诉讼保险制度精选(九篇)

第1篇：诉讼保险制度范文

一、海上强制责任保险

强制责任保险，是指国家有关法律法规要求某些特殊群体或行业对其所可能承担的某种特殊责任，不管其愿意与否都必须参加投保的责任保险险种。1992年《油污损害民事责任公约》(1992CLC)、1996年《国际海运有害有毒物质污染损害赔偿责任公约》(HNS)、2001年《燃油公约》和2002年《雅典公约》等国际公约都规定了强制责任保险制度。

强制责任保险最基本的特点就是强制性。海上强制责任保险在性质上与普通责任保险没有区别。只是在与保险人订立海上保险合同时，强制责任保险并非一定出于被保险人的意愿。同时，强制责任保险是一种特殊的商业性保险。多数观点认为，保赔保险并不属于商业保险的范畴。

规定强制责任保险制度，有两方面的作用：第一，强制责任保险可以提高从事高风险运输行业的准入条件；第二，该种保险可以确保事故发生后受损方能获得比较充分的赔偿，并通过直接诉讼制度缩短获得赔偿的时间。由于强制责任保险在某种意义上表现为国家对个人意愿的干预，所以强制责任保险的范围受到严格限制

二、直接诉讼权的含义和意义

一般来讲，根据“合同相对性原则”，在海上强制责任保险合同中受害的第三人并不是保险合同的当事人，因此是没有权利根据该合同向保险人提出索赔的，也就不可能直接取得保险单约定的利益，除非保险合同对受害的第三人的赔偿利益已经有了约定或者法律已经有了规定。根据英国《1930年第三方权利法》的规定，只有在被保险人破产、清算等前提条件下，第三方才可以起诉保险人。而根据保险条款和保赔协会的章程，保险人在是否承担责任的问题上，往往享有很多抗辩。随着现实情况的需要和不同法系国家司法实践的变化，“合同相对性”原则也发生了演变，产生了诸多的例外。该原则的重点仅在于约束合同当事人履行义务，而不在于排斥合同当事人以外的人(第三人)取得合同上的权利或利益。强制责任保险建立的原因，根本上是由于国家认为有必要对特殊的受害群体进行特别的保护，如果严格地局限于“合同相对性”原则，势必难以达到该制度的宗旨。作为强制保险内容之一的第三人对责任保险人的直接诉讼权就是对传统的“合同相对性”原则的一个显著突破。

直接诉讼权是指被保险人对第三人造成损害时，该第三人可以直接向被保险人的责任保险人提起诉讼，要求其进行赔偿。它实际上已经成为强制责任保险实现其预期功能的保障。同时，赋予受害的第三人对责任保险人直接诉讼的权利可以避免加害人对受害人不履行赔偿或加害人对受害人的赔偿拖延。这显然为受害的第三人提供了更为安全可靠的保护，确保受害的第三人能及时获得赔偿。1992年《油污损害民事责任公约》、1996年《国际海运有害有毒物质污染损害赔偿责任公约》、1998年的《残骸清除公约草案》和2002年《雅典公约》以及一些国家的国内立法都包含了直接诉讼权的内容。它的意义在于：

第一，更有利于保护受害的第三人的权利。在传统的理赔模式下，受害的第三人的损害赔偿很有可能会落空。因为被保险人可能怠于行使保险赔偿请求权，或者被保险人由于自身问题无法承担对第三人的赔偿。如果此时第三人缺乏针对责任保险人的诉权，那么第三人就很有可能得不到及时充分的赔偿，甚至根本得不到赔偿。直接诉讼权的出现，应该说比较好地解决了对第三人权利保护落空的问题。

第二，减化索赔程序，降低诉讼成本。在传统的理赔顺序中，第三人要么等被保险人从保险人那里拿到赔偿金再转移给自己，要么要求被保险人先向自己垫付赔偿金，之后再由保险人向被保险人补偿。但不管哪种方法，都有可能因为被保险人与保险人之间的环节或者被保险人与第三人之间的环节出现问题，而导致第三人的权利受到影响。直接诉讼只有一个环节，就是第三人直接向责任保险人索赔。在这种情况下，第三人可以绕开烦琐的索赔路径，比较直接地得到赔偿，诉讼的成本也相应地得到了缩减。

三、直接诉讼的理论依据

关于直接诉讼权的理论依据，学理上有很多种不同的见解，影响比较大的有债权人代位权说、权利转移说、责任免脱给付说、法定权利说。

权利转移说。该学说认为第三人获得的是被保险人基于保险合同所产生的一般权利，而并非优于被保险人的特殊权利。保险人可以对抗被保险人请求权的任何事由，对抗第三人的直接请求权。

责任免脱给付说。该学说则认为，保险公司在受害人的损害赔偿债务上属于法定的连带保证人。根据民法和担保法的规定，受害人可以向被保险人或保险人请求赔偿。

法定权利说。该学说认为，受害的第三人的请求权的行使由法律和责任保险合同规定，是一种完全独立的权利，因此在该种理论下第三人的直接诉讼权为不附抗辩事由的权利，保险人不得以对抗被保险人的请求权的事由对抗第三人的直接诉讼权。近年来许多国际公约都在其内容中规定了直接诉讼权，而很多国家也同样在相关法律中确定了直接诉讼权。

债权人代位权说。从目前国内的实践来讲，受害的第三方多数还是从代位权的角度来行使直接诉讼的权利。依照债权人代位权的法理，当被保险人不能赔偿第三人的损失，但又未向保险人要求给付保险赔偿金时，第三人的赔偿请求就会因被保险人无清偿能力而有不能受偿的危险。在这种情况下第三人需以自己的名义，代位被保险人请求保险人给付保险赔偿金。应该说，该学说为直接诉讼权提供了较好的理论基础，但基于债权人代位权的法理行使直接诉讼并不一定能保证第三人的利益得到有效及时的保障。

例如在我国，因为相关法律法规中没有具体规定，海事法院也没有相关案例，直接诉讼权面临的最大问题——“会员先付”原则，就不能依靠代位权理论得到很好的解决。“会员先付”原则是指，保陪协会仅仅对协会成员应赔偿并以实际支付的赔偿数额给予赔付。海上责任保险大多数是由保赔协会承保的，保赔保险中一般都会含有会员先付原则。通常认为，如果保赔协会为会员提供了担保，则视为其作为保证人与会员对债务承担连带责任。根据我国《担保法》的规定，债权人可以要求保赔协会在其担保范围内承担保证责任。但在保赔协会没有提供担保的情况下，能否对保赔协会直接提起诉讼？从表面上看，代位权理论可以支持对保赔协会的直接诉讼，但实际上却存在如下限制：第一，代位理论中的债权仅指合同债权，而第三人对保赔协会提起的索赔显然是基于侵权行为而产生的；第二，债务人怠于行使到期债权，在“会员先付”原则的情况下，如何确定会员对保赔协会的债权已经“到期”；第三，如果债务人还有其他债权人，行使代位权的债权人的债权仍然是平等债权，不能优先受偿。在这种情况下，假如会员已经负债累累，第三方就很难最终实现其对保赔协会的索赔。

在上述几种学说中，有的学说认为直接诉讼权是不附抗辩事由的权利，而有的则恰恰相反。第三人对保险人的直接诉讼权利的主要问题并不在于如何取得，而在于如何行使。笔者认为，在强制责任保险机制下，第三人的直接诉讼权利应该为不附抗辩事由的权利。

四、《海事诉讼特别程序法》第97条

我国是1992年《油污损害民事责任公约》的参加国，根据该公约，对于载运2 000吨以上散装油类的船舶造成的油污损害的任何索赔，可向承担船东油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人直接提出。可见在这种情况下，第三人享有直接诉讼权

在国内法层面上，根据我国《海事诉讼特别程序法》(以下简称《海诉法》)第97条规定：对船舶造成油污损害的赔偿请求，受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。受害人直接起诉责任保险人或提供财务保证的其他人不以取得对加害人的胜诉判决或裁决为条件。油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被起诉的，有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼。该条对第三人直接诉讼权利作了明确的规定。

《海诉法》第97条基本上与公约内容一模一样，虽然说与国际接轨，但实际上仍然存在不小的问题。第97条所涉及的法律内容看似仅是一个程序问题，其实是一个实体与程序结合的问题。首先，其涉及的是保险法中关于责任保险方面的一个实体问题，即第三人对责任保险人的直接诉讼权问题；其次，其又因涉及到油污损害的民事赔偿问题，因此又是海商法中的一个实体问题。而因其权利又多是以诉讼形式实现的，它同时又是一个不可避免涉及程序法方面的问题。虽然《海诉法》第97条的规定兼有实体性，但毕竟是规定在了程序法的内容里，它可以说是一种不完全的诉权，因为与《海诉法》相对应的国内的实体法并没有对此作出规定。

《海商法》第12章有关海上保险合同的规定仅调整海上保险合同双方当事人之间的法律关系，基本上不涉及与保险合同以外第三人的关系，因此该章的内容是不可能赋予第三人以直接诉讼的实体权利的。《海商法》第206条规定：“被保险人依照本章规定可以限制赔偿责任的，对该海事赔偿能够请求承担责任的保险人，有权依照本章的规定享受相同的赔偿责任。”有学者认为，如果被保险人可以享受赔偿责任限制，对被保险人的赔偿责任承担实际赔付责任保险人，也能享受与被保险相同的赔偿责任限制，从而反推出受害的第三人可以直接对责任保险人提起诉讼，否则就无所谓保险人享受责任限制的问题了。那么在被保险人不能享受赔偿责任限制的情况下，责任保险人对该责任的承担又是一种怎样的状态？所以笔者认为，直接诉讼权毕竟是一个突破了合同相对性原则的问题，不能单凭对一条法条的反向推断和模棱两可的措辞就说明第206条从实体法的角度规定了第三人的直接诉讼权。

我国《保险法》第50条第1款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向第三者支付保险赔偿金。”虽然该条文中有责任保险人可以直接向受害的第三人支付保险金的规定，但只要注意一下它的措辞就不难发现，条文中用的是“可以”直接支付，那当然也“可以”不直接支付了。

因此，在我国，由于实体法中未明确规定保险人直接向受害的第三人支付赔偿金，受害的第三人的直接诉讼权利极有可能因缺乏实体法的支持而无法实现。也就是说，由于《海诉法》对应的其他实体法律没有相应的规定，索赔人没有实体意义上的胜诉权，仅有程序意义上的起诉权，最终可能造成的结果是受损害人可以向保险人提起诉讼，而保险人又无义务向受损害人支付赔款，出现“当事人仅有程序意义上的诉权，而无实体意义上的诉权” 的局面。在这种情况下，法院无法仅仅依据程序法的规定，最终裁定实体法上无履行义务的一方(责任保险的保险人)向实体法上无享有权利的一方(受损害人)履行一定的义务(支付责任保险合同项下的赔款)。

第2篇：诉讼保险制度范文

关键词 专利诉讼保险制度 CJA 方案 出口贸易。

一、专利诉讼保险制度的现实意义：化解专利风险，减轻企业涉讼负担。

相比著作权、商标权，作为专利权保护客体的技术方案具有更大的不确定性。专利权保护的客体实质上是技术方案所蕴含的技术构思，因而区别于著作权和商标权关注对客观表现形式的保护。另外信息社会进一步强化了技术方案本身具有的可替代性，任何一项技术都有可能与无数的替代性技术并存。专利法立法就在于划定这些不同的替代技术与原技术之间可能存在差别的最大程度，即多大范围内差别的替代技术才是专利法意义上的等同技术。在同一技术发展阶段，即使技术方案的构成要素发生变化，但是技术方案表现形式的权利要求本身并不改变。由此决定著作权和商标权的保护客体一般不会随着时间变化。相形之下，专利权保护客体技术方案的保护范围与其他无形财产权相比有着更强的不确定性，而这些不确定性也就意味着专利权面临着在诉讼中难以认定的风险。

自我国加入WTO 以来，我国出口企业频频遭遇外国专利侵权调查，从而引发大量贸易争端，严重制约了出口企业占领市场。知识产权侵权问题已经成为制约我国出口贸易的“瓶颈”。当然要克服这一问题，除了从根本上要加强我国知识产权领域立法与执法以外，对于我国出口企业而言，如何保护其诉讼利益，确保其能得到充分的法律救济恐怕才是目前应当切实予以解决的问题。然而，和解后支付高额专利许可费，应诉后需要负担的高昂诉讼费用以及裁定侵权成立后的高额赔偿金，企业自身为应对涉讼问题就要花费巨大的成本。如果企业考虑更为积极的事前防护措施，凭借保险的风险分散功能事前分化专利权风险，转为由整个社会共同承担就具有极大的现实意义。

二、欧盟专利保险制度的缘起与发展。

欧盟成员国，例如德国，平均一年发生 1000 起专利侵权诉讼，换句话说，也就是每 300 个专利就有一个涉讼。故欧盟各国境内如德国、澳大利亚、比利时、瑞典、英国、法国，不断出现保险业者提供专利诉讼相关保险 或者由官方机构比如丹麦贸易及工业部研究并支持专利诉讼保险制度的运行 , 以期通过专利诉讼保险制度转移侵权风险，为企业提供诉讼相关费用以及损害赔偿费用的理赔。但是专利诉讼保险制度在实务运行上并未有突出成效，例如在欧盟法国曾推出的“Brevetassur”标准化保险方案。经由保险公司在两次诉讼失败后无法继续运作，最终 1995 年退出市场。现在只有英国存在专利保险险种，由英国专利保险局（Patent Insurance Bureau）推出，分为专利申请保险（Patent Appli-cation Insurance,PAI）和专利执行保险（Patent Enforcement Insur-ance,PEI）。

