诉讼制度精选(九篇)

第1篇：诉讼制度范文

中国法学会刑事诉讼法学研究会2008年年会于2008年9月19日至22日在峰峦叠嶂、林海茫茫的革命圣地井冈山举行。本次年会由中国法学会刑事诉讼法学研究会与江西省人民检察院联合主办，人民检察博物馆与南昌铁路运输检察分院联合协办。出席本次年会的有来自国内各有关高校从事刑事诉讼法学研究、教学的学者以及中央和地方公、检、法机关的有关人员、有关法制媒体的记者等近200人。中国法学会副会长孙在雍、最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、江西省委常委、纪委书记尚勇等领导出席了会议。

本次年会的主题为“刑事诉讼制度的科学构建”，分议题为：刑事诉讼法学研究30年的回顾与展望；刑事司法职权的优化配置；宽严相济刑事政策的立法化与司法化。现就本次年会的讨论与交流情况综述如下。

一、中国刑事诉讼立法与理论研究30年的回顾与总结

关于这一议题，中国法学会刑事诉讼法研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中教授在大会上从30年来我国刑事诉讼法立法与理论研究发展两个方面作了详尽的专题报告，此后与会代表就这一议题也展开了讨论。

（一）关于中国改革开放三十年来刑事诉讼法立法的回顾与总结

1978年至今的三十年我国刑事诉讼法制之发展，可分为以下两个阶段：

第一阶段：1978年到1995年，为刑事诉讼法制重建阶段。“”结束后，我国法律界开始拨乱反正，走上复兴重建法制之路。刑事诉讼法制重建的主要标志是1979年刑事诉讼法典与刑法典的同时制定。这部刑事诉讼法典总结了我国新民主主义革命和社会主义建设时期的刑事司法建设的经验教训，特别是“”的惨痛教训，借鉴了苏联和西方国家的一些经验，规定了刑事诉讼的任务、基本原则、重要证据规则和侦查、、审判等具体刑事程序。从此我国的公安司法机关办理刑事案件开始有法可依，有规可循，使办案质量得到了法律程序的保障。

在制定刑事诉讼法的同时，我国还制定了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师暂行条列》。这些法律法规为实施刑事诉讼法典进一步创造了条件。

第二阶段：1996年到2008年，为刑事诉讼法制发展阶段。此时期最大成就是1996年刑事诉讼法的成功修改。为适应国家改革开放和民主法制发展需要，也为了适应世界刑事司法的发展潮流，1996年全国人大以“促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化，在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化人权保障”为指导思想对刑事诉讼法典作了一系列重大修改和增补。此次刑诉法之成功修改得到了国内外的一致好评。但客观而论，限于当时的历史条件，此次修改仍存在一定缺憾，而且尽管后来政法实务部门和立法机关制定了若干实施刑事诉讼法的规定、决定等文件予以弥补，刑事诉讼法在实践中的失灵现象仍多为世人所诟病。之后，随着党中央提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略以及尊重和保障人权等重要方针，并使之相继载入宪法，我国刑事诉讼法制也得以继续发展。其中最引人瞩目的当推2007年死刑核准权一律由最高人民法院收回统一行使。

另外，2007年通过2008年6月生效的新律师法，对辩护律师在会见犯罪嫌疑人、阅卷等问题上突破了刑诉法的规定，为实现有效辩护创造了较好的条件。但一方面由于新律师法的个别规定不够务实;另方面更主要由于有的实务部门人员对辩护权强化保障持抵触和拒绝执行的态度，致使当前新律师法有关规定陷于“有法不依”困境，这正为全社会所关注。

（二）改革开放三十年来我国刑事诉讼法学理论研究的回顾与总结

1．三十年来刑事诉讼法学的研究成果及研究队伍建设

（1）改革开放30年，刑事诉讼法学研究成果丰硕，出版、发表了一大批教材、专著、及论文。

在刑事诉讼法学教材方面，据不完全统计，共出版不同版本的刑事诉讼法学教材达100多部。其中有些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且也在一定程度上为理论及司法实务部门的研究工作提供了参改之便；除了刑事诉讼法学教材，随着证据法学研究的逐渐展开与深入，有关证据法学的教材出版也达到了一定数量。从内容上来看，刑事诉讼法学、证据法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。

就专著来看，30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。

在论文方面，据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近几十种有代表性的学术期刊在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989至1998年，共约刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；近年来虽然未做具体统计，但其数量只会逐渐增加，而且还是大幅度地增加。就论文质量而言，其中不乏真具有知灼见，并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。

（2）刑事诉讼法学研究队伍的建立与发展。

改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是后归队的老一辈刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有十几所高校设立刑事诉讼法学博士点，几十所高校设立诉讼法专业硕士。每年公开出版博士学位论文逾十部。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。

2．刑事诉讼法学研究的理论成就

三十年来我国刑事诉讼法学研究所形成的理论成就，主要表现为以下几个方面：

（1）刑事诉讼法学体系初步形成并逐渐发展完善

八十年代以来，为了配合刑事诉讼法的制定、实施，我国学者编写出版了大批刑事诉讼法学教材，并随之逐渐形成了一定的刑事诉讼法学科体系。最初，刑事诉讼法学教材在内容上多以法条注释为主，在框架上也主要依循刑事诉讼法典的体例结构。但后来，随着法学理论的发展，80年代后期及其后出版的刑事诉讼法学教材逐渐突破了这种法条注释式的编写模式，增加了对刑事诉讼目的、结构、价值等基本理论范畴，侦查、及审判等刑事诉讼程序一般理论，外国证据制度、诉讼制度概况等内容的阐述，同时也将刑事诉讼法尚未规定的程序(如刑事赔偿程序、涉外刑事诉讼程序、未成年人案件诉讼程序等)纳入了研究范围。近年来，刑事诉讼法学界围绕诉讼主体、诉讼行为、诉讼关系等刑事诉讼基本理论范畴，刑事诉讼基本原则，辩护制度，审判前程序，审判程序、死刑复核程序以及外国刑事诉讼法学相关理论等内容进行了较深入的研究，从而使我国刑事诉讼法学体系在初步形成之后有了进一步发展、完善。此外，随着刑事诉讼法学者对证据问题的大胆探索、深入研究，在形成具有中国特色的刑事证据法学体系方面也取得了一定进展。

（2）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

八十年代以来，随着刑事诉讼法学的不断发展，学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的探索，对基础理论的研究，不仅开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次，也有力地促进了刑事诉讼法学体系的进一步成熟与完善。对此，可分以下议题进行综述：

关于刑事诉讼目的，学界最初是从单一的角度来认识的，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯，保证无罪的人不受刑事追究。随着研究的深入，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断。如今，随着对刑事诉讼目的研究的不断深入，单纯的犯罪惩治论已经无人主张，而刑事诉讼保障人权的目的则受到越来越多的重视，刑事诉讼活动必须保障被追诉人的基本权利已经成为学界的共识。

关于刑事诉讼构造的概念，自20世纪80年代由日本引入我国。其后“如何归纳我国的刑事诉讼构造特点”以及“如何完善我国的刑事诉讼构造”等问题逐渐成为学界探讨的热点。通过深入探讨，多数学者对我国完全采用典型的职权主义诉讼构造提出了质疑，认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素，在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。不过，对于引进的具体程度，各派主张有所不同。但从总体上来说，学者们普遍认为，在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要坚持传统，传承历史积淀下来的精华，

关于公正或者说诉讼公正，是刑事诉讼法学界持续关注的重要议题之一。通过不断的探索、争鸣，学界关于这一议题的研究日益深入。过去“重实体、轻程序”的主张已不复存在，而代之以“实体公正与程序公正并重”、“程序优先”、“程序本位”等不同学说，其中“实体公正与程序公正并重”成为学界的主流观点。通过对公正问题的讨论，“程序公正的价值不仅仅限于保障实体公正、为实体公正服务，同时还具有独立的价值”以及“根据我国的实际情况，应当在观念上更加重视程序公正”等观点，已经成为大家的共识。同时，为了确立诉讼程序独立价值的法律保障机制，学界也开展了对程序性违法、程序性裁判和程序性制裁等新课题的研究，论证了在我国建立程序性裁判机制的必要性及其基本构成体系，从而进一步拓展了我国刑事诉讼法学的研究领域。

关于刑事证据中的证明标准问题，即“真实论”问题，传统的“客观真实论”受到了学界的广泛质疑和挑战。有学者主张以“法律真实论”取代“客观真实论”，也有学者主张对传统的“客观真实论”进行修正，提出了将“客观真实论”和“法律真实论”辨证地结合起来的观点。此外，关于证明标准，不少学者对以认识论作为证据法学唯一理论基础的传统观点进行了批驳，提出了证据法学理论基础是价值论而不是认识论的观点，其后又产生了认识论和价值论都是证据法学理论基础等新学说。对“真实论”的争鸣，为确立适合我国国情的刑事证明标准及证据法学理论基础提供了坚实的基础。

“诉讼效率”也是刑事诉讼法学界长期关注的焦点之一。对于诉讼效率和诉讼效益的关系界定，多数观点认为诉讼效率是诉讼中投入的司法资源与所取得成果之间的比例，而诉讼效益则还包括对诉讼过程及结果社会效益的追求。在司法公正与诉讼效率的关系上，刑事诉讼法学界形成了“公正优先说”和“两者并重说”等不同观点。在如何提高诉讼效率的问题上，学者们就刑事简易程序、辩诉交易、普通程序简化审等程序设计问题进行了广泛探索。虽然在具体问题上各派观点并不一致，但通过讨论，“要适当关注诉讼效率问题”已经成为学界的共识，围绕此问题形成的诸多研究成果也对立法和司法实务部门产生了积极影响。

关于刑事诉讼制度的科学化、民主化研究，也一直是我国刑事诉讼法学者关注的重点。随着国家在制定和修改刑事诉讼法、探索证据立法以及完善司法体制方面的前进步伐，刑事诉讼法学者们围绕改革、完善刑事诉讼具体程序、制度以及推进司法体制改革这些热点问题掀起了一波又一波的研究风潮。其中主要议题如下：

关于辩护权问题，针对我国立法没有明确律师在侦查阶段的诉讼地位、律师参与刑事诉讼辩护的比率不高、律师在办理刑事案件时“取证难”、“回见难”、“阅卷难”以及程序性辩护缺失等立法、司法实践中存在的各种问题，学者们进行了较深入的探讨。随着研究的深入，“强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障”已经成为学界的一致看法并完成了一系列代表性著作和论文。

关于刑事审前程序的科学、完善问题，随着我国学者对刑事审前程序的关注，有关刑事审前程序的基础理论以及侦查程序、警检关系、沉默权、强制措施、方式等具体问题的研究日益深入并形成了有一定影响力的成果。

关于证据规则，面对我国现有证据规则在数量和质量上都难以满足司法实践需要的客观实际，我国刑事诉讼法学者在学习、借鉴其他国家有益经验的基础上，就我国刑事证据规则体系的完善、具体证据规则的构建进行了一定深度的研究，形成的较有代表性的成果。

此外，长期以来，刑事诉讼法学者们针对刑事一审、二审以及再审程序立法及司法实践中存在的问题进行了深入探讨，在刑事案件庭前审查程序、庭审方式、审判公正、审判公开等诸多问题的研究上成果颇丰。

死刑复核程序是刑事诉讼法学界长期关注的重点问题之一，随着2007年最高人民法院收回死刑复核权决定的作出，学界有关此的研究和讨论也掀起高潮。通过讨论，通过程序来制约死刑的滥用，以落实我国“慎杀、少杀”的刑事政策，逐渐成为学界的共识。

此外，在构建社会主义和谐社会的大背景下，刑事和解制度作为继承我国调解等优良传统并借鉴外国恢复性司法等理念而产生的一种创新性理论和制度，受到了广大刑事诉讼法学者的高度关注。

（3）关于外国刑事诉讼法学、联合国刑事司法准则的研究成就

改革开放以来，刑事诉讼法学界在研究、探索外国刑事诉讼法学理论、司法实践经验以及联合国刑事司法准则等方面开拓进取，不懈努力，取得了卓越成绩。刑事诉讼法学界通过多年努力，先后翻译出版了一系列代表性国家10余个版本的刑事诉讼法典以及证据法、执行法等法典、规则；翻译出版了大量的外国刑事诉讼法、证据法方面的经典著作、教材及大量论文；发表了许多全面系统介绍、比较研究外国刑事诉讼、证据法学术理论、法制情况及新近司法改革趋势的著作、教材及数量可观的学术论文。此外，也形成了多部专门介绍我国香港、澳门及台湾地区刑事诉讼法、证据法理论及实践情况的学术成果。这些成果的问世，不仅大大开阔了刑事诉讼法者的研究视野，拓展了我国刑事诉讼法学的研究空间，同时也对我们更好地吸收、借鉴外国法制建设文明成果，为外国的先进经验、成熟理论为我们所用提供了丰富的资料依据。

随着在全球化进程中我国签署、加入的刑事司法国际公约越来越多，从90年代以来，刑事诉讼法学界开始系统、全面地研究联合国有关国际公约确立的刑事司法准则与我国刑事诉讼制度的完善问题并形成了一系列研究成果，从而对于推进我国刑事司法改革并减轻国际公约对我国刑事诉讼制度的震荡，及为有关公约在我国的生效做了积极准备。

3．刑事诉讼法学科为国家立法作出了重要贡献

从1979年刑事诉讼法制定到1996年刑事诉讼法修改，再到2003年刑事诉讼法再修改启动，刑事诉讼法学者在国家完善刑事诉讼法制的各个阶段热情参与，积极献计献策，在为国家立法活动服务方面取得了显著成绩。

