诉讼机制论文精选(九篇)

第1篇：诉讼机制论文范文

调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。在西方国家，调解被认为是最常见也是最重要的一种ADR。如在美国90％以上的纠纷是通过非诉讼程序解决的，其中调解所占比例最高。在我国，调解也是诉讼之外应用最广泛、种类最多样的一种纠纷解决方式。

二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性

1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。

2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。

3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。

三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制

借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。

（一）法院附设调解

1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。

2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。

（二）行政附设调解

1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。

2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。

（三）民间调解

笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。

（四）调解—仲裁

调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。

仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。

参考文献：

第2篇：诉讼机制论文范文

行政诉讼调解的原则

诉讼案件调解的原则是指适用于调解过程的始终，调解主持人、诉讼当事人和参与人都应当共同遵守的准则，它是调解活动顺利进行和调解结果公正有效的保障。行政诉讼调解的原则须能反映行政诉讼的自身特点。

（一）自愿原则

这是任何调解都应当遵循的原则，是调解的首要原则。尊重当事人的意愿是调解合法成立的基础，双方当事人自愿是开展调解的前提条件。行政诉讼中，法官不得违背或强迫当事人的意愿强行开展调解，可以提出调解建议，但须取得双方当事人的一致同意后才能启动。对违反自愿原则而进行的调解案件，法院可依职权终止调解程序，对已结调解案件，经当事人申请，法院查实后应宣布原调解协议无效。调解自愿不仅指自愿接受调解，还包括自愿接受调解达成的协议，前者是程序的自愿，后者是实体内容的自愿。行政诉讼调解程序的启动也有两种方式，一是由合议庭根据案情提出调解建议；二是由一方或双方当事人提出申请，但不管以哪种方式启动调解程序，以及运行与终结都必须尊重双方当事人的意愿，征得当事人的同意，方可开展调解。

（二）合法原则

行政诉讼保护公民权益、监督行政权的目的的实现离不开调解的合法性原则的保障。行政诉讼调解的合法原则包含三方面的内容：首先是调解的案件范围须符合法律规定，法律禁止调解的案件不能进行调解；其次是调解协议的内容不能违反法律规定；最后是调解协议的内容不得损害国家和社会公众的利益，以及第三方的合法权益。对涉及行政自由裁量权的行政诉讼案件，行政机关在诉讼中可以在法定的职权范围内有条件地处分实体权，变更或撤销原行政行为，以换取与相对方的和解，达成的和解协议有效。反之，放任或鼓励行政机关超越职权达成调解协议，则纵容了行政机关的违法行为，造成行政管理混乱，也损害了国家、社会公众和其他组织的根本利益，达成的协议当然无效。因此，只有在调解中坚持合法性原则，才能维护和监督行政机关依法行使行政职权，保护国家、公众的利益和公民的合法权益。

（三）有限调解原则

行政诉讼只能采取有限调解制度，且不能将调解制度作为行政诉讼的一项基本形式。第一，由于行政主体的职权范围受到法律的明确规定，因此调解也必须严格限定于被告的法定职权范围之内，任何超越职权达成的调解协议都是无效的。在行政诉讼调解中，原告通常可以对其诉讼权利自由地做出处分或放弃的决定，但作为被告的行政主体则不能对其法定职权做出任意处分，只能在法定范围内做出变更或撤销原行政行为的决定。第二，依法行政的法治原则规定行政主体不能随意处分手中的行政职权，不同的行政行为可以处分的形式和范围也不同，与其相对应的行政案件受到的调解限制也就不同。因此，并非所有的行政诉讼案件都可以适用调解。第三，行政诉讼立法的宗旨就是对行政机关手中的行政权进行监督和限制，要防止调解权被滥用的情况发生，就必须对调解的适用范围做出严格的限定，确保立法宗旨的有效落实。由此可见，但凡涉及限制性规定的行政行为，须严格在法定范围内进行调解，不涉及限制性规定的行政行为，调解也不能损害国家、公众和第三方的利益，这就体现了行政诉讼的有限调解原则。

（四）保护公共利益和第三人利益原则

行政诉讼调解不得损害公民、法人和其他组织的合法权益。凡是涉及公众权益或第三方利益的调解，人民法院都应加强审查，通知有关组织或第三方参与，以确保公众利益或第三方利益得到保护。