由于专利诉讼保险对于中小企业而言，可以提供有效财力支持，协助其起诉或应诉，降低侵权风险，提高权利保证完整度，进而有利于刺激中小企业进行专利申请，促进欧盟境内科技创新与研发，故欧盟境内形成共识认为反战一套针对欧盟中小企业的专利诉讼架构有其必要。应此需求，欧盟执委会（EuropeanCommis-sion）委托欧洲境内专门提供企业咨询公司——CJA 公司（CJAConsuitants Ltd）进行专门调查。 根据所完成的两份报告，针对欧盟境内专利诉讼状况、中小企业所面临的现实诉讼困境、专利诉讼保险制度架构设想、可行性分析以及特色，进行广泛的问卷调查等，最后完整提出较可行的专利诉讼方案（European PatentLitigation Schemes）。

三、欧盟专利诉讼保险方案。

由于未能有效建立一套理想可行的欧盟专利诉讼保险方案，CJA 第一份 2003 年报告先针对欧盟各国运行专利诉讼保险制度的失败原因进行探讨。初步认为有以下几点因素：第一，保险费普遍偏高，平均一年 2 万到 5 万欧元，许多企业特别是中小企业难以负担：第二，理赔数额普遍偏低，在欧盟较大会员国内大约以20 万欧元为上限，致使即使欧盟成员国内较大企业有能力负担保险费用也没有购买该保险的意愿；第三，普遍不了解此项专利诉讼保险；第四，许多中小企业对于专利的重要性较无认知，所以对于通过诉讼保险来保护专利权的观念也相对薄弱；第五，专利权人对于专利授权有其局限性，专利权本身即蕴含提起诉讼执行权利的需求这一特点普遍缺乏认知，所以主动事前购买专利诉讼保险的可能性也低。第六，过去运行专利诉讼保险相关经验不足，保险人与被保险人多有冲突，致使风险的评估、保险费的计算皆有困难，保险费无合理收费基础也造成保险人不愿意购买保险，亦或风险评估错误导致保险公司亏本经营。

CJA 根据专利诉讼律师、保险业者、中小型企业份问卷，提出七种可能的解决方案如下：第一，Kay 方案：只能由专利申请人来申请承保强制险，包括专利财产保险和侵权保险；第二，Pur-suit 方案：该险种主要承保专利财产保险，专利侵权责任保险可以由当事人选择。同时分为在任意险形式以及强制险的形式，二者区别在于，任意险形式下保险人有调查权，而强制险形式下，保险人不享有调查权；第三，PIB方案：源自英国专利保险局的创新险种，具体可以分为任意型和强制型两种，强制性类型指专利申请保险，任意保险专利执行保险。该保险只能在欧盟成员国境内产生效力。如果保险双方并未能够通过协商达成保险合同范围，则理赔范围仅限于诉讼费用否则可以扩展至专利侵权保险；第四，Millers 方案：该险种由保险公司组建成为专利保险承保机构，利用投保保费成立基金，用于赔付保险事故，基金的盈余部分则经由降低保费的方式变相返还被保险人；第五，Defence方案：主要承保专利侵权责任保险，即诉讼费用和损害赔偿费用，该种方案的不足在于由于侵权责任举证调查费用较高，因而保费也相应比较高。第六，AON 方案：若采用此方案，则要求被保险人在申请专利时强制投保，在申请投保之后可以退出或者继续投保，分为基本险和附加险两个类别，基本险可以比附加险得到较高金额的赔付。第七，IPSentinel 方案：该方案特点在于：被保险人专利侵权涉讼时引入了专家评估机制，从而保险人根据预估来决定是否起诉，无论评估结果是否有利于被保险人，保险人都会承担诉讼费用，但保险人可以基于被保险人获得的损害赔偿部分受益。

四、欧盟专利保险制度对我国出口企业涉讼利益保障的启示。

对于专利权的保护，主要集中在我国《专利法》第41 条、第46条、第 58 条等民事救济手段；刑事诉讼保护主要分为两种，见于本法第 63 条和第 71 条。

透过我国对于专利权风险的救济方式可知，我国采取的救济方式基本借助于诉讼途径。因此这些救济途径的权限也是显而易见的——受害人顺利获得赔偿主要取决于诉讼制度和侵权行为法对受害人的保护范围以及受加害人的资力状况。因此，过于依赖与个人赔付信用以及商业信用无法保证受害人获得及时有效的救济，也不利于侵权人社会财富的再创造。竭泽而渔式的救济方式不可取。而通过以上分析，笔者认为通过保险的方式化解风险无疑是非常适当的选择。

我国的专利权保险制度必须和我国的经济水平、法律环境和社会条件相适应。具体来讲，一方面，由于我国商业保险市场起步较晚，在专利保险制度上更是一片空白，相应的商业保险公司的风险管理技术也受法律制度和资本市场等多方面的制约，对不确定性很大的专利权纠纷所带来的风险还缺乏控制能力。另一方面，政府在资源调配和政策导向上都具有无可争议的优势，因而笔者认为，现阶段建立我国专利权保险制度建设应当定位为由商业保险机构为主体，同时政府扶持并设立政策性保险的保险体制。

具体来讲，承保机构自然应当由现行商业保险机构共同注资而成，但是承保的相当一部分关键性资金，应当由政府承担并监督运作，剩余部分由参加专利权保险体系的具有相当资质的商业保机构认缴形成共同的专利权保险基金。但是，政策性保险的运行模式也并非适用于所有国内企业，运作过程中应区别企业具体情况，合理区别对待。笔者看来，如果受益人是一般非经营出口业务的企业，不存在或者很少牵涉域外专利权属纠纷，因此这部分企业的专利权保险不宜与出口型企业采取等同政策性优惠，则成本过高，市场化模式反而更符合企业长远利益；而对于出口导向性企业，由于其经营模式决定了这部分企业更易牵涉国际知识产权纠纷，因此对这部分企业应该采取政策性保险以保护其利益。 在基本政策导向上区分此两类企业，但是具体投保承保过程中，政府应当配合商业保险机构做好投保企业的资质审查，鼓励企业开拓国外市场，并提供优质保险服务。

另外，考虑中国企业长远发展，现阶段可以采取强制保险与任意保险相结合的模式。笔者设想，我国专利权保险的承保机构应由政府和具有相关资质的商业保险机构共同投资成立，对于出口企业采取政策险强制投保，非出口企业则采取商业险自愿投保。具体险种可以包括专利财产保险和专利侵权责任保险等等，并根据交易与诉讼成本等因素实行差别费率，承保范围为诉讼费用以及财产损失。同时，笔者认为，现阶段保险承保的范围应当限于已授予专利权的发明，而不包括实用新型专利以及工业物品外观设计。主要理由在于——第一，发明专利是专利法保护之核心，由于世界主要国家特别是 WTO 成员国多为《巴黎公约》以及TRIPS 缔约国，因而对于发明专利的保护规则各国规定趋于一致，在法律适用上能在相当程度上避免各国法律冲突。第二，由于发明专利、实用新型与外观设计三者过于的本质属性的差异，比较而言发明专利创造性程度最高，专利申请审查标准也较之更为苛刻。因此发明专利有更高的权利稳定性，不易为无效宣告程序所撤销。因此现阶段对发明专利进行承保更具有现实的可操作性，可以降低因专利自身权利的不稳定状态而给保险人和投保人带来的风险。

第3篇：诉讼保险制度范文

[关键词]国际航空货运，代位追偿，承运人责任，平行诉讼，境外追偿

一、案情简介

2003年1月”日，中兴通讯股份有限公司(下称托运人或被保险人)通过北京康捷空货运有限公司(下称康捷空)深圳分公司和美国华盛顿国际速递公司(ExpeditorsInternationalofWssldngton，Inc.下称华盛顿速递)，承运一批通讯设备，自深圳经香港运抵澳门，然后由华盛顿速递代表托运人租赁一架IL—763414型飞机，将货物从澳门空运至东帝汶的包考(Baucau，EastTimor)。康捷空深圳公司签发了航空运单，运单抬头为欧亚航空货物运输公司(Eum-AsiaAviationAirCargoTrasportation，下称欧亚航空)，另外托运人与美国华盛顿速递签订了一份货物运输租赁协议。

2003年1月31日，东帝汶当地时间16时承运飞机在包考市附近撞山坠毁，机上六名人员全部遇难，上述承运的货物全部毁损。该批货物在中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司(下称保险公司)处投保了货物运输保险，保险公司聘请香港一家公估公司对货物损失进行了公估，并于2003年12月16日向被保险人支付了保险赔款135.3万美元，被保险人向保险公司出具了权益转让书。保险公司向康捷空及其深圳分公司和华盛顿速递要求赔偿货物损失，均遭到拒绝。

2004年10月20日，保险公司在广东省深圳市罗湖区人民法院对康捷空及其深圳分公司提起代位求偿权诉讼，要求二被告赔偿原告货运损失612140美元。2005年1月28日，保险公司委托美国律师在美国纽约南部地区联邦法院，以被保险人及本公司名义对华盛顿速递提讼，要求被告赔偿货物损失135.3万美元及利息。由于被告提出管辖权异议，国内法院直到2005年5月9日才进行第一次开庭，7月26日进行第二次开庭，对案件实体问题进行审理。美国法院于2005年3月10日进行初步审理。

二、诉辨双方的观点和案件处理结果

保险公司在国内案件中诉称，被保险人按被告要求填写了空运货物托运书，被告以自己的名义签发了航空货运单，因此被告是承运人。根据《华沙公约》规定的承运人责任限制，按照每公斤20美元计算，被告应赔偿612140美元。保险公司在开庭前提交了《投标邀请书》、《投标书》、《商务报价单》、运费发票，以证明康捷空深圳分公司是货物承运人。被告康捷空深圳分公司在第一次开庭时辩称：首先，保险公司已经在美国就同一事实提讼，为防止原告不当得利，国内诉讼应中止审理；其次，康捷空是货运人而不是货物承运人，不应承担货损赔偿责任；再次，康捷空与华盛顿速递属于同一集团。在第二次开庭时，康捷空提交了澳大利亚交通安全部对本次事故所作的《空难事故报告》(《AirSafetyOccurrenceReport》)，认为本次事故是机组人员严重过失造成的，依据《华沙公约》规定，承运人可以完全免责。

保险公司在美国案件申诉称，被告未能按照其与被保险人签订的包租协议的规定，将货物运送至目的地，原告享有《华沙公约》和有关修订文件规定的以及判例法确定的有关权利和救济，被告应赔偿全部损失。被告华盛顿国际速递辨称：根据“不方便法院原则”和28U.S.C.§2406规定，应驳回本案诉讼；中国法院已经先受理了一个当事人和案件事实都相同的案件，美国法院应该驳回原告提起的诉讼，或将案件移送至一个更合适、更方便的法院审理；根据相关国际公约，被告享有责任限制权利。美国法院法官认为，虽然两起案件的被告不同，但是涉及同样的证据，从提高司法效率角度看，应放在一起审理，因此要求原告限期将国内被告追加为美国案件的当事人或更正诉讼请求。

在国内案件开庭以后，两个案件的被告都主动提出和解，经过多轮磋商，2005年8月初最终达成和解协议：由美国被告赔偿保险公司43万美元，保险公司撤销美国和国内的两个诉讼。

三、本案评析

本案是一起典型的国际货物运输保险代位求偿案件，保险公司采取了少见的跨国平行诉讼的追偿策略，取得了较为理想的效果。中美两国分属不同法系，两国法院对于案件程序和实体问题所采取的处理方式非常值得探究。

(一)跨国迫偿的诉讼策略

本案保险公司之所以能在不到一年的时间内成功拿到赔款，与其采取的追偿及诉讼策略密不可分，主要体现在以下两点：

1.积极调查取证，锁定承运人身份

国际航空货物运输中承运及关系较为复杂，保险公司在行使代位求偿权时，首先必须分清谁是承运人。本案牵涉货物运输的共有三家公司：康捷空是在中国北京注册的公司，深圳分公司是它的分支机构，是航空运单的签发人，它们主张自己是人；华盛顿速递是在美国纽约注册的公司，从被保险人提供的货物运输租赁协议来看，该公司代表被保险人租赁飞机安排货物运输，但是协议没有该公司签章，航空运单表面上与其不存在直接联系，该公司也主张自己是货运人；欧亚航空是在老挝注册的一家单机公司，事故发生后其偿付能力可能成为问题，且老挝的法律和司法制度不太为外国人所熟悉，追偿工作无从下手。由于不能拿出有力的证据证明承运人身份，保险公司初期的非诉追偿工作处处碰壁，一度陷入困境。在重新与被保险人反复沟通以后，保险公司终于成功地搜集到《投标邀请书》、《投标书》、《商务报价单》、运费发票等证据，基本上可以证明康捷空深圳分公司就是货物承运人。保险公司决定首先在国内提讼，将追偿重点放在康捷空身上。在诉讼时效快要届满的最后几天内，保险公司又在美国对华盛顿速递提讼。

2.正确选择诉讼策略，规避漫长而又复杂的跨国诉讼程序

跨国诉讼追偿必须考虑到送达和判决执行问题，否则很可能陷入一场前途渺茫的马拉松式的诉讼。按照1965年生效的《海牙送达公约》，向外国被告送达的程序相当复杂，很多案件经过多年还没完成初次送达程序。判决以后，境外执行在目前的国际司法协助环境下也是一个几乎难以解决的难题。本案的诉讼策略有几种选择：第一种是以康捷空、华盛顿速递和欧亚航空为共同被告，在国内或美国和第三国提讼，优点是可以将相关当事人一网打尽，不会遗漏真正的责任人，胜诉把握较大；缺点是无法逾越涉外送达和执行障碍，很难在短时间内对被告形成诉讼压力。第二种选择是单独或同时就单一被告在被告所在国提起国内诉讼，优点是国内诉讼程序简单、时间短、诉讼结果可预测性强；缺点是一事多诉浪费诉讼成本，并有可能形成平行诉讼，而一事一诉又会错过诉讼时效，放跑真正的责任人。在综合平衡各方面因素后，保险公司决定采取第二种方式，确立以国内诉讼为主、境外诉讼为辅、以诉促和的追偿方案。事实证明该方案是非常成功的，境内外法院都在较短的时间内进行了多次开庭，使得案件事实得以水落石出，责任人无处遁形，最终促成和解。