在1979年刑事诉讼法出台以后，刑事诉讼法学界针对立法确定的原则、制度以及实践中存在的问题进行了广泛研究，为进一步完善刑事诉讼制度提出了许多大胆的设想。随着时代的发展，1979年刑事诉讼法已难适应新形势。在此背景下，刑事诉讼法学者纷纷发表文章、出版专著并在年会上展开热烈讨论，就刑事诉讼法修改问题进行了深入研究，提出了许多建议，有力地推动了刑事诉讼法修改的进程。1993年我受全国人大法工委的委托，组织中国政法大学20多名刑事诉讼法学者成立了专门的刑事诉讼法修改研究小组，所完成的建议稿与论证提出的重要立法建议大部分被全国人大常委会和全国人民代表大会采纳和吸收。1996年刑事诉讼法修改以后，各地学者和司法实务专家围绕实践中的实施问题提出了许多有益的建议，这些建议在1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也得到了一定程度采纳。2003年10月，第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的修改列入了本届人大常委会五年立法规划，由此也掀起了刑事诉讼法学界关注刑事诉讼法制进程、探讨刑事诉讼制度完善的又一轮高潮。围绕刑事诉讼法再修改的基本理念、途径、与宪法的关系、如何兼顾我国国情等宏观问题以及具体诉讼制度、诉讼程序的构建等微观问题展开了广泛的学术争鸣和探讨，涌现了一大批研究成果。其中，由陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事证据法再修改专家建议稿与论证》、徐静村教授主编的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》、陈卫东教授主编的《刑事诉讼法模范法典》、田文昌和陈瑞华编著的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》等立法建议稿，对刑事诉讼法再修改问题进行了全局考虑和系统研究，提出了许多新的设想，受到了立法和司法部门的高度重视。近几年，国家立法机关就证据立法问题组织了相关研讨，学界也对证据立法给予了高度关注，形成了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》、《中国证据法草案建议稿及论证》等成果。此外，有许多刑事诉讼法学者参与了《最高人民法院组织法》、《最高人民检察院组织法》的修改工作，出版了《中华人民共和国人民检察院组织法修改专家意见稿》等课题研究成果。在国家出台、修改《国家赔偿法》、《律师法》等法律、法规过程中，刑事诉讼法学者通过撰写文章、参与学术研讨、提供立法咨询等方式，积极阐述观点、发表意见。

4．刑事诉讼法学研究组织发挥重要作用

1984年，中国法学会诉讼法学研究会成立。2006年，诉讼法学研究会分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会。作为全国性的学术团体，诉讼法学研究会和刑事诉讼法学研究会组织全国刑事诉讼法学者开展了大量学术活动，为我国刑事诉讼法学研究提供了宽广的交流平台，在贯彻“理论与实际相结合”，倡导“百家争鸣、百花齐放”的学术方针以及促进学术交流与合作等方面均发挥了重要作用。从1986年起，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会每年都要召开一次全国性的年会，围绕理论与司法实践中的重点、热点问题进行探讨，在此基础上出版年会论文集，并将重要的理论研讨成果经中国法学会向中央领导和中央主管部门发送。同时，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会组织召开了大量有关刑事诉讼法修改与完善方面的学术研讨活动，使得学者们的讨论趋于集中，相关问题的修改方案也日益成熟，改革刑事诉讼制度并使之朝科学化、民主化的方向变化成为刑事诉讼法学界的共同态度。同时，根据中国法学会的委托，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会先后组织了7届全国中青年（刑事）诉讼法学优秀科研成果评奖活动，并组织了多次“全国十大杰出中青年法学家”初评活动。这些活动，使一批又一批后起之秀脱颖而出，对整个刑事诉讼法学科研队伍的水平提升也起了积极的促进作用。除了全国性的学术团体外，各省、自治区、直辖市也相继成立了诉讼法学会，组织开展了多项学术研讨、交流活动，也对我国刑事诉讼法学的发展作出了积极贡献。

2000年，依托中国政法大学诉讼法学科这一国家重点学科成立的中国政法大学诉讼法学研究中心（现名中国政法大学诉讼法学研究院）成为第二批入选“教育部普通高等学校人文社会科学重点研究基地”的科研实体之一。在教育部的各项政策支持下，诉讼法学研究院作为我国诉讼法学科唯一的重点研究基地，在刑事诉讼法学科的学术研究、人才培养、提供立法服务以及组织学术交流活动等多方面起了良好的带头、推动作用。在重点研究基地建设的示范作用下，全国多个政法高等院校成立了研究刑事诉讼、证据及司法体制问题的相对独立的科研机构。这些机构的成立，也对推动我国刑事诉讼法学的繁荣发展起了重要作用。

（三）刑事诉讼法学发展取得的经验总结

总结改革开放30年来我国刑事诉讼法学从相对薄弱逐步走向繁荣的经验，可以归结为以下三条：

第一，坚持正确的政治方向和理论方向。所谓坚持正确的政治方向，就是要坚持中国特色社会主义的发展道路，构筑有中国特色社会主义的刑事司法制度和刑诉法学。为此，我们应从本国的实际出发，正确对待西方的刑事诉讼理论与制度，既要吸收、借鉴有益经验，又要避免照抄照搬。所谓坚持正确的理论方向，就是要以马克思主义来指导我们的刑事诉讼法学的发展。

第二，坚持理论联系实际。作为强调应用性的部门法学，刑事诉讼法学一方面要开展基础理论研究，另一方面也要坚持理论研究直接、间接地为实践服务，为不断推动立法、司法提高而服务。只有理论与实践相结合，才能不断完善实践，也才能使理论研究不断深入。

第三，坚持解放思想、自主创新和百家争鸣。我国社会主义法治30年的发展过程，就是解放思想的过程。在刑事诉讼法学今后的发展中，我们仍要坚持解放思想，只有解放思想，才能不断创新。所谓创新，是要有自己的特色，而不是单纯的模仿；要有传承，有吸收；要有来自实践的体验，也有来自交叉学科的不断渗透。只有这样，才能把刑事诉讼法学科不断推向前进。而在解放思想、自主创新的探索过程中，必然形成不同的学术观点，这就要求我们形成“百家争鸣”、“各抒己见”的民主氛围。

二、刑事司法职权的优化配置

（一）宏观层面——刑事司法体制改革与政治体制改革

首先，有代表提出，刑事诉讼中的职权配置应当立足于两点：一是国情。忽视这一点就会导致制度、规则在实践中难以推行；二是规律。忽视这一点就难以在国际上进行对话与交流。

有代表认为，刑事司法职权优化配置的核心内容是司法权和国家其他权力之间的相互关系，这是政治体制改革的内容。而中国的一府两院制度与西方的三权分立制度存在着本质差别，中国的司法是一种诉讼活动，所有的刑事诉讼活动就是刑事司法活动。比如劳动教养，如果由法院决定，就应当是一种司法活动。并主张劳动教养必须由法院介入。并认为，中国的司法体制改革最终会涉及政治体制改革。

其次，中国司法体制改革的总体目标是建立司法本位主义，使民众对司法信赖，但在追求专业化的过程中不能一味地追求司法专业化。中国司法体制改革必须杜绝各部门本位主义，避免权力扩张趋势。司法改革应当朝着保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人权利，乃至全体公民的利益的方向发展，因为每个公民都具有涉入刑事诉讼的潜在性。

再次，还有代表认为，中国司法体制改革必须坚持党的领导，但是这不是一个空洞的口号，必须要提高公安司法人员的素质，审理和裁判案件必须严格按照现行立法规定。

代表们普遍认为，中国司法体制改革必须立足中国国情，坚持中国传统，辨证地分析和看待国外的经验，在中国的语境下深化改革。

（二）微观层面——公、检、法三机关的关系及职权配置

1．当前存在的问题

有代表提出，公、检、法三机关的关系在理论、法律规定与实践这三者间存在着冲突，即理论上强调法院至上，宪法规定的是检察至上，而实践中则是公安至上。实践中三机关在诸多问题上发生分歧、产生矛盾很多时候就是一种义气之争（如开庭时检察官该不该起立、如何起立的问题）。应该避免研究及立法上的部门利益倾向，客观地思考三机关的权力配置，改革目前“流水作业式”并以司法裁判为中心的诉讼构造。

2．关于审判权及法院改革

有代表提出法院的审判权过大，在目前法官的素质、品质尚不足以信任的情况下，不应赋予法院过大权力，应将法院的一些权力向检察官和辩护律师分散转移，实现权力的重新配置。但是，另有一些代表对此则提出了质疑，认为目前我国法院的审判权不是过大而是过小，并提出审前程序中应当有中立的司法权介入，以实现对侦查权和检察权的司法控制，给当事人以法律救济，只有这样才能解决目前存在的“会见难”、“阅卷难”和“取证难”等诸多问题。并且，审前程序中应当建立预审法官制度和中国式的辩诉交易制度，在审判程序中贯彻传闻证据规则，以保证关键证人能够出庭作证。同时，还有代表还根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》最低限度标准的要求，提出了我国侦查行为应当实现可诉性和逮捕决定权交由法院统一行使的建议。

关于法院改革，有代表提出，法院的执行权属于行政权而非裁判权，应当从法院剥离出来交由行政机关统一行使；而就具体的刑事审判改革而言，应当对法院改判指控罪名的权力进行一定的限制，以保障被告人辩护权的实现。总体而言，法院的改革应该关注如何保证法官忠实地行使权力的问题，强调程序公开及纠错机制的设置，考虑如何加强司法制约，而不应该纠缠不现实的司法独立。

3．关于检察权

关于检察机关统一行使监督权与追诉权的问题，有代表指出两种权力存在着内在矛盾，两者应该分开，不能由同一主体行使。有的代表认为改革检察监督权应从两个方面入手，一方面要强化对侦查权的监督，另一方面要尊重法院的审判权威，弱化对法院审判的监督权，同时提出抗诉权是诉权的延伸而不是监督权内容的观点。来自检察实务部门的代表认为抗诉权应该备而不用或少用，不应把追诉权作为监督权的内容看待，并进一步提出即使没有了检察机关的法律监督权，检察院的法律地位也不会因此受到削弱，只要控辩审诉讼结构合理，同样能够达到理想的司法效果，因此应从正当程序方面加强对司法权配置问题的研究。但同时也有代表认为，应该思考体制下检察权的具体样态，可以考虑恢复检察机关的一般监督权，加强对政府强权的监督，以使检察机关的法律监督权名符其实。

关于具体的刑事诉讼程序的改革，有代表建议取消检察机关法庭审理阶段补充侦查的权力，认为这样既可以避免对法院审判权的侵犯，同时也可以避免因程序逆转给辩方带来的法律风险。此外，有的代表提出在司法权配置中应当体现对被害人权利的关注，赋予被害人独立的上诉权。但对此观点，也有代表提出不同意见，认为这样做会导致诉讼关系和诉讼结构的紊乱。

4．关于侦查权

关于侦查权问题，代表们普遍提出对侦查权应当加以适当限制，同时，侦查手段应当实现法制化，以保证所取证据的证据能力；实行逮捕与羁押相分离的制度，赋予紧急情况下公安机关无证拘留的权力。总之，既要赋予公安机关以必要权力去应对各类恶性犯罪，又要重视对被追诉人诉讼权利的保障，加强对侦查权和公诉权制约。

关于刑事司法职权的优化配置及刑事司法改革，总体而言，不能超越目前我国所处的阶段以完美主义理想来设计制度，现在面临的问题是如何增强法院的权威，同时如何对侦查权力进行限制，应当拿出具有可操作性的方案。我们既要考虑基层公安、检察人员办案中遇到的各种实际困难，又要保障联合国刑事司法准则最低限度标准得的落实，侦查权的配置将是今后一个阶段争议最大的问题。

三、宽严相济刑事政策的立法与司法化研究

1．对宽严相济刑事政策的理解

与会的绝大多数代表都对宽严相济刑事政策的重要意义给予了充分肯定。有代表提出，我国从强调“稳定压倒一切”转向“构建社会主义和谐社会”，这是刑事政策由“严打”转向“宽严相济”的根本原因。有代表认为，“宽严相济”刑事政策是在反思“严打”政策和控制死刑适用的背景下提出来的，具有积极意义。但也有个别学者对“宽严相济”的提法提出质疑，认为该提法和“坦白从宽、抗拒从严”一样具有有罪推定的意味，可能违反无罪推定原则。

来自实务部门的代表提出，宽严相济刑事政策的侧重点在于“宽”。这是因为，和谐社会应该是一个宽容的社会。我国每年被到法庭的犯罪嫌疑人、被告人人数众多，对于其中危害不大的可以考虑作宽缓的处理。实践中司法人员的观念有待转变，过去对于打击犯罪应该怎么严、怎么狠，我们比较有经验，但是，如何实现宽缓，化解社会矛盾，我们的能力还有待提高。

有的代表对宽严相济刑事政策展开了反思，认为在立法不够规范的情况下，“当宽则宽”的思想容易导致司法自由裁量权的膨胀。刑事政策只能解决阶段性的矛盾，不能作为长远的治国思想。脱离了依法办案，片面强调刑事政策的贯彻是不可行的。针对这一观点，有代表给予了反驳，认为宽严相济刑事政策的提出有其特定时代背景，是对过去“严打”刑事政策的矫正。过去的经验教训告诉我们，一味地强调严打并不能有效根治犯罪率高发的症结，反而会刺激一系列恶性犯罪活动的频发，宽严相济刑事政策在处于犯罪高发期的现阶段，具有缓和人民内部矛盾，促进社会和谐的作用

2．宽严相济刑事政策的立法化

与会代表在宽严相济刑事政策的立法化问题上达成了共识。有的代表认为“宽严相济”政策主要体现在“宽”字上，应当从程序设计和立法上体现“从宽”内容。还有的代表认为，贯彻宽严相济刑事政策必须坚持证据标准，不能突破现有法律规定。所以，应当积极探索有利于贯彻宽严相济刑事政策的合法途径和程序设计。在具体制度设计上，有代表提出了建构“独立量刑程序”、检察官介入死刑复核程序等具体设想。

3．宽严相济刑事政策的司法化

与会代表们纷纷围绕宽严相济在刑事司法中的落实建言献策。有的代表认为，贯彻“宽严相济”的刑事政策关键是摒弃“严打”的惯性思维，重视人权的保障。有的代表提出，贯彻宽严相济刑事政策要从以下四个方面入手：一是要从严惩处严重刑事犯罪，在人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的情况下，对于黑社会性质犯罪等严重刑事犯罪应当加大打击力度；二是要从宽处理轻微刑事犯罪，对少年犯、轻微犯罪、偶犯和犯罪以后有重大立功情节的罪犯进行宽大处理；三是要完善宽严相济刑事政策的保障制度，从经费、人员等方面加大保障力度；四是要确立宽严相济的监督机制。还有的代表从司法实践的角度分析了宽严相济刑事政策面临的困境：一是现行考核机制过于僵化，很多考核指标不利于从宽政策的贯彻。二是实践中存在案件质量风险和职业道德风险。如果检察机关对于批捕从宽掌握，一旦案件出现了问题，会面临着来自侦查机关、被害人以及社会各界的谴责。三是法律规定不明确。刑诉法规定的逮捕适用条件弹性过大，办案人员对“确有逮捕必要”的标准难以把握，不捕的责任远远大于逮捕的责任，使办案人员在可捕与可不捕的选择之间无奈地做出逮捕的决定。四是执法的内外部环境不配套。一方面，社会化监管措施的缺失导致司法机关顾虑重重；另一方面，决定不批捕需要投入更多的时间、精力，使有限的司法资源不堪重负。针对上述问题，有代表提出以下对策：一是回归逮捕作为刑事强制措施的本质属性，辩证地理解宽严相济刑事政策，坚持宽大与严惩的统一；二是协调好宽严相济刑事政策在理想与现实之间的冲突，使其在实践中更好地得以贯彻落实，防止宽严相济成为一个空洞的口号。