行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼调解的一方为行使国家公权力的行政机关，明确界定行政诉讼调解的适用范围，对顺利启动调解、确保调解的合法有效具有重要意义。

（一）适用调解的行政诉讼案件

1．牵涉行政自由裁量权的案件。指行政行为分为羁束和自由裁量两种，其划分标准为行政机关做出行政行为时受法律、法规约束的不同程度。由于法律、法规对羁束性行政行为的内容和方式都做出了非常明确而详细的规定，行政主体没有自由选择的余地，不得做出任何更改，只能依法执行，因此，羁束性行政行为不适用调解。自由裁量性行政行为允许行政机关在规定的范围内做出自由（多种）的选择，因为法律、法规对它的方式、程度、内容等只规定了一定的种类和范围。在自由裁量范围内，行政主体所做出的决定都是合法的，只不过这个合法的决定对行政相对人来说是否最合情合理。由此可见，自由裁量就是行政机关寻找最合情合理决定的过程［3］。对涉及自由裁量权的案件进行调解，改变行政主体备受争议的行政行为，使其行为更加合情合理，为行政相对人所接受，符合行政诉讼的根本宗旨。

2．合意行政行为的案件。指因行政主体与行政相对人在履行行政协议或行政合同的过程中引发的诉讼案件。由于行政合同是经双方自愿协商达成的合意，因此，在遇到此类案件时，双方当然可以就争议内容再次进行协商，调解解决。

3．处置民事权益导致的行政案件。指行政机关依职权或应相对人的申请，对行政相对人之间的民事权益做出裁决，或许可行政相对人的一定行为，或对行政相对人的民事实体权利做出确认，而被利害相关人至法院而引发的诉讼案件。此类案件可参照民事纠纷调解形式，由原告即利害相关人和行政相对人互相协商，行政机关依协商结果，对原行政行为做出变更或撤销的决定，从而化解行政争议。

4．不履行或懈怠履行法定职责，但仍有履行必要的案件。指行政机关不履行法定职责、拖延履行职责、拒绝履行职责或对相对人提出行政申请不予答复等而引发的诉讼案件，这类案件大部分牵涉到土地、环保、公安、规划、工商等行政执法领域。对于因行政机关拖延或者拒绝履行职责而引发的行政诉讼案件，法院经过庭审调查后认为仍有履行必要的，可以主持诉讼双方进行调解，促使行政主体自觉地尽快履行职责，避免以判决的形式强制要求行政机关在一定的期限内履行职责所造成的负面影响，也节省相对人的诉讼成本。如果被告已无继续履行职责的必要，且其不作为行为直接对原告利益造成了损害，原告则可以提出损害赔偿要求，法院应根据行政赔偿诉讼的有关规定处理，也可以进行调解，较便捷地结束诉讼。

5．适用了错误的法律、法规的案件。指在做出具体行政行为时适用了错误的法律、法规而引发的诉讼案件。其具体表现为：适用了废止无效的法律法规；违反适用规则而导致了法律冲突；本应适用此法而错误地适用了彼法；错误地适用了法律法规的具体条文；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件等等。对这类诉讼案件，法院可组织双方进行调解，在双方就正确的法律适用达成共识后签订和解协议，从而维护行政相对人的合法利益，也使行政主体的不当行政行为得到纠正。

6．滥用法定职权的案件。指行政机关及其工作人员故意违反法律赋予其职权的权限和程序，在法定范围内做出违反法律精神和原则的具体行政行为而引发的诉讼案件。从表面上看，好像是一种“合法”行为，是行政机关在其法定职权范围内做出的行政行为；从主观上看，是行政机关及其工作人员出于不正当的动机而故意实施的行为；从本质上看，严重违反有关法律法规精神和原则，严重背离了法定行政目的的行为。因为滥用的职权是行政主体的法定职权，这就为行政主体更正自己的原行为奠定了基础，也使调解适用成为可能。