(二)国际航空运输承运人责任归责原则和责任限制

由于对国际航空运输承运人责任制度的理解以及掌握的证据不同，保险公司在国内外两个诉讼中提出的赔偿金额相差巨大，而国内外两个被告的抗辩主张和举证策略也是大相径庭，由此可以看出，了解和掌握国际航空运输承运人责任制度的相关法律规定和国际公约对追偿工作就显得尤为重要。随着航空科学技术水平以及承运人防范航空风险能力的不断提高，承运人责任制度经历了归责原则从宽到严、责任限额从低到高的发展历程。现行国际航空运输承运人责任制度是通过1929年制定的《华沙公约》及其后多次修订所形成的华沙体系确立的，1999年在华沙公约体系的基础上制定了《蒙特利尔公约》，该公约于2003年11月4日生效。我国于1975年加入《华沙公约》及《海牙议定书》，《蒙特利尔公约》于2005年7月31日对我国生效。

承运人责任归责原则从最初的过错责任逐步过渡到严格责任，最终发展到双梯度归责原则。《华沙公约》及《海牙议定书》确定的是推定过错归责原则，即除非承运人能够证明存在法定的免责事由，否则，它就必须承担赔偿责任。1929年《华沙公约》第17条规定：“因发生在航空运输期间的事故，造成托运的行李或者货物毁灭、遗失或损坏的，承运人应当承担责任”。第20条和第21条规定，承运人如能证明存在下列三种情况，则可以不承担责任：一、承运人或其受雇人为了避免损失的发生，已经采取一切必要措施，或者不可能采取此种措施的；--、损失的发生是由于领航上、航空器的操作上或导航上的过失；三、损失是由于受害人的过错造成或促成的。1955年《海牙议定书》删除了第20条关于航行过失免责的规定。《蒙特利尔公约》实行严格责任制度，该公约第18条第1项规定：“对于因货物毁灭、遗失或损坏而产生的损失，只要造成损失的事件是在航空运输期间发生的，承运人就应当承担责任”，《华沙公约》及海牙议定书规定的法定免责事由在《蒙特利尔公约》不复存在。对于旅客运输，《蒙特利尔公约》实行双梯度归责原则，即10万美元以下实行严格责任、10万美元以上实行过错责任。

承运人责任限额在旅客运输方面变化最大，从最初的1万美元、2万美元，到7.5万美元，再到10万美元，最终到双梯度无限额。货物运输责任限额则一直变化不大，《华沙公约》规定承运人对于货物的赔偿责任以每公斤250法郎(约20美元)为限，《蒙特利尔公约》规定以每公斤17特别提款权(约22.5美元)为限。虽然措词稍有不同，但是《华沙公约》及《海牙议定书》和《蒙特利尔公约》均规定：如果损失是由于承运人、受雇人或人故意或明知可能造成损失而轻率的作为或不作为，承运人不得享受责任限制。如果托运人向承运人声明货物价值并加缴附加费，承运人必须按照声明的价值或承运人可以证明的货物实际价值赔偿，也不能享受责任限制。

我国和美国都是《华沙公约》及海牙议定书的会员国，本案航空事故发生时《蒙特利尔公约》还没有生效，我国也尚未批准加入该公约，航空货运单约定适用《华沙公约》及承运人责任限制。保险公司在提起国内诉讼时，是按照《华沙公约》规定的责任限制计算诉讼请求金额的。在提起美国诉讼时，保险公司根据最新掌握的《空难事故报告》，认为机组人员存在重大过失，承运人不能享受责任限制，于是按照全部损失和保险赔偿金提出索赔金额。华盛顿速递主张享有责任限制权利，而康捷空在国内诉讼中援引《空难事故报告》进行了免责抗辩，该公司没有注意到海牙议定书已经删除了《华沙公约》关于航行过失免责的条款，其错误的抗辩主张和举证不当反而为保险公司打破承运人责任限制，进一步追加诉讼请求提供了依据。当然，如果原告要成功打破责任限制，还需在证明机组人员的航行过失构成“明知可能造成损失而轻率的作为或不作为”方面作进一步努力。

(三)中外保险代位求偿诉讼程序比较

通过上述案件国内外诉讼比较，我们发现案件的两个原告身份并不相同，在国内诉讼中保险公司作为原告，而在美国诉讼中被保险人和保险公司作为共同原告，并且被保险人作为第一原告。名义的不同体现出英美法和大陆法两大法系对于保险代求偿权认识上的差异。

在英美法系国家，保险代位求偿权作为一项衡平法原则而被广为接受，他们认为被保险人是权利人，只不过为了防止被保险人不当得利和第三人白白免责等衡平因素，才适用代位原则。在英国法下，保险人在对全损或部分损失作出赔偿后取得代位权，但保险人仅有权以被保险人的名义，代位权并不使保险人产生独立以自己的名义或提讼程序的权利。当然，被保险人必须允许保险人以他的名义，否则，法院可以判决强制他允许。美国作为英美法系的重要一员，其保险代位原则承袭英国法，但自《1873年司法法》以后，保险人可以以自己的名义，把被保险人列为共同原告。美国法院的这一做法并不为国内业界所熟悉。

在大陆法系国家，保险代位求偿被普遍认为是一种法定的债权转让，在保险人支付保险赔偿金之时，向第三人请求赔偿的权利就自动转让给保险人，保险人作为权利人当然地可以以自己的名义提讼。至于保险人取得代位权益后，还能不能以被保险人的名义，国内理论界存在争议。笔者认为，被保险人在获得保险赔款时就已经丧失了向第三人的求偿权，皮之不存、毛将焉附，因此以被保险人的名义没有法理依据，在实务中，借用他人名义诉讼也存在诸多掣肘因素及不便之处。

我国立法和司法实践中都支持保险人以自己的名义提讼，禁止以被保险人名义进行诉讼。如《海事诉讼特别程序法》以及最高人民法院关于适用该法的若干问题意见都规定：保险人只能以自己的名义，以他人名义的，法院不予受理或驳回；如果被保险人已经提讼，保险人在取得代位权后可以向法院申请变更当事人；保险赔偿只能弥补被保险人部分损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告提讼。在非海上保险代位求偿案件中，地方各级法院对于上述规定的大部分做法都予以采纳，唯独对于被保险人先的情况下保险人申请变更当事人的做法不予支持，他们一般都要求被保险人撤诉或驳回，由保险人另行提讼。这种做法有百害而无一利，既浪费国家诉讼资源，又增加当事人诉讼成本，还有可能耽搁诉讼时效，因此，笔者强烈建议在非海上保险代位求偿案件中采纳海事诉讼的先进立法经验，准许保险人直接申请变更当事人。

(四)平行诉讼

国内外两个被告的抗辩理由都包含平行诉讼，平行诉讼问题也是中美两国法院要继续推进诉讼程序都必须首先解决的问题。平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的国家或地区进行诉讼的现象。实践中有两种具体形态：一种是相同原告在不同国家对相同被告提讼的，另一种是两方诉讼当事人在不同诉讼中互为原、被告。在国内民事诉讼中，各国为了节约诉讼资源、防止滥诉和矛盾判决，都禁止重复诉讼。在国际民事诉讼中，由于涉及国家司法，国家之间民事管辖权的积极冲突难以调和，国际社会也缺乏关于国际民事诉讼管辖权的普遍性法律制度，平行诉讼的现象经常发生。但是由于平行诉讼助长当事人挑选法院，影响国际民商事交往和国际经济的进一步发展，多数国家都对国际平行诉讼采取限制措施，主要有两种处理方法：英美国家的比较衡量法和德国、瑞士等国家的判决预期法。

判决预期法遵循先诉法院优先原则，如果外国法院受理在先，并且其判决将来有可能得到本国法院承认与执行，本国法院就应中止对案件的审理。比较衡量法主张由法院综合分析案件的各种情况，衡量本国法院或外国法院哪一个是更合适的法院，然后对不合适的法院的管辖权进行限制。具体包括“不方便法院”原则、“未决诉讼”原则和“禁诉命令”三种方式。“不方便法院”原则是指本国法院从诉因、当事人、证据及法院等方面判断，如果审理案件极不方便，由具有管辖权的外国法院审理更为合适时，就拒绝行使管辖权。“未决诉讼”原则是指为支持外国诉讼而主动中止本国法院诉讼的程序性方法。“禁诉命令”是指法院命令禁止本国属人管辖的一方当事人参加外国诉讼。1999年海牙国际私法会议起草的《民商事管辖权及外国判决公约》(下称《海牙公约》)兼采两大法系国家的做法，以先受诉法院管辖为主，辅以判决承认预期理论，同时以协议管辖和专属管辖以及不方便法院原则作为例外。

纽约南区联邦法院法官在审理本案的过程中表达了不支持平行诉讼的观点，从案件的具体情况来分析，美国法官援引“不方便法院”原则拒绝管辖的可能性较大，一是因为本案运输行为、事故发生地、证据等均不在美国，与美国的唯一联系是被告是在美国注册的公司；二是从美国的司法实践看，存在对外国原告歧视的现象，他们认为本国原告作为纳税人，有享受本国的司法救济权利，法院一般不得以不方便法院为由拒绝管辖，但是对于外国原告则不存在此优先权。当然也不排除法官适用“未决诉讼”原则先中止美国诉讼的可能性。

’我国属于对国际平行诉讼不加限制的少数国家之列，根据最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第306条规定，“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对于本案作出的判决、裁定，不予允许。但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”从上述规定中可以看出，我国法院奉行“本国法院优先”原则，国内诉讼不受国外诉讼的影响，外国判决国内不予承认和执行。因此，罗湖区法院法官并没有理会被告中止诉讼的申请，而是径自推进诉讼程序，法院判决指日可待。应该说，国内法院对于平行诉讼的态度给被告施加了极大的压力。但是我们也应该看到，我国对国际平行诉讼不加任何限制的做法不符合国际潮流，没有考虑到国际礼让和协调，一味地拒绝承认外国司法管辖权和外国判决，必然会引致外国法院的对等报复，影响中国的对外经济合作和交往，因此，很有必要借鉴《海牙公约》的规定修改和补充我国民事诉讼立法。

就本案的具体情况来看，与一般的平行诉讼稍有不同。虽然国内外诉讼是基于同一次货运损失，但是两个诉讼的被告不同、合同依据不同、诉讼标的金额也有差距。与平行诉讼追求有利的法院判决或增加被告负担不同，本案原告双重诉讼的根本原因是在诉讼时效内不能够确信承运人身份及其执行能力。这种情况下即使发生在同一个国家，法律也不禁止分别对两个被告提讼，唯一可能采取的处理方式就是合并审理，或先中止一个诉讼，待另案审结以后再恢复。由于两个被告都主张自己不是承运人，同时判决两个被告承担责任的可能性不大，即使出现这样的判决，也可以通过执行的程序避免原告重复受偿。按照《海牙公约》的规定，中国法院作为先诉法院和方便法院，其管辖权没有任何问题。问题关键在于美国法院的态度：如果驳回，则原告在美国诉讼的目的将落空；如果中止诉讼，待中国法院判决以后再根据判决结果决定是否恢复诉讼，刚好暗合原告以美国诉讼作为国内诉讼不作保障的打算。根据上述相关限制平行诉讼的理论和美国的司法实践来看，中止诉讼是一个比较切合实际和合理的选择，毕竟拒绝管辖不是目的，防止矛盾判决才是问题的实质。

第4篇：诉讼保险制度范文

【关键词】 诉讼;预期诉讼;文献综述

一、概述

2005年广东保监局的统计数据显示,收到关于保险合同纠纷问题投诉达总量的69.52%,2006年第一季度总体量虽下降了41.72%,但合同类纠纷仍维持69,32%的比例。调查显示:在各类保险纠纷理赔案件中保险公司往往败诉。国内很多学者认为,我国现行《保险法》第51条规定的不利解释原则及弃权与禁止反言原则的规定过于模糊化,保险合同纠纷内部解决机制的欠缺,阻碍了法制公平的实现。将于2009年10月1日实施新修保险法,更明确的凸现保护保险消费者权益的理念,若当事人再发生诉讼,保险公司败诉的风险更大。事实上,在持续不断的保险纠纷案件中,保险人与被保险人将越来越体现出重复博弈的行为特点。保险人在重复博弈中,可以通过研究,选择一种理性而又智能的行为,以改善保险人在以后博弈中的不利位置,与此同时有利于在保险人和被保险人之间建立长期稳定、双赢的关系。

研究保险人诉讼及诉讼预期行为对有效解决保险纠纷,降低解决纠纷成本,平衡各方利益关系,保护保险业的健康发展和投保人的切身利益,具有现实意义。国内学者从保险诉讼制度上对保险诉讼作了较深入的分析,文章将重点从法律经济学和行为经济学中的预期效用理论和预期理论角度,就国内外学者对诉讼成本、诉讼收益、预期诉讼成本、预期诉讼收益的定义进行综述,并对预期效用理论和预期理论相关研究做了梳理,目的为研究诉讼预期提供更多的研究方向和入口,从行为经济学角度对进一步理解有关诉讼与诉讼预期比较分析提供一些理论参考,希望在对国内后续的相关研究与实践提供一些有益的启示和帮助。