与会代表们还普遍关注宽严相济刑事政策在死刑程序中的适用。有的代表认为，我国死刑适用应当贯彻“宽严相济”刑事政策，“少杀”、“慎杀”作为我国一项长期贯彻的方针不能动摇。在某些特殊情况下，个别案件“严”字当头也是可以的。同时指出，死刑只能“治标”而不能“治本”，我国的社会治安状况并未因死刑数量的下降而恶化，因此贯彻“宽严相济”的刑事政策只能向前走而不能走回头路。这一观点得到了与会代表的普遍认同，但也有个别代表认为，在目前我国治安形势严峻的情况下应当提倡慎杀，而非少杀。还有的代表认为，宽严相济刑事政策在办理死刑案件中的具体运用应当注意以下几个方面：一是保留死刑，严格控制和慎重适用死刑，确保死刑政策的连续性和稳定性；二是全面理解和把握宽严相济刑事政策，防止片面强调从严和片面强调从宽两种倾向。应当坚持该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。既不能片面强调从严，以致打击过宽，也不能片面强调从宽，以致打击不力。所以，关键是要在“相济”上下功夫。三是死刑适用应当注重法律效果和社会效果的统一。不符合法律规定，单纯追求社会效果而判处死刑，不仅是违法的，而且也不可能产生好的社会效果；反之，离开社会效果，片面强调法律效果，而对那些应当依法判处死刑的罪犯不判处死刑，或者把不该判处死刑的罪犯判处死刑，不仅社会效果不好，也不符合法律的基本精神。四是理解和把握好死刑的适用标准，以最严格的标准确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。首先，对于因家庭邻里纠纷和民间矛盾引发的案件，适用死刑要非常慎重。其次，共同犯罪案件死刑适用总的原则是，充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及主观恶性和人身危险性，区别对待适用刑罚。再次，处理好附带民事赔偿与适用死刑的关系。因家庭邻里纠纷和民间矛盾引发的案件，如果被告人积极履行赔偿义务，获得被害方谅解的，可以依法从轻判处，但对侵害不特定公众，严重危害社会治安，严重影响群众安全感的暴力犯罪，如抢劫、绑架、等案件，就不能仅仅因为赔偿或者得到了具体被害人的谅解就不判处死刑。最后，严格把握自首、立功等法定从轻情节的适用，对不同情况予以区别对待。

4．刑事和解

刑事和解是我国地方司法机关在新形势下开展的一项司法探索，对于贯彻宽严相济刑事政策具有重要意义。很多与会代表结合刑事和解来探讨如何贯彻宽严相济刑事政策。部分代表对刑事和解持谨慎态度。有的代表结合其所在检察机关刑事和解中存在的问题指出，检察官不宜过分介入刑事和解，和解的适用范围也不宜扩大，刑事和解应当谨慎推行。有些学者认为，刑事和解不应当被“运动化”，而应当实现规范化和制度化。但是，大多数代表呼吁进一步推动刑事和解工作的开展。有的代表认为，宽严相济刑事政策中的“宽”，具体到刑事诉讼中要通过刑事和解来落实。有的代表呼吁实现侦查阶段刑事和解的制度化。其理由在于，侦查阶段刑事和解的推行有群众基础，如交通肇事案件中双方相互达成谅解的可能性很大，而公安机关在日常工作中要花很多精力来依法处理此类案件。尽管公安机关有推动刑事和解工作的愿望，但由于没有明文的法律规定，实践中公安机关采取和解方式处理案件要承担很大的社会压力。有的代表则建议从制度上推进阶段的刑事和解。不少代表指出，现行立法规定的不制度实际上体现了宽严相济刑事政策的精神，但检察机关运用得很不够，其原因除了检察官为避循私枉法之嫌而不够积极以外，还在于实践中不以后还面临上报案卷、接受检查等繁琐的内部环节。这些所谓的“规范化管理”使得简单问题复杂化，所以，贯彻宽严相济刑事政策需要用足现有法律规定，减少对不适用的隐形制约。

四、刑事诉讼具体原则和程序的科学构建

本届年会的总议题是“刑事诉讼制度的科学构建”，因此，代表们除围绕以上三项分议题展开热烈的讨论外，还结合这一宏大命题对我国刑事诉讼具体原则与程序的科学构建开展了广泛而深入的讨论。

1．对“科学”这一关键词的理解

与会代表对本届年会的总议题表现出浓厚兴趣并给予了高度评价。有代表认为，“刑事诉讼制度的科学构建”这一命题的提出具有深远意义，为全面落实科学发展观，推动刑事诉讼制度的完善指明了方向。围绕这一命题中的“科学”一词代表们展开了热烈的研讨。

有些代表从刑事诉讼制度设计的角度来解读了“科学”的含义。有的代表认为，十六大以来，中央提出了一系列重大的理论和战略部署，特别是贯彻科学发展观、构建和谐社会、树立社会主义法治理念以及宽严相济刑事政策。这些战略部署强调社会主义事业的全面、协调和可持续性，强调社会主义社会的和谐性，强调社会主义法治的公正性，强调以人为本，尊重和保障人权。特别是十七大从发展社会主义民主法治，加快建设社会主义法治国家的战略高度，明确提出“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”这就为刑事诉讼制度的科学构建创造了良好的条件。具体来说，应该从以下几个方面来构建科学的刑事诉讼制度：一是在价值取向上更加突出以人为本的理念，将人文关怀渗透到刑事诉讼制度中去；二是在立法目的上更加注重促进社会和谐，要把有利于解决纠纷、化解矛盾作为法律修改的重要追求，贯彻宽严相济刑事政策，建立科学合理的诉讼机制；三是在制度设计上要更加注意对权力的监督制约机制，使各个权力主体之间的权力配置好、协调好、运行好；四是在立法效果上要做好修改方案的预先评估，要对每一条修改方案进行深入的论证，对可能产生的正面效果和负面效果进行评估。有的代表认为，过去头痛医头，脚痛医脚的制度构建存在明显的弊端，应当综合运用多学科的知识来构建科学合理的刑事诉讼制度。有代表指出，实践中扭曲了的考核机制导致了刑事诉讼理论与实践的严重脱节。刑事诉讼是国家垄断的一种公共服务，其制度构建必须科学合理。有的代表提出，任何制度设计都不能脱离中国国情。我国当前最大的国情就是我国尚处于社会主义初级阶段。这个所谓的“初级阶段”不仅仅是生产力和市场经济的初级阶段，而是社会、经济、文化、政治各个方面的初级阶段。同时，我国目前处于人民内部矛盾的凸显期、对敌斗争的复杂期和刑事犯罪的高发期。所以，刑事诉讼制度的科学构建应当从这些实际情况出发。还有的代表认为，我国司法制度与西方国家存在显著差异，因而刑事诉讼制度的移植存在很大的局限性，很多中国的问题在西方法治发达国家并不存在。即使确有必要借鉴西方制度，也应当考虑中西人士在思维模式方面的差异。

另有一部分代表则从刑事诉讼法学研究方法的角度来解读“科学”的含义。不少代表倡导在刑事诉讼法学研究中采用实证研究的方法。有代表提出，目前的理论研究已很难找到新的增长点，应该注重实证研究，推动研究方法的转型。有的代表对研究方法转型的必要性提出了质疑，但同时强调理论研究者要关注实践，熟悉实践的运作状况。在实证研究方法的具体运用方面，代表们普遍认为实证研究要注重收集、运用数据，并展开对比分析。对此，有来自实务部门的代表指出，由于实践中统计方法的局限性，比如有的数据与地方官员政绩挂钩，所以，研究者在利用数据时要保持应有的理性，进行必要的过滤。还有的代表认为，到实务部门听取意见，通过兼职、挂职等方式观察和参与实践，从中发现问题并提出有针对性的意见，也是一种较好的实证研究方法。此外，还有的代表指出，实证研究不应该抛弃注释法学，避免出现只描述不分析和只分析不提升的研究范式，而应当注重描述中的分析和提升。跨学科的研究方法也受到了不少代表的推崇，被认为有助于开阔学术研究的思路。有些代表提出，刑事诉讼法学研究应当与刑法学、犯罪学、监狱学等学科的研究相结合，进而倡导刑事法学的一体化研究。还有的代表提出，应该注重刑事诉讼法学与法学以外学科的交叉，比如，从管理学的角度看待法官的管理问题，从考古学的角度研究证据问题等。在研究范围方面，有的代表提出，执行制度也是刑诉制度的重要组成部分，而目前我国对执行程序关注不够。在研究的视角方面，有代表提出，理论研究者在进行实证研究时往往带着理论的眼光或理论框框，看待问题有时是扭曲的，应该戴着本色眼镜来看待实践对象。还有的代表提出，理论研究者应当勇于修正自己的理论或观点，实务工作者也应当敢于正视自身存在的问题。在政治导向与学术研究的关系方面，有代表指出，学术研究需要正确的政治方向，这与自由平等的学术氛围并不矛盾。还有的代表认为，学术研究应该百家争鸣，但不应该脱离现有的宪法框架、司法实务的大方向和中国今后的发展趋势。不过，也有代表认为，宪法框架内也有技术性规定，良性违宪也是允许的。还有的代表提出，学术研究不应该讲求四平八稳，理论研究者从个人的学术兴趣出发研究某一问题，即使成为别人批判的靶子也是对学术研究的一份贡献。

2．刑事诉讼原则的科学化

有代表提出，审判公开原则是审判制度的重心。对于维护司法的公正、高效和权威具有重要意义。实践中存在一些应当公开而不公开的审理活动，主要包括：院长庭长审批案件；审判委员会讨论案件；案件请示汇报；二审书面审以及死刑复核书面审。针对其中的案件请示汇报制度，有的代表指出，科学在很多时候是与民主相结合的，而院长、庭长审批案件的做法不够民主。还有的代表指出，案件请示汇报制度容易导致上级法院干扰下级法院的独立审判，违反层级独立原则。为此，学者提出以下建议：（1）取消院长庭长审批制度，还权于合议庭；（2）即使不取消审委会，也应将其转变为一个咨询机构，以便发扬民主，集思广益，或者考虑对于重大、疑难或复杂案件组建大合议庭；（3）案件请示汇报制度应当取消，对于下级无法审判的，可以请求移送上级法院审判；（4）二审案件应当开庭审理，死刑复核应当听取双方意见。

我国现行的劳动教养制度备受学者诟病之处在于其可能违反程序法定原则。在本届年会上，不少与会代表也对此给予了关注。有的代表认为，劳动教养制度在中国具有存在的必要性，由公安机关作出决定满足了效率的要求。并且，现行法律已经赋予当事人救济的权利，对公安机关的决定不服，可以向法院提起行政诉讼。还有的代表指出，劳动教养目前在实践中的适用比例已呈逐渐下降的趋势，并且公安部已经推出劳动教养听证程序，允许律师参与听证。但与会的大多数代表认为，劳动教养的决定应当由法院作出，因为它涉及人身自由的剥夺。按照联合国公约规定，公民的自由必须由司法机关经过法定程序，才能被剥夺。行政机关不应享有这项权力。

新律师法在保障被追诉人获得有效辩护方面取得了一定的进步。代表们普遍认为律师法的修改扩大了律师权利，给侦查工作带来了挑战，但从长远来看有利于促进侦查水平的提升和办案质量的提高。有些代表认为，新律师法与刑事诉讼法存在着不协调。尽管新律师法在立法上解决了律师会见难，但实践中这一问题仍然存在。公安局和看守所对律师会见犯罪嫌疑人的申请互相踢皮球，致使律师仍然很难会见犯罪嫌疑人。有的代表建议，应当在立法上对这两部法律的冲突尽快予以解决，从而保障律师的有效辩护。也有代表提出，应当建立律师和警察之间的相互信任关系，消除彼此的误会甚至是敌意。还有的代表提出，应当借鉴西方国家的有效辩护制度。如果在诉讼中律师未能尽责或者由于各种阻碍导致律师未能切实有效地维护当事人的权益，应当作为启动再审程序的法定理由。

3．侦查程序的科学化

在职务犯罪侦查管辖方面，有代表指出，我国刑事诉讼法上有立案管辖，职能管辖和审判管辖的规定，但并未专门规定侦查管辖。然而，现行的将审判管辖作为侦查管辖依据的做法不符合我国国情。鉴于高官腐败案件的异地侦查与异地审判已经在实践中发挥了积极作用，建议上升到立法层面，通过静态的制度构建和动态的程序设计来完善我国的职务犯罪侦查管辖制度。

在侦查手段方面，有代表认为，我国刑法将“谋取利益”作为的构成要件，这种苛刻的做法与其他国家有所不同。实践中对于是否“谋求利益”很难把握，并且，此类犯罪往往是“一对一”，侦破比较困难，建议赋予侦查机关更多的侦查手段。还有的代表认为，对于流窜作案等案件应当规定特别侦查程序。

