水准，必须做到宽容立法，立法宽容意味着对人性和自由的尊重。[26]法并不是越多越好，法再多，由于立法不考虑执法而有法难依，由于执法不尊重立法而有法不依，立法既减低效益又缺失权威。立法也应当讲求产出和收益，讲求立法成本和经济分析，“立法效益”应当成为一种立法观念。立法求真，反映规律，立法求善，体现民意，立法求美，寻求统一，立法求效，追求效益，而不刻意求多，立法膨胀反而会影响立法的真、善、美、效，损伤法治的真实前提。
四
法律制度包含着理念和精神、原则和规则、实体规范和程序规范等内容。就立法特征讲，英美法系国家注重程序立法，而大陆法系国家倾向实体立法，当然这仅是相对而言。从立法发展看，两大法系的立法特点正趋向融合。中国立法长期以来遵循着重实体立法轻程序立法的传统。[27]形成重实体轻程序的立法倾向缘于立法在程序问题上的两个认识误点。
一是长期以来程序被理解为司法或诉讼程序。[28]将程序狭隘地限定为司法或诉讼程序，直接影响了中国程序法治的进程，导致了立法和行政领域的程序虚无主义。从1979年到1989年，十年多些的时间构筑了较为完整的诉讼法体系。但立法很少对行政管理和执法给予程序方面的制度要求。直到行政诉讼法实施以后，法院将行政程序是否合法作为司法审查的重要方面，并同事实证据、法律适用、行政权限几乎相提并论，立法才对行政程序予以关注，行政程序才真正被纳入程序法治的范畴。自1990年代始，程序方面的立法进展很快，1996年出台的行政处罚法被认为是行政程序立法的里程碑，正在酝酿中的行政许可法、行政强制法、行政收费法也被认为主要是程序方面的立法，可以预言，行政程序方面的法律在不久的将来能够走向统一。改变长期以来对程序法的错误定位，将推动程序立法的全面进步。
二是将程序理解为实体的附属。[29]行政程序立法落后于行政实体立法，这是一个不争的事实。这一事实的长期存在还缘于立法上将程序附属于实体的一贯认识。在对权利义务、职权职责、违法责任等实体内容作出立法配置时附带着对行政程序作出一些立法安排，主要局限于步骤、形式、期限等程序因素的规定，在立法认识上，程序相对于实体而言如同手段之于目的或方式之于目标。将程序简单地视为实体内容实现的手段或方式，直接影响到程序立法的思路，并全面导致了行政领域的程序工具主义。近些年来，程序法被提升到“准宪法”的地位，“通过程序实现正义”的判断得到广泛认同，立法与执法逐步摆脱程序工具主义，以及程序法治与控权和人权保障的关联，促进了诉讼法内涵的深化和程序法范围的扩展。
自然正义原则和正当法律程序原则应当构成现代程序法的基本内容并引领程序方面的立法发展。[30]在英国，凡存在权力的地方，无论权力是由法院、行政机关还是由行政裁判所或者某些社会团体行使，都需要自然正义原则的看管；在美国，宪法第5修正案和第14修正案规定的内容基本相同，但它们的历史背景不同。前者是个人对抗联邦政府非法行为的权利保障，后者则是保护个人权利不受州政府的非法干涉。历史地看，自然正义原则和正当法律程序原则以及它们指导下发展起来的行政程序法律制度融会着权力控制的理念和人权保障的精神，从而构成了法治国家的基础。在国家法治化进程中，克服落后的程序思想，强化现代程序意识，促进程序立法与法治、控权、人权保障的紧密联系，具有十分重要的意义。程序立法应当实现几个基本面向：面向法治目标，面向实体规范，面向权力控制，面向权利保障。现代程序思想指导下的程序立法将生成程序性权利义务，知情权、申辩权、听证权等程序性权利将有利于公民、法人抵抗不法权力的侵害，维护自身权益；与知情权、申辩权、听证权等程序权利相对应的程序性义务将有助于促进对行政权的约束和控制，以及对权利的充分尊重和有效保障。
程序立法原则展现程序法治精神。程序立法所应遵循的民主原则、公正原则和效率原则，恰是现代法治精神和人权理念的深刻体现。[31]
民主原则是程序设计和程序法制化的基本原则。不讲民主原则的程序往往远离控权精神和人权理念，以往阻碍公民权利实现的程序壁垒在现行行政法中尚有残存，它们无论如何也无法与控权和人权等概念相联系。公开、参与和制约构成民主原则的最低要求，公开被认为是程序法制的新的民主增长点，程序如果允许暗想操作，权利将会处于一种不安全的境地，这将意味着对民主的背叛；参与使民主具有程序性，参与中的对话和沟通使相互关系的形成和发展具有建设性；制约是民主内含着的意思，没有制约便没有民主，没有在公开背景下、在参与当中形成的弱者借助程序对强者的制约，就没有真正的程序民主。
公正原则是程序立法应当遵循的基本原则。公正是程序的生命，不讲公正的程序难负推进法治进程和促进人权保障的使命。公正的程序必然内含着排除外来干扰的机制，它约束着权力依法律规则运转，对法定因素与法外因素区别对待，无差别地面向相对人，并且类似情形产生类似处理，不偏不倚达成公平。程序立法的公正原则还意味着程序措施应当与实现的目的之间具有合理的对应关系，程序的设立与运转既不能片面强调公共利益而限制和损害个体的权益，亦不能过分看重个体权益的保障而忽视公共利益或将其摆在次要位置。当为实现某种利益而需要损害另外权益，主要是为实现公共利益而需要损害个体权益时，一般应采用“最低损害加相应补偿”的办法。
效率原则也是程序立法应当遵循的基本原则。效率是现代行政的重要特征和生命基础，通过程序实现效率是行政法制的合理选择。效率原则既要从程序推进行政收益最大化或者行政投入最小化方面理解，又要从程序便于相对人主张和实现权益以及有效实现人权保障等方面加以体现。效率原则与民主、公正原则可以并行不悖，陈旧的程序观念常常牺牲了民主和公正并不见得实现了效率，[32]现代程序意识消解着它们之间的对立和不合谐而促进着它们的协调和发展。
程序制度支持程序法治原则。自然正义原则获得回避、听证制度的支持从而实现了自己不能做自己案件的法官和公正听取当事人意见的基本要求，因而具有了现实价值。只有建立和完善制度支持系统，程序立法和程序法治所遵循的民主原则、公正原则和效率原则方能具有实践意义。一定的程序制度对应一定的程序原则，一项程序制度也可能是几项程序原则的具体展现。考察世界各国程序立法，可以确定如下程序制度与程序的民主、公正、效率原则密切关联：1、公开是一项重要的程序制度，它既是民主化的前提，又是程序公正原则实现的重要保证。公开制度是现代程序的基本特征和主要标志，没有制度化的公开便无真正的相对人对行政过程的参与和针对行政权的有效监督；2、告示制度是公开制度的自然延伸，是对公民知情权的回应，是自然正义原则的体现，[33]是民主和公正的保障。告知权利和明示理由，有利于相对人对行政过程的参与和监督，有利于维护和保障相对人的权益；3、回避制度是避免自己成为自己案件的法官以实现最低限度的公正的制度，它不仅是一项司法程序制度，也是一项支持公正原则的行政程序制度。它能够维持相对人对行政的基本信任并使相对人对实现公正保持信心；4、听证制度是促进权力者有效听取相对人意见的制度，它对应相对人的陈述权、申辩权、质证权等防护性权利，有利于弄清事实和明辨是非从而消除各种对相对人的不利，有利于促进行政过程中的对话和沟通；5、时效制度致力于促进行政效率，迅速、及时、准确是程序效率原则的基本要求，不仅如此，它还与公正原则相关联，因为“延误正义就是抹煞正义”[34]，推迟公正就是践踏公正；6、顺序制度是形成和稳定行政过程的重要制度，它能够消除程序上的随意性从而使行政过程不再捉摸不定，既有利于摒弃因程序随意而产生的不公正，又有利于实现效率。程序制度之于程序原则和程序法治的意义表明，只有重视程序立法，通过程序立法建立和完善程序制度支持系统，才能促进程序民主、公正和效率原则的实现，才能使程序法治和整个法治融会平衡精神，通过控权表示对行政法领域人权的关怀。
五
法律制度应当具有规范性、权威性、强制性、普遍性，秩序性也是法律制度的一个重要特征。法律制度的秩序性是一国法律体系一体化的重要保障，而法律体系的一体化是一个国家法治走向成熟的主要标志。建立和发展有秩序的法律体系，主要取决于立法的统一和法律的稳定，它们对于一个国家的法治化进程具有重要意义。
法律制度的秩序性要求立法的统一性。任何国家的立法都将造就一个法律体系，它可能是完整统一的，也可能是庞杂无序的，还可能是支离破碎的。法律体系呈何种情形取决于宪法威力、立法观念、立法权限、利益导向等因素。立法不尊宪法威严，立法观念水平参差，立法权限杂乱无章以及立法过程中的不正当利益的驱使，必然导致法律体系紊乱、法律规范冲突，破坏法律体系的一体化。
突出宪法的法源性质和核心地位，强调宪法的管理职能和司法功能，[35]发挥宪法在立法中的支配和统率作用，维持立法领域的基本秩序，是实现立法统一性和法律秩序性的根本保障。法律体系呈金字塔形，宪法位于塔顶，具有理论上不存争议的最高地位和最高效力，其管理职能的效力应当能够建立和维系法律体系的基本秩序。但长期以来，宪法在立法实践中的作用比较模糊，“根据宪法，制定本法”基本上流于形式，偏离宪法基本精神或者对宪法基本内容（比如公民基本权利等）进行折扣甚至成为立法通病。强化宪法的管理功能并实现宪法司法化，将恢复宪法对立法的权威，以宪法权威肃立统一的立法秩序。