（二）不适用调解的行政诉讼案件

1．行政行为合法合理的案件。指行政机关实施的行政行为在执行程序、适用法律和处置结果等方面均符合法律法规的规定。假如被诉行政行为存在引用证据确凿、认定事实清楚、适用法律法规恰当、选择自由裁量正确，并严格遵照法定程序运行等情况，则属于合法合理的行政行为，原则上不适用调解，法院在查明案情后应当做出维持原行政行为的判决。对合法合理的行政行为，都应该得到坚决的支持和执行，没有任何退让的理由，因为行政机关的一丝退让都会造成社会秩序的混乱，给社会公众利益造成损失，所以，行政行为合法合理的案件缺乏开展调解的理据。再者，司法权对行政权不仅是监督和制约，还有一定的配合关系。行政诉讼中，法院通过判决对合法合理的行政行为给予进一步的确认，对维护行政权的权威，增强行政机关对社会的管理是非常有帮助的。

2．事实不清楚、主要证据不全面的案件。指行政主体在对某一行政事件做出具体行政决定时，对事件的事实调查不清楚，对关键的证据材料收集不全面，未能充分证明行政相对人行政违法行为的成立。法院进行案件调解前，必须先查明案件事实，分清各方责任。对证据不全、事实不清的行政案件，人民法院不能分清原告与被告行为的合法性和正确性，因此，这类案件的合法性和正确性也就无法判断，那么也就不能适用调解，即使原被告双方形成合意，调解也不能成立。

3．行政行为严重违反法律规定程序的案件。指行政机关在进行具体的行政行为时没有严格遵照法律法规规定的方式、步骤等程序性规范，严重违反法定程序。行政机关行使职权，不但要遵守行政实体法，还要受到行政程序法的制约和规范。行政主体在实施行政行为时违反了法定程序，尽管最终处理的结果正确且合法，但人民法院都应依法做出撤销该行政行为的判决。因为行政职权的行使程序由法律法规做出了明确而严格的规定，必须遵守，不存在协商的余地，对违反法定程序的案件，也就缺乏调解的基础。

4．超越职权（没有管辖权）的行政案件。指行政机关的职权都受到法律规定，必须在法律限定的范围和幅度内行使权力。超越职权的行为，通常是行政主体在职责上，或者权力上，或者地域范围上，或者时间时效上超出了法律规定的限度。行政机关实施了不属于自己权限范围内的行政行为，该行为理应无效，其当然也不能再次对该行政行为进行处置，只能由法院对该行为依法判决撤销。

5．牵涉公民身份关系的行政案件。指像户口登记、婚姻登记、身份证发放等这类牵涉公民身份关系的行政行为，只有“违法无效”与“合法有效”两个选项，因此不适用调解。

行政诉讼调解制度的操作程序

建立最适合行政诉讼特点的调解程序结构模式，是行政诉讼调解制度顺利实施的关键。其操作程序既要借鉴民事诉讼调解制度的成功做法，也要突出行政诉讼的特殊性。

（一）调解启动的庭审阶段

如前述所述，“六类行政诉讼案件”是适用调解的，另外“五类行政诉讼案件”是不适用调解的。因此，法院只有在对具体行政行为的合法性、案件的类型和性质等做出准确判断后，也就是经过了庭审中或庭审后判决前的阶段才能做出启动调解的决定，而不能在庭审前还不了解案情的情况下就随意启动调解。经过法庭审理程序，案件的事实和法律关系才能清晰地展现出来，当事人经权衡利弊后才能明确地做出是否接受调解的决定。如果在诉讼的开始阶段，行政相对人与行政主体之间的矛盾还是处于异常激烈的状态，互相都比较抗拒，贸然进行调解，不仅违背了行政诉讼合法性审查的原则，而且还会带来适得其反的效果，使原本能够调解成功的案件调解失败。因此，只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段启动行政诉讼调解。

（二）调解程序的启动

启动调解程序必须由当事人书面提出调解申请。法院根据案情，也可以提出调解建议，诉讼双方接受建议后也要提出书面的调解申请。

（三）调解的组织形式

行政诉讼审理采取的是合议制的组织形式，行政诉讼调解的组织形式应与其相一致，也由审理该案的同一合议庭法官共同主持调解，这样既可以使审判和调解得到较好的衔接，又能发挥合议庭的集体智慧，还可以起到互相监督的作用，进一步确保调解的公正性。