逮捕是最严厉的刑事强制措施，对于被追诉人的人身权利有着重大影响。与会代表围绕逮捕措施适用程序的科学化问题发表了各自的意见。有的代表认为，检察机关在见不到犯罪嫌疑人的情况下批准逮捕存在很大的风险，所以，批捕阶段应当讯问犯罪嫌疑人。有的代表进一步指出，尽管讯问犯罪嫌疑人是侦查手段，但在检察机关审查批捕阶段，讯问犯罪嫌疑人不是为了侦查，而是为了增加强制措施的司法性。所以，检察机关在批捕阶段讯问犯罪嫌疑人是对强制措施的适用进行诉讼化改造的一种体现。另有代表指出，我国应当羁押权加以必要的改造。根据联合国公约，警察在抓捕后应当迅速地将犯罪嫌疑人带到司法人员面前，由司法人员审查继续关押的正当性。所以，检察机关的审查批捕活动应当进行程序化改造，听取犯罪嫌疑人的陈述。具体到犯罪嫌疑人在批捕阶段应当享有哪些权利，还值得进一步研究。还有的代表认为，我国目前公安机关在办案过程中对治安案件很少适用羁押，因此从整体上看，我国的羁押率并不高。机械地从数目比例上将我国的羁押率与西方国家的羁押率相对比，是不够科学性的，因为在我国适用治安处罚的案件，在西方国家大多是刑事案件。目前我国羁押方面的问题主要是羁押程序的不透明，因此亟需在程序的透明性上加以改善。

4．程序的科学化

有代表指出，我国1996年修改刑诉法之际为解决告状难的问题确立了公诉转自诉制度，但在实践中却没有发现过此类的成功案例。其原因在于公诉转自诉不仅涉及公、检、法三机关的关系，还受制于被害人及其律师的取证能力，并且，司法解释的规定为法院任意滥用驳回自诉的权力埋下了伏笔，由此导致立法目的难以实现。为此，建议在法律上明确规定，法院经审查认为应当立案的，通知检查机关启动公诉程序，或者构建公诉律师制度，为被害人提供充分的法律援助。

针对相对不制度，来自实务部门的代表提出，相对不本应当有助于节约司法资源，但在实践中实施程序非常复杂，既要得到来自部门领导和主管领导的审批，还要经过检委会讨论，因此，承办人在适用相对不方面比较消极。另有代表提出，为切实保障犯罪嫌疑人的权利，相对不的适用应当征得犯罪嫌疑人的同意。同时，应当增设附条件不制度，附条件不并不会侵犯人民法院的审判权。

5．审判程序的科学化

刑事二审程序的改革是与会代表普遍关注的问题之一。有的代表针对上级检察机关撤回抗诉的问题提出，可以考虑由下级检察机关在提起抗诉之前征求上级检察机关的意见。但有的代表指出，检察机关正在试图通过内部规定来解决这一问题。实践中有的检察机关向上级汇报，上级也会给予指导性意见，但这种意见一般由上级公诉部门作出，而不是经检察长或检委会作出，所以难以保证其不会发生改变。有的代表针对学界在二审审判范围问题上的分歧，主张从概念上区分“审理”与“审查”，采取有限审理与全面审查并行的双轨制模式。还有的代表指出，实践中有些二审法院针对棘手案件反复发回重审，导致案件周转而问题得不到解决。鉴于我国一、二审之间不存在事实审与法律审的职能区分，建议法律规定二审法院对事实不清、证据不足的案件担负起查明事实的责任。

6．死刑复核程序的科学化

有的代表指出，死刑核准权收归最高人民法院体现了以人为本、尊重和保障人权的宪法理念，有利于从程序上防止冤假错案的发生，有利于贯彻“慎用死刑，少杀慎杀”的方针。从实施情况看，总体上运转平稳正常，全国的治安秩序没有出现大的波折，死刑案件的质量得以提高，但目前产生一些新的问题，主要表现为：一是公安机关羁押的压力增大；二是在一些地方有重大影响的死刑案件审理期限拖长。这些问题值得理论界关注。有的代表认为，加强死刑的程序控制要从强化辩护职能入手，目前实践中存在的问题是很多被告人无法获得有效辩护，甚至不知道案件何时进入死刑复核程序。针对死刑复核方式，有代表认为目前书面审的方式有必要改造，法官亲自审讯和听证。还有的代表认为，死刑复核应该有期限设计，无期限的复核不仅不符合效率原则，还会导致被告人精神上的煎熬。

7．刑事诉讼证明的科学化

与会代表普遍认为，证据问题是困扰刑事司法的头号难题。这方面的讨论主要集中在死刑案件的证明标准问题上。有的代表指出，尽管我国法律对于死刑案件与其他案件在证明标准上没有作出区分，但在具体掌握上，死刑案件的证明标准要更为严格，必须坚持最高的证明标准。对于确有证据证明被告人实施了犯罪，但量刑情节存疑或者证据存在瑕疵的，根据有利于被告人的原则，应当依法不适用死刑。还有的代表指出，在我国，和判决采取相同的证明标准，所以，证明标准要区分的是杀与不杀，所以，死刑证明标准是关键。为此，有代表建议通过定罪标准与量刑标准的区分来解决这一问题。有的代表进一步从刑法理论的视角对定罪标准和量刑标准的区分给予了论证。依据大陆法系关于“选择的故意”的理论，行为人的主观状态依证明程度而定，这可以为我国提供一种思路。

第2篇：诉讼制度范文

一、明确法官概念及职权，实现法官精英化，树立法官权威。

二、明确检察官的地位。

三、改革诉讼制度，加强律师调查取证权。

进入九十年代后，我国逐步形成了以大陆法系为基础，以英美法系当事人主义诉讼制度为框架的法律体系。由于两种不同法系间在许多方面都存在冲突，决定了我国诉讼制度改革是复杂的过程。但不管怎样我国这种结构的诉讼制度经过九十年代后已经初步建成。

但这种诉讼制度还有许多方面需要进一步完善和改革。如证据制度、庭审规则、强化合议庭及独任法官的职能、法院内部机构的调整等等方面的改革。以上提及的方面多有论述，本文所涉及的诉讼制度改革与诉讼法的完善着重于审判关系的三个主体：法官、检察官、诉讼人（律师）的改革与完善。我国的诉讼制度和诉讼法如能解决好审判关系的这三个主体所存在的问题，将能够得到进一步的完善，甚至可以解决我国在诉讼制度改革中所遇到的其他问题。

一、明确法官概念及职权，实现法官精英化，树立法官权威。

法官是审判关系中最为重要的主体，法官的改革涉及到诉讼制度的方方面面，法官的改革也必然是诉讼制度改革的重中之重。

（一）、明确法官的概念和职权。

诉讼制度改革与诉讼法的完善首先是围绕法官开始的，因此明确法官的概念就显得极为重要。《牛津高阶英汉双解词典》将Judge（法官）定义为：public officer with authority to decide cases in a lawcourt（有权在法庭裁决诉讼案的公共官员）。这种解释清楚的表明法官应当在法庭上行使审判权的这一特征。我国《法官法》将法官的定义为：法官是依法行使国家审判权的审判人员。这一概念过于含糊。《现代汉语词典》和《精编法学词典》都将法官的定义：法官是法院中审判人员的通称。这种法官定义很不完善，没有将法官必须在法庭行使审判权本质特征表述出，但这一解释恰恰是对我国现阶段法官最正确的解释。我国现在的诉讼制度改革中碰到的许多难点就是因为法官这个审判关系最为重要主体的概念不清造成，就《法官法》而言区分法官与法院系统工作人员并不难，但现实中却很难区分，办公室、监察室、档案室、调研室等等工作人员不主庭，不行使审判权都被称为法官，具体表现在法院的工作人员多而办案法官少。法院的改革一方面面临着法官队伍庞大，积重难返的局面；另一方面面临着办案法官太少，法官队伍难以充实的尴尬的局面。法官概念不清，法官改革自然会陷入困境。

另一方面，我国现阶段法官职责不明确。法院和法官的一些权力没有得到限制，如法官的调查取证权没有得到限制。一些学者认为如果法官没有庭外调查权或主动调查权，就不能保证办案的质量、查清案件的事实，这种想法很奇怪，他的前提是建立在对检察机关、公安机、当事人调查取证的否定的基础上的，实际上在刑诉讼中检察机关、公安机关行使了国家侦查权，没有理由认为他们的证据不会比法官调查取证的更完善，因保留了这一权利，造成在民事审判中法官因取证不到或认为没有必要取证而被当事人认为法官办案不公。法官走出法庭调查取证如何保证自己不会先入为主和如何保证自己居中认证。事实上在三大审判中法官参与调查取证都将打破诉讼的“等腰三角形”结构平衡，法官调查取证是对当事人主义诉讼制度的否定，法官走出法庭调取的证据如何能保证自己不会先入为主和如何能保证自己居中认证。因此没有必要让没有侦查权的法官在庭外调取证据。当然为保障法官不走出法庭，还须要进一步完善我国诉讼制度，确保当事人各方都能收集到各种证据（本文第三部分将此进行阐述）。再如，由法院直接受理刑事自诉案。自诉案件的审理难易程度撇开不管（一些学者认为此类案件简单，无须侦查，大都适用简易程序，但实际此类案件是刑事审判中的难点），自诉案件的受案审查是实体性审查，是以被告人经审查构成了犯罪为立案条件的。这不仅与当事人主义诉讼制度的状一本主义发生了冲突，也是对我国96年刑法确立无罪推定的否定。从以上两点，就应当排除法院直接受理自诉案件，更不要说此类案件，被告人多作无罪辩护，依据我国刑诉法的规定没有适用简易程序的可能。这里需要特别指出我国刑诉法第173条第（3）项（自诉案）中竟赋予法官弱化的监督权，这种监督权的范围对象竟是公检机关，显然该条款有违宪的嫌疑。

我们要明确法官的改革不在于给法官增加职责，而在于明确法官的职责。法官的职责不明确，保留了些非法官职责的职责，而这种职责不能促进法官办案的公正与效率的作用，反而成为束缚法官的枷锁。从现实意义上说，限制法官的职责更有利于促进司法公下和提高司法效率，也更有利于法官的权威树立。

（二）、实现法官精英化。就我国现有从事法律工作的人员结构来看，实现法官精英化在现行法官体制下这将是一个漫长的问题。在我国法官究竟是多了还是太少，这是一个很难回答的问题，从我身边说起，全院四十多名法官，办案法官只有十三名（刑、民1、民2、行、法庭）。这中多少能让人看到法官精英化的希望。但法官精英化不仅仅在于法官队伍（我国已对法官队伍精英化问题开始重视，故本文不在涉及），更在于我国的法律体系的确认，如检察机关对法官的监督具体到个案的审理过程，甚至到与法官在某一个案对法律理解问题上行使监督权，在我国没有哪一机构象法院一样如此受约束；其次在我国司法最终裁量权并没有得到真正实现，如法官无权对抽象 行政行为进行审查，而在《行政复议法》却赋予了上级行政机关的审查权，作为纠纷的最终裁量的法院却没有一级有此权限，这不能说是立法的遗憾，更为遗憾这都是建立在法官整体素质不高的怀疑基础上的，也使得法官不得拒绝裁判成为纯法学理论。我们在制定每部法律时，对行为人都是采取了“合理人”、“良家父”的标准。但我国在制定法律中关于法官的部分却采取了怀疑、否定的标准，而没有采取法官就是社会精英他的素质要高于一般行为人的标准。我们不反对权利的限制和监督，但要建立在高标准的基础上，而不是建立在怀疑、否定的基础上的。如我国法律本身不能确认法官就是精英的话，那在这里谈法官精英化已无意义。梁慧星教授在一次授课后讲，没想到法官的素质要比想象的高出很多。梁教授在此前的想象，可能是我国立法者的想象，我们不否认我国法官队伍整体素质不高的事实，但作为法律却应当确立法官精英化的精神和原则，先有法官精英化的立法，而后有精英化的法官。

（三）、树立法官权威。一国法官的权威决定了该国法治的程度，法官的权威就是法律的权威。法官的权威不是来自于法官的权力，而是来自于法官公正。在我国至今法官权威还没有在公众心中树立起来。究其原因有：一、法院和法官没有完全从行政机关脱离开，一府两院是一府下的两院，法官与公务员并没有什么实质上的区分，这就是为什么法官办案过程中行政干扰多，这就是为什么我国行政诉讼会陷入困境的最主要的原因。在这种体系下要树立法官权威是没有任何可能的。正如美国经济学家费里德里希。李斯特所说：“国家公职人员，他们的职务行为本身就是公众批评的目标，他们多少又处在上司的影响之下，因此又怎能指望他们在个别人与当权者的抗争中做出公正的裁决呢？”（摘自《世界著名法庭论辨演说精粹》第97页）百姓即使胜了一场行政官司却再没有勇气去打第二场行政官司。二、法官在办案过程中没有树立“法律至上”的思想。在过去几年中，我们的法官在自我评析时，对自己在办案中就案办案，考虑社会效果少进行了批判，这实际上就是没有树立“法律至上”的表现，直到现在报刊仍不乏这种论调，令人对法律界非常担忧。就案办案有何错，办案法官办案应以有效的证据事实为依据，以法律为案件裁决的准绳，不应兼顾考虑办案的社会效果，否则必然会以牺牲法官的公正和正义为代价，且法律本身在制订时就已经将社会效果这一因素考虑进去了，不必法官在具体案件在另行考虑了，如要考虑的话，我想这部法律有问题，但即便是这样法官也必须绝对服从法律，但不是政策，如果法官在考虑社会效果，那他已或多或少的放弃了公正。当法官能超越外界的种种因素，自由的适用法律，谁还会怀疑法官在适用法律是否实现了公正。法官的权威自然能得到树立。

二、明确检察官的地位。

在我国检察官在刑事诉讼的地位是双重的，一是支持公诉，二肩负着监督人民法院审判活动是否合法。检察官这种双重地位制度几乎使我国的诉讼制度改革毁于一旦，与我国在控辩式基础之上诉讼体系发生了强烈的冲突。因为检察官在诉讼过程既行使公诉权，又行使监督权（甚至一些学者认为检察官在诉讼中更主要的是行使监督权）。显然检察官在诉讼中如何行使他的权力是一个矛盾的问题，但这个矛盾最终却落在法官身上。一、这个矛盾是建立在法官在诉讼中必须有大量的各种因素的不公正而不是少量的怀疑的基础上的，也是建立在对法官整体素质的否定的基础上的，否则检察官在诉讼中更主要是行使监督权就变得毫无意义，当然的还有一个推断就是检察官的素质要高于法官。二、检察官的被告人，法官必须认定有罪，法官必须做有罪推定，即所谓“被告人进门三分罪”，这点已被现实的审判实践所证实——我国法院无罪判决占公诉案件的比例和（一些基层法院通行做法）无罪判决必须经过审判委员会研究就是很好的说明。三、当充任公诉人的检察官以法律监督者身份出庭，必将弱化自己作为控诉方所承担的支持公诉职能，我们如何能保证检察官的意识不会约束或影响到法官的裁判。当检察官的意识约束或影响到法官的裁判，并要求按他的意识给被告人公正的裁判，对已被告人而言已无公正可言，也正因如此我们一些法官热衷于法庭上调查犯罪、证明犯罪，甚至到法庭外去查证案件。这就使得控辩式诉讼两点最基本的要求：控辩双方均衡对抗、法官均衡裁判变得毫无意义。综上三点理由，我们必须重新明确检察官的地位，检察机关是国家法定的法律监督机关，检察官在刑事诉讼的审判关系中监督权仅仅与公民的监督权对等（如抗诉与之对应的上诉），仅是审判关系的一方主体，行使公诉权，即实现监督权与公诉权（公诉权中保留抗诉权）相分离。这一点也并未与我国宪法第一百二十九条相悖。