摆脱陈旧立法观念的束缚，保持立法理念的不断更新和立法观念的同步发展，是促进立法有序和实现法制统一的重要保证。立法观念决定立法者的境界和立法水平。长期以来，各级立法中的法律工具主义意识很浓，法律规范里漫溢着浓厚的“官本位”和“义务本位”观念。随着立法中控权观念的植入和平衡观念的不断创新，立法特别是行政领域立法的内容和精神有了根本性的转变。行政领域的立法以平衡观念为指导，逐渐淡化和消除“权力本位”观念，推动行政法制度逐步向善。立法必须建立和遵从等级效力观念，实践效力等级原则，下位阶法应当呼应上位阶法，立法应当率先垂范实践“越权无效”的观念。立法应当贯彻人文精神和效益观念以推进制度文明，制度不能泯灭人性和束缚人的自主性，不能制造特权和差别对待，不能产生和怂恿无用、浪费和低效。观念统一是立法步调一致和国家法制统一的基本保证。无论中央立法还是地方立法，也不论人大立法还是政府参与立法或是自行立法，都应当观念并行一律，包括行政领域的准立法，都应当强化和发展和人权观念。
合理配置和调适立法权限，为每一项立法权准确定位，理顺和重建立法权之间的相互关系，是建立、维持立法秩序和实现法律协调性的基本保障。立法权的交叉、重叠和各自为政，必然导致立法冲突与法律不一致、规范相抵触。立法应当建立起制度化的分工，明确中央与地方、权力机关与行政机关在立法领域的关系，特别是在委任立法领域，必须建立有效的委任立法约束机制，[36]在法律起草、法律解释等立法环节上也应逐步明确合理分工与制约关系，以消弥立法各方面的不和谐音符。
正确处理各种利益关系，消除与地方主义和部门主义纠缠不清的利益追逐，强调立法配置资源和安排利益的正当性，是消除立法冲突和实现法制统一的关键所在。立法应以人民利益为本，以公共利益为重，以多元利益的妥协为基调，而不应掺杂狭隘的利益考虑。但长期以来，工商行政部门与技术监督部门在“假”与“伪”的区别上较劲、农业部门与林业部门在“干果”和“鲜果”的管辖上较真、水利部门与矿管部门就河沙采用的管辖权争论不休，等等，制造了大量的立法“撞车”和规范性文件“打架”现象，都是部门利益在作怪。这种行政领域立法上争权夺利的现象不仅影响了立法形象，而且混乱了立法秩序和法律体系。消除立法特别是行政立法中的不纯正的立法动机，逐步克服争权夺利、划割地盘、瓜分利益等立法倾向，将有利于法制统一化运动，有利于实现法律的秩序化和法律体系的一体化。
法律制度的秩序性要求法律的稳定性。实际上，道德规范、习惯风俗等，其稳定性并不弱于法律制度。法律制度的稳定性主要是讲法律不能朝令夕改，特别是指不依领导人的改变而改变，不依领导人注意力的改变而改变。法律制度的稳定性自然要求立法稳定，消除纯粹由人的因素引发的法律变动。但是，任何一项立法都不会是完美无缺的。一项看起来近乎完善的立法，在实践中也可能显露出漏洞、有失偏颇或者欠缺操作方面的考虑。所以法律的变动应当是再正常不过的立法现象了。一项立法出台，人们应当认同其权威，但这并不意味着一片赞美之词，容不得讨论和批评。“法治原则允许并要求批评法律，政府不能认为批评法律就是破坏法律权威，用法律原则压制法律批评，法律最高权威不能成为权威主义。”[37]立法者亦不能认为法律出台即万事大吉，而应当乐于注视法律的运动过程和状态，惯于发现法的不足和缺陷，倾心感触时势的发展变化以及社会变化发展对立法的需求，推动立法与时同行、与势俱进，善于捕捉立法与执法之间的不和谐的音符，并及时将法律的修改、补充、解释和废止提上议事日程。[38]
警权中“收容审查”的权力曾对人权构成极大的威胁，多年来为社会广泛关注，出于人权保障的考虑，通过修改法律取消了“收容审查权”。这一立法修正即使再提早若干年，也不会因此损害法律的稳定性。近几年来，频繁发生的医疗事故纠纷引起社会的相当关注，从而引起了对有关医疗事故界定及处理的立法的全面检讨。与某一项立法或其具体规范相关的社会事件可能会引起人们和舆论的广泛注意，进而促使人们对立法或其具体规范作出评价并启动立法变动程序，这符合立法发展的一般规律。但僵化的“立法稳定”观念却使现存的法律的修正机制对社会意向和时代要求的反应不甚敏感，因而立法修正极为少见。
自1982年制定新宪法至今，在不到20年的时间里，中国已经三次修宪。最讲求稳定的宪法都能够经过五、六年就修正一次，[39]有些法律、法规甚至部门规章和规定却十几年甚至几十年都没有变动，[40]直接影响到法律规范与时代和社会的对应，法的功效已经大打折扣。近几年来，情况有所变化，特别是为适应加入世界贸易组织的需要，全国上下展开了法律清理运动，成百上千的法规、规章和不计其数的规范性文件被修改和废除。人们不仅要问：如果不是要加入世界贸易组织，这些被修改和废除的规范是不是还要长期存在？这些被修改和废除的法规、规章等只是与世界贸易组织规则不相适应，与宪法是不是保持了一致？清理法律显然不应该是应急之招，而应当是一国之内立法运动和发展的内在要求。
走出“立法稳定”的认识误区，主要在于形成“立法发展”的思维定势，完善立法评价和修正机制，充分认识立法修改、补充、解释和废止的意义，对法律批评、立法变动的意见和建议及时作出反馈，及时弥补立法缺陷和修正不合时宜的具体的法律规范，促成立法稳定和发展的良性循环，从而增强法律的适应性和生命力。
参考文献：
[1]中国法治化进程取决于如下要素和环节：执政党依法执政是根本，立法机关依法立法是前提，行政机关依法行政是关键，司法机关公正司法是保障。国家和社会法治化进程还依赖于执政、立法、行政和司法等诸要素的有机结合与各环节的协调一致。在影响中国法治化进程的诸要素和各环节上，根本、前提、关键、保障等用语没有轻重之别和缓急之分。政党执政问题是世界各国民主政治发展过程中共同面临的严峻问题，国内主要是政治学的研究课题，宪法学仅涉及政党制度的一般论述。近几年来法学界已有学者从角度论及执政党的地位和作用，比如，执政党与人大、人民的关系等。参见郭道晖：《权威、权利还是权力-党与人大的关系的法理思考》，《法学研究》1994年第1期。政党问题是一个政治问题，也应当是一个学术问题。尽管本文无法论及，但毫无疑问执政党依法执政是一个基本的和法治命题，也应当成为法学特别是宪法学的重要研究课题。
[2]立法上的误区还有若干表现，比如立法的行政化。立法权是一种表决性权力，行政权是一种执行性权力，司法权是一种裁断性权力。但在当今中国，立法权和司法权带有明显的行政化倾向。司法权的行政化已使司法在很大程度上远离了它所追求的公平正义。立法权的行政化也已使立法走进了误区，立法机关内的行政性决定权冲击平等表决权，使立法在一定程度上偏离了民主、科学和法治原则。
[3]在那个时代里，议会处于“至上”和“万能”的地位，它“除了不能把女人变成男人或者把男人变成女人外，在法律上什么都能做”。（戴雪语）英国议会立法权几乎无所不能，“在天上和人间，没有一件事是议会不能做到的”。（奥斯汀语）
[4]《联邦党人文集》的描述值得重申。美国制宪会议期间就权力的制度性安排进行的争论具有经典意义。被誉为美国“宪法之父”的汉弥尔顿对“既无军权，又无财权”的司法部门最放心，最不放心的是“不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则”的立法机关。这与汉弥尔顿的保守主义政治哲学有关，汉弥尔顿对民主特别是议会持有审慎态度，因而主张赋予行政首脑以极大的权力以牵制体现民主的众议院，并主张赋予最高法院判决议会法案违宪的权力以消除议会政治的弱点。麦迪逊则认为立法上的篡夺危险必然会造成象在行政篡夺威胁下的同样暴政。参见汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第253页、390~394页。另见徐大同主编∶《西方政治思想史》，天津教育出版社2000年版，第218~220页。《民主新论》的作者也表达了对立法专横的忧虑：“当法制转变为立法者的统治时，总的说来，也就打开了通向最巧妙的压制形式的方便之门：‘以法律的名义，进行压制’。”乔？萨托利：《民主新论》，东方出版社1993年版，第336页。
[5]世界各国的体制不同，主要表现为立法权、行政权、司法权的位置关系不同。在美国，立法权、行政权、司法权处于平行位置，三权分立并相互制衡；在英国，“议会至上”的传统使立法权居于最高位置，但议会立法权与内阁行政权形成了相互制约关系，议会拥有司法终审权，与法院共掌司法权，法官也是明显的立法者，法官创立的普通法和衡平法构成英国法的重要组成部分。法国、德国、中国台湾等国家和地区的体制也各有特点。