（四）调解的时限与次数

调解中往往容易出现久调不决，或以拖促调的情况，因此规定调解的时限是非常必要的。调解时限应在行政诉讼的审理期限内，即不超过3个月，调解失败的，应及时转回审判程序。同时为了节约司法资源，防止原被告意见反复，无休止地随意提出调解，对调解的次数进行限定是非常有必要的。从既节约司法资源又保障当事人必要权益的角度进行考量，调解的次数设定为不超过两次比较合适，两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，当然也可以在其中的某一阶段集中进行两次调解，但同一案件的总调解次数不能超过两次。

（五）调解协议审查的内容和标准

由于调解的范围只能限定于行政主体法定的职权范围内，任何超越法定职权的调解都是无效的，因此法官必须对调解协议的内容进行审查。审查的内容包括：调解协议的内容有无超越被告的法定职权范围；调解协议是否反映当事人的真实意思表示；协议内容是否违反法律或损害国家、公众及第三方利益等。经审查符合规定的，法院制作正式调解书。

（六）调解书的生效

为体现法律的严肃性，避免当事人在调解时的随意性，增强调解成效，行政诉讼调解不应再设立反悔权制度，而当事人在协议生效后的期限内对调解有异议的，可通过再审程序解决。即：当事人经平等协商达成协议，并在法院制定的调解书上签名确认后，调解协议即产生法律效力，任何一方不得反悔［3］；任何一方当事人认为调解协议或过程存在错误的，可在调解书生效之日起10天内，参照行政诉讼上诉程序，向上一级法院申请再审。

第3篇：诉讼机制论文范文

【关键词】民事诉讼 公益诉讼 公益诉讼制度

近年来，社会各界要求建立公益诉讼制度的呼声越来越强烈，最高人民法院对此高度重视，组织力量进行反复研究，2010年，全国人大常委会决定启动民事诉讼法的再次修改，在最高人民法院受托起草的“民事诉讼法修改建议草案”中，写进了建立公益诉讼制度的建议。在十八届四中全会的《决定》中以及在《最高法院关于全面深化人民法院改革意见--人民法院第四个五年改革纲要》中，也明确提出健全公益诉讼管辖制度，探索建立与检察机关提起的公益诉讼相衔接的案件管辖制度。可见，从法律以及相关文件中给予高度重视，我国目前需要进一步探索公益诉讼制度完善途径，这也是本文目的所在，希望可以得出有价值的探究结果。

一、公益诉讼制度的有关概念

公益诉讼相对于普通私益诉讼而言，我国新民事诉讼法规定的公益诉讼，是指特定国家机关和社会组织根据法律法规的授权，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为提起的诉讼。

公益诉讼具有如下一些特点：一是诉讼目的公益性，即公益诉讼不是为单个私人的利益提起的诉讼，而是针对多数人的公共利益提出的；二是诉讼主体的多元性，即与案件无直接利害关系的任何组织和个人都可以作为公益诉讼的原告，违法行为人，原告的范围具有广泛性、多元性；三是程序保障的法定性，即在公益诉讼中，当事人的处分权受到一定限制，同时，公益诉讼判决的效力也应具有一定的扩张性。

二、公益诉讼制度建立的现实基础

建立公益诉讼制度的现实基础在于：一是随着环境污染消费者权益保护等涉及社会公共利益问题日益突出，社会各界呼吁建立公益诉讼制度；二是部分实体法对原告主体资格作出扩张性规定，但程序法规定的缺失，导致诉讼救济渠道不畅、法律保护不力，且存在着法律之间不够协调等问题；此外，近年来在司法实践中，一些国家机关、社会组织及公民以维护社会公共利益为目的，不断向人民法院提起民事诉讼，为立法正式建立该制度积累了较为丰富的实践经验。

三、有关检察机关提起公益诉讼的探索

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，这是党中央在宪法层面对检察机关法律监督职能的具体规定，指明了检察机关在公益诉讼领域的发展方向。在全面推进依法治国的新形势下，如何贯彻落实《决定》提出的新任务和新要求，回应社会和人民群众的关注和期望，如何探索建立检察机关提起公益诉讼制度，在国家相关法律、法规和司法解释中具体落实执行，是检察机关目前急需思考和解决的重大课题，以保障检察机关提起公益诉讼工作顺利有序有效开展。