三、改革诉讼制度，提高律师调查取证权。

（一）、我国的现阶段诉讼制度可用一个字来形容，“乱”，怎么乱都可以说。这其中原因在于我国三大诉讼法，我国三大诉讼法都没有排斥非律师进入诉讼，造成大量所谓法律工作者成为专业诉讼人。这些“专业诉讼人”不需要专业的法律知识，不需要纳税，不受任何组织、任何职业道德的约束向公众提供法律和非法律方面的服务，一旦败诉，他便可以找出如司法腐败、法官素质过低等理由来解释。这些人不仅不会促进我国诉讼制度改革，相反在很大程度上影响了法官权威的树立。很难想象在这种诉讼制度体系下，我们的诉讼制度能够得到完善。我国应参照国外的立法，只允许律师从事诉讼业务，没有取律师执业证的人员一律不得以诉讼人的身份进入庭审。有些人认为我国尚不具备仅由律师从事诉讼的条件，但这不应成为不具备法律专业知识的人从事诉讼的理由。诉讼制度的改革可以从各方各面上促进诉讼制度改革，即是改革我们必须有所取舍，对于诉讼制度的改革“一万年太久，只争朝夕。”

（二）、提高律师的调查取证权。

提高律师的调查取证权，这点非常重要的，它决定了我国当事人主义诉讼制度是否能够得到真正的实现，它决定了在庭审中是否真正的实现了控辩式诉讼。但在我国律师现在所处的位置是十分尴尬，主要表现在刑诉中，我国刑诉中仅仅规定了律师可以收集与本案有关的材料，律师收集的仅是材料而不证据，并未明确律师有调查取证权，法律这所以这样规定，大概是立法者认为一但赋予律师的调查取证权就等于赋予了律师的侦查权，当然赋予了律师的侦查权是违宪的，但调查取证权不等于侦查权。如果将侦查要等同于调查取证权，那法院就可以永远不必受理自诉案件了，自诉人及其诉讼人向法院的只有材料而没有证据。不仅是自诉案伯需要确立律师的调查取证权。我认为这里的调查取证权应包含有律师有权知道案件所有在庭审中应当出示的证据材料。换句话说，在我国应建立证据先泄制度（discovery of prosecution‘s evidence）。而且，建立证据先泄制度可以保证控辩双方的平衡，可以保证庭审中举证与辩护活动顺利进行，可以有效的提高司法效率。

主要参考书目：

第3篇：诉讼制度范文

【关键词】 集团诉讼;代表人诉讼制度

一、集团诉讼的概念

(一)广义上的集团诉讼

广义上的“集团诉讼”实际上是一种集合性的学术概念,与群体性诉讼、集体诉讼同义,而不是一种专门性的制度特指。因此在此语境下,“集团诉讼”一词,可以涵盖世界各国的同类制度,包括美国的集团诉讼、德国的团体诉讼,也包括我国的代表人诉讼制度。

(二)狭义上的集团诉讼

在民事诉讼理论中的集团诉讼概念是为狭义概念,其特指以美国的(class action)制度为代表的模式或是英美国家的诉讼合并模式。在此意义上德国的团体诉讼,日本的选定当事人制度乃至我国的代表人诉讼均不属于这一范畴。以下展开讨论的“集团诉讼”乃是特指美国集团诉讼(class action)。

二、集团诉讼与代表人诉讼

(一)集团诉讼的法律构造

1966年《联邦民事诉讼规则》关于集团诉讼的规定,虽然历经数次修改,其主要的制度构架尤其是其中所包含的类型划分一直沿用至今。集团诉讼的先决条件是:(1)集团成员人数众多 ,合并当事人存在实际上的困难;(2)集体所有成员存在着共同的法律问题或事实问题; (3)集团诉讼代表人提出的请求或抗辩为集团其他成员的利益的请求或抗辩的典型; (4)代表当 事人能够公正而且适当地维护全体集团成员的利益。在新规定的(b)项(3)中,作为要件规定:集团成员的共同的法律上和事实上的争点与各个成员各自的争点比较而言占主导,并且与其它程序比较而言有利于案件公正高效地审判。

(二)我国代表人诉讼制度

对于群体性纠纷的解决模式在我国民事诉讼制度中,表现为代表人制度。我国代表人诉讼是指当事人一方或者多方人数众多,由其中一人或数人为代表进行诉讼,并接受由此产生的诉讼结果的诉讼形式。从主体的角度对其进行解释,即诉讼代表人是当事人众多的一方推选出代表,由其为维护本方当事人利益进行诉讼活动的人。

(三)代表人诉讼与集团诉讼区别

1.我国代表人诉讼是以共同诉讼为基础的。我国民事诉讼法对于诉讼标的学说的理解为旧实体法说即实体法律关系,代表人诉讼的启动是以诉讼标的是同一的或同一种类的。而美国的集团诉讼强调多数权利人在同一法律问题或事实问题上的联系,并把它作为适用集团诉讼的条件。

2.尽管集团诉讼和我国的代表人诉讼制度都以代表制为其特征,但在代表制的内容上有微妙的区别。集团诉讼代表人的产生有两种情况:其一,通过集团成员的选任产生;其二,以默示的方式消极地认可诉讼代表人的代表地位。只有集团成员没有向法院声明退出该集团,判决就对其有约束力。我国的代表人诉讼制度,以权利人积极的明示授权作为代表行为约束自己的前提,直接的、积极明示方式委托诉讼权利,其理由在于更好地维护被代表的权利人的利益。从理论上讲,代表行为的结果只对参加登记的主体权利人发生效力与的基本理论是一致的,避免了代表人在未经特别授权的情况下强制地行使他人诉讼权利所带来的理论难题,从而与当事人的处分权理论相吻合。

3.判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决是直接扩张于未明示把自己排除于集团之外的成员,而我国代表人诉讼判决则是对未作登记的权利人间接有扩张力,即在权利人独立提讼后,人民法院裁定适用对群体诉讼的判决和裁定。

三、美国集团诉讼对我国完善代表人诉讼制度的启示

第4篇：诉讼制度范文

关键词：行政诉讼费用 诉讼成本国家承担 诉讼成本追偿 对等原则

一、引言

1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。

行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。www.133229.CoM行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。

在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出,减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念,防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的主权和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。

此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。

二、对行政诉讼收费制度质疑

现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。

(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。

1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。

2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。

3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。

有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。

然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。

4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。

收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。

5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的主权与经济利益，是对国家主权原则的一个误解。

在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家主权与经济利益。这体现了一个国家的主权尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。

笔者认为国家主权是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家主权。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家主权与经济利益。

(二)对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。

退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。

1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。

现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的《民事诉讼法(试行)》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施11年和《民事诉讼法》实施10年的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。

2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。

《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。

三、改革行政诉讼收费制度初探。

由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。

(一)建立诉讼成本国家承担制。

行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。

(二)建立行政诉讼成本追偿制度。

行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。

(三)建立滥用诉权惩罚制度。

提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。

(四)对于涉外行政诉讼，实行对等原则。

随着我国对外开放发展进程和我国加入wto的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国主权与经济利益。因而从主权平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家主权，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；

②含法律法规授权组织，下同。

③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；

④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。

参考资料：

1、《行政诉讼法学》，应松年主编，中国政法大学出版社2000年1月修订版。

2、《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政诉讼法释论》，黄杰主编，中国人民公安大学出版社1989年6月第一版。

4、《行政诉讼法讲座》，黄杰主编，中国人公安大学出版社1989年6第一版。

5、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

6、《民事诉讼法学》，柴发邦编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

7、《国际法》，端木正主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

8、《宪法学》，魏定仁主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

9、《法学基础理论》，沈宗灵主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

10、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。

11、《民事诉讼法(试行)》。

12、《行政诉讼法》。

第5篇：诉讼制度范文

关键词：股东代表诉讼激励机制举证责任

一、股东代表诉讼制度的概念和特征

(一)股东代表诉讼制度的概念

所谓股东代表诉讼又称股东派生诉讼、代位诉讼，是指当公司的权益受到侵害而公司却怠于或拒绝追究侵害人责任时，具有法定资格的一个或多个股东为了公司的利益要求侵害公司权益者赔偿公司损失而依据法定程序代表公司提讼的一种制度①。

(二)股东代表诉讼制度的特征

1．股东派生诉讼兼具有代位诉讼和代表诉讼的双重特性

代位诉讼的性质是指，公司作为独立于股东的具有法人资格的主体，在其合法权利受到侵害时，公司应当亲自行使其诉权。但是如果公司因某种原因而怠于行使请求损害赔偿的诉权，这样势必会给公司造成损失，其实质上也是使股东受到损失。因此，为了公司的利益，当然最终也是为了股东自己的利益，股东只得以自己的名义代位行使公司的诉权，这就是股东派生诉讼的代位诉讼性，也是股东派生诉讼最本质的特征。

代表诉讼的性质是指，在股东派生诉讼中，因公司中还有其他股东存在，因此某一股东在代位行使公司诉权的同时，也意味着代表公司的其他处于同样状态的股东提讼，而其他股东不得就同一理由再行，这就是股东派生诉讼的代表诉讼性。但是，值得注意的是，股东派生诉讼的代表性是相对的，这种代表性不一定，而且往往也不会代表全体股东。例如在原告股东与少数大股东、董事的利益存在冲突的情况下，原告虽然代表其他股东提起股东派生诉讼，但是原告东的代表诉讼对这部分存在利益冲突的大股东或董事而言，就没有代表性了。

2．程序意义上的诉权与实体意义上的诉权相分离

在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。所谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。所谓实体意义上的诉权是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利在股东代表诉讼中，公司是可能的实际受害者，只是由于因为某种原因而不。而股东提出的诉讼请求必须是对公司利益的维护。所以可以说，在股东代表诉讼中的原告仅享有程序意义上的诉权，而实体意义上的诉权属于公司。

3．诉讼结果归属比较复杂

若股东胜诉，则胜诉之利益应当归于公司，而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。倘若原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案判决对于公司和其他股东产生既判力，他们均不能再以同一诉讼理由提讼。而在股东直接诉讼中，因为只存在股东单一的诉权，不论原告股东胜诉或者败诉，都只能由其自行承担此种利益或者不利益。

二、我国股东代表诉讼制度存在的主要问题

(一)公司在股东代表诉讼中的地位不明

公司是代表诉讼中必不可少的当事人，没有公司的参加，代表诉讼很难进行下去。但是公司在诉讼中的地位如何，各国的立法例颇不相同。如：美国把公司定位于名义上的被告，实际上的原告。日本就把公司作为原告之侧的诉讼参加人。在我国，新《公司法》对于公司在代表诉讼中观点：第一，共同诉讼原告说。该观点主张公司应该与股东进行共同诉讼。其核心理由的地位没有做出明确规定，在理论界和实务界都有不同的看法。主要有以下几种是股东提起代位诉讼是为了救济公司损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的利益存在一致性：第二，名义被告说。该观点主张公司应处于代为诉讼的被告方。核心理由是借鉴美国成熟立法，出于方便性和技术性考虑；第三，无独立请求权第三人说。该观点认为公司应处于无独立请求权第三人的地位核心理由是在与股东代位诉讼构造相似的债权人代为诉讼中，我国司法解释将债务人列为第三人；第四，诉讼参加人说。该观点认为我国现行法律框架内无法解决公司诉讼地位的问题，应修改诉讼法中关于当事人制度的规定，建立诉讼参加人制度，通知公司以第三人身份参加诉讼。

(二)缺乏必要的股东诉讼激励机制

从股东代位诉讼的特征可以看出，股东在诉讼中没有直接的利益，而是一种间接的利益，而且股东在诉讼中还面临着各种诉讼风险和负担。如果没有必要的激励机制去鼓励股东提讼，那么股东基于自身利益的考虑就不会提讼，代表诉讼也就形同虚设。因此，如何调动股东的积极性去控股股东、董事、监事、其他高管人员或者其他侵害公司利益的人，从而维护公司的合法利益，这一问题便涉及到股东代表诉讼制度的激励机制问题。那么要使股东代表诉讼能够真正地运转起来，就必须强化其内在动因的激励机制的建设

(三)举证责任分配不合理

在股东派生诉讼查明过程中，需要法院查明的事项应当包括：～是原告股东是否具有讼的资格；二是公司利益是否受到被告方的不法侵害但当被告是公司的董事或者大股东时，中小股东在向公司收集侵权事实资料时常常受到被告控制的公司的阻碍。中小股东的取证能力诉讼能力无法与公司和被告相抗衡股东因缺少证据材料和信息收集的手段而在诉讼中处于信息不对称的劣势地位，对诉讼结果的预测总是不容乐观。因此举证责任分配的不合理使具有代位诉讼资格的股东因实际诉讼能力的不具备而放弃。

三、完善我国股东代表诉讼制度的思考

(一)明确公司在股东代表诉讼中的地位

公司到底诉讼地位如何，争议很大。第一，将公司看作共同原告。但是许多学者认为原告股东提起代表诉讼的前提是公司怠于或无法行使属于自己的诉讼权利，因此公司和原告股东就同一诉讼标的提讼的权利是互相排斥的，公司若主动提讼，将排除股东提起代表诉讼的可能。从逻辑上来说，公司和原告股东是不可能同时成为代表诉讼的原告的。因此，此种观点是不可取的。第二，将公司列为名义上的被告。但是公司是受侵害的权利的主体，在其权利受到侵害时，它可以选择向法院，也可以放弃权利另外如果股东代表诉讼最终胜诉，那么，公司与股东同时受益，也就是原被告均受益，与我国的诉讼传统和人们的观念不符第三，作为无独立请求权第三人，但是民事诉讼法上的第三人是指对双方的诉讼标的没有独立请求权，但是案件处理结果同他有法律上的利害关系的人。而在案件中原告股东所行使的请求权恰恰是公司的请求权。第四，诉讼参加人说要以改革现行诉讼制度为条件，缺乏现实性。