[6]近几年来，学界大都将司法权视为最后的国家权力和法治的最后一道防波堤，并将司法腐败喻为“污染了水源”般的腐败。参见谢晖：《价值重建与规范选择》，徐显明序，山东人民出版社1998年版，第4页。英国哲学家培根也曾言：“一次不公的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”参见弗？培根著，水天同译：《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。比较而言，评析立法权、行政权、司法权腐败程度及其危害，将立法权的滥用与“败坏水源”相联系，似乎更合乎一般逻辑。
[7]自19世纪中期以后，严格的分权制度发生变化。英国1834年修正的济贫法规定，执行该法的官员可以制定和他们认为适当的规程、规则和命令。英国开委任立法的先河。这种情况发展到1891年，行政立法为议会制定法律的两倍多。参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第109页。而到了1974年，行政立法已达到议会立法的近40倍。有学者认为美国自始就没有实行真正的分权。自从联邦政府成立之时起，国会就不断地通过法律授予行政机关立法权力，尽管曾经有不少人对此持反对态度，但除1935年巴拿马案和谢克特案的两个判决外，联邦最高法院从未否认委任立法的效力。特别是20世纪以后，行政立法数量骤增，“行政机关拥有立法权（颁布具有法律效力的规章之权），已经司空见惯了。”伯纳德？施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第31页。在法国等民法法系国家，行政机关不仅进行广泛的委任立法，而且根据宪法的规定还拥有自主立法权。尽管人们对行政机关通过多种途径获取大量的立法权进行广泛的立法有很多担忧，但是，“行政机关必须具有某些立法权力是行政职能发展和科技进步的产物，是我们时代的需要。行政机关如果不被授予必要的立法权力，现代的行政活动将无法展开，公民的利益不能满足。”王名扬：《美国行政法》上册，中国政法大学出版社1995年版，第303页。
[8]孟德斯鸠在《论法的精神》一书中颂扬英国的君主立宪，认为行政、立法和司法的分权，相互制衡，是公民自由的保障。他断言：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了”。孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第156页。
[9]立法有限，意味着通过宪法为立法机关规定一定的限制。比如，立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。正是在此意义上，宪法被视为限权宪法。参见汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》商务印书馆1980年版，第392页。
[10]《牛津法律大辞典》将法治的内容概括为：“对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律忠告、帮助和保护的大量的平等机会；对个体和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。”在法治的含义和精神里，立法权与其它权力一样都是有限的。《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第790页。
[11]参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社1998年版，第120~139页。
[12]近来，成都余女士状告居委会麻将扰民一案引人关注。2000年10月10日，成都市某居委会的69名居民开会讨论麻将扰民事件，大家就是否可以深夜打麻将举手表决，结果余女士以1票对67票（1票弃权）的绝对劣势惨败。余女士一气之下将居委会告上法庭。徐冰为此以“民主就差这么一点”为题表达感慨：现代民主政治的一个突出贡献是在强调大多数人的利益的同时也决不忽视少数人的意见。这不仅仅是出于对个人的尊重，更重要的是为了防止多数人的集体发疯，也就是防止在民主的名义下多数人对少数人的暴政。历史上民主产生暴政的教训教会了人们全面反思民主的真正含义是什么。民主在不少情况下就差在没有考虑少数人的权利。参见《中国经济时报》2000年11月25日。
[13]立法监督制度是一国立法制度的重要组成部分，是针对立法过程和立法结果实施监督的一系列制度，包括公民公决制度、政党制约制度、立法复议制度、立法否决制度、违宪审查制度、备案审查制度、选择适用制度以及立法批准、撤销、发回制度等。参见肖金明、尹凤桐：《世界各国立法监督论纲》，《东方论坛》1999年第2期。
[14]1954年宪法确立了公民在法律上人人平等的原则，规定了公民享有的各种权利与自由：选举权与被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；自由；非经法定程序不受逮捕、住宅不受侵犯、通讯秘密受法律保护、居住与迁徙自由等人身自由；劳动权、休息权、获得物质帮助权、受教育权；进行科研、文艺创造和其他文化活动的自由；控告权及取得赔偿权等。1954年宪法被认为是一部较好的宪法，但由于从五十年代后期起民主与法制遭致破坏，宪法被束之高阁，其权利宣告也形同虚设。1975年宪法意味着中国立宪的大倒退，宪法内容由1954年宪法的106条减至30条，义务被摆在公民的权利与自由之前，公民基本权利被轻描淡写地规定为几条，大大缩小了公民基本权利与自由的范围，公民在法律上一律平等的原则被取消。1975年宪法尽管很快为1978年宪法取代，但其对待公民权利与自由的态度却说明了一个时代。
[15]立法上的“权力本位”不仅使权力进入这样一种状态，法律容忍权力对权利的绝对优越和权威，保持侵权态势，没有责任制约，而且使权利与自由的空间萎缩，并且凡权利与自由在的领域必有权力存在，随时保持着对权利和自由的威胁。克服立法上的权力本位倾向，如果非要确立立法领域的“权利本位”的话，权利本位也只意味着在无需权力介入的领域，应当保持权利和自由的清静。比如市场经济条件下，凡市场、权利、自由、信用能自生秩序的领域，立法优先考虑的是如何使这一领域免受权力干扰。问题是这样的领域到底能有多少。
[16]立法平衡，实质上就是利益平衡问题。利益在法律上的表现符号无非就是权利义务及其变种或相关联的表现形式，比如职权职责、违法责任等，法律上的利益关系大致就是权利与义务、职权与职责、违法与责任以及公权与私权之间的关系。立法平衡主要表现为上述对应要素的大致平衡。公权与私权的平衡是立法平衡的基本层面。立法特别是行政领域的立法需要一种平衡的思维。
[17]“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构的经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的是自由、安全和平等。有关这些价值的先后顺序可能会因时因地而不同，这完全取决于一个法律制度在性质上是属于原始的、封建的、资本主义的还是社会主义的。再者，所有法律制度都将上述价值服从于对公益作出的某些迫切需要的考虑，而赋予公益的范围和内容则在各种形式的社会组织中相去甚远。但是，尽管因社会和经济制度的特定性质不同而引起的表现形式也不尽相同，我却依然相信，一种完全无视或忽视上述某些价值的一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”博登海默：《法理学-法哲学及其方法》之《作者致中文版前言》，华夏出版社1987年版，第1页。
[18]中国的民主和法制建设经历了一个曲折的发展过程。1954年制定宪法和建立人民代表大会制度，标志着中国民主与法制建设的良好开端。1954年到1957年上半年，中国初步建立起了一些对于国家机构和司法制度来说十分重要的法律制度。之后，民主法制建设的进程停滞不前。“”期间，民主与法制建设遭到全面破坏。改革开放以后，立法进入快车道。自1979年到1993年，全国人大及其常委会共制定248部法律和若干有关法律问题的决定，国务院颁布700多件行政法规，30个省、自治区、直辖市人大及其常委会制定和批准了3000多个地方性法规。参见《深圳特区法制》1995年第2期，第61~62页。在为人民日报《民主和法制》周刊100期作的《为建设社会主义法治国家而努力》的新世纪寄语中，总结了十一届三中全会以来立法取得的巨大成就：截至2000年，中国已经制定了380多件法律和有关法律问题的决定、800多件行政法规、8000多件地方性法规。毫无疑问，立法上的巨大进展基本形成了政治、经济和社会生活的主要方面有法可依的局面，基本形成了以宪法为核心和基础的有中国特色的社会主义法律体系的框架，为依法治国、建立社会主义法治国家提供了前提条件。但是无需讳言，成百上万的法律、法规，尤其是数以千万计的行政规章和难以计数的行政规范性文件，在建立和维持秩序、规范和指导生活的同时难保不产生负面效应。