二、国内外相关理论及其应用的研究现状

(一)保险诉讼制度相关研究

针对我国保险纠纷案件保险公司往往处于被动的原因,国内学者周玉(2004)、陈奎明(2005)、王江凌和郭建斌(2006)、贾林青(2007)、贺季海和秦国辉(2008)认为:一方面我国现行《保险法》第51条规定的不利解释及针对保险人制订的弃权与禁止反言原则。

1.不利解释原则。根据我国《保险法》第十条第一款的规定:保险合同是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。一般说来,合同条款明确具体,当事人双方明确没有歧义,不会发生合同解释的问题。在实际生活中,有的合同用语含糊不清,当事人双方对合同用语甚至整个条款理解不同,产生合同争议,发生纠纷,这时就需要通过正确的合同解释,明确合同用语和合同条款的内涵和外延。在我国合同解释用语分为文意解释、意图解释和解释有利于被保险人和受益人三种。

我国《保险法》第51条规定了不利解释原则,第51条的立法目的本是针对保险条款附和性之弊端,为在经济地位上处于弱势地位的保险相对人所提供的一种事后的司法救济机制。不利解释原则,又称“疑义解释原则”,此种解释原则渊源于罗马法“有疑义应为表意者不利之解释”原则,其后为法学界所接受,不但法谚有所谓“用语有疑义时应对使用者为不利益的解释”,且亦为英美法和大陆法所采用,在保险合同中,是指当保险人和投保人、被保险人或受益人的保险合同的条款有争议时,对保险合同所使用的文字或条款作不利于保险人的解释。

2.弃权与禁止反言原则。保险法中的弃权与禁止反言是最大诚信原则的具体表现,主要是为了救济难以完全知悉保险合同而处于不利地位的投保人,限制保险人利用投保人违反保险合同而拒绝承担保险责任所设立的制度。保险弃权和禁止反言均起源于英美国家。弃权是指保险人知道其享有关于保险单的撤销权或抗辩权等权利,确定无疑地以明示或者默示的方式向投保人(被保险人)表示自愿放弃该撤销权或抗辩权的制度。其中,保险人所放弃的是其本人已知的权利,不能放弃的是其本人所不知的权利。禁止反言是指适用于在保险人知道或应当知道基于被保险人的虚假陈述或保证的违反而产生的抗辩权或撤销权情形,明示或默示地向不知道抗辩或撤销事由的投保人表示,保险合同是可强制执行的,并且投保人或被保险人信赖保险人对其不利的陈述,禁止保险人否认保险合同效力的制度。

无论是弃权还是禁止反言一般仅适用于保险人。虽然不利解释原则、弃权与禁止反言原则在一定程度上救济了难以完全知悉保险合同而处于不利地位的投保人,在规定上过于笼统,表述不够严谨,内容存在一定的疏漏,以至于有些法官在审判中的过度借鉴和片面理解其含义,导致了司法实践中对此原则无条件的种种滥用,极大损害了保险人的利益,助长了被保险人的饶幸心理,不利道德风险的防范和保险业的健康发展。

另一方面保险人的行为并非完全理性。保险人对预期诉讼结果往往过于乐观,使预期诉讼结果和实际诉讼结果的差异很大,保险人在解决保险纠纷方式中过于盲目选择诉讼,忽视了和解,仲裁等多种非诉讼解决手段,导致保险人没能选择最优的纠纷解决式,最后保险人常常得不偿失,心理落差很大。国内一些学者认为,大力发展保险纠纷内部解决机制势在必行,重点细化非诉讼和解的性质和效力,突出诉讼外和解在解决保险纠纷机制中的作用。

中国证监会广东建管局黄海晖(2006)认为当前,应当借鉴国际成功经验,总结国内保险业初步探索实践,逐步建立和完善保险合同纠纷的内部解决机制。这个机制的建立是我国保险业发展、司法实践发展及保护消费者权益的需要。保险合同纠纷的内部解决是指对涉及保险合同的争议,在进入诉讼或仲裁程序前,在保险行业内通过非诉讼的方式解决。提倡建立和发展人民调解委员会,小额理赔纠纷裁决委员会和保险索赔纠纷调解委员会等多种模式,来拓宽解决保险合同纠纷的渠道和缓解当前法律资源不足的问题。他认为通过建立保险合同内部解决机制对有利于保障消费者,节约纠纷解决成本;凝聚行业力量,提高服务质量和服务水平,及时解决纠纷,减少双方当事人的损失,维护客户感情,保持公司业务持续健康发展,维持行业形象,提高保险行业的社会公信等方面具有重要作用。

吴世彬(2008),李刚(2008),丁南(2004)等国内一批学者,分别在著作中对民法上的和解制度的性质和效力进行了深入的论证和分析,并通过对和解制度与诉讼及仲裁制度进行了比较分析,他们认为在民法中和解制度具有伦理上的妥当性、经济上的合理性以及法律上的可行性认为权。法律上的和解通常包括民法上的和解和民事诉讼法上的和解两种类型。侵权和解协议系指侵权案件发生后,当事人在诉讼程序以外,基于双方的协商、合意决定侵权损害赔偿问题并进而解决纠纷的协议,其性质属于民法上的和解侵权和解协议是债权合同,对当事人具有法律约束力,但不具有强制执行效力。侵权和解协议不影响当事人的诉权,但影响人民法院的裁判基础和诉讼时效。

和解对法院裁判基础的影响。当事人因侵权和解协议发生纠纷诉至法院后,法院可以依照侵权和解协议确定的合同关系为基础,还可以按照侵权和解前的原侵权损害赔偿关系为基础进行审理和裁判,法学界存在着和解的创设效力与认定效力之争。所谓和解的创设效力,是指当事人因和解所产生的新法律关系代替和解前的法律关系,如果债务入拒不履行和解协议,债权人应当依照和解创设的新法律关系请求履行,不得再依原有法律关系请求给付。对于具有创设效力的和解协议纠纷,法院应当以和解创设的新法律关系为基础进行裁判。我国台湾地区“民法”第737条规定为:“和解有使当事人所抛弃之权利消灭及使当事人取得和解契约所订明权利之效力”。

所谓和解的认定效力,是指和解以原有的法律关系为基础并确认其继续存在。法院对于具有认定效力的和解协议纠纷,应以当事人和解前的原法律关系为基础进行裁判。吴世彬(2008)以为,侵权和解协议具有创设效力。侵权行为发生后,在受害人与侵权人之间便产生了侵权损害赔偿法律关系,即法定的侵权之债。很多学者建议在民法典制定过程中,应对我国民事和解制度进行优化与完善,就侵权和解协议的性质、效力及对民事诉讼的影响等方面作出详细规定,解决民事和解机制与诉讼机制的有效衔接问题。

(二)国内外相关理论及其应用

1.波斯纳的法律经济学。保险公司诉讼,看似法学实则经济学问题。最早提出将法律用经济学原理解释的为美国著名的理查德・波斯纳法官。波斯纳在他1973年出版了一部类似于的经典教科书《法律的经济分析》,他在书中强调了“简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题,经济效率的概念可以解释法律制度的结构”。波斯纳给普通法下的定义是,普通法从经济理论的视角最好被理解为是一种定价机制,是一种能造成有效率(卡尔多一希克斯意义上的效率)的资源配置的定价机制。在法律的领域内,法规确定了参与各类非法活动的价格。该理论在法学界具有重要意义,科斯在一次演说中这样评价波斯纳:“我从没有企图追随他(波斯纳),因为他比我跑得快得多,而且跑向某种不同的方向。我的兴趣在经济系统,他的兴趣是法律系统”。时显群(2003)认为波斯纳法律经济学的基本特征和主要贡献表现为以下几点:

(1)波斯纳法律经济学的基本特征。善于运用经济学的原理和方法分析评论法律制度及其功能。注重对法律问题进行实证分析,强调实用价值和操作性。传统的西方法律哲学(无论是自然法学派、还是分析法学派或是社会学法学派)忽视法律与经济之间的内在联系和相互作用。经济学本质上是实证科学,注重数据分析。法律是调整人们相互关系的行为规范。人的行为难以作定量分析,人们以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。20世纪以来,尤其是第二次世界大战以后,西方各国政府逐渐加强了对市场经济的调节和控制。法律在经济生活中的作用越来越大,人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的,是定量的,使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异,有助于改革法律制度,最终有效地实现最大程度的经济效益。

(2)方法论上的变革意义。法律经济学理论的一大特色和魅力就是方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法来对法律进行分析。尤其是对法律进行实证性经济分析,具有明显的定量分析优势,这使人们的思维更加趋于准确。在注意实效的现代经济社会中,定量分析显得格外重要。

(3)学说中效益理论的价值。效益原则,效益观统帅和贯穿于法经济学各个具体理论和观点之中。效益理论的合理性及其实践根据在于它符合市场经济内在规律的要求,确立效益价值的基本依据就在于使法制的目的性与市场经济的要求保持一致,这为以后效用经济学和预期理论在法学领域的应用奠定了坚实的理论基础。

2.波斯纳的法律经济学在诉讼成本、诉讼收益定义上的应用。法律经济学,采用经济学的个人理性、成本―收益比较等方法研究法律问题,注重效率和效益,国内外学者已经做了大量研究。马胜军(2000)对纠纷的成本与诉讼效益做一分析,阐述诉讼效益分析的概念。他认为:纠纷的成本,即为实现一定的收益在已付出一定的交易成本后,又在发生冲突和纠纷并为之解决过程中所耗费的这部分资源和成本可分为当事人的成本和第三者的成本两个方面,或诉前成本和诉讼成本。

当事人成本包括发生纠纷时进行交涉、协商、谈判、补救直至为寻求司法救济而进行诉讼等等交易中所耗费的时间、精力、财物、费用、信息等常规和非常规资源;第三者成本是指居中裁决者以权威裁决纠纷过程中所耗费的上述资源。诉前成本指当事人在未发生诉讼时已耗费的纠纷成本;诉讼成本指当事人和法院两者在诉讼中所耗费的成本。在无纠纷时,当事人为实现其收益已付出一定代价,这是正常成本,在正常情况下这是应实现其收益;纠纷及其成本只是为实现原定收益而另外付出的代价,这是一种额外支出,是在理想社会秩序与状态中本来可以避免和节省的,即便一方通过一定方式可以从另一方得到一定的却又难以是全部的补偿,但双方总的或社会总成本还是一样。纠纷成本是对社会资源的浪费和无为消耗,其本身并不会产生新的财富。

效益是付出成本后享有的收益与成本之比。比值大于1为盈或正效益,小于1则为亏或负效益;成本大则效益低.反之则效益高。在无纠纷时,效益+收益/正常成本。在有纠纷时,效益+收益/正常成本+纠纷成本;就整个社会而论,社会总效益+总收益/总正常成本+总纠纷成本。稳定收益,减少纠纷成本,控制效益下降幅度.即可视为增加效益。

李志权,毛雅君(2002)认为诉讼效益价值主要体现在两个方面,一是程序的运作必须具备一定的经济合理性;二是效果的实现必须符合诉讼参与人的欲望和需求即合目性。从经济学的观点来分析,诉讼同样存在投入与产出的关系,即诉讼成本与诉讼收益的问题无论是民事诉讼的投入,还是民事诉讼的产出,其测评标准均涉及经济的和非经济的两个价值体系。在民事诉讼中,必要诉讼成本是不可或缺的,问题只在于量的差别。“必要诉讼成本”,即法院和当事人进行民事诉讼活动所必须投入的成本开支。

民事诉讼中,还有所谓“无谓诉讼成本”,即裁判者在审判、执行活动中,故意违反与审判相关的法律、法规,或者因过失违反与审判相关的法律、法规造成严重后果而引起的耗费。无谓诉讼成本,同样是难以避免。必要诉讼成本和无谓诉讼成本都属于经济成本的范畴且可以量化。

沈燕萍(2007)认为诉讼总成本的构成项有货币成本、时间成本、精神成本和体力成本。当事人耗费更多的是时间、精神造成的成本。诉讼中人们希望把成本降到最低限度获得更多的实际利益,通过服务价值、人员价值和形象价值等得到最大限度的精神满足。诉讼涉及诉讼方和为诉讼提供基础设施、服务等诉讼环境的政府。诉讼成本是不同层次生产力水平下诉讼各方和政府的投入。同时她从不同的动态论述诉讼价值的内涵,认为诉讼价值包括经济效益和社会效益,应该从不同的生产力层次从动态进行多角度的思考。

田毅平(2005)认为诉讼效益的评价标准有经济的和伦理的两个价值体系。进一步提出了伦理成本的概念。具体说,伦理诉讼成本包括: (1)社会成员因参与诉讼而使案件事实为社会知晓并因此获得否定评价所引起的名誉损失。(2)裁判者因错误诉讼行为引起社会的消极评价而导致的信念、威严的损失。伦理诉讼成本随诉讼程序的启动而产生,且不以诉讼结果为转移。当事人的伦理收益表现为通过诉讼中的正当陈述、合法主张及裁判对这些陈述、主张的肯定和支持而获得的法律的或道义的赞誉和认同,通过利他的处分和承诺所获得的称许和赞扬等。

李可书(2005)论述了对成本收益分析的机会成本分析、边际分析和效益分析三种分析方法。他认为对于法学和经济学结合的交叉学科――法律经济学来说,研究的是总成本、显性成本、隐性成本、机会成本和边际成本。其中,机会成本也许才是成本的本质。就民事诉讼来说,如果进行民事诉讼的机会成本太大,亦即不选择民事诉讼而选择其他手段能带来很大的效益,就应该选择其他手段,这一原理同样适用于民事审判中第一审普通程序与简易程序的选择,以及和解还是审判的选择。他认为对诉讼的成本收益分析有三种方法:第一种是机会成本分析方法;第二种是边际分析方法,;第三种是效益分析方法。效益就是净收益,它是与成本和收益相联系的,用公式表示:效益= 收益―成本。只有当效益大于零时,即在收益大于成本的情况下,这种资源的投入才是合理的和经济。