笔者认为，公司在股东代表诉讼中，可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。无独立请求权的第三人是指对争议中的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但因案件的处理结果同他有法律上的利害关系，申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼的人。公司对于代表诉讼的处理结果显然有法律上的利害关系，因为如果原告胜诉，被告将向公司赔偿；如果原告败诉，公司也因判决的既判力而丧失了对被告另行的权利。所以，公司对案件的处理结果有法律上的利害关系而且，公司对代表诉讼争议的诉讼标的也没有独立的请求权。因为，原告股东代位于公司提讼，行使的是本属于公司的请求权，原告股东提起代表诉讼后，公司就丧失了其请求权

(二)建立有效的诉讼激励机制

建立有效的诉讼激励机制，就是要解决好对原告股东提讼的激励机制，使股东代表诉讼制度真正落到实处。主要体现在以下三个方面。

1明确股东派生诉讼为非财产诉讼。股东在提起派生诉讼时，应依法向法院预缴案件受理费但是，如果将股东派生诉讼视为财产案件并依原告股东的请求额计算受理费的话，将会增加原告的诉讼负担，从而在客观上阻却一部分股东派生诉权的行使。即使原告胜诉，诉讼费用由败诉的被告承担，原告股东预缴的诉讼费用褥以完璧归赵，小股东要临时筹措一大笔预缴的诉讼费用仍非易事。为保护广大股东依法提起代表诉讼的积极性，笔者认为可以借鉴日本的立法经验，把我国股东代表诉讼的受理费作为非财产案件来收取案件受理费。

2．赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权。按照我国《民事诉讼法》的规定，原告胜诉其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担，但其所支付的律师费及其他合费用，则无权获得补偿。如果将这一规定机械地适用于股东派生诉讼，将影响的积极性，从而抑制那些对公司确有价值的诉讼。为调动广大股东监督公司经营的积极性，有效地维护公司和股东的合法权益，我国宜借鉴美国、日本的立法例，赋予胜诉股东诉讼费用补偿权，即原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉的被告那里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付相当合理的金额，其他必要费用主要包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。

3．赋予胜诉原告股东在某些特定情形下的直接受偿权根据股东派生诉讼的特性可知，股东派生诉讼的胜诉利益应当完全归属于公司，原告股东只能按其持股比例间接受偿权。但是在某些特定场合下，这一规则对提讼的原告来说，是有失公平的。如原告股东对于滥用公司财产的内部人员提出时：股东派生诉讼中存在善意股东与有过错的股东时；公司不再是持续运营的兴旺企业时。因此，为了保护无过错股东提起派生诉讼的积极性，我国有必要在这些特定情况下赋予胜诉的原告股东按持股比例直接受偿的权利。当然，这一权利应以不损害公司债权人和职工的利益为限。

第6篇：诉讼制度范文

在公司的内部关系中，股东会的权力至上，这一点体现在对董事会的控制与制约上。然而，现代公司的巨型化导致股权的高度分散，每个小股东无法通过行使其在股东大会上的表决权来影响股东会的决议。而控股股东往往又是公司的董事。当董事个人利益与公司利益相冲突时，很可能出现董事违反信义义务，利用董事会的权力谋取私利，侵害公司利益。受害公司由于受控股股东的控制，因此不可能作为原告出面。英国普通法通过东潘多铅矿公司诉麦端威泽案确立了派生诉讼制度。在此之前，派生诉讼制度已在美国法院确立下来。

关键词：诉讼　派生诉讼　派生诉讼制度

在公司的内部关系中，股东会的权力至上，这一点体现在对董事会的控制与制约上。然而，现代公司的巨型化导致股权的高度分散，每个小股东无法通过行使其在股东大会上的表决权来影响股东会的决议。而控股股东往往又是公司的董事。当董事个人利益与公司利益相冲突时，很可能出现董事违反信义义务，利用董事会的权力谋取私利，侵害公司利益。受害公司由于受控股股东的控制，因此不可能作为原告出面。英国普通法通过东潘多铅矿公司诉麦端威泽案确立了派生诉讼制度。在此之前，派生诉讼制度已在美国法院确立下来。

第一部分 派生诉讼制度概要

一、派生诉讼的特点

在大陆法系公司法理论中，通常把派生诉讼视为代表诉讼的一种。此种学说将派生诉讼作为捍卫和保护公司与股东双重利益的挡箭牌，归于股东共益权的一种。笔者认为：派生诉讼或称代位诉讼，是一种地道的他益权，完全是以有人格利益但却受董事控制的公司利益为出发点，代替公司侵害人，使公司的宗旨能够实现，避免成为控股董事谋取私利的傀儡。

股东派生诉讼与股东代表诉讼的区别在于：

第一，两种诉讼的诉因不同。股东代表诉讼是指公司的不适行为使公司某类性质的股东遭受损害，其中一个或几个股东为其本人和所有与其遭受同类损害的股东的利益而代表其本人和其他股东提起的诉讼[2]。股东代表诉讼是股东直接诉讼的一种，诉因主要是因为少数股东的权利遭到公司不适行为的侵害。股东派生诉讼的提起主要起因于控股股东（或董事）依其对投票权的控制，不会通过的请求。由此，派生诉讼制度赋予股东代位行使权，维护公司的合法利益。

第二，两种诉讼中当事人的地位不同。股东代表诉讼中，原告是真正为自己及其他相同遭遇的股东伙伴们的利益提讼的，股东们是真正的原告，公司是真正的被告。股东派生诉讼的当事人远比股东代表诉讼的当事人复杂，分为名义上的原告、被告与真正的原告、被告。股东们是名义上的原告，而真正的权利人是公司，公司才是真正的原告。股东们的这种诉讼提起权是从公司的派生诉讼中派生出来的，故而名为派生诉讼。另一方面，英美公司法将公司作为派生诉讼中名义上的被告，真正的被告是董事。在大陆法系的公司法中，董事是被告，公司不属于原、被告任何一方，只作为独立的诉讼参加人参与诉讼。

第三，两种诉讼的程序规则不同。股东代表诉讼的原告即受害人股东，以受到公司或董事不适行为损害为条件，不再附加其他程序要求。股东派生诉讼中，为防止股东滥用派生诉讼权利，对股东提起派生诉讼规定了严格的前提条件，对派生诉讼提起人的资格作乐诸多限制，对提讼的原告撤回诉讼或结束作了严格限制。具体内容下文将祥述之，与此不赘。

二、股东派生诉讼的约束机制

股东派生诉讼有其特殊复杂的背景，一方面，为保证公司内部关系民主化及其内部权利制衡，公司法应当允许少数股东代位公司对不适行为人提起派生诉讼。另一方面，如果对派生诉讼不加限制，则公司将面临大量诉讼从而困于应付诉讼之累而无法正常运营。由此有必要对派生诉讼加以严格限制，使之维护公司利益的机能得以充分体现。

（一）、对原告资格的限制

显而易见的是，原告首先必须是受害公司的股东，即在诉讼提起时拥有公司的股票。至于诉因行为发生时提起派生诉讼的股东是否应当拥有该公司的股票，以及该股东持有股票的时间长短要求，各个国家的规定不尽一致。

1、是否确定同时所有权规则

同时所有权规则是指提起派生诉讼的股东在诉因行为发生时就已经是公司的股东，而且持续到诉讼提起之时。日本商法没有股东必须在董事行为发生时持有公司股份的规定。我国台湾公司法对此也无规定[4]。

美国修正标准商事公司法和绝大部分州的公司法仍然要求股东具备同时所有权规则。该规则的目的旨在防止“投机诉讼，”即知悉有派生诉讼发生的诉因之存在而以提起派生诉讼为目的来购买该公司股份，导致后继股东对诉追行为不甚明了。然而，学术界对是否应该确定同时所有权规则尚存疑义。因为股东是为公司的利益而提起派生诉讼的，派生诉讼成功后对原告股东来说，获益甚小，仅表现在其所持股份的增值上。但是派生诉讼一旦遭法院拒绝或败诉的话，股东要承担高额诉讼费用，甚至还要支付被告的诉讼费用。由于派生诉讼对少数股股东来说风险极大，即使有投机诉讼发生，股东也不会因派生诉讼的成功而不当得利。所以同时所有权规则没有确定的必要，只要原告股东是在不知道有侵权发生的情况下获得的股份，他就应当可以作为派生诉讼的原告。

2、持股数量与持股时间之限制

对持股时间与持股数量的规定同样也是为了防止滥用派生诉讼。日本商法虽未确定同时所有权规则，却在267条中规定了提讼的股东必须持有公司股份6个月以上。我国台湾公司法第214条明确规定：继续一年以上持有已发行股份总数百分之五以上的股东才有代位诉讼权。德国公司法规定股东的持股时间为三个月以上，持股数量为其总数的10%以上，法国公司法规定持股数量应占股本总数的5%以上。

3、纯洁的手原则

此原则是指提起派生诉讼的股东未对董事的违法、不适行为予以明确的赞同，批准或默认。如果股东在股东大会上就诉因行为投票赞同，那么他因欠缺“纯洁的手”而丧失提起派生诉讼的权利。于此限制，从另一方面检测股东是否有提起派生诉讼的善意。加拿大商事公司法对原告股东的主观状态作了必须为“善意”的规定。

（二）、附加程序要件

由于股东派生诉讼的特殊性，各国公司法对提起派生诉讼增加了诸多附加程序要件，以严格的程序要件防止恶意滥讼的发生。

1、向公司提出正式要求

股东在向法院提起正式的派生诉讼之前，应请求公司对致害人提讼，如果公司不行使其诉权，股东的派生诉讼提起权才得以产生，否则有越俎代苞之嫌，大陆法系与英美法系对这项程序要件要求不同[5]：美国各州的公司法大多规定，股东向法院提出派生诉讼之前必须征得董事会同意，只在特殊情况下，法院可以豁免这一请求。这种原告向被告请求他同意被告的请求无疑于与虎谋皮，因为派生诉讼的对象是董事会的大部分董事，则要求原告事先征得董事会同意几乎等于剥夺了股东的派生诉讼提起权。美国联邦民事诉讼法规定如果董事会不愿以公司名义的话，股东还应向股东会提出请求，要求股东会对致害人提讼。除非致害人所占表决权超过半数以上，可以免于向股东会提出请求。

在大陆法系公司法中，要行使派生诉讼权的股东应向监事会书面请求，要求监事会对董事提讼。公司的监事会如果在一定期限内对这种请求不予理睬，股东方可代位公司向致害人提讼[6]。我国台湾公司法第214条第二款规定：“检察人自有前项请求日期之三十日内不提讼时，前项股东得为公司提讼。”

如前所述，对股东的请求做出决定的决定机构，各国公司法有不同规定，不外于董事会、股东会与监事会——公司内部三大权力机构。

2、费用担保

在派生诉讼中，为防止股东恶意，法院可以应被告的请求命令原告股东为被告参加诉讼的费用提供担保，以确保原告败诉时，被告以从原告提供的担保金额中获得赔偿。然而，并非所有提起派生诉讼的股东都必须提供这种担保，否则会使一些对公司确有价值的派生诉讼因原告股东无力提供担保而夭折。参见各国立法例，适用担保的前提条件不外乎两种情况：其一是原告所持股份低于股份法定数额；其二是原告出于不正当目的提讼。而后一种情况较为合理[7]。

三、股东派生诉讼的法律后果

在派生诉讼中，由于当事人关系复杂，有名义上的原、被告真正的原、被告之称，所以派生诉讼的法律后果并不像其他诉讼那样由原、被告承担。相比之下，股东派生诉讼的法律后果令人匪夷所思，因为公司才是真正的原告、损害赔偿的受偿者。原告股东所能所得的利益仅是手中的股份因公司所受损害的补偿而增值，并无任何实质性的补偿。而真正的被告——董事并未受到任何损失，只要他们手中仍持有大量股份，公司从他们手中获得的赔偿额又因他们股份的增值再次回到他们手中！原告股东还要支付巨额的律师费用及其他诉讼费用！

而当原告股东败诉时，原告股东除了要支付巨额的律师费用，还要被告的诉讼费用负责，另外还要承担公司因应诉而遭受的损失的损害赔偿风险。这就使派生诉讼陷入两难境地，这种严重失衡的利益驱动机制令多数股东远离派生的诉讼，即便对善意的正当的派生诉讼也构成一种严重的遏制。为此，许多国家的公司法对原告股东的诉讼费用的规定作了修改。英国普通法在华勒斯泰纳诉莫阿二号案的判决中形成了一条原则[8]。原告提起派生诉讼是善意的，那么，该原告股东就应获得真正的原告——公司的帮助，在公司承担原告的诉讼费用的前提下进行诉讼，从一定程度上缓解了派生诉讼的僵化局面。另外，在美国普通法中的珀尔曼诉费尔德曼案（1995年）中，法院判决向前支配股东依据是：现在控制公司的人（他们曾向被告支付过控制溢价）不应当分享所、追回的赔偿。同样，如果其在侵权行为中控制着公司，那么法院可以命令无辜的股东按比例地获得赔偿，其理论依据是：应当允许所追回的基金立即转由侵权行为人控制[9]。这样，前述当原告股东胜诉时出现的颇具讽刺意味的法律后果得以避免，同时从另一方面鼓励善意的股东提起派生诉讼。

对恶意的原告股东来说，应不可避免地承担败诉的后果。如果确有致害竿为发生，因原告股东对实情不甚了解，仅为了个人利益提起通谋诉讼，一旦败诉，不但使公司丧失了就致害行为提讼的权利，而且使公司蒙受利益及其声誉的损害。如果并无致害行为的发生，恶意的诉讼将影响董事的正常工作及公司的正常运营，还将因应诉而遭受损害。参照美、日等国的立法例，此种赔偿责任仅适用于恶意提讼的股东，其赔偿范围不仅包括被及公司因参加诉讼而支付的合理费用，还应包括被告及公司因此受到的其他损失[10]。此外，在派生诉讼中可能出现的法律后果包括诉讼和解。派生诉讼程序复杂，长时日、费巨资的诉讼可能会使诉讼双方两败俱伤。如果各方当事人能够达成和解，将会避免不必要的损失，因为即使原告胜诉，原告为公司而获得的补偿也常常不抵公司所受的损失。但是，为了防止以收买原告股东为目的的秘密和解，避免通谋诉讼，有必要对派生诉讼的和解加以如下限制：（1）由于原告如果以和解的方式结束诉讼，是对其他有诉讼资格的股东诉权的处分，因此应取得其他股东的同意；（2）应经过法院的审查，包括对胜诉的可能性的审查。