[19]1990年，为了贯彻中央治理整顿方针，加强工程建设管理，建设部牵头组织了国务院三十多个部门修订、完善了《全国勘察设计单位资格认证管理暂行办法》，并按此办法进行了全面的资格复查换证工作。但同年5月原轻工业部与国家技术监督局联合了《全国室内装饰设计单位、施工企业管理规定》等有关法规标准，并明确轻工业部为室内装饰业的归口管理部门，要求从事室内装饰业的设计、施工单位按其规定认证领证。对此，各地有关单位纷纷来电、来函，询问国务院有关部门如何执行。国务院建设行政主管部门和轻工业部难以形成一致意见，分别报国务院办公厅、中央编委，请求协调。几经反复，难以统一。1992年国务院办公厅以国办通[1992]31号文批复，明确装饰业为两个行业，即“建筑装饰业由建设部管理”，“室内装饰工程由轻工业部管理”，并明确“建设装饰工程止于六面体的处理”。文件下发后，地方对其分工范围难以划分，混战仍在继续，致使一个行业出现两个管理部门、两种资格条件、两套定额标准、两套规范，甚至出现有些地方为争批企业资格，不惜降低标准的现象，导致装饰队伍和装饰工程质量失控。沈岿：《平衡论-一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第221~222页。类似利用立法划分地盘、争夺权限的现象比较普遍，造成立法膨胀、执法重复、增加权力运行成本、限制相对人自由、减低效率、损害政府形象等严重的负面效应。
[20]疏通立法环节的表现形式很多，例如，一位对中国法律制度长期进行考察的外国学者注意到：“（国务院）各部门会运用各种各样的方式使他们所希望的立法项目进入年度立法规划。”他引用一位国务院法制局官员的话进行印证：“通常而言，某部会派该部法制司（处）的领导来国务院法制局，试图以各种方式说服我们相信他们部的工作是如何的重要。他们同时也会提出，如果他们所提出的立法项目今年不能得到通过，那么在他们所主管的某特定领域的社会活动将无法可依。假如所有这些仍然不能起作用，他们就会频繁请示‘中央领导同志’-要么是政治局委员，要么是国务院领导-以获得一个有利于他们的批示。”参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府-依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版，第344页。类似现象显然不仅存在于中央一级立法，在地方各级立法中，此类现象恐怕有过之而无不及。
[21]“立法万能观”过分夸大了立法和法律的作用，仿佛法律是社会生活中的灵丹圣药，忽视了立法和法律自身的局限性。立法万能将导致法律的调控范围日趋扩大，法律在政治、经济和社会生活中的功能日益显著，形成人们对法律的过度依赖并发展成社会法化现象。在欧美国家已经出现了对社会法化现象进行批判和反思的动向。有学者认为，关注欧美国家法化现象所引发的问题，对于在中国防止法治走向极端及有可能出现的问题具有重大的现实意义。参见杨解君著：《走向法治的缺失言说-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第48页。法律万能观显然是反理性的，实证地讲，“有法比没有法好，法多比法少好，快立法比慢立法好”的立法思维明显理性不足。因为“今天的绝大多数政治科学家都相信，法律能成就的事情很少，或者无论如何也是大大少于预期的可能。”乔？萨托利著：《民主新论》，第328页。
[22]自1980年代以来形成的一场席卷全球的“不规制”运动，使立法问题实际上已经实现了话语转换，变为不立法问题。许多国家在关于立法的法律规定中，不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位。比如，荷兰《立法指导原则》首先要求界定立法的目的并评估社会自律能力。德国《联邦法律案注意要点》规定应明确是否有必要制定法律，如果不制定会发生什么。加拿大《公平对待公民立法法》规定除非有清楚的证据表明存在问题并且政府干预有必要，否则政府不应该立法。芬兰《行政机关正确起草法律规范手册》规定只有通过任何其他方法不能达到目的时才应该立法，立法应该基于实际的必要性。参见周汉华：《变法模式与中国立法法》，《中国社会科学》2000年第1期。
[23]在法国，一天晚上，乔治？蓬皮杜总理的一名年轻下属拿来一迭待签署的法令，惹得蓬皮杜大发雷霆：“别再拿这些东西烦法国人了！我们国家的法令、文件、规定发得太多、太滥了。人们真是难以忍受了。”那位受到斥责的年轻下属就是现任法国总统雅克？希拉克。希拉克领导的法国依然盛行文牍主义。法国人蒂埃里？德雅尔丹新近出版了一本书，名为《别再烦法国人了》。根据蒂埃里书中的统计，法国现有的法律共有8000多项，法令和各项决定起码有12.5万项，还有大约38万条规定……在德国，在英国，在欧盟，在中国，在其他国家和地区，都存在相差不大的同样情形：法条多多，麻烦多多。这些法条和麻烦在经济领域的表现是国家以立法形式对市场进行干预可能给社会造成巨大负担。在政府干预较少的美国，政府对市场进行干预所造成的直接社会成本仍超过国民生产总值的4%，达到财政预算的15~25%，以至于国际学术界越来越多地将国家以立法形式对市场进行干预所造成的社会成本与通常的财政支出相提并论。参见周汉华：《变法模式与中国立法法》，《中国社会科学》2000年第1期。
[24]庞德曾就法律数量过多对执法的影响作过描绘：“其数量之巨大，卷帙之浩繁，尽管为了便于寻找合用的法规而不断增加了设备，仍然使得在法学家运用该词的第二种意义上去理解和熟悉全套法律成为远远超出一个人能力之外的事情。甚至在他们判案、执法、开业或者讲授的某一专门管辖范围内也不可能办到。……有人说得好，法的统治已变成了法的倾盆大雨了。这种情况已成了执行法律的一个严重问题。”罗？庞德著：《通过法律的社会控制：法律的任务》，商务印书馆1984年版，第112~113页。立法膨胀及其产生的规范冲突导致执法和司法无所适从，造成有法难依的现象。“那些无用的法令把那些必须的法令削弱了”（孟德斯鸠语），使立法实效大打折扣。
[25]参见杨解君著：《走向法治的缺失言说-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第48~51页。
[26]宽容是民主政治的一项不可缺少的条件，应当成为立法的一项良好品质。民主政治下的立法宽容是对人性与自由的恰当态度。“一个国家的宽容程度与大多数居民的个性自由程度成正比”。房龙：《宽容》，（北京）三联书店1985年版，第266页。“立法者如果希望鼓励一个民族具有人性，那么他自己首先应该树立榜样。要求自己不仅对人的生命，而且对一切能影响人之感受的环境情状，都给以极大的尊重。……温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”边沁：《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。边沁关于刑事立法的理论阐释，显然不止适用于刑事立法，对于其他所有公法的制定不无教导意义。
[27]公道地讲，尽管长期以来没有专门的程序立法（诉讼法除外），但在法律制度中存在大量程序规范，问题是这些程序规范并不约束权力，而主要是针对权利。立法特别是行政领域的立法习惯于也善于通过设置程序壁垒，对立法设定的实体权利予以限制甚至剥夺。有些程序规制是合理的，比如游行示威是公民的一项权利，但这项权利的行使需要经过相当严格的审批程序，主要是考虑游行示威这项权利与政治、社会稳定密切相关，设定程序限制是一种正当考虑。至于游行示威法中的程序设定是否合理、是否存在权利主张的多余成本，则有待认真的立法检讨。与此不同，行政领域立法中设置的许多许可、审批等方面的程序壁垒则重在突出和扩张行政权力，增加人们服从和付出的义务，为公民、法人权利的主张和实现设置障碍。此类程序规范与现代程序精神相去甚远。克服重实体轻程序的立法倾向，必须首先更新程序观念。
[28]程序法即与司法和审判相关的诉讼法曾经是被法学界相当普遍地接受和认同的观点。《中国大百科全书？法学》认为：“凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。”参见《中国大百科全书？法学》，大百科全书出版社1984年版，第80页。《法学辞典》也有同样的认识：程序法亦称“审判法”、“诉讼法”、“手续法”、“助法”，“实体法”的对称。参见《法学辞典》（修订版），上海辞书出版社1984年版，第914页。