刘淑环(2003)利用数学期望准则:对理性的当事人如何以和解的方式解决双方的民事纠纷与如何在和解协议中获得满意的和解数额进行了量化分析。当受害人胜诉的可能性为P:败诉的可能性为=1-P 。一旦胜诉:受害人将获得a万元的损失赔偿:无论胜诉还是败诉都要支付c万元的法律费用。对于致害人:面对该诉讼:胜诉的可能性为q:败诉的可能性为=1-q 一旦败诉:则需支付b万元的损失赔偿费用:无论胜诉还是败诉都要支付d万元的法律费用。受害人诉讼可获得的期望收益为:ap-c。于是理性的受害人会在不低于数额ap-c上偏向于和解.此时受害人会希望和解而不是去法院解决争端。致害人诉讼的期望支付为(1-q)×b+d.。同样理性的致害人会在不高于(1-q)×b+d的数额和解。和解区间介于ap-c和(1-q)×b+d.之间.应有(1-q)×b+d.>ap-c,否则和解不存在。

通过进一步对当事人双方承担过失的大小分析及对看待损失的程度是否相同,她提出了在双方掌握的信息完全相同的情况下,有p+q=1双方存在,双方存在和解的余地。但若双方掌握的信息并不完全相同,则是否能和解及和解的数额多少取决于双方对案件的看法。

三、国外相关理论研究的发展趋势

(一)预期效用理论

预期效用论认为投资个体面对不确定性状态下的投资决策是基于期末财富和结果发生的概率大小而做出的,个体在决策过程中被假定具有富有理性预期、风险厌恶以及遵循效用最大化原则等特点。该理论由冯・诺伊曼和摩根斯坦以及萨维奇等人提出,继承18世纪数学家丹尼尔・贝努里对圣彼得堡悖论的解答并进行严格的公理化阐述而形成。预期效用论的起源:圣彼得堡悖论。投资收益的数学期望值E(X)=■i=1spisi是所谓个体投资决策的依据。

贝努里的解决方式是用心理期望取代数学期望,用概率乘以个人的收益效用,而不是乘以货币价格。冯・诺伊曼一摩根斯坦预期效用函数中含义是人的“自利性”,个体在追求其价值最大化的决策过程,也是实现社会群体价值的最大化。其次,预期效用论中概率的反转。在带有不确定的金融选择环境中,当影响人们选择的自然状态概率空间存在时,也就是当不确定事件发生的概率可以确定时,人们对各种随机选择行动的好坏评价虽然依照个人偏好进行的,这实际上是主观预期效用在起作用的客观概率是“理性化”结果。

萨维奇在他1954年出版的《统计学的基础》一书中提出主观期望效用这一概念,主观效用函数和预期效用函数的形式完全相同,只是将预期效用函数中的客观概率反转为主观率,这一变换的意义在于将预期效用理论的应用从风险决策领域发展到不确定性决策领域。萨维奇认为决策者安排偏好的理由存在于主观世界,与客观世界无关,也就是说,投资者在认知上存在的差异会影响他们的决策。

(二)预期理论

预期理论(Kaheman and Tversky,1979)这是一门专门解释人类行为在不确定条件下做出选择的描述性理论。预期是一种心理计算活动,本身体现一定的理性。预期是存在一定程度的不确定性和不稳定,具有主观偏好性,在某种意义上,经济过程即人的经济行为过程,预期作为经济当事人活动的特征及前提,无疑支配着他们的现实经济行为。这种基于不确定性预期的经济行为带有了非理性色彩。

大量证据表明:不但在确定条件下的判断,而且不确定条件下的决策,都系统性地偏离了主流经济理论。在不确定条件下的许多决策和预期效用理论的预测并不一致。坎内曼和特维尔斯基(Kahneman and_rversky,9)把这些偏差归纳为五类:(1)相似性偏差(representativeness biaes);(2)框架依赖偏差(fi'anle dependeneebiases); (3)可利用性偏差(availability biases);(4)凋整和锚定(adjustment and anchoring);(5)认知分歧与群体影响。

莫里斯・阿莱首先对不确定条件下决策的冯・诺伊曼一摩根斯坦一萨维奇(von Ne一一Morgenstern―Savage)预期效用函数提出了质疑,并提出了“阿莱悖论(Allais Paradox)”。对预期效用理论替代公理提出了挑战。

坎内曼和特韦尔斯凯认为,给定决策者当前的财富和预期,决策问题分为两个阶段:一是编码阶段。先确定一个合适的决策参与水平,然后根据这个参考水平,对决策问题进行编码。当决策结果超过参考水平,被编码为收益;低于参考水平,设编码为损失。二是评估阶段。评估的依据是:如果在财富水平”下,行动A发生的概率为P,行动B发生的概率为q,当且仅当■π(pi)v(wi)>■π(qi)v(wt)时, 决策者更喜欢A.其中,π是决策权重函数,v足值函数,wt=wt-w0是财富偏离某一参考水平的大小。显然,这与预期效用理论的决策标准是不同的。

预期效用理论认为,假定效用U是财富W的函数,如果行动A发生的概率为p,行动B发生的概率q,当且仅当■(ps)U(wi)>■(qi)U(wt)时决策者更喜欢A。

与预期效用理论相比,期望理论有以下特点:(1)决策者关心的并不是财富的绝对水平,而是相对于某一参考水平的变化。(2)值函数以财富变化为自变量,形如“S”,反映了敏感性递减和回避损失的特征。(3)决策权重是客观概率的函数。

坎内曼和特韦尔斯基认为这种更侧重变化而不是水平的现象可能与认知心理学有关。他们认为,预期效用理论是公理,预期理论则只是一个描述定理(Kahnenm and Tvellsk～,1979)同时,还认为这两种理沦实际上都是必需的:预期效用理论刻画理,预期理论描述实际行为(Tversky and Kahneman.1986)。预期理论的进一步拓展,即著名的累计预测理论(I'versky and Kahneman,1992)指出了传统版本的缺陷。累计预测理论还要求对大量结果进行预测并与随机领域一致,相对于预期效用理论,预期理论向精确描述不确定条件下的个人决策行为迈出了重要一步。

四、该课题研究的重点和尚待解决的难点

1.研究的重点。保险公司诉讼现状的实证研究,探讨保险公司诉讼与诉讼预期、诉讼预期与非诉讼、诉讼与非诉讼的相关性。

2.尚待解决的难点。一方面是相关数据的获取,如伦理价值体系中的成本和效益是极难用某一确定的尺度去测评的诉讼发生地的经济状况,公众文化程度,民间习俗,甚至诉前诉讼主体在社会成员中的印象都与伦理效益的评价有关。伦理效益还直接与冲突主体自身的人生观、社会价值观及感知能力有关。预期效用理论和预期理论函数中的概率很难计量,研究此方面的文章很少。另一方面是研究方法比较的单一。目前解释保险人过高预期诉讼结果的现象原因,国内学者多从诉讼与诉讼预期成本及收益角度来思考,即从法律经济学定性分析。针对保险市场诉讼预期效用及诉讼效用的比较分析几乎没有,对诉讼预期从预期理论来思考的更是很少。

五、总结

通过上述关于保险公司诉讼与诉讼预期的研究综述,可见,研究保险公诉与诉讼预期变量关系的意义很大,尤其在解释保险人诉讼行为的是否合理性,在怎样的条件下选择诉讼通道作为解决纠纷的方式具有借鉴意义。另外,研究保险公司诉讼,不能仅关注诉讼、诉讼预期,应考虑与诉讼密切相关的非诉讼,在今后的研究中可以通过对保险公司诉讼现状的实证调研,利用期理论定义在决策人不确定条件下做出选择预期收益和成本。讨论预期收益与成本两个方面定量分析诉讼、诉讼预期、非诉讼之间的相关性,分别研究这种相关性在北京市保险公司不同险种、不同管辖地的差异,为决策者提供更理性、更具可操作性的建议。

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第5篇：诉讼保险制度范文

( 一) 国际公约关于船舶油污损害强制保险制度的规定

1. CLC92 公约《修正1969 年国际油污损害民事责任公约的1992 议定书》于1996 年5 月30 日生效，2000 年1月5 日对中国生效，同时我国退出CLC69，CLC 公约中第一次确认了船舶油污损害强制保险制度。应要求在缔约国登记的并且载运2000 吨以上作为货物的散装持久性油类的船舶的所有人进行保险或取得其他财务保证，如银行保证或国际赔偿基金出具的证书等，保证数额按第五条第1 款中规定的责任限度决定，以便按本公约规定承担其对油污损害所应负的责任。

2. 2001 年燃油公约中国也批准加入了《2001 年燃油公约》，其中再次确认了船舶油污损害强制保险制度。已登记的船舶所有人在一缔约国内登记拥有1000 总吨以上船舶的，必须进行保险或取得其他财务担保，诸如银行或类似金融机构的担保，以便按其适用的内国或国际责任限制法律中的规定承担其对油污损害所应负的责任。

( 二) 中国国内法关于船舶油污损害强制保险制度的规定

2010 年8 月19 日交通运输部公布《中华人民共和国船舶油污损害民事责任保险实施办法》，并于2013 年8 月31 日对其进行修正。它是中国关于船舶油污损害强制保险制度最主要的规定，虽然《海洋环境保护法》、《防止船舶污染海洋环境管理条例》规定船舶应当投保油污损害保险，但是属于原则性的规定，《油污保险实施办法》则是更具体的规则。《油污保险实施办法》规定: 在中华人民共和国管辖海域内航行的载运油类物质的船舶和1000总吨以上载运非油类物质的船舶，其所有人应当按照本办法的规定投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的财务担保。并且在第四条，根据保险标的的不同，《油污保险实施办法》更明确地区分了四种类型船舶的强制保险。

二、船舶油污损害赔偿中受害人对保险人的直接诉讼

( 一) 受害人的直接请求权

1. 国际公约关于受害人直接请求权的规定

《2001 年燃油公约》与CLC92 基本一致: 对污染损害的任何索赔，可向保险人或提供财务担保的其他人直接提出，被告人可以进一步提出损害所有人本人有权援引的答辩。除此以外，被告人可以提出抗辩，说明污染损害是由于船舶所有人的故意的不当行为所造成，但不得援用在船舶所有人向其提出的诉讼中可援引的抗辩。在任何情况下，被告有权要求船舶所有人参加诉讼。

2. 中国国内法的规定

《海事诉讼特别程序法》九十七条: 对船舶造成油污损害的赔偿请求，受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被起诉的，有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼。

3. 直接诉讼在实践中的运用

首先，在船舶油污损害赔偿中，直接诉讼制度是非常重要的，在国际海事组织的大会上，法国及其他国家的代表曾形容如果缺少了直接请求权，那么保险会丧失其最基本的存在价值。虽然《海事诉讼特别程序法》赋予了受害人在油污损害中直接诉讼的权利，但是在司法实践中却鲜有法院依次作出相应的判决，这一规定在相当程度上被束之高阁。原因主要在于: 第一，《海事诉讼特别程序法》作为一部程序法，对实体性权利规定的效力引发了广泛的争议; 第二，该规定在其适用范围方面语焉不详，在解释上的模糊性妨碍了法律的适用。

( 1) 《海事诉讼特别程序法》关于直接请求权的规定的性质

一种观点认为，《海事诉讼特别程序法》关于直接请求权的规定是赋予了当事人程序意义上的诉权，但是没有实体意义上的诉权，所以受害人的直接起诉权应当理解为程序性权利。另一种观点认为，虽然该条款明确赋予了受害人的直接诉讼请求权，但是该规定本身存在问题，作为受害人实体法上权利的直接请求权不应当在作为程序法的《海事诉讼特别程序法》中对其作出规定。笔者认为，首先，船舶油污损害赔偿中受害人的直接诉讼请求权应当是实体性权利; 其次，《海事诉讼特别程序法》是关于法院刑事海事审判权，对当事人诉至法院的关于海事权利争议进行审理的规程的一般性规定的法律。但是对《海事诉讼特别程序法》第九十七条来说，它是综合性规定，其第一款是从实体规范的角度顺应国际立法趋势确立直接诉讼的实体法制度，第二款从程序法的角度对此项制度予以规范。虽然学界对于在程序法中规定实体性权利的做法予以诟病，但是问题并不在于《海事诉讼特别程序法》这一程序性部门法中是否能够规定实体性权利，问题在于第九十七条仅赋予了受害人提起给付之诉的权利，《海商法》等实体法中不存在相应的更为详细的规定，如保险人或财务保证人的抗辩事由等。因此第九十七条的规定有孤掌难鸣之意，受害人虽然享有提起给付之诉的权利，但是不享有胜诉的权利，直接诉讼请求权不能使受害人真正获益。

第6篇：诉讼保险制度范文

一、诉讼风险的概念和范围界定

从广义上讲，凡涉诉讼，必有风险，无论是刑事诉讼，还是民事诉讼。从狭义上考量，鉴于我国刑事政策从有罪推定到无罪推定的变化以及刑事诉讼采纳了“排除合理怀疑”这一严格证明标准，在刑事诉讼领域，在严格遵循程序法的前提下，此类风险已经大大减少。但是并没有完全消失，例如：某甲没有实施犯罪，却在案发现场留有指纹，因此可能被侦查机关确定为犯罪嫌疑人并进而采取强制措施。而在民商事诉讼领域内，风险仍然很多。但要给诉讼风险下一个明确的定义是比较困难的，如果将其范围加以必要的限制和界定，则相对容易一些。基于此理，笔者认为，所谓诉讼风险是指民商事诉讼活动中的当事人，因行使诉讼权利不当或不能正确履行诉讼义务，以及因某一法律事实的出现，有关当事人应当承担的法律上或事实上的不利后果。法律上的不利后果如超过诉讼时效导致的胜诉权的丧失；事实上的不利后果如作为被执行人的公民死亡，没有遗产可供执行，又无义务承担人而导致的执行程序的终结等等。