第二部分 我国的派生诉讼制度之建构

股东派生诉讼制度是否同样植根于我国的公司法，大多数学者持否定态度。我国公司法第63条虽规定了董事、监事、经理在特定情况下，给公司造成损害时应承担赔偿责任。但是对有权力代表公司对董事提讼的机关无明文规定，仅可就公司内部治理结构推理出由监事会行使此权利的结论。然而如果监事会与董事会勾结或受董事会控制，股东能否代公司提讼，也无明文规定。公司法敏感111条规定：“股东大会、董事会该违法行为和侵害行为的诉讼。”这一规定虽然是股东诉讼，但由于必须符合“侵犯股东合法权益”的要件，因此这一规定确立的是股东直接诉讼，而且这一诉讼要求仅取于要求侵害人停止违法行为和侵害行为，这与日本商事法第272条的股东停止诉讼提起权较为相似，但后者是以董事的行为“超越公司章程所定的目的范围或违反法令、公司章程，有可能对公司造成损害[11]”为条件的，不同于我国公司法第111条的规定。由此可以得出结论：我国公司法尚无以维护公司利益为目的的股东派生诉讼。那么，以少数股东为原告，控告董事不适行为造成公司损害的救济手段在我国公司法中尚处于真空状态。但是，小股东代替公司向董事提讼的案子已不止一起了，怎样更好地保护公司利益，填补公司法之漏洞，如何建立适合我国国情的派生诉讼制度，是所有公司法学者们不懈的追求。细致推敲当代立法精神，我们发现：用适当的法律程序来体现公正、民主，通过程序公正以达到实质公正的目的，在我国设立派生诉讼制度，为其构想严密的程序规则，对于确保公司的民主化甚至整修经济社会交易秩序，无疑是有利的。但是，派生诉讼制度在不同法系、不同国家，其理论基础及细则规定是不同的。下文将以建构我国的派生诉讼制度需要尤为注意的地方加以讨论。

一、原告的资格限制

如前所述，各国对原告股东何时持股、持股时间、持股数量有较为明确、细致的规定，我国公司法在建构派生诉讼制度时是否也应对原告加以如此严格的规定，不敢苟定同，派生诉讼的特点洽谈室原告股东在耗资费力的情况下，即使胜诉，也不一定能获得与其付出成比例的收益。虽然公司股东在客观上存在共同利益，但从社会心理学角度看，却易造成“白搭车”的心理预期，即希望通过别人的努力而获得好处[12]。尤其对于我国来说，股份有限责任公司制度在我国实行时日不长，大多数中小股东们实际上关心的是股市而不是公司，如果再对派生诉讼的原告、资格加以“同时所有权规则”及持股时间、持股市而不是公司，如果再对派生诉讼的原告、资格加以“同时所有权规则”及持股时间、持股数量等严格的限制，派生诉讼制度在我国委可能将毫无用武之地。笔者认为，由于原告股东在经过派生诉讼的前置程序后，还要提供费用担保，仅此一项即可防止滥诉及通谋诉讼，无须从股份的占有量及占有时间上对原告股东加以限制。

二、我国派生诉讼的主体

如本文第一部分所述，派生诉讼的原、被告分为名义上的原、被告及真正的原、被告，而且，英美普通法与大陆法系公司法关于何为派生诉讼的被告，有不同的规定，主要不同点在于公司在派生诉讼中的地位问题。笔者认为，英美普通法关于派生诉讼的原、被告模式较为复杂，公司是真正的原告，是股东派生诉讼的根源。另一方面，公司又是名义上的被告，因为作出致害行为的董事们的行为应属于公司行为，派生诉讼胜诉时，名义上的被告并非像其他诉讼的被告一样承担损害赔偿的责任，而是作为诉讼胜利的得利者出现。这种戏剧化的结果使法律程序更为繁杂，其文义上的逻辑矛盾更是显而易见，任何智商正常的人都能从这个法律规定中推导出公司自己损害自己的逻辑结论来。笔者较为赞同我国公司法借鉴大陆法系国家公司法的做法，将公司作为独立地位的诉讼参加人，出于中立地位。当派生诉讼获得胜诉时，公司复归于原告的地位，享有获得损害赔偿的权利。

三、我国派生诉讼之管辖

现代公司的巨型公导致股东的高度分散公，公司的成员可能遍及五湖四海，如果以原告所在地法院为管辖法院将会使诉讼成本巨增。更为重要的是，派生诉讼针对的主要是致害董事，如果实行原告就被告原则，当致害董事为数人且分处异地时，会使原告股东疲于异地间的奔波。就此应参照日本商法之规定，对派生诉讼适用专属管辖，由公司所在地的法院管辖，毕竟诉讼管辖地同时也是公司的内部权力机关所在地，较易取证，能够解决派生诉讼成本高的难题。

四、派生诉讼的法律后果

由于派生诉讼真正的原告是公司，在胜诉时，损害赔偿额应归于公司而不是原告股东。如果致害人的股份占公司股份的大部分，为避免致害人间接地从公司处获益，笔者设想以法院裁决的形式剥夺此类人从公司获益的权利，具体方式应由证券法专家提出建议。笔者因股票专业知识欠缺，仅提建议一条，否定部分学者提出的将应由致害人获得的那部分赔偿额在“善意”股东们之间分配的看法，防止对公司的“双重致害”行为的发生。

当股东败诉时，其应承担的法律责任应以股东的主观状态为准判定。如果股东恶意提起派生诉讼，其应对公司因此所遭受的损害负赔偿责任，如股东并无恶意，虽致公司损害，亦不负赔偿责任[13]。

关于派生诉讼中的其他程序问题及实体问题，本文在第一部分阐述地较为清楚，我国公司法应借鉴别国如日本、德国及英美等国优秀的制度，希望能在相互比较、学习的过程中，完善我国的公司法制度。

注释：

[1]参见：曾培芳、盛建明《英国公司法中的派生诉讼初探-少数股东权利的救济之一》，载于人大复印资料《经济法、劳动法学》，1999年第9期。

[2]参见：张民安：《派生诉讼研究》载于《法制与社会发展》，1998年第6期。

[3]参见：赵姗黎：《中日公司法上股东诉讼制度比较研究》，载于李黎明主编：《中日企业法委制度比较》，第252页。

[4]参见：柯菊：《股份有限公司股东之代表诉讼》，林咏荣主编：商事法论文选集（上），五南图书出版社，1984年7月初版，第112页。

[5]同[2]。

[6]参见：日本商法第267条。

[7]参见：杨辉：《关于设立我国股东代位诉讼制度若干问题的思考》，载于《法商研究》1999年第5期。

[8]同[1]。

[9]参见：[美]罗伯特•W•汉密尔顿著，李存捧译《公司法概要》，第348页。中国社会科学出版社，1999年8月版。

[10]同[7]。

[11]参见：周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，载于《商事法论集》第2卷，第262页，法律出版社，1997年11版。

第7篇：诉讼制度范文

关键词：公益诉讼；必要性；制度构建

一、我国建立环境公益诉讼的必要性

公益诉讼的概念并不是今天才出现的新名词，意大利罗马法学者彼德罗・彭梵得在考察了古罗马的法律后认为：“为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼（即公益诉讼），任何市民都有权提起它。受到非法的行为损害（即便只是私人利益受损）的人或被公众认为适宜的人员拥有优先权。工业革命后，科学的发展使得人类活动对自然界的影响越来越大，这就出现了针对环境侵权提起的诉讼。

所谓环境公益诉讼是指：“由于行政机关或其他公共权力机构、公司、企业或其他组织及个人的违法或不作为，使环境公共利益遭受侵害或有侵害之虞时，法律允许公民或团体为维护环境公益而向法院提讼的制度”。环境公益诉讼着眼于环境公共利益的维护与保全，它不仅在于环境侵害后的赔偿性补救，更是对损害环境公益行为的抑制和预防。与传统的三大诉讼相比，其目的是保证环境法律的实施，以保护社会的环境公共利益不受侵犯，使人们能够在良好、舒适的环境中健康生活。

（一）切实控制环境污染、制止环境破坏的需要

我国现行行政及民事诉讼制度对原告资格都有较为严格的限制，根据《民事诉讼法》第108条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”但由于环境侵权的特殊性，这种严格限制原告资格的规定对制止环境侵权十分不利，并且随着我国经济的发展，环境污染与环境破坏也日益严重。以2001年为例，大气污染物二氧分碳排放总量为2346万吨，废水排放总量416亿吨，其中工业废水227亿吨，生活污水189亿吨，生活垃圾1.4亿吨，全国水土流失面积达367万平方公里，土地沙化面积平均每年扩大2640平方公里，森林覆盖率仅为13.92%，动植物种类15％－20％的种数受到威胁。上述情况直接导致了环境公共利益的损害，在这种现状下，如果仍拘泥于现行诉讼制度对原告资格的限制，将无法应对环境违法行为日益严重的局面，达不到保护环境的目的。

（二）实现公众环境权的必然要求

公众环境权是指公众在良好、舒适环境下生活的权利。我国《宪法》规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物”（第9条），“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”（第26条），另外《中华人民共和国环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”。而获得环境诉讼资格，有权提起环境诉讼，特别是环境公益诉讼，是环境权从理论到实践，从立法保障到法律实施的基本标志。

二、国外环境公益诉讼现状

（一）美国的环境公益诉讼

在当今国外，特别是美国的立法中，公益诉讼制度已较为普遍。在美国，我们所说的环境公益诉讼称为公民诉讼制度，它是指公民可以依法就企业违反法定环境保护义务、污染环境的行为或主管机关没有履行法定职责的行为提讼。

在20世纪60年代以前，美国法律规定，只有在法律上与案件有利害关系的人，才能成为案件的原告。但是20世纪中叶，世界各地公害事件接连不断发生，“公害”事件中发生在美国的就有两起。由此公众为了安全和健康的生活，掀起了反污染环境运动。在法律上，表现为民众要求扩大资格。

1943年在纽约州工业联合会诉伊克斯案件中，法庭针对被告主张的原告没有资格一说，发挥了“私人检察总长”理论，赋予私人基于维护公共利益的需要提讼的权利。美国公民诉讼制度正是依据私人检察官理论建立起来的。20世纪70年代以来美国通过的涉及环境保护的联邦法律，如1970年的《清洁空气法》等，都通过“公民诉讼”条款明文规定公民的诉讼资格。

（二）其他国家的环境公益诉讼

日本在20世纪五、六十年代，公害问题一度十分严重，解决严重的公害问题，主要是通过公害控制，即是指国家或公共团体为防止公害于未然，限制乃至禁止构成环境污染原因的专业活动的行政作用。为此，日本的环境公益诉讼所指的主要是环境行政公益诉讼。法国最具特色和最有影响的环境公益诉讼制度乃越权之诉，一般认为其属于客观诉讼。

三、国外经验对构建我国环境公益诉讼制度的启示

（一）通过立法确立环境公益诉讼制度

我国《环境保护法》规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”。这在一定程度上隐含着与公民诉讼相同的内容，但对于“检举、控告”的具体含义所指不明，在司法实践中，由于立法的不明确，加之很多情况下地方行政机关受经济利益驱动，对环境保护重视不够，该条立法很难作为自己是适格原告的依据。反观美国的公民诉讼制度之所以得到充分发展，其立法的全面和规范可谓功不可没。美国《清洁空气法》、《清洁水法》等一系列专门立法的规定，在加上判例的进一步解释，使公民诉讼得到完善。由此可见，通过立法明确规定环境公益诉讼制度是首要的步骤。

（二）适当扩大环境公益诉讼范围

环境公益诉讼范围是指法院受理环境公益诉讼案件的界限，即可以受理什么样的案件，不能受理什么样的案件。正确界定环境公益诉讼的范围，是建立环境公益诉讼法律制度的前提。由于对环境公共利益的损害，既有一般民事主体所为，又有行政机关所为。比较分析各国环境公益诉讼范围，皆较为宽泛，既有环境民事公益诉讼，又有环境行政公益诉讼，为此，我国的环境公益诉讼范围不宜过窄。

（三）环境公益诉讼的原告资格之适度放宽

环境公益诉讼的目的是维护环境公共利益，自然原告的资格不应限于与案件有直接的利害关系者。根据我国的现实国情，在环境民事公益诉讼中，我们可将资格条件扩大到“与本案有直接或间接利害关系的公民、法人和其他组织”；在环境行政公益诉讼中，可将范围拓展到“与具体环境行政行为有直接或间接利害关系的公民、法人或者其他组织”；同时我们还应抓紧制定专门的保护群众组织和群众运动的环境法规，大力发展各种形式的民间环保组织社团组织，沟通政府和民意，在立法上弥补集团诉讼的空白，完善环境法中公民的参与机制，考虑对一些成熟的环保组织经法定程序赋予专门的权，避免个人诉讼力量薄弱的劣势。

（四）环境公益诉讼的举证责任的合理分配

传统的民事诉讼中在举证责任的分配上实行“谁主张，谁举证”的原则。然而在环境诉讼中，由于环境侵权的长期性和隐秘性，环境损害的认定具有很强的技术性，而原告多不具备专业知识与技能，加之被告往往是实力雄厚的企业，要原告承担举证责任实属困难，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。”因此，立法上应实行举证责任倒置，主要由被告提供证据。在具体案件中，法官应酌情进行利益衡量，合理分配举证责任，使环境公共利益在举证责任分配规则中得以落实、实现。

（五）诉讼费用的公平负担

作为原告的公民为提起公益诉讼，必然要支付一定的诉讼费用。但环境公益诉讼作为维护环境公共利益的一项诉讼制度，是为了维护社会公共利益，胜诉后，受益人并不限于原告，而是不特定的多数人甚至可能是整个社会。如果这笔诉讼费用完全由原告自己承担，他很可能会放弃诉讼。所以应当在诉讼费用的负担上实行有利于原告的办法，建立起相应的保障和激励制度。在这方面，一些国家已经开始实行。如美国《清洁水法》规定，法院对根据公民诉讼条款提起的任何诉讼中做出任何最后判决时，可以裁定有任何占优势或主要占优势的当事人承担诉讼费用（包括律师和专家证人的合理费用），只要法院认为该决定是合适的。

而在法国，如果当事人提起公益诉讼时，可以事先不缴纳诉讼费用，败诉时再按规定标准收费，数额极为低廉。我国在针对这一问题立法时，可以借鉴国外一些行之有效的做法，当事人提起环境公益诉讼时，诉讼费用可以在案件审理结束后再缴纳，如果原告胜诉，诉讼费用主要由被告承担；如果原告败诉，经原告申请，人民法院依法定程序认可，在必要时，可由国家进行适当的补贴。同时为鼓励公众维护公益的热情，还应建立对原告的适当的补偿机制，可以考虑由国家对原告给予适当的物质利益补偿，从而使环境公益诉讼制度能够深入的进行下去。

今天，人类面临着严重的环境破坏与污染，人类的生存与发展受到了严重的挑战。如何更好地保护环境，为当代人及人类的后世子孙留下一个健康、舒适的环境，已经越来越受到重视。在对环境污染和破坏的司法救济中，各国的立法和司法实践都已证明环境公益诉讼制度的优越性。中国的环境公益诉讼制度尚待建立，但已具备了基础和条件，其建立必将促进对环境公共利益的保护，进而推进中国的法治化进程。

参考文献：

1、(意)彼德罗・彭梵得著，黄风译.罗马法教科书[M].中国政法大学出版社,1992.