[29]即使在已近成熟的诉讼法立法中也存在这样的认识误区，比如在前不久的刑事司法改革中，立法部门和司法部门对于保障被告人诉讼权利的程序规定的唯一解释仍然是“可以更好地查明事实，正确执行法律，防止错案”。参见孙莉：《程序？程序研究与法治》，《法学》1998年第9期。
[30]自然正义原则是英国行政程序法的最高规范，它包含两个最基本的程序规则：一是任何人不能作为自己案件的法官；二是任何人在行使可能使他人受到不利影响的权力时，必须听取对方意见。参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第151页。英国由制定法组成的行政程序法规范和由普通法产生的行政程序法判例都与自然正义原则有着渊源关系。美国宪法第5修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”；第14修正案规定：“无论何时，……亦不得于未经正当法律程序前使任何人丧失其生命、自由和财产……”。这两条宪法修正案产生的正当法律程序原则，构成了美国1946年联邦行政程序法以及随后发展着的行政程序法制度的灵魂。
[31]迈克尔？贝勒斯的观点对于程序立法原则的研究以及对民主原则、公正原则、效率原则的理解具有启发意义。贝勒斯将程序法的原则归结为：（1）经济成本原则，即应当使法律程序的经济成本最小化；（2）道德成本原则，即应当使法律程序的道德成本最小化；（3）和平原则，即程序应当是和平的；（4）自愿原则，即人们应能够自愿地将他们的争执交由法院解决；（5）参与原则，即当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动；（6）公平原则，即程序应当是公平的，平等地对待当事人；（7）可理解原则，即程序应当能为当事人所理解；（8）及时原则，即程序应能提供及时判决；（9）止争原则，即法院应当作出解决争执的最终决定。参见迈克尔？贝勒斯：《法律的原则-一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第23~37页。
[32]据《经济参考报》2000年10月30日报道，青海省西宁市一位私营企业家申办一家批发市场，前后耗时一年半，先后盖了112枚公章才办齐了各种手续。这些连环套似的公章缺哪一个章都不行。只要一个章盖不上，后面的手续就会被卡住。这种繁琐的程序造成了多方皆输的局面，既限制了相对人的创业自由，又牺牲了管理效率，还影响了地方经济发展。类似的落后程序既谈不上民主，又说不上公正，实际上也无效率可言。
[33]普通法上的自然正义原则应当暗示了第三条关于程序正义的自然法原则-为自己所作的决定说明理由。当事人要求对影响自己利益的决定说明理由的权利，可以被认为是体现程序正义的一项基本要求。参见王锡锌：《程序正义之基本要求解释：以行政程序为例》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第316页。
[34]“Justicedelayedisjusticedenied”，StandardsRelatingt？C？urtDelayReducti？n，byC？mmittee？nC？urtDelayReducti？n，ABANati？nalC？nference？fStateTrialJudges，April1985.
[35]宪法的管理功能与司法功能是近几年来研究中的热门话题。宪法的管理功能主要体现在立法领域，强调其法源性质和根本法地位，任何背离宪法精神和内容的立法都不具有效力根据。立法领域建立和完善的各种监督和制约机制将使宪法有效发挥维护立法秩序和法治统一的作用。当然，就维持立法秩序和法治统一而言，宪法的司法化具有特别功效。宪法司法化是世界各国实践的经验总结。著名的1803年马伯里诉麦迪逊（MarburyvMadsi？n）案奠定了美国司法审查制度，即联邦法院法官以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了，法国1958年宪法创设了宪法委员会，越来越多的国家推行宪法司法化，在宪法观念上已真正将宪法（c？nstituti？nallaw）作为一个法（law）来看待。世界各国的宪法司法化不仅有效维护了宪法的权威和法治统一，而且还提供了更圆满的权利保障。在中国，长期以来，宪法被笼罩上神圣的“母法”光环，具有明显的政治化、政策化特征，根本法与部门法观念不容，理论和实践上宪法因其根本法地位而基本不具备部门法功能甚至失去法的特征。宪法首先是法然后才是根本法，将宪法视为部门法与其根本法地位并不矛盾，离开宪法是部门法来谈宪法是根本法，必然使宪法远离司法，远离人们的生活，必然使宪法成为空中楼阁。为消除立法对权利的侵害，为弥补被立法“省略”的权利保障，为维护立法和法制统一，应当倡导宪法司法化观念，建立和完善宪法司法化机制。
[36]在委任立法的历史上，各国大都谨慎从事。意大利宪法第76条明确规定，只有当确定了原则和领导性指示，在被限定的时间内，并就一定范围内的问题，始得将立法权交给政府行使。美国联邦法院曾宣称：“除非有法定标准的限制，否则国会不能授出它的任何立法权。”尽管联邦最高法院后来放弃了明确标准的原则，但并不意味着传统权力委任理论已经死亡。委任立法的权力必须受到限制，不是受某种标准的限制，而是受到某种可以理解的原则（intelligibleprinciple）的限制。参见王名扬：《美国行政法》上册，中国法制出版社1995年版，第302页。委任立法通常有时间、目的、原则和范围的限制，比如，有的国家的立法机关制定了专门的“日落法”。根据日落法，授予行政机关的立法权，经过一段时间后，非经立法机关的再授权，便自动失效。为避免行政机关获得一张“空白支票”，制约委任之立法权的目的、原则等至为重要。为消除以往委任立法领域的“空白支票”现象，2000年3月通过的《中华人民共和国立法法》规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。”
[37]王名扬：《美国行政法》上册，中国法制出版社1995年版，第118页。
[38]在管理界，“不拉马的士兵”的故事流传已久：一位年轻有为的炮兵军官上任伊始，到属下部队视察。他在几个部队发现了一个相同的情况而百思不得其解：在操练中，每门大炮的炮管下面始终站立着一名纹丝不动的士兵。而得到的回答却是操练条例就是这样规定的。军官后来反复查阅军事文献终于发现，长期以来，炮兵的操练条例仍然因循非机械化时代的规则。站在炮管下的士兵的任务是负责拉住马的缰绳（在那个时代，大炮是由马车运载到前线的），以在大炮发射后调整由于后坐力产生的偏差，减少再次瞄准所需要的时间。现在大炮的自动化和机械化程度很高，已经不需要这样一个角色了，但操练条例没有及时调整，因此才出现了“不拉马的士兵”。炮兵军官的这一发现使他获得了国防部的嘉奖。这个故事实在值得向立法界推荐。管理者希望完善组织结构以消除“不拉马的士兵”的现象，使“人得其事，事得其人，人尽其才，事尽其功”。立法者更应当及时发现、修正、改变不合适宜的规则和体制，以促进制度效益和改善制度公平，或者获得其它的制度效应。
第8篇：讨论法论文范文
正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障人民合法权益强有力的武器。对于国家也起到了稳定发展防止犯罪的作用。对与每个人来说，起到了保护自己不受伤害的合法权益，积极与犯罪做斗争。但是，在防止行为时要根据对自己的不法侵害的行为实际进行正当防卫，如果超出了一定范围，就会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪。正当防卫也有特殊情况，如无限防卫等。长期以来正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点。在本文中主要以正当防卫的、防卫过当的和其他防卫三方面的情况来进行了一些阐述。
本文还列举出了如逆防卫等的一些情况，是否合乎法律和道德的统一，问题如何解决有待于读者去思考。
关键词：正当防卫防卫过当无限防卫
正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些分析和探讨，不当之处，敬请批评指正。
一正当防卫的基本内容
（一）正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
我国1979年刑法①典第17条第1款规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度,但是规定得相当原则、笼统,以致在司法实践中,对正当防卫行为的构成条件,尤其是必要限度上掌握过严,把一些正当防卫行为当作防卫过当处理,这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争,更好地保护被侵害的利益,新刑法典对正当防卫作了修改。