首先，我国检察机关是国家的法律监督机关，代表国家行使法律监督权，法律监督权也叫检察权。检察机关的法律监督性质，决定了它与其他国家机关的区别。检察机关作为国家的法律监督机关，是国家和社会公共利益的当然代表，提起公益诉讼是法律监督权的组成之一，由检察机关来行使公益诉讼权，彰显合理性。

其次，由检察机关提起公益诉讼不仅符合我国法律制度的精神，而且还有历史文本根源，我国立法上曾有规定检察机关履行公益诉讼职责。随着我国改革开放步伐不断深入和逐步建立健全市场经济体制的要求，重新确立并完善检察机关提起民事行政公益诉讼制度以维护国家和社会公共利益的时机和条件已渐趋成熟。

再次，国外检察机关开展公益诉讼的经验，为我国检察机关公益诉讼提供了理论借鉴和实践样本。纵观英美法系和大陆法系而大法系主要国家关于检察机关开展公益诉讼的做法，检察权虽在行政权和司法权的归属上不尽统一，但都主要在诉讼活动中发挥作用，并普遍作为国家和社会公共利益的代表参加诉讼。

第四，检察机关的公诉权不仅包括刑事公诉，还应当包括民事和行政案件的权。可是我国现行法律只赋予检察机关刑事公诉权，而没有规定检察机关对民事、行政案件的权，显然，这种公诉权能配置是不完整的。对传统诉权进行完善补强，是现代诉权理论发展的必然趋势。

综上，在探索检察机关提起公益诉讼的过程中，应努力在立法应明确规定检察机关提起公益诉讼的主体资格以及在实践中准确把握检察机关在公益诉讼中的角色定位，充分发挥检察机关的应有作用。

四、总结

由于环境污染问题、消费者权益保护等一系列涉及社会公共利益的问题，在社会各界的强烈呼吁下，在本次修改民事诉讼法中建立了公益诉讼制度，但是由于这是一个新的制度，必然会有一些不足之处，本文从公益诉讼的概念入手，分析其在理论与实践中的差异、公益诉讼制度未能很好落实的现实阻碍以及目前检察机关对公益诉讼的相关探索等问题，旨在使公益诉讼制度更好地运用于实践中，发挥其应有的功能，使公益诉讼制度切实成为一个有效、有益于维护公共利益的制度。

参考文献：

[1]孙佑海.对修改后的《民事诉讼法》中公益诉讼的理解[J].法学杂志，2012.

[2]章武生， 段厚省. 民事诉讼法学原理[M].上海：上海人民出版社，2005.

第4篇：诉讼机制论文范文

关键词：环境；公益诉讼；检察院；操作机制

一、环境公益诉讼概念、特征

公益诉讼起源于古罗马时期，是与私益诉讼相比较而言。现代民事诉讼法学界对环境公益诉讼的概念没有统一的观点。但是从提起环境公益诉讼的主体和法定理由上来看，环境公益诉讼是指国家机关及其社会成员，包括公民、法人、以及其他社会团体根据相关法律的规定，在环境已经受到污染和破坏或者有可能受到污染和破坏的情况下，为了保护环境从而维护社会的公共利益，破坏环境的主体为被告向法院的一种制度。

与普通的民事诉讼相比，环境公益诉讼的特征主要有以下几方面：第一，主体的多样性。为了使环境公益得到充分的保护和救济，突破了传统“诉的利益”理论限制，赋予更多的人原告主体资格。第二，强烈的公益性。诉讼主体是基于维护环境公共利益的目的而提讼的，期望预防或减少由于遭受环境污染而受到的损害，并不是为了维护公民自身的利益。第三，判决的预防作用及效力扩大性。环境公益诉讼在提讼时法律没有把发生实质的损害事实列为条件之一，符合普通人的一般性判断，确定某种行为有损害环境公益的可能就能够。另外，法院的判决不仅对诉讼的参与人有意义，而且对某个地区或整个社会的现在以及将来产生更大的影响。

二、检察机关提起环境公益诉讼的理论分析

（一）检察机关提起环境公益诉讼的理论依据

1、法理依据

环境保护被世界上的大多数国家列为基本国策，相应地，各国建立专门的机关对环境以及自然资源进行管理，从而做到更好的保护，同时规定司法机关监督环境资源行政主管机关职责的履行。面对以人为破坏为主且日益加剧的环境污染，如果行政机关不能通过行政救济措施加以预防或控制，则必然应依法诉请司法救济。因为检察院能够更好的代表社会公共利益，由其代表社会提讼，在检察院本身的职责基础上能够更好的保护环境以及自然资源。