应当说明的是，有些当事人出于某个目的恶意涉讼，或者故意隐瞒、捏造事实、提供虚假证据，应当承担一定的法律责任，虽然和当事人承担的诉讼风险非常类似，但绝对不属于诉讼风险的范畴。

二、诉讼风险的种类及风险特征

诉讼风险一般应由当事人承担。然而由于法律规定的不完备，法律在调整社会关系过程中不可避免的相对滞后性，审理个案的法院也可能承担一些事实上的风险，这类由当事人承担的诉讼风险衍生出来的风险，主要是指诉讼风险转化为现实的不利后果以后，公众由于缺乏有关的法律知识从而对司法公正、法院公信力产生的信任危机。但这显然已经超出了本文研究的范围。

根据诉讼风险的概念可知，诉讼风险之所以客观存在，其原因既有法律层面的因素，也有事实方面的因素。就法律层面而言，主要源于程序法的规定。当事人之间依据实体法律规定形成的某些法律关系，本身也存在着较多的风险因素。比如在买卖合同中，法律已就标的物交付前后灭失的风险如何承担作出了明确的规定，对合同当事人而言，应视为确定的，当事人对此应当有充分的了解，既使在进入诉讼程序之前当事人或许因为对事实和法律的认知不同而使风险的承担处于不确定的状态，但一旦启动诉讼程序，由谁承担这一风险从法律真实的角度看，是确定无疑的。因此这类基于实体法而可能产生的风险不是本文所要研究的对象。所谓诉讼风险只能以程序法的规定作为逻辑起点进行研究。据此，笔者对诉讼风险作如下分类：诉讼前的风险、诉讼中的风险、诉讼终结后的风险。

1、诉讼前的风险。当事人在正式利用诉讼手段攻击对手之前，也即法院受理案件之前，依据诉讼程序法的规定，可以向人民法院申请采取必要的手段以维护自己的权益，如诉前财产保全、诉前证据保全等。当事人行使这些请求权不仅要受到限制，而且可能承担由于申请错误而产生的赔偿责任，这种可能由其承担的赔偿责任，就是一种发生在诉前的诉讼风险。

诉前的诉讼风险在海事诉讼中尤为重要。根据海事诉讼特别程序法及司法解释的规定，在海事案件中，当事人一方在提讼前，为保障其海事请求的实现或者为使其合法权益免受侵害，可以依法向被保全的财产所在地或者海事纠纷发生地的海事法院提出海事请求保全申请和海事强制令申请，也可以依法申请海事证据保全。海事强制令属于一种行为保全措施。这些强制措施的适用，完全排除当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。此外，船舶所有人、承租人、经营人、救助人、保险人在发生海事事故后，应最迟于一审判决作出前，向海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金，申请错误的，应当赔偿相应的损失。可以认为，在法律赋予当事人这些权利的同时，就意味着有关当事人必须承担相应的诉前风险。

值得注意的是，为了适应加入WTO后在保护知识产权领域与国际接轨的要求，修改后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》均在实体法中引入了诉前禁令的概念，诉前禁令措施实际上是一种行为保全，在实施程序上与财产保全措施基本是一致的。这些规定进一步完善和发展了我国民事诉讼保全的理论，也使得诉前风险的范围出现了扩大化的倾向。

2、诉讼中的风险。在启动诉讼程序的过程中或者在诉讼程序的进行过程中（受理至审结）产生的风险可称之为诉讼中的诉讼风险。

《民事诉讼法》总则部分分别就管辖、回避、诉讼参加人、证据、期间和送达、诉讼费用等问题作出了规定。从这些规定及相关的司法解释，不难解读出其中的诉讼风险。从各地法院告知当事人诉讼风险的实践来看，主要有不符合法律规定的条件、诉讼请求不当、不按期预交诉讼费用、不能提供证据、不出庭、申请诉讼保全不当等产生的风险，并没有穷尽一切风险类型。本文重点分析以下几种常见的风险类型。

因诉讼时效与除斥期间的耽误引起的风险。所谓诉讼时效是指权利不行使 达一定期间而失去诉讼保护的制度。除斥期间是指某种权利的 法定存续期间，如合同当事人依法享有撤销权，依《合同法》第五十五条规定可知，撤销权的存续期间为一年，自当事人知道或应当知道撤销事由之日起起算。诉讼时效与除斥期间均属于法律事实的范畴，尽管这两个法律术语分别规定在民法通则及其他实体法中，是否主张或者放弃属于当事人的实体权利，并不必然要由法院依职权查明时效或者期间是否届满，然而由于一方当事人的抗辩，能够产生程序法上的后果，因此也可能给涉讼当事人带来风险。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求”。

因案件管辖权引起的风险。在管辖方面，我国民事诉讼法规定了级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。由于享有管辖权的法院并非确定的、唯一的，基于一方当事人的选择或者合同约定，会出现多个不同的结果，这就有可能造成对一方当事人有利，而对另一方当事人不利的局面，这种不利主要是指当事人参与诉讼所支付的成本因为管辖法院的不同而不同，或者事实上由于当事人一方的某种原因如身体方面的原因而导致他行使诉讼权利成为不可能。例如《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》确立了此类案件的地域管辖原则，但投资者以及许多法律专家和业内人士表示了极大的异议。其一是此类案件多为全国性案件，地方法院就其整体司法配置和司法人员的水平而言，难以处理好；其二是可能存在地方保护主义，令人对地方法院裁决的公正性产生怀疑；其三是这将大大提高诉讼的成本，等于变相地剥夺了公民应有的权利，一旦诉讼成本高于可以得到的赔付，通常会选择放弃。

因证据规则的适用引起的风险。关于证据方面的风险也即证据规则应用过程中可能产生的风险，主要是举证责任。德国法学家尤利乌斯-格拉查等人在研究举证责任时，不以当事人的举证活动为基点进行分析，而是另辟蹊径，将审理终结时案件事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此作为分析举证责任的基点。他们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生，与当事人的举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明的情形。退一步说，即使事实真伪不明，法官仍不可避免地要对案件作出裁决。法官在作出裁决前，必须确定哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担败诉风险，这才是举证责任的实质。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对此有明确的规定。第2条第2款的规定是：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。这些规定明确了民事诉讼 中“法律真实”的证明要求。此前，我国民事诉讼法以及相关司法解释对于民事诉讼的证明要求没有明确规定。理论界长期坚持“客观真实”的证明要求，排斥“法律真实”的证明要求，对案件事实的证明，要求达到反映案件事实的本来面目的程度。这种证明要求反映在审判实践中，是对证据充分的不切实际的追求。在无法查明案件事实的情况下，审判人员不敢裁判甚至拒绝裁判，违背了“法官不得借口无从发现证据而拒绝裁判”的司法理念。“法律真实”的证明要求，使得当事人依“客观真实”可以获得的诉讼利益转化为依“法律真实”而可能产生的败诉风险。总的来说，在民事诉讼案件中，承担证明责任的一方当事人要提供足够的证据使法官相信案件事实的存在比不存 在更具有可能性，要使法官相信其所提供的证据比对方当事人提供的相反证据具有较强的证明力。因此，从理论上讲，这种运用优势证明标准作出的裁判只是一种相对正确的结论，而且双方当事人都承担了法官作出有违案件事实本来面目这一意义上的错误裁判的风险。

因为其他程序规定引起的风险。当事人享有广泛的诉讼权利，正确行使权利可以达到保护其权益的目的，反之则适得其反。当事人提起反诉，委托人及相应的授权、变更诉讼请求、申请延期、提出管辖异议等各方面都应当严格按照法律的规定或法院的通知进行，否则就面临着由此引起的各类诉讼风险。

3、诉讼终结后的风险，主要表现为执行风险。执行程序与审判程序是有所不同的，目前执行程序是作为独立的一编规定在民事诉讼法之中。执行的任务和目的就是确保有执行内容的法律文书所确定的义务得以实现。由于“执行难”已经成为困扰人民法院的一大难题，一些生效法律文书因此形同“法律白条”，给当事人的合法权益造成损害。因此，执行风险是客观存在的。主要有以下几种表现形式：

一是当事人不及时申请执行的风险。当事人应在法律规定的期限内向有管辖权的人民法院申请执行。超过期限，人民法院不予受理。

二是时间优先原则的确立所产生的风险。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第1款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。这一规定明确了时间优先原则在执行程序中的应用。由于申请执行的期限比较长，一些当事人获得胜诉判决后思想上麻痹大意，迟迟不申请执行，给债务人恶意转移，隐匿财产提供了机会，从而也给法院的执行工作带来了困难。确立时间优先原则，有利于债权人明确及时行使权利的必要性，了解不行使权利的法律后果。如果权利人怠于申请执行，自应承担执行不能的风险。很显然，在被执行人的财产不足以清偿多个债务的情况下，谁先申请，谁的风险就少甚至没有。

三是法律规定在几种特定情形下终结执行导致的风险。为了平衡各当事人的权利义务，在全社会实现公正和效率，法律对于获得胜诉的当事人给于的支持是有限的，当作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的，或者作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的，或者因为其他原因导致执行不能的，人民法院就应当裁定终结案件的执行。终结执行意味着权利人仅仅取得了法律意义上的权益，而不是物质意义上的权益，而且因为诉讼，可能连先期支出的成本也无法得到补偿。

四是有些个案的执行需要采取拍卖、以物抵债的方式，在标的物流拍，或者权利人不愿意接受以物抵债方式的情况下，也存在相应的风险。

综上，可以归纳出诉讼风险的一般特征：①风险责任承担的不确定性；②承担风险责任的法律依据并非据以产生当事人之间直接诉争的法律关系的实体法律规范，而是直接源于程序法的规定；③是否承担风险责任需要以一定的法律事实为前提条件，可能是当事人一方的作为或不作为，也可能是单纯的事件。

除以上诉讼风险外，还有一种风险值得注意，这就是由于裁判之间具有的相对性引发的潜在风险。

传统理论一般认为，法院对同一案件的裁判结果应当是唯一的和确定的，事实不是这样。对同一性质甚至是同一个案件，不同法院、不同法官的裁判结果是不可能完全相同的， 甚至会存在相互矛盾和冲突的现象。当事人的举证能力、法律规定的繁简和疏密程度、法官自由裁量权的运用等都会造成裁判的不确定性。换言之，一个案件由于审理法官的不同会出现不同的结果；不同的案件由于审理法官的不同也可能出现相同的结果。

三、研究诉讼风险的意义及减少和降低风险的途径

说到研究诉讼风险的意义，不能不提一下“墨菲法则”。墨菲是美国爱德华兹空军基地的工程师，通过对一起火箭减速试验事故的分析，他总结并提出了著名的“墨菲法则”-凡事可能出岔子，就一定会出岔子。它表明技术风险能够由可能性变为突发性的事实。就诉讼风险的本质而言，非常类似于技术风险。当事人涉讼的目的不是为了减损自己的利益，而是最大限度地寻求司法程序对自己合法利益的保护。因此探究诉讼风险这一客观存在的事物，其积极意义之一就在于引导当事人依法进行诉讼，避免无谓的风险。

“公正与效率”是人民法院永恒的主题，这是我们认识和把握诉讼风险这一现象的钥匙。不能因为各种诉讼风险的存在以及因此给当事人造成了实际损害而否认诉讼机制在调整社会关系中的积极作用。这是研究诉讼风险的更深远的意义所在。

首先，法律价值是由实体法价值和程序法价值两大部分组成的。如果说实体法价值是法的价值的血肉，那么程序法价值则是法的价值的筋骨。以判例法著称的英美法系国家强调程序正义，主张用“看得见的方式”实现法的正义价值。这一观念给予我们的启发，就是在审判、执行工作中，必须彻底扭转重实体、轻程序的错误倾向，严格依照程序法和实体法办事，穷尽一切诉讼程序解决纠纷，最大限度地确保司法公正。

其次，法的价值主体的普遍性，要求以全体社会成员为价值主体，以全体社会成员共同具有的最基本的需要为出发点来研究和解决实际问题。这也就是十六大报告中提出的“社会主义司法制度必须保证在全社会实现公平和正义”的中心内容。尽管在具体的个案中存在这样那样的诉讼风险，只要严格遵循了法律的规定，就没有背离这一根本要求。

第三，促进效率是法的价值的应有之义 ，它包括法以外的效率和法自身的效率。所谓法自身的效率是指法律制度运作中的简便、快捷和省时、省力。不顾客观事实、不计司法成本一味片面追求当事人权利的全面实现，有违现代司法理念。

第7篇：诉讼保险制度范文

摘要：从对各国律师费用负担制度与我国目前律师费用负担实际情况来看，在我国建立律师费用转付制度具有可行性。当然，在我国具体实行律师费用转付制度不仅应当明确该制度的法理基础、适用范围及限制，同时应建立律师费用保险制度及法院评定制度，并完善律师收费等相关制度来保障该制度。

关键词：律师费用；民事诉讼；败诉方；负担

随着我国改革开放进程的深入，我国法律法规日益丰富、完善，公民的法律意识也逐渐提高，越来越多的民事诉讼当事人开始寻求专业法律帮助，律师也越来越受到青睐。当然，除某些情况下当事人可以获得免费法律援助外，当事人是需要向律师或律师事务所支付的律师服务费。那么胜诉一方的律师费用可不可以由败诉一方承担呢？律师费用转付制度所探讨就是这样一个问题。