新刑法②典第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”
两个概念比较,新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”,在被保护的对象上增列了“财产”,在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人”。这样,新刑法典关于正当防卫概念的规定,较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学，也更加完善。
（二）正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。
1起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。
（1）必须有不法侵害存在。（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（4）不法侵害通常应是人所实施的。
事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理
2时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点
（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。
不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
3对象条件：正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。
4主观条件：正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；1防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。2相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。3为保护非法利益而实行的防卫
5限度条件：指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：
（1）基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。（2）需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。（3）相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
二防卫过当的特殊情况
防卫过当是针对正当防卫而言。正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为。但是防卫的合法性又受着一定限度的制约。防卫超过了必要的限度，造成了不应有的危害的，就是防卫过当。就要负相应的法律责任，成为一种特殊形式的“犯罪”。正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准
防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。结合司法实践，本人认为防卫过当的特征主要有：
1防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断。一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中。当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现。当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了。
2防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反应。
3防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。
有这样一个案例：村民王××与村民于×系同村人，二人因日常琐事素有矛盾。1998年6月的一天傍晚，于×饭后从自家走出，当他来到村头时，正好看见王××赶着马车过来，于×故意挑衅，漫骂王××，王××于是停下车来与其争论。于×见王××不服气，顿时恼火，自知身强体壮，将王×打倒在地，并继续殴打。王×一边躲闪，一边从地上捡起块石头打向于×，于×被打倒在地。这时王×从地上爬起后，又从地上拿起一块石头砸向躺在地上的于×的头部，到致于×当场死亡。
一审法院认为：王×与于×在打架过程中，动用石头将于×砸死，有故意伤害的动机，后果严重，已成伤害致人死亡，故判处王×有期徒刑事处分14年。二审法院认定的事实与一审法院一致，只是对王×的行为性质与原审法院不同。二审认为，王×的行为属于正当防卫，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害罪从轻追究刑事责任，故判处王×有期徒刑事犯罪2年，缓期3年。
根据新刑法的规定，二审法院认定王×的行为属于防卫过当是正确的。因为于×将王×打倒在地，属于不法侵害，对此，王×用石头砸于×属于正当防卫。但当王×从地上爬起后，又用石头砸尚躺在地上的于×时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度，超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害。所以，说王×的行为属于防卫过当，造成于×死亡，因此王×应该负刑事责任，但可以依法从轻处罚。
三其他防卫的特殊情况
（一）假想防卫
是指一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实行了防卫，造成他人无辜的损害。对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。特别注意的是：对实施假想防卫的行为人，被害人有权实行正当防卫。
（二）事前防卫
即对于只是流露侵害意图，或者处于犯罪预备状态，尚未构成直接面临的威胁的行为进行先行防卫。对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。对于事前防卫，构成犯罪的，应当承担刑事责任。
（三）逆防卫
是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法权益在不当防卫（即防卫过当及防卫不适时）威胁下可能受到的侵犯，各方的关注较少。
（四）无限防卫
新刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于特定情况下的无限防卫的规定。
无限防卫是正当防卫的一种特殊状态。刑法鉴于目前社会治安的实际善和暴力犯罪采取防卫行为，确立了无限防卫原则。这对于鼓励人民群众勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保户自身的合权益，维护社会治安，都具有重要的意义。根据这一规定，只要是符合针对刑法第20条第3款所规定的暴力犯罪内容实施的防卫行为，即使防卫行为明显超过必要限度，造成了为法侵害人重伤，死亡或其他严重后果的，也不属于防卫过当，其防卫行为是合法的，不负刑事责任。
四结论
正当防卫制度例来都是刑法理论和实务中的热点，特别是新刑法在正当防卫制度中增设了“无限防卫权”后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律。虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是：它对犯罪人的合法权益带来一定的威胁。同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，而且“如果这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的。”因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸现代刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第20条第3款进一步明确化都是刑事法治的必然要求。因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气？这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本。”