2、检察机关提起环境公益诉讼与公共信托理论

在某种程度上，检察院作为主体向法院提起环境公益诉讼和公共信托理论很相似。公共信托理论认为，全人类拥有空气、海洋以及山川等公共物品的所有权，但因个人的力量十分有限，所以将这些公共物品委托给政府由其进行管理和保护，从而能够保障全人类对这些公共物品能够更好的进行利用。从政府的官员到市民个人都可以对破坏公共财产（包括环境利益）的人或者组织提出“民众诉讼”从而维护公共利益。这样，政府作为受托人，有义务保护社会公共利益不受侵害。国民也将自己的一部分诉权托付给政府，即诉讼信托，以便政府能够通过诉讼的途径更好地维护社会公共利益。但是，政府作为一个机关集合体，不可能亲自实施诉讼行为，而且在行使环境保护职责时不可避免的受到地方经济利益和部门利益的影响，还可能与致污企业。因此，为了更好地维护社会公共利益，政府必须将诉权分配给某个国家机关代为实施。由于检察机关不同于环境行政机关，能有效克服地方经济利益和部门利益的影响，且无需承担审判职责，能够保持中立性。检察院代表社会公共利益向法院提起环境公益诉讼能够较好的符合社会公共利益保护的要求。

（二）检察机关提起环境公益诉讼的诉权问题

民事诉权的拥有，必须具备民事诉权要件，包括主体方面和客体方面两个部分，其分别以当事人适格和具有诉的利益为关键。

当事人适格理论的发展经历了由实体法权利义务人、诉讼标的管理人到法定诉讼担当人的过程。从国内外立法和理论研究都可以说明，检察机关作为国家和社会公共利益代表者，由其提起环境公益诉讼，这符合现今当事人适格理论发展趋势。这种将公益诉讼中的检察官作为公益和职务上的当事人的规定，试图通过扩大适格当事人的方法，来解决群体诉讼中适格当事人问题。民事诉权的另一个条件是具有诉的利益，即当事人提起民事诉讼，必须是为了维护自己的合法权利，所谓“无利益便无诉权”。环境公益诉讼保护的是社会公共利益，因此当然具备诉的利益。反映在理论研究上，外国许多学者以“权利生成”为焦点，探讨诉的利益的积极功能，如日本学者谷口安平、山木户教授等，为诉的利益的扩大积极寻求理论上的解释，使检察机关提起公益诉讼具备诉的利益得到了理论上的有力支持。

三、检察机关提起环境公益诉讼的操作机制

党的十八届四中全会明确提出了检察院可以提起环境公益诉讼。根据调查可知，检察院主要是通过作为环境公益诉讼的直接原告，支持以及参与相关公益诉讼政策的制定这三种方式参与到环境公益诉讼中的。下面就对检查院提起民事环境公益诉讼的程序进行具体分析。

（一）检察院提起环境公益诉讼的前提条件

检察机关作为国家公权力的职能部门，有其自身特有的职责，亦即审判监督。因而在具体的案件中，如若检察机关既是诉讼主体，又是监督者难免留下诸多让人诟病的地方。导致案件最终裁判的公正性被怀疑。因此，我们强调，检察院仅是环境公益诉讼的适格原告之一，并非是首选原告。

基于上述可知，在涉及环境问题的国家利益或社会公共利益遭到不法侵害，作为受害方的相对人没有提讼，或者难以确定具体的受害人时，可由法定的主体亦即检察机关提讼。所谓“受害人没有提讼”通常是指，因在环境污染案件中，受害人数众多且分散，又由于各自的利益出发点不同而导致相互意见不易同一，分歧较大，使得诉讼很难进行。

（二） 检察院提起环境公益诉讼的具体制度设计

1、对象

环境污染问题具有潜伏性、难以逆转性、危害严重性、行为主体多样性等特点。就单从行为主体的多样性而论，实践中实施环境污染行为的主体，可以是个人、群体、企业等，虽然他们行为所构成的污染程度大有不同，但并不影响其对环境存在的污染、潜在破坏性。所以，检察机关在提起环境公益诉讼时，所针对的对象可以使个人、群体、企业、机关等等。