律师费用转付制度简单来讲是指在案件审结时，胜诉一方支出的律师费用由败诉一方来承担的机制。该制度最早出现于英国，因其一方面降低胜诉当事人的损失，有利于促进公众积极、主动维护自身合法权益，另一方面，又对违约方的违约行为有惩戒作用，彰显维护社会公平和正义等优点，所以尽管选择确定该制度的法理基础不同，但该制度仍迅速在各国得以建立。

一、各国律师费用承担制度的介绍与评价

由于传统的差异，世界上各主要国家通过立法和判例对律师费用的承担机制做出了不同的规定。

（一）英国法

英国2000年颁布的《英国民事诉讼规则》和《民事诉讼指引》，对律师费用的负担作出了详细的规定：（1）律师费用包含在诉讼费用中，因此也适用诉讼费用承担的一般规则，即胜诉方的费用由败诉法承担。英国法院拥有自由裁量权，所以法院也可另行做出诉讼费用命令而不依照一般的诉讼费用承担规则。但是英国法院自由裁量权受诉讼法以及判例的限制。[1]（2）对律师费用的限制作了明确的规定。法院可根据当事人提交申请通知书或者在审理程序中的口头申请，依职权作出浪费诉讼费用的命令，令当事人对诉讼费用承担个人责任。[2]（3）律师与委托人费用的计算根据补偿基础评定，除双方已明确达成书面协议外。[3]

此外，英国还非常重视诉讼费用保险制度。诉讼保险制度是指当事人对自己支出而可能无法从对方那里收回的诉讼费用或在可能败诉的情况下而应承担的对方诉讼费用（当然包括合理的律师费用）进行保险，将个人所可能面对的诉讼费用风险通过保险这种社会性互助机制降低到最低。对于采用律师强制主义制度的英国而言，该制度可以保障广大民众能切实接近司法，而不因经济窘迫远离司法。

（二）美国法

与英国不同，美国不推行律师强制主义制度，律师的报酬计算取决于当事人合同约定。按照美国法规定，律师费用由案件各方当事人自行承担，排除在诉讼费用之外。但美国法在某些领域实行了规则的例外，即由法院判定一定合理的律师费用由败诉方承担。首先，成文法授权法院可不按照美国规则判给胜诉当事人律师费。联邦制定法和州制定法对律师费用可以进行补偿的规定随处可见，但因理论基础的不同，不同立法的具体规定也不尽相同。第二，恶意诉讼。如果法院发现一方是恶意诉讼，可以径行裁定该方偿付对方的律师费用。此种偿付带有惩罚不当诉讼行为方的色彩。第三，根据合同约定律师费用由败诉者负担。法院可以根据合同中对律师费用的约定进行强制执行。第四，作为判例法国家，当然判定败诉者承担律师费用也可基于判例法。

（三）德国法

德国实行律师强制制度，即当事人进行诉讼必须由律师来诉讼，并将律师费用算入诉讼费用之内，由败诉一方负担。[4]根据德国法律，起律师费用负担制度有以下几点：首先，律师费用包含在诉讼费用中，因此作为诉讼费用的组成部分，胜诉一方支付的律师费用由败诉方承担。其次，败诉方承担律师费用的限额。德国法律对律师手续费进行统一规定，因此不管胜诉还是败诉，律师都可以取得相应的手续费用。这类手续费是最低线，律师与委托人可以约定高于手续费额度的报酬，这部分报酬不能由败诉方来承担。[5]再次，一般以败诉方负担作为确定律师费用的一般原则，但也有许多例外规定。例如被告对原告的诉讼请求即时承认，但原告仍执意提讼的，虽则原告胜诉，但所产生的律师费用仍由原告承担。

从上述几个国家对律师费用负担制度的设置来看，有以下几点共同之处：首先，各国都在不同程度上认可了律师费用转付制度，而建立这一制度的基础是这些国家都有完善的律师收费制度。其次，由败诉当事人承担律师费用的法理基础选择都是单一的：要么是程序法基础，要么是实体法基础，不会出现两个基础相混淆的情况。第三，各国对适用律师费用转付制案件的范围都有详细的规定，且对律师费用均有严格的评定制度，并与法官自由裁量制度紧密结合。上述各国对律师费用转付制度的规定以及相关制度的设置，对我国建立律师费用转付制度及解决目前困扰司法工作者的几个问题都具有借鉴意义。

二、对我国律师费用承担的现状的评述及可行性分析

（一）对实践中律师费用负担情况的评述

我国司法实践中存在着大量由各方当事人自行承担律师费用的案件。赞成这种承担方式的观点的主要理由为：首先，委托人委托律师的目的是维护自身的利益，与诉讼中他方当事人并无直接关系；律师费用取决于委托人与律师之间的协议约定，并非争议事实的必须费用。[6]其次，现行律师费用通常由委托人和律师自行商定，所以标准难以确定。再次，如果确定由败诉方负担律师费用，那么所有的律师事务所都会按上限收费，所有律师收取服务费都是一样的，这样不利于法律服务事业的发展，也违背了市场经济的发展规律，也会造成当事人滥用诉权。[7]

近年来我国各级法院出现由败诉方负担律师费用胜诉方的律师费用的判决，而且有增多的趋势。这种判决通常发生在纠纷发生前合同中明确约定由违约方负担律师费用的案件或明确提出将律师费用作为诉讼请求的案件中。例如我国最高人民法院首例判决由败诉方负担律师费用的“中国工商银行贵州省遵义市长征支行（以下简称工行）诉贵州长征电器股份有限公司（以下简称长征公司）案”中原告请求法院判令长征公司偿付该支行为本案而支付的律师费用97.9万元。最高人民法院经审理认为，长征公司在签定合同时既已承诺承担工行实现债权费用的责任，而工行因追讨欠款所支出的律师费用又属于债权人实现债权时产生的费用，那么，长征公司就应当承担工行因此支出的合理的律师费用。最高人民法院还对合理的律师费用进行了界定，并最后判决：长征公司偿付工行律师费48.95万元。这种负担方式的理由是：随着诉讼程序不断复杂，诉讼的最终结果受到律师法律专业技能的影响越来越大，律师费用的支出也已成为当事人完成诉讼所支出的必要费用，也就是说，律师费用的支出实际上是胜诉方间接损失的一种，应纳入赔偿范围，并由败诉一方承担。[8]

上述两种负担方式似乎各有千秋，但我认为，相对于第一种负担方式，第二种负担方式无论从法理上还是从情理上都更让人信服。诚如支持第一种负担方式的人所言律师为当事人提供法律服务而签定的委托合同属于一般的有偿委托合同，是为了委托人的利益而服务，但因此就认为律师费用应当由受托人负担，而不能由第三人即败诉方负担是不妥的。这种看法混淆了委托与损害赔偿这两种法律关系，我们所说的律师费转付并不是要求败诉方直接介入到胜诉方与律师签定的委托合同中，由败诉方直接为胜诉方的律师费用买单，而是把律师费视作胜诉方因此败诉方行为所造成的损失和合理开支，列入间接损失由败诉方负担，在胜诉方与律师约定的报酬超出合理部分的范围应当由胜诉方自己负担。

（二）对律师费用负担法律规定的评述

虽然长期以来我国法律对于律师费用负担的规定处于空白，《律师业务收费标准》和《律师服务收费管理暂行办法》虽涉及到律师收费的规定，但却未对律师费用的负担方式加以规定，从而导致在我国诉讼，律师费用被排除在诉讼费用之外，但是近年来，已经有数个司法解释涉及到这方面的问题。

我国第一次对律师费用的承担规则做出明确规定的法律是1999年12月29日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十六条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师费、差旅费等必要费用，由债务人负担；”。

此后颁布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权解释》）第二十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标解释》）第十七条也有相同的规定。知识产权案件涉及知识专业、复杂，普通民众往往不能单独应对，所以知识产权案件的律师费用属于合理费用的范畴，应该由被告来承担。

从我国逐步在涉及知识产权方面的司法解释中明确规定败诉方要支付胜诉方的律师费用来看，国家对于建立律师费用转付制度也是持肯定的态度的。另外，从我国相关法律制度来看，如《民法通则》第一百一十二条、《合同法》第一百一十三条都规定当事人一方因自己的不当行为给对方造成损失的，应当赔偿另一方因此行为所遭受的损失，当然也应当包括为维护自己权利而支出的必要律师费用。但是仅仅从立法精神上或是一些特别法中确立律师费转付是不够的，对其他案件当事人来说也是不公平的。如今随着社会的进步，法律专业性越来越强，且日趋复杂，公民要打官司不请律师就难以应付诉讼活动，已为建立律师费用转付制度提供了依据。司法实践中出现很多被侵害的人，因为自身条件限制，往往需要寻求律师的帮助，但为支付律师费用，又会出现血本无归的情况，真是赔了夫人又折兵；特别是处于社会最底层的人，因为请律师成本过高，在是否聘用律师问题上产生犹豫，从而导致司法援助机构业务的膨胀，加大了司法成本；更有甚者则不得不放弃通过法律手段维护自身的合法权益；另一方面，一部分占有大量社会资源的人又有可能滥用诉权，有限的司法资源得不到合理分配。这些情况对法律行业的发展带来了很多的负面影响。

因此，建立律师费用转付制度符合我国的法律发展趋势，也符合我国社会发展的需求。确定这项制度可以使经济贫穷的人们不再用为律师费的捆扰而放弃权利；提高当事人在诉讼过程中聘请律师积极性，这样不仅可以提高当事人的诉讼能力，节约有限的司法资源，缩短诉讼进程，同时还可以推动律师业的健康发展；亦可以对于侵害方、违约方起到警示、惩罚作用；并能减少滥用诉权的现象发生，督促当事人慎重对待自己的诉权，还可以在一定程度上加大当事人的和解率，某种程度上可以缓解对司法资源有占有。

三、律师费用转付制度的法理基础与适用范围

（一）律师费用转付制的法理基础

从各国的法律规定可以看出律师费用转付制度有两种不同的法理基础，其一是程序法基础，其关键是对“诉讼费用”的扩大解释，从而将律师费用纳入到诉讼费用中，作为诉讼成本的一部分由败诉方负担；其二是实体法基础，即把败诉方的违约或违法或其他导致败诉的行为认定为对胜诉方的侵权，将律师费用作为胜诉方因败诉方侵权行为所造成的损失由败诉方来负担。

不同的法理基础决定了实现律师费用转付的途径也应该有所不同。如果选择程序法基础，那么由受案法院在对争议案件进行实体审理时，将律师费用连同案件处理费一并裁判，无须另行立案也不能上诉；如果选择实体法基础，可以由受案法院应胜诉方请求直接就律师费用转付作出独立的判项，也可以由胜诉方以该案件实体判决为依据，另行立案，另一方当事人不服判决的，可以上诉。那么，在我国选择何种法理基础比较合适呢？

笔者认为，从我国的实际情况来看，我国的律师费用转付制度可以借鉴美国的法理基础，将律师费用转付建立在损害赔偿原理上，以侵权法为依托，将律师费认定为胜诉方的间接的、合理的损失，由败诉方承担。之所以选择实体法基础，是因为一方面我国长期将律师费用排除在诉讼费用之外，另一方面胜诉方律师费用的产生符合侵权行为的四个法律特征：第一，胜诉方之所以诉至法院是因为败诉方实施了违法行为。第二，胜诉方为应付诉讼聘请了律师，支付了律师费用，有遭受财产利益损害的事实。第三，胜诉方受到的损害与败诉方的诉讼行为有因果关系。第四，败诉方存在一定的过错，若原告败诉，应归究于他在无事实根据和正当理由的前提下提讼；若被告败诉，那么则是由于被告在本诉法律关系中怠于履行义务应承担相应的法律责任。

（二）律师费用转付制度的适用范围

既然以侵权法为基础构建我国的律师费用转付制度，那么实行律师费用转付制度的主要目的是“填平”胜诉方所遭受的损失，平衡诉讼双方利益，所以我认为在民事诉讼案件中，原则上应当全部实行律师费用转付制。但下列案件由于其特殊性，不能适用该制度：

1、身份诉讼案件。有关身份的诉讼不同于一般诉讼，因为身份是基于血缘或法律拟订而产生的，当事人无法完全按其自由意志处理身份关系。且大多身份诉讼都很难判断何方是造成诉讼的原因，特别是婚姻纠纷案件，涉及到两人的感情问题，不能用简单地用离与合来代替胜诉与败诉。律师费用转付制度是建立在败诉方有过错①的基础上的，因此，这类不宜于适用该制度。

2、适用特别程序的案件。这里适用特别程序的案件主要是指《民事诉讼法》第一百六十条条的规定的几种案件。此类案件通常只有申请人或人，没有原告和被告，并无胜诉与败诉的问题，律师费用自然应当由当事人自行承担。[9]

3、即时认诺的案件。即时认诺是指原告时，被告即刻承认原告的请求，而原告仍执意提讼的案件。即时认诺说明原告的没有必要，应当借鉴德国的做法视为滥用诉权，即使原告胜诉仍应当负担自己的律师费用。一些人担心确立律师费用转付制度后，那些案情简单或胜负明确的案件当事人会得理不饶人，执意提讼，造成司法资源浪费的同时给另一方当事人造成不必要的经济损失。因此，将即时认诺的案件排除在适用范围外，便可减少这种情况的发生。