注释：
①《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布、自1980年1月1日起施行）
②《中华人民共和国刑法》(八届人大五次会议于1997年3月14日修订，自1997年10月1日起施行)文中称为新《刑法》。
参考文献
1、《刑法学》张明楷北京法律出版社1997年
2、《刑法基础论》杨春洗北京大学出版社1999年
第9篇：讨论法论文范文
【关键词】审判心理公平正义司法礼仪职业操守
无论是从理论上还是从实践上来看，法官的审判心理都对诉讼的过程和结果都有着重大的影响。法官内心对案件审理的情感、态度和对法律的认知水平和信仰程度在具体的审判活动中决定着法官的一举一动，推动着诉讼的进行，促进裁判的产生。也因此，法官的审判心理日渐引起法学界的重视。本文对此问题进行一些探讨。
一、法官审判心理的内涵和特征
法官的基本职责是正确执行宪法和法律，依法调节社会纠纷，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会的稳定，促进国家各项事业有序发展。事实上，法官履行职责的过程并不是一个简单的累积案件事实和机械套用法律的过程，而是各种不同的利益在法官内心遵照有关事实认定和法律适用的博奕过程。法官的审判心理是能否实现案件的客观公正的决定性因素。因此，可以把法官的审判心理定义为：法官在依法调节社会纠纷时的心理反应、现象、状态、过程及其规律。[1]作为案件审理的法官，由于其是国家公权力的实施者，在诉讼中的心理不同于任何案件参加人，有着独特的一面：
（一）超然于诉讼纠纷。
“任何人不能审理自己的或与自己有利害关系的案件（nemojudexinpartesua）；即任何人或团体不能作为自己案件的法官”。[2]我国《民事诉讼法》第45条对此也作了专门的规定，为法官超脱当事人之间的纠纷提供了法律上的保障。因此，法官在案件的审理时，其审判心理较少地受到外界利益关系的干扰。
（二）以解决纠纷为目的。
司法是国家专门机关依据法定职权和法定程序，以法律为依据，以解决纠纷为目的的案件处理活动。法官作为司法权的具体实施者，其审判心理无疑也是以解决纠纷为目的的。
（三）审判心理的被动性特点。
现代司法的一个重要的特征就是法官审判的中立性，遵循这一理论，法官在审判中的心理变化主要是受案件参加人诉争的影响，而不是因主动行使职权而发生变化。
（四）审判心理的稳定性。
“一个优秀的法官永远是庭上的智者”，案件是各种各样的，对法官的审判心理的影响也是各种各样的，但是，法官的职责要求法官无论面对什么情况，法官都要保持理性的思维，敏锐的洞察力。
二、法官审判心理的构成
随着社会的不断进步，案件总量在不断增加，各种疑难复杂的案件也相应增加，给司法工作带来了较大的压力。这就要求法官在审判活动中具有良好的审判心理状态，以应对各种挑战，完成法律赋予的职责。
（一）影响法官审判心理的因素。
影响法官审判心理的因素有很多，包括政治环境和政治立场、社会发展水平、法官个人及其家庭的经济状况、法官的阅历、法官的学识等等。依据影响法官审判心理因素的不同来源，可以把影响法官审判心理的因素分为内在因素和外在因素。
1、外在因素。法官首先是一个社会人，其次才是司法权的具体实施者。因此，法官不可避免地受到社会上各种因素的影响。今天的社会固然有其积极的一面，但其消极的一面也很明显，如社会信仰的缺失，诚信的缺失。法官生活在这种社会环境中，不免要面对这些不良影响。另外，法官作为国家司法权的具体实施者，这种社会角色的定位使得法官更多地接触到社会的阴暗面，这也对法官审判心理产生着影响。
2、内在因素。法官自身的学识、品德等和法官的审判心理的关系更为密切，甚至有些因素和法官的审判心理根本没有明确的界限。例如正义的认知，不同的法官有着不同的看法，而每一种认知都将在审判心理中得到反映，具体应用于审判中产生着不同的效果。
（二）法官审判心理的构成。
法官审判心理是由一系列心理品质构成，其中包括法官的个性心理品质、审判心理状态、审判观念、法律思维、法律信仰五个主要方面，下面具体论述。
1、法官的个性心理品质。
学界对个性的定义是多样的。H.C.沃伦认为，个性是个人的品质的各个方面，如智慧、技能、气质和品德；高玉祥在《个性心理学》中把个性理解为受一定个人倾向制约的各种心理品质的总和。因此，法官的个性心理品质也是由许多稳定的意识特征组成，主要分为两项：气质和性格。法官审判心理的特殊性决定了法官的气质不属于任何典型的类型，不能想象一个抑郁型的或是情绪型的法官能在法庭上保持较高的稳定且理智的审判心理。法官的气质应当是复合型，即是智力活跃而不粗枝大叶；富有激情而不感情用事；稳重而不沉郁；谨小慎微而不怯懦；果断而不武断等等。总的来说法官的气质是各种气质优良部分的有机组合。法官的性格和法官的气质有很多相通之处。法官良好的性格包括：诚信、正直、勤勉、负责、自信、谦逊、自尊等等。
2、法官的审判心理状态。
法官的审判心理状态是指法官对自身在诉讼中的角色定位以及由此而产生的心理变化。法官的审判心理状态来自法律对其所赋予的角色内涵。近年来，司法改革的一个重要目标就是实现诉讼结构的合理化和诉讼力量的均衡，并强调法官在这一过程中的中立性。中立，是法官在诉讼中的角色定位，即处在双方当事人之间均衡的位置，以防止任何可能的偏见。诉讼中的偏见是指：裁判者在聆讯或者接受证据之前已经对案件事实形成了某种结论。[3]实践中常有法官在庭审之前就对其中的“弱者”抱有某种同情，这就是对角色定位的错误而导致其审判心理状态发生偏差。
3、法官的审判观念。
审判观念所要解决的是诉讼价值的去向问题。所谓“法官的审判观念”，简单地说就是法官对案件如何审判的认识和信念，或称为法官的审判价值观。在司法审判中，法官有什么样的法治理念，就会产生什么样的审判作风，就会得出相应的审判结果。[4]每一位法官在办案中，都会按照自己对法律制度的理解、对审判制度和诉讼制度的理解、对法律的本质、社会的观念甚至对人性善恶的理解，通过行使审判权来表现其审判观念。法官的审判观念主要有以下四种：平等的观念、正义的观念、公平的观念、效率的观念。除此以外，在现阶段，以公正司法促进社会主义法治国家建设也是其中重要的一项。
4、法官的法律思维。
法官思维方式是法官职业技能得以存在的前提，是法官职业的自主性或自治性的强化剂，是法官的必备素质之一。法官的法律思维不仅区别于社会公众的一般思维，也不同于其他法律职业者的思维，英国上诉法院的首法官爱得华.科克曾经讲到，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性。”法官的法律思维是指法官在行使国家司法权的过程中，为了能够公正、公平的处理案件，按照法律的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的理性思维方式。法官的法律思维有以下特点：是一种合法的理性思维，法律思维首先是要服从规则而不盲从情感；中立性思维，法官应当以同等的标准衡量当事人提供的证据，接受或者驳斥当事人的诉讼观点；确定性思维，法官只能在当事人权益间必须作出明确的选择，并给与明确的保护；被动性思维，法官在裁判过程中处于一种被动的地位，也决定了其思维的被动性；重逻辑思维，案件事实的查明和法律适用是一个逻辑运用的过程，决定了法官法律思维的逻辑性。
5、法官的法律信仰。
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。[5]在我国法制建设的发展阶段，全社会的法治氛围尚未形成的时候，增强全民的法律意识是当务之急。有人主张全社会对法律的信仰归属于法官，[6]因此，法官理所当然成为法律信仰的楷模，并以实际行动弘扬法的精神。另外，法官是司法权的具体实施者，而不是法条的机械运用者，其自身的法律的意识必然会对具体的司法实践产生巨大的影响。只有通过法官内心的法律信仰提供巨大的驱动力，法官才能够在具体的司法活动中实现法律的公平正义。
三、法官审判心理的外在表现
法官的审判心理是多层次的，其内涵十分丰富，有着混合性、复杂性、多变性的特点，然而，再复杂的心理活动内容也要通过行为表现出来，法官的审判心理主要表现在以下几个方面：
（一）法官的外在形象。
法官形象是法官在审判活动和日常生活中给人们的外貌印象和内在素质的展示。因此，法官的外在形象直接展示着法官的审判心理。由于法官的职业特点，决定了法官必须着装规范，仪表端庄，举止文明，言辞谨慎，通过法官的外在形象来体现法律的严肃、法官的公正、判决的正义。一个具有良好审判心理的法官的外在形象体现在以下几个方面：1、着装。法官的着装要给人以稳重、威严、可敬、可信的印象，开庭审理时必须着法官制服，佩戴胸徽；2、法官的言辞。法官的语言应当中立、简明、准确、庄严，尽量使用法言法语。3、法官的举止。法官的举止应当庄重、沉稳、高雅、热情、大方。[7]