2、管辖

检察机关应向中级以上人民法院提出环境民事公益诉讼。因为，环境民事公益诉讼主要是以维护环境公益而提起，所涉及的社会关系之复杂，社会影响程度之深远都是难以估计的。而中级人民法院相较于基层人民法院而言，案件数量较少，司法人员专业素质较高，审判能力较强，更符合环境民事公益诉讼的实际要求。

3、诉讼费用的预付与承担

因为环境公益诉讼的公益性，及牵涉面之广，专业技术要求之高，从而使得原告在承担举证责任，完成证据的收集时就需投入大量的费用。另外就检察机关的特殊性而言，其作为国家公权机关，经费由国家财政拨款，而诉讼胜利后的最终赔偿，也是上缴国库。再者，检察机关提起环境公益诉讼并不是为了自身的利益，因此，应该规定其不必交纳诉讼费用。

4、关于反诉的处理

民事诉讼通常规定，被告有向本诉原告提起反诉的权利，主要是为了抵消和吞并原告提出的诉讼请求。通常，被告仅能就是否具有法律上的过错、行为与结果之间是否存在因果关系、是否本身为行为的实施者，是否负有相应的举证责任等进行举证和抗辩。而检察机关并不是实体利益的实际享有者，与救济的客体之间不存在实体上的利害关系，因此被告只能针对实体权利人提讼，而非向检察院提出反诉。

5、证明问题

检察院在向法院前，应当在查清事实、收集与事实相关的证据材料，从而承担举证责任。更具体的说，第一，应当证明被告人的身份。第二，明确诉讼请求。众所周知，环境公益诉讼所要保护的是公共环境，那么诉讼请求就是针对公共的利益，即请求法院依法判决被告赔偿损失、停止侵害等。之前的各项准备完成之后，由检察院该案的承办人依然制作书，内容要求有：被告、案件事实、诉讼理由、证据，并且明确诉讼请求。而后将书以及该案的主要证据材料一并移送到法院。另外，作为公权力的检察机关在证据的收集上，有很大的天然优势，因此应该相对加强保护相对人的合法取证。因能力受限时，可依申请向法院提出帮助要求。还需强调的是，在环境民事公益诉讼中，检察机关并不因公权性而使其证据优于被告方证据，仍需进行相应的质证程序。

6、赔偿费用的使用

经法院查明，被告因侵犯国家环境公益而需承担赔偿责任的，赔偿费用应直接上缴国库；如果是侵害不特定多数人的环境公益或特定人利益的，被告应将赔偿费交予检察机关，之后检察机关通知受害人在一定期限内领取，逾期未领的则由检察机关上缴国库。

7、检察机关提起环境民事公益诉讼的特殊程序

虽然检察机关是以自己的名义向法院提起环境民事公益诉讼，但其诉讼目的是为了维护国家、社会的公共利益，其仅是代为行使公益诉权，所以诉讼的法律后果应由国家和社会承担。基于此，应对检察机关诉讼中的处分权进行相应的限制。另外，因检察机关代表诉讼的主体的特殊性，所以检察机关不得随意放弃诉讼请求，在具体案件中不进行和解，也不适用调解机制。

8、检察院参与相关公益诉讼政策制定

检察院作为我国司法机关的重要组成部分，对公共利益的维护应承担责任。立法机关及各级行政机关在制定环境公益诉讼相关法律和政策时，让检察机关参与，就能够使制定出的法律和政策更加有利于公共利益的维护。

参考文献：

[1] 张建伟，董文涛，王宇.环境公益诉讼制度研究[C].北京，2003（1239-1245）.

[2] 万志琴.环境公益诉讼制度的构建[D].西北农林科技大学硕士论文，2007（14）.

[3] 范振斌.环境公益诉讼制度研究[D].复旦大学硕士论文，2011（8）.

[4] 张爱峰.我国环境公益诉讼制度研究[D].河南大学硕士论文，2012（4）.

[5] 祁英香.浅论架构环境民事公益诉讼制度的必要性[J].青海社会科学，2007（4）.