四、律师费转付制的保障制度

任何一项制度都不是完美无缺的，律师费用转付制度也同样。建立律师费用转付制度可能会导致当事人超出实际需要，花费高额费用委托知名律师。因为只要胜诉，律师费用就可以由对方承担。律师也可能会借故收取高额费用，甚至出现乱收费的现象。另一方面，当事人可能会在诉讼中采取不正当手段，甚至采取歪曲事实的手段，以达到避免承担对方律师费用的目的，那么，诉讼效率和诉讼效果就都不可避免地会受到影响。为此，我们必须探讨律师费转付制保障制度，以规范律师费用转付制度。我认为可以主要从以下几个方面着手：

1、完善律师收费制度。从采用律师费用转付制度的国家来看，该制度都是建立在律师收费制度的比较完善基础之上。现阶段，我国律师收费制度立法相对滞后②，存在收费标准偏低、收费方式单一等问题。实践中律师收费往往是由律师和委托人协商确定，不仅每个律师事务所的收费标准不同，每个律师的收费标准也不尽相同，且都对外保密，那么简单地适用律师费用转付的规则显然不公。[11]虽然目前我国的《律师服务收费管理办法》对律师收费仅作了原则性规定，规定过于笼统，实际操作性差，故急需对律师收费的标准、方式及费用争议解决程序、机构等内容进行完善；建立多元化的律师收费机制，特别是进一步完善胜诉酬金制，以减少败诉方负担双份的律师费用。

2、建立律师费用保险制度。如果建立律师费用转付制度，由于存在败诉时承担胜诉方律师费用的风险，特别是碰到那些无法或很难预期胜败的案件，当事人就有可能怕承担对方巨额律师费用而不敢提讼或上诉。在现实生活中，许多事情当事人都很清楚原委，但是进入司法审判程序后，各方当事人为了各自的利益以及证据的收集程度不同，不能使案件依照当事人预料的方向前进，特别是一些情景复杂的案件，往往只有到最后判决才能确定胜诉或败诉，而并不是一开始就能轻易地预见。我们建立律师费用转付制度的目的是为了使更多人的权利得到保障，为了最大限度地减少因该制度产生的负面影响，我们还需建立律师费用保险制度或诉讼费用保险制度。律师费用保险或诉讼保险，是指当事人通过购买特定的险种，在自己与他人发生民事诉讼产生律师费用或诉讼费用时，通过理赔方式将支出的律师费用或诉讼费用转嫁由保险公司承担的诉讼保险制度。[10]设置律师费用保险制度的意义在于，将当事人承担的诉讼风险进行社会分化，由保险公司承担律师费用或诉讼费用方面的风险，使当事人摆脱诉讼经济负担。

有些反对建立律师费用转付制度的人提出在诉讼一方是接受法律援助的情况下，如果受援助方胜诉的话因其律师费用是国政府提供的，对于是否能适用律师转付制难以抉择；如果受援助方败诉的话，认为让一个连自己聘请律师费用都出不起的人承担其他人的律师费用是不合理的。[11]我认为在受援助方胜诉的情况下，完全可以要求败诉方将律师费用支付给政府的法律援助机构，这样既可以对那些处于相对强势群体的人有所顾忌，又可以缓解政府法律援助的资金困难。

3、在法院内建立“讼费评定”制度。正如上面所提到的，有些人担心建立律师费用转付制度后，会造成律师费用胡乱上涨，从长远的合理目标看，一方面我们可以通过完善律师收费制度加以规范，另一方面，我们可借鉴英美法的规定建立“讼费评定”制度。对按诉讼标的额收费的案件，笔者认为还可借鉴德国实行诉额确定制度。

一些人担心建立律师费用转付制度会造成律师费用无限制的攀升，我认为这种担心也是多余的，一方面我们可以通过完善律师收费制度予以限制，另一方面，我们就可以通过上述的“讼费评定”制度加以规范。在我国“讼费评定”应当采取简易程序，在判决法官时可以参照法定的收费标准，并根据败诉方提供的证据材料，审查收费真实性、合理性及合法性，对超出法定收费范围或超出法定收费范围浮动比例或明显不合理的，法官可以予以裁减，这一点在上述的“中国工商银行贵州省遵义市长征支行诉贵州长征电器股份有限公司案”中就得到很好的体现；而律师乱收费、漫天要价的行为，也要受到有关部门的处罚。

五、小结

综上所述，建立律师费用转付制度可以降低公民诉讼的风险，减轻当事人负担，可有效保障当事人接近司法。另一方面，为弱势群体通过诉讼方式对抗强势方提供了切合实际的平台。（作者单位：永嘉县人民法院）

注解：

①《婚姻法》第四十六条规定的规定的损害赔偿体现的是一中惩罚性赔偿，而律师费用转付制度中的赔偿更多的体现为补偿性赔偿。

②虽然2006年12月1日我国开始实行新的《律师服务收费管理办法》，但是具体的实施办法和收费标准仍需时日制订。所以实践中仍然使用1990年的《律师业务收费标准》。

参考文献：

[1]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社，2002，第543页.

[2][3]齐树洁主编：《英国民事司法改革》，北京大学出版社，2004年版，第406页，第407页.

[4][14]廖永安著：《诉讼费用研究――以当事人诉权保护为分析视角》，中国政法大学出版社，2006年版，第118页，第141页.

[5]龚赛红：《关于律师费用由败诉当事人负担的探讨―以民事诉讼为中心》，北京化工大学学报（社会科学版），2005年第3期总第51期.

[6]马显天：《胜诉方律师费用不应判决败诉方承担》，法制日报，2002年08月04日.

[7]林威：《律师费不应由败诉方承担》，人民法院报，2005年04月27日.

[8]董建军：《律师费应当由谁支付？》，新金融，2003年第3期.

[9]侯明：《“败诉方该不该为胜诉方律师买单”之我见》，三门峡职业技术学院学报，第2卷第1期.

第8篇：诉讼保险制度范文

关键词：船舶油污；强制责任险；第三人直接诉讼制度；直接请求权

随着海上石油运输的迅猛发展，船载货油或者船舶燃油泄露而导致的油污污染事故时时常发生。船舶污染所导致的索赔额巨大，甚至出现破产或倒闭的现象，油污受害方时常无法得到及时、有效和全额的赔偿。为保障受害者的利益，国际社会将强制责任保险制度的第三人直接请求权引入了海上油污损害赔偿领域，在要求船舶进行油污强制责任保险或者取得其他的财务保证的基础上，赋予受害人在发生油污事故时向信誉和经济实力较强肇事船舶的保险人在其保险范围或保证范围内直接请求赔偿的权利，船舶污染肇事者与其保险人或是担保人承担连带责任。

一 船舶油污强制责任保险第三人直接请求权概述

油污强制责任保险中的第三人直接请求权指的是在发生油污污染损害事故后，油污受害人可以避开肇事船舶直接向油污责任保险人或者其他保证人提起赔偿请求，保险人不得以对抗被保险人的事由对抗受害第三人的直接请求，而仅能以被保险人对抗受害第三人的事由主张抗辩。

在法理方面，学界对于海上责任保险第三人直接请求权的法律性质问题存有巨大争议，出现原始权利说、约定权利说、继受权力说、债权人代位说以及责任免脱给付说等五种不同学说。此外，第三人直接请求权能还具有广泛的现实基础，现实中保险人为保护自身利益，降低被保险人因不及时抗辩第三人或与第三人欺诈的风险，在保险合同中加入保留自己参与第三人索赔的权利，以取得被保险人在第三人索赔程序中的地位，并利用自身的优势针对第三人进行抗辩达到减少索赔金额的目的。对于受害人而言，其合法权益在最短的时间内得到补偿，被保险人也可在一定程度上减少诉讼成本。

二 船舶污染责任保险第三人直接请求权行使的条件

船舶污染责任保险第三人直接请求权在一定程度上必然会导致在保险公司风险负担，部分被保险人的责任意识弱化，因此该请求权应当有必要进行限制，以增加其可行性，以便发挥最大效用。结合保险法和关于船舶污染责任险的实践做法，笔者认为应当从以下几个当面进行规制。

（1）被保险人因破产、倒闭或其他情况无法赔偿第三人损失

在实践中，当第三人因油污事故发生而遭受事故时，会采取向肇事方被保险人请求赔偿。被保险人可以先直接赔偿第三人然后再依据保险合同向保险人请求支付保险责任金，同时也可以将事故责任及第三方所要求的赔偿请求通知保险人，保险人依据保险合同决定向第三人直接赔付。实行第三人直接请求权是对合同相对原则的突破，可以保护在被保险人破产倒闭资不抵债等情况下第三人能够得到切实的全面的有效的保护。

（2）第三人所请求索赔金额在责任保险的承保范围之内。

根据权利转移说的原理，第三人的直接请求权继受自被保险人的保险给付请求。其索赔的金额不仅受实际责任的大小还受被保险人于保险人之间的保险合同所承保的责任范围大小的限制。只有油污事故责任在保险人的承保范围内，第三人才可依据直接请求权要求保险人承担相关责任。而证明保险人负有赔偿责任通常需要走司法程序，取得胜诉判决和仲裁裁决才能确定。对此，笔者认为，海上强制责任保险第三人的请求权中，第三人直接请求权的行使不应以法院判决或和解的确定责任为前提。只要初步证明被保险人造成船舶污染损害，第三人就可以向保险人提出赔偿请求。至于被保险人是否应承担责任以及承担责任的范围应当在带三人与保险人之间的诉讼中又法院去解决。而且已经有部分国际公约和判例对此项规定加以确立，如1969年CLC公约约定被保险人对第三人的责任无需确定，只要证明第三人受有损害即可。

三 船舶油污强制责任保险中保险人抗辩权

第三人直接请求权制度是为平衡第三人、被保险人和保险人三方之间利益而产生，同样要正真的发挥此项制度的平衡作用还需要赋予保险人一定的权利以发挥其参与的积极性。为确保制度最大程度的公平与可行，通过对比《民事责任公约》《燃油公约》以及《HNS公约》等国际公约可以发现一般而言保险人的抗辩权主要包括以下几个方面：

第一，免责抗辩

免责抗辩是第三人在被保险人不具有责任时所面临的第一重抗辩。在第三人提供相关确切证据证明被保险人负船舶污染事故责任前，保险人一般会依据被保险人的免责抗辩权来抗辩。依据《海牙规则》《维斯比规则》等国际公约以及国内法规定，被保险人的免责抗辩权主要分为以下四类抗辩事由：（1）战争行为、敌对行为、内战、武装暴动，或不可抗力所引起的损害；（2）完全由于第三者有意造成损害的行为或不作为所引起的损害；（3）完全由于负责灯塔或其他助航设施管理的政府或其他主管当局在履行其职责时的疏忽或其他过错行为造成的损害；（4）船舶污染完全或部分由受害人故意或重大过失所造成。只要保险人有充分的证据证明以上事由，则对船舶污染事故不承担责任。

第二，责任限制的抗辩

保险人的赔偿责任已在事先订立好的海上保险合同中有约定，属于限制性债权债务，另外被保险人申请条件都已有限制性规定，享有责任限制权力。且此种权力属于绝对权力，不因被保险人丧失而丧失。

第三，超过诉讼时效抗辩

法律规定诉讼时效是为了平衡双方的利益需要，提高司法效率推动经济有序规范发展。同任何侵权或违约损害赔偿请求一样，关于船舶污染的诉讼请求也具有一定的诉讼时效。关于船舶污染的诉讼时效，各国际公约及其议定书、草案等都规定有诉讼时效：《1969年国际油污损害民事责任公约》、《1998年残骸清除公约草案》和（（2001年船舶燃油污染损害民事责任公约》规定的诉讼时效为3年，最长时效为6年；《1996年国际海上运输有毒有害物质损害责任和赔偿公约》规定诉讼时效为3年，最长时效为10年。

第9篇：诉讼保险制度范文

所谓诉讼风险是指当事人及其诉讼人在诉讼活动中可能遭遇的与争议事实无关的，可能影响案件审理和执行，致使合法权益无法实现的风险因素。据媒体报道，北京、上海等地法院最近纷纷推出“诉讼风险告知制度”，将常见的若干诉讼风险明明白白地告诉当事人，让打官司的当事人作好承受、防范和应对诉讼风险的心理准备和行动预期。诚然，在民众法律意识普遍提升的背景下，在倡导“对簿公堂”式现代诉讼理念的同时，也应提示人们认真对待诉讼风险。

一般而言，“证据”和“时效”是诱发诉讼风险的两大主要因素。“谁主张谁举证”是民事诉讼通行的举证规则，当事人在法定的期限内不能向法院举证或举证不完整，自然应当承担败诉后果。承受、防范和应对诉讼风险，是当事人在选择诉讼时必须具备的心理准备。当前，不少法院都推行诉讼风险告知制度，使当事人在立案阶段就能预知案件审理和执行中潜在的风险，此举无疑彰显了法院的服务理念，凸显了现代法院的司法服务和司法指导功能，昭示着现代法院愈来愈重视与当事人之间的沟通与合作。总体上讲，诉讼风险告知制度可以降低诉讼风险的不可预期性，实现诉讼风险可预期性的最大化，使当事人有承受、防范和应对诉讼风险的足够的心理准备，进而使当事人的诉讼权益得到最大限度的保障。作为当事人的诉讼人，律师也应当本着对当事人权益负责的诚信态度，协助当事人防范和应对诉讼风险。

让当事人理性、慎重地选择诉讼方式，可以视为诉讼风险告知制度的“潜台词”。诉讼并不是解决社会纠纷的惟一途径，仲裁、调解等也是纠纷解决的可选择性方式。在是否选择诉诸法庭这一问题上，当事人的确有必要权衡利弊、三思而行，以尽可能小的代价解决纠纷，以尽可能小的风险完成诉讼。节约有限的司法资源、减少不必要的讼累，防止诉权的滥用，也是法院实现“公正与效率”的题中应有之义。