（二）法官的应变能力。一般在开庭前，法官会针对本次开庭制作庭审提纲，以确保庭审的安定有序。然而，法庭上的诉讼活动，是由多方当事人参加的，特别是到了辩论阶段，情况可能会发生急剧的变化，这是难以预料的。所以，应变能力对于法官来说非常重要。法官良好的应变能力包括：1、敏锐的洞察力。当事人的任何突发行为都是一定矛盾激化的结果，在实施前必定有所显现，法官应当对这些蛛丝马迹具有较强的观察能力，洞察当事人的内心，并有所准备。2、冷静的思维。冷静是应变的前提，没有冷静的思维，就不可能有理智的对策。3、理智的对策。法官的任务是运用法律解决纠纷，这决定了法官在诉讼的任何时候都必须根据案情的进展，理清思维，把握好诉讼的焦点所在。4、果敢的决断力。这是建立在法官理性思维基础上的，要求法官不仅仅要能够根据突况提出解决对策，并且在双方矛盾不可调和的时候，要及时采取果断措施，防止案件审理的失控。
（三）法官的庭审驾驭能力。
庭审驾驭能力是法官主持、控制庭审的一种能力，它是法官在法庭上根据自身掌握的法律知识来熟练运用程序规则，主持整个庭审过程，指挥和控制诉讼参加人依法行使诉讼权利和履行诉讼义务的能力。[8]法官的这一能力的高低直接决定了案件的质量和公正司法的水平。法官的庭审驾驭涵盖了案件审理全过程的每一个阶段，而不仅仅是庭审阶段。良好的庭审驾驭能力包括：1、庭前阶段的准备能力。这一阶段法官应当对案件争执有一个大概的了解，并且对当事人之间的诉争焦点进行归纳，确保庭审阶段有的放矢。2、庭审中的协调能力。法官在庭审中最重要的职能是按照法律程序，引导当事人进行诉讼。当事人的举证、法庭的认证都应当归纳到这一过程中去。法官应当对案件参加人进行沟通协调，并根据庭审进程对案件事实及时概括、认证，确保庭审的有序进行。3、庭审后的裁判能力。即根据庭审对案件事实的认定，分析评议其中的法律关系，并准确适用法律，并向当事人充分、全面阐述裁判结果。
（四）法官对案件事实的认证能力。
法官对案件事实的认证能力不同于法官的庭审驾驭能力，后者强调程序公正，前者主要是指“对案件事实的查明”。在具体的案件中，查明案件事实，是正确解决纠纷的前提。内容包括：1、把握当事人的诉讼心理的能力。人的任何行为都是具有一定的目的性的，其内心动机对案件事实的查明具有导向作用。2、寻找案件突破点的能力。诉讼中当事人双方各执一词给法官查明案件事实带来了难度，但这种因利益而产生的激烈对抗同时也给法官查明案件事实提供了依据。法官应当善于筛选诉讼中当事人双方提供的大量信息，并从中发掘案件事实。3、将案件事实转为法律事实的能力。案件事实不同于法律事实，法官应当对案件审理中已经查明的案件事实及时予以确认，并引导其他案件事实向法律事实转化，以保证法律适用的正确。
（五）法官的法律适用能力。
司法是一种解释法律和适用法律的工作，这要求法官对法律知识必须具有广泛的涉猎和精深的理解。在这一基础上，根据案件事实，准确进行法律定性，并合理使用法律赋予的自由裁量权。根据法官对法律适用的形式，可以把法官的法律应用能力分为以下几个方面：1、有明文规定时，严格依照法律规定。2、在法律没有明文规定下，或是法律规定过于笼统含糊时，根据法律原则或法律规则进行推理、论证，进而发掘其深层次的含义。拉伦次指出“不得拒绝审判的法官，无论如何应当负有义务去解释法律”。在我国法律没有赋予法官进行法律解释的权力，但是法官应当在其具体承办的案件中负起这种义务。3、在法律规定如果应用于具体案件事实将产生不正义的结果时，能够根据法的精神正确灵活适用法律解决纠纷，而不是机械的套用。
四、法官审判心理的塑造
心理的塑造方式一般分为两种，一种是通过外在行为的塑造，进而影响其内心，另一种是通过对内在的知识、思维、理念的改变，以影响其心理。但无论哪一种，都将影响法官的形象，因此可以说法官形象培养的过程，也是法官的心理塑造过程。目前，法官心理的塑造也是从这两方面着手，具体措施有：
（一）遵守司法礼仪。
人们的一举一动不仅会对相对人产生影响，也会对自己的内心产生强烈的暗示，强化支配这些举动的心理，形成互动。法官的司法礼仪包括着装、言辞和举止三个方面。法官的着装不能过于随意，其着装是一种国家权力和审判职权的象征。法官在工作时间，在执行公务过程中，必须按规定着装，使双方明确相互的身份、地位、权利、义务，从而自觉将自己的行为纳入相应的角色中，强化了法官的责任心和使命感。遵守司法礼仪的另外一个方面就是言辞得体。就是“言所当言，不言所当不言”，法官的言语要符合审判所必须的简明、及时、庄严的要求。法官的举止要符合司法的要求，做到中立而不孤立、高雅而不轻浮、端庄而不呆板。
（二）约束业外活动。
法官应当避免各种活动中的不当形象。[9]法官的形象不仅仅体现在审判当中，更多的却是表现在法庭之外。“法官是个孤独的职业”，从这个意义上讲法官不仅是一种职业，更是一种生活方式，法官的业外活动也是法官职业的一种表现。[10]“物以类聚，人以群分”，法官的社交范围不同于常人的社交。法官应当与当事人，与公众保持距离，在慎独中避免关系、人情、权力对法官行使职权的影响，并在这一过程中培养出自身良好的审判心理。法官的交友应是高层次的，是一种君子之交。当然这并不是说法官应当对人们作不同的划分，趋于鸿儒，耻于商贾，而是指法官的社交的价值取向是无欲无求。在业外活动中，法官的举止也应当是稳重、儒雅，而不能是放浪形骸。如果法官与社会上的各色人泡在一起，吃吃喝喝、随便进出娱乐场所，其行为不仅会严格严重损害法官的尊严和公正的形象，而且还会潜移默化地影响法官的公正执法和社会大众对法律的信心。
（三）强化专业知识。
司法是一门实践性很强的工作，需要精湛的专业技能和扎实的理论基础为基础。法律专业知识包含的内容广泛，但对一个具体的法官而言，两个层面的专业知识尤为重要，第一是法律理论，其次是法律专业技能。如果说普通人对于法律的理解只是就法条而论法条(套用就事论事的语法)，"只见树林，不见森林"的话，那么法官对于法律的理解是对法律精神的理解，是对法律真谛的把握。随着社会的飞速进步，新的法学理论不断被提出，法律也不断更新，法官应当不断丰富自己，以应对新的案件。法官专业技能强调法官具备法律人，或者说法学家的思维方式并具备将这种思维在审判中予以贯彻的技能。人们的心理总是要受到他所拥有知识的影响，并且这种影响是决定性的。法官的专业知识也将对法官的审判心理产生这样的影响。
(四)拓展文化底蕴。
法律既是一门专业性很强的学科，又与其他社会学科内容交叉，联系密切。因此法官的知识不仅仅局限于精通法律，而应当具有渊博的知识和深厚的文化底蕴。法官的“儒雅”，其中的儒就是指学问的广博。因此法官在提升自身的业务素质的同时，还应拓展文学、美术、艺术等方面的知识，具备一定的文化底蕴，陶冶情操。
（五）保持职业操守。
法官的职业道德，对于确保司法公正、维护国家法治尊严至关重要。美国律师协会《司法行为准则》规定，法官必须尊重和珍惜公众对司法机关的信赖，努力增进和保持公众对法律制度的信心。法官的职业操守具体来说就是“洁自律”，并以此为标准排除一切公众对司法不公的怀疑。《中华人民共和国法官职业道德基本准则》对此也进行了详细的规定，要求法官做到政治坚定、业务精通、作风优良、清正廉洁、品德高尚。
【注释】
[1]徐伟鲁千晓著：《诉讼心理学》，人民法院出版社2002年第一版，第240页。
[2]张文显著：《法理学》高等教育出版社1999年第一版，第282页。
[3]樊崇义主编：《审判原理》法律出版社2003年第一版第238页。
[4]王争著：《法官的法治观念》，来源：Http：///public/detail.php？＝2041
[5]伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，中国政法大学出版社，2003版第91页。
[6]《1996年法学研究综述》1997年第一期。
[7]乔宪志金长荣主编，陈全国留玖英副主编：《法官的素养与能力培训读本》，法律出版社2003年第一版第8页。
[8]同7，第38页。
[9]《法官的职业形象和生活方式》2005-5-26Http：///ArticleShow.asp?ArticleID=576
[10]樊崇义著：《诉讼原理》法律出版社2003年版第236页。
【参考文献】
[1]徐伟鲁千晓著：《诉讼心理学》，人民法院出版社2002年第一版。
[2]张文显著：《法理学》高等教育出版社1999年第一版。
[3]樊崇义主编：《审判原理》法律出版社2003年第一版。
[4]王争著：《法官的法治观念》。
[5]伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，中国政法大学出版社，2003年版。