2、张明华.环境公益诉讼制度刍议[J].法学论坛,2002(6).

第8篇：诉讼制度范文

论文关键词：公益诉讼；特征；意义；构想

随着改革开放的深入和社会主义市场 经济 的建立和完善。人们的经济交往日益增多。各种 法律 关系越来越复杂，民事争议、民事侵权日渐增多。由于种种原因。现实生活中一些合法权益或者受不到法律保护或是法律保护不力，致使国家和公众利益遭到重大损失。如国有资产流失案件、环境污染案件和垄断案件等。对此，在理论界和实务界引起极大关注，见仁见智。笔者认为。根据我国目前的实际情况，应建立一种新型的诉讼制度——公益诉讼制度。

一、公益诉讼制度的概念和特征

公益诉讼制度是指对违反法律、法规，侵犯社会公共利益和不特定多数人的利益的行为，任何公民、法人或者其他组织都可以根据法律的授权，向人民法院，要求违法者承担法律责任的制度。公益诉讼制度由来已久。可以追溯到古罗马时期，是相对于私益诉讼而言的。同私益诉讼相比。公益诉讼有以下特征：

第一，公益诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公共利益。同现有的民事诉讼、行政诉讼不同。公益诉讼的目的不是对特定的法人、公民及其他组织的合法权益进行保护。而是为维护国家利益、社会公共利益，主持社会正义。所谓国家利益，包括国家的经济、军事、外交等方面的利益，其中经济利益的内容主要是对国有资产的占有、使用、收益、处分。而社会公共利益，应解释为社会生活的基础条件、环境、秩序、目标和道德准则及良好的风俗习惯。

第二，公益诉讼案件的原告可以是与案件本身无直接利害关系的任何组织和个人。公益诉讼中的原告既可以是直接受到侵害的社会组织和个人，也可以是自身权利没有受到任何侵害的组织和个人。也就是说。只要有违法行为侵害了国家利益、社会公共利益或不特定多数人的合法权益。除检察机关可以代表国家提讼外，任何组织和个人都可以以自己的名义提讼。

第三．公益诉讼具有国家干预的成分，根据私权神圣的传统理念。国家和个人均不得介入他人私权领域，但个人利益与公共利益的矛盾始终存在。契约自由与公序良俗原则同生同长，基于个性的张扬不能否定社会公共利益的存在。绝对的自由必然造成权利的滥用。维护公序良俗是私权得以自治的前提，建立公益诉讼制度，国家允许任何组织和个人对他人的行为提讼。特别是赋予检察机关提起公益诉讼权，以公权介入私权。无疑具有国家干预的色彩。同时由于公益诉讼的自身的特点。决定了在其诉讼过程中，要对当事人的一些权利进行限制，如撤诉权等。这些无疑都具有国家干预的存在。

二、公益诉讼的宪法依据及其意义

1．依法治国，建立社会主义法治国家是建立公益诉讼的宪法依据。实行依法治国，建立社会主义法治国家是我国宪法规定的治国方略。依法治国，首先要有法可依。我国目前尚处于转型时期，一些体制上的因素使国有资产和社会公益受损，有些官员利用手中的资源配置权进行权力寻租或怠于对国有资产进行保护管理乃至故意侵吞国有资产。有的公司只顾自身效益而置环境污染不顾，有的经营者恶意垄断市场，侵害广大消费者和其他经营者的合法权益。在一个法治社会，有损害必有救济。为已经发生或即将发生的利益损害及时提供法律救济。正是国家司法制度设立的天然本能。但对于上述案件，在当事人不愿，其他人又不能的情况下，根据现行诉讼制度，只能导致诉讼主体的缺位。建立公益诉讼，正是为了弥补法律的漏洞。防止此类案件的发生。

2．公益诉讼制度是宪法关于民主、监督原则在诉讼领域中的具体体现。公益诉讼制度在保护公共利益的同时，为人们参与国家管理、实现民利提供了一条新途径，同时赋予检察机关公益权，使得检察机关能够更好履行宪法规定的监督职能。这样人民群众通过公益诉讼行使管理国家事务的权利。并通过这种权利的行使来监督法律和权力的实施，人民检察院通过公益诉讼制度行使法律监督权，二者有效结合。使违法者得到制裁。国家利益、社会利益得到保护。

3．建立公益诉讼制度，有益于增强国有资产的保护力度，防止国有资产流失。改革开放以来，由于新旧体制并存，各种经济成分并存，产权关系不清与产权管理缺位并存，使国有资产流失问题日趋严重。我国目前平均每年流失、损失的国有资产高达600多亿元。这意味着我国每天流失国有资产达1．3亿元，造成这一现象的原因之一就是一些国有资产流失案件没有人，不能及时有效地得到司法保护。实务界为此进行了一些尝试，如在浙江发生的浦江良种场违规低价拍卖房产一案中。检察院诉请法院判其房产买卖行为无效。笔者在为检察院之举叫好的同时，心中不免疑问，检察院依据何在?建立公益诉讼制度，为保护国有资产免受损失提供了更加完善的法律依据。

4．建立公益诉讼制度，对完善我国司法体系，适应加入wto的需要具有重要的现实意义。我国已成为世界贸易组织成员国， 经济 的全球化趋势必定对各国的 法律 产生更大影响。国际侵权的增多对法律提出了更高的要求，对完善法律提供了压力和动力，相互借鉴，取长补短，建立有

三、对我国建立公益诉讼制度的若干设想

1．适格之原告。一般认为，提起公益诉讼的原告有三种：一是由检察机关代表国家提起公益诉讼。二是任何组织、个人都可以以自己的名义提讼。三是由行政机关提起公益诉讼。笔者认为，结合我国目前的实际情况，应赋予检察机关，公民、法人或其他组织公益诉讼权，行政机关不宜作公益诉讼的原告。这是因为，检察机关充当公益诉讼代表并提讼是各国通例。检察官在代表公益方向，尤其在司法和诉讼活动中被视为直接的、当然的公益代表人。在美国、法国、德国和欧洲其他一些国家，检察官均有权参加一切涉及公共利益的案件。在我国，人民检察院是我国宪法规定的法律监督机关，由检察院以国家公益代表人身份提讼，是检察机关履行法律监督权的最佳途径。当代立法的趋势是不断放宽资格的要求，使更多的人能够提讼，在确认原告资格上经历了从受害人诉讼，到利害关系人诉讼再到公益诉讼的 发展 过程。可见，赋予任何公民、法人、组织公益诉讼权，不但能鼓励公民的参与意识，提高法制观念，增强主人翁的责任感，而且符合当今世界的立法趋势。至于行政机关，担负着执行法律管理国家事务的职能，可通过行使职权制裁违法行为，没有必要通过诉讼方式，而且赋予行政机关公益诉讼提起权，会与检察院发生冲突，造成制度的混乱行政权的过分扩张。其结果会使行政权过多介入私权，使私权受到侵犯。所以，行政机关不宜作公益诉讼的原告。

2．案件范围与立法模式。公益诉讼毕竟不同于私益诉讼，应对其案件范围加以适当限制，以防他人假公益之名侵犯私权。笔者认为，应采用单行立法的列举式，即在行政诉讼法和民事诉讼法中仅提及这种制度，但对何种案件可提起公益诉讼，要视单行法律具体规定。一般认为，提起公益诉讼的案件有以下三种类型。第一，侵犯国有、集体所有资产的案件，如非法占有、转移公有资产、渎职损害公有资产案。第二，扰乱市场经济秩序的案件，如垄断、不正当竞争案件，侵犯消费者权益案，价格违法、非法经营案。第三，妨害国家宏观经济管理的案件，如违反统计法、违反税收征管秩序、违反 金融 法的案件等。

第9篇：诉讼制度范文

【关键词】检察院 环境公益诉讼 法律问题

【中图分类号】D926.3 【文献标识码】A

20世纪70年代初期，西方国家环保观念深入人心，许多国家构建了环境公益诉讼相关制度，且对国家检察机关于环境公益诉讼中的角色做了明确的规定。

虽然国内学者关于该理论的研究尚且不够深入，实证研究较少，理论研究缺乏实践验证。但是，随着国内环境公益诉讼案件的不断出现，我国检察机关提起环境公益诉讼的制度构建研究有了实践素材的大力支持。本文针对理论研究领域和实践领域针对环境公益诉讼原告之我国检察机关原告资格问题的分歧，从具体的制度设计角度出发，对问题加以理性阐释。

环境公益诉讼概述

环境公益诉讼的内涵。“环境公益诉讼”（Environmental Public Interest Litigation）是公益诉讼中的一部分。当行为人于环境法层面做出违反的行为或者虽然未做出违反行为却做出可能违反的行为，社会任何团体、组织和个人均可以就此事到法院，将行为人及其违法行为予以相应的法律制裁。学术界对于“环境公益诉讼”的概念界定已经达成统一意见，可表述为：环境面临外界人力有意识的破坏时，为了阻止环境破坏的继续发生，保护人类共存的环境，每一位社会个体均可以依据国家法律规定向法院提讼的一种司法制度。我国学术理论研究界针对环境公益诉讼原告主体的迥异性、公益诉讼和民事诉讼的相通处，形成三派学说，分别为环境公益诉讼学说、环境民事诉讼学说和环境行政诉讼学说。当前，无论是理论研究界，还是司法实践领域，尚且没有相关诉讼概念。

环境公益诉讼的特征。第一，特殊的诉讼标的。我们需要有意识地规避走入下述误区，即针对认为所有带来环境破坏的行为所提起的诉讼都是环境诉讼的范畴。例如，某市民的水产养殖事业遭到化工厂污染的影响，该市民向法院提出要求化工厂予以一定的经济赔偿和停止排污行为的诉讼不是环境诉讼的内容，而化工厂排污使得河道受到污染，水质严重受到影响，河岸居民向法院提出要求化工厂赔偿损失和停止排污的诉讼则是关于环境保护诉讼的具体内容。

第二，共同诉讼标的的原告主体既具备特殊性，又具备广泛性。在此类案件中，一切遭遇利益侵害的主体皆有权利发起环境诉讼程序，除了市民主体外，一些环保社会团体和政府环保部门也具备原告资格。为了进一步维护环境公益，检察院也可以参与其中，担当原告主体。

第三，此类诉讼案件的当事人诉讼地位具备特殊性。环境公益诉讼案件中，诉讼类型多样，诉讼当事人地位多样，包括“民告民”、“民告官”、“官告民”；环境公益诉讼不需要以损害的发生为诉讼前提。鉴于环境问题的特殊性，环境公益受到损害或者有可能受到损害，原告皆可以向法院提讼；最后，环境公益诉讼的最终目的是实现社会的科学可持续发展。

环境公益诉讼原告主体资格。环境公益诉讼原告资格标准无法摆脱诉讼原告资格厉害关系理论学说。环境公益诉讼切入点仍然是“损害”和“利益”。为了保护环境公益，环境公益诉讼的一个明显特点是诉讼原告可以是利益直接相关者，也可以是利益无关者，诉讼原告无须和案件有着直接性的利害关系。研究分析世界上现存的关于环境公益的多样化诉讼制度，可以全面总结出此类诉讼案件原告者的多样身份，分别为普通市民、社会团体、检察机关。本篇论文研究检察院作为环境公益诉讼原告，分析检察院任环境公益诉讼原告相关法律条款不明确的问题和诉讼法中“直接利害关系人”规定限制了检察机关的诉讼权利的问题。

检察院提起环境公益诉讼相关问题

检察院任环境公益诉讼原告相关法律条款不明确。《环境保护法》中第六条法律条款实质上是宣言式的条款，原则化特点过于突出。《民事诉讼法》第十四条条款明确指出检察机关享有法律监督民事审判活动的权利，第十五条条款规定社会团体、各机关单位和企事业单位享有对侵害国家和人民合法权益的行为提起法律诉讼的权利。《行政诉讼法》第十条条款明确指出检察机关享有监督行政诉讼的权利。

上述的法律条款规定仅仅说明了审判监督的问题和支持发讼的相关问题，并非对检察机关是否可以以原告者身份参与环境公益诉讼案件的问题加以具体的说明。即便我国法律条文中未对检察院的公益诉讼原告身份问题加以明确规定，然而，为了发挥检察院在自然环境保护上的效力，为居民的生活环境提供坚实的保障，很多地方的检察机关已经走上探索环境公益诉讼的道路。例如，我国海南高级人民法院于2011年出台了关于环境资源民事公益诉讼的试点实施意见，该意见的第六条指出检察机关可以担任环境公益诉讼的原告身份。这一实践尝试为尚不具备环境公益诉讼发起经验的人民检察机关提供了宝贵的意见。