[6] 刘冬京，易娟.我国环境公益诉讼的价值分析[J].江西社会学，2012（8）.

第5篇：诉讼机制论文范文

[关键词] 检察机关；提起、参与；公益诉讼；国家和社会公共利益

abstract: the present our country procurator agency participates in the public interests law suit because lacks the concrete legal rule, in its experiment site impetus process has initiated the quite a lot dispute. to establish public interest litigation system in our country is essential for protecting national interests and social public interests, protecting our litigation system and legal supervision system, promoting international communication.

一、检察机关提起、参与公益诉讼的司法实践

我国的公益诉讼肇始于20世纪90年代后期，自1997年河南省方城县第一起民事公益诉讼成功以后，贵州、黑龙江、江苏等地的检察机关相继进行了公益诉讼，但真正达到规模化的程度则是在进入新世纪以后，至今检察机关提起和参与的公益诉讼达百起[1]。www.lw881.com到目前为止，公益诉讼呈现的类型有平等权与反歧视案件，如就业年龄、就餐身份歧视案、省籍地域歧视案；教育权案件，如民工子女学校案、义务教育收费案；环境保护案件，如300名青岛市民状告规划局批准在音乐广场建设住宅区案件；消费者权利案件，如三毛入厕案等。还有国有资产流失案件，垄断案件，确认婚姻无效等影响公序良俗的案件。

虽然，现在检察机关提起和参与了大量的公益诉讼案件，积累了相当的经验，但由于缺乏法律明确的规定，使得检察机关提起、参与公益诉讼显得“名不正、言不顺”，陷入非常尴尬的困惑境地。现在对于检察机关提起、参与公益诉讼的讨论如火如荼，有支持的，有质疑的，有提出建议的。不管怎样，检察机关提起、参与公益诉讼的大胆尝试，为我国最终建立公益诉讼制度提供了宝贵的司法实践资料，至少也是起到了抛砖引玉的作用，况且，从法律效果和社会效果来看，检察机关提起和参与公益诉讼充当的角色还很理想。

二、检察机关提起、参与公益诉讼的正当性

从我国现行的宪政体制、司法制度来看，只有检察机关才能充当提起、参与公益诉讼的角色。

（一）公益诉讼的界定

公益诉讼源于古罗马的法律制度，相对于私益诉讼而言。法国1806年《民事诉讼法》、《法院组织法》都规定检察机关可以为维护公共秩序提起公益诉讼，美国1890年《谢尔曼反托拉斯法案》的出台标志着公益诉讼在美国的诞生，1914年美国的《克莱斯法》再次规定检察官可以提起民事诉讼。另外，日本、德国等国家也有相应的规定[2]。

公益诉讼发展到今天，经过了一百多年，各国的表现形式也不尽相同，但无论从公益诉讼的起源，还是从有关国家的公益诉讼制度来看，公益诉讼实际上是一定的主体，依据法律规定，针对侵害社会公共利益的行为提出诉讼请求，由法院通过诉讼程序进行审判，以维护社会公共利益的一种诉讼法律制度[3]。根据这一定义，我们可以看出公益诉讼与其它诉讼显著不同的地方是其中的权利义务连接点变成了“社会公共利益”，而不是“当事人利益（直接利害关系”。

那么，到底什么是“社会公共利益”？德国学家耶林这样解释：“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益” [4]。在当今的理论体系中，有关公共利益的解释和理论还有很多，但有一点是共同的，那就是公共利益必定是涉及到不特定多数人的共同利益，它具有广泛的社会基础，它的显著特点是公共性。

由此，本文认为共诉讼应当包括以下几类：国有资产流失案、环境保护案、影响公序良俗案、破坏社会经济秩序案等。

（二）立法机关、审判机关、行政机关无法履行此职责

从我们国家现行的宪政体制来看，立法机关是我们国家最高权力机构，享有最高的立法权，通过立法将审判权、检察权、行政权分别赋予人民法院、人民检察院和人民政府三个机构。从现行的体制和实践来分析，立法机关是监督机关，但它针对的仅仅是一般监督，无法对具体的案件一一进行个别监督，立法机关没有条件，也没有必要行使具体的监督权。针对公益诉讼这样的侵犯国家和社会公共利益的事例，立法机关宜采取立法的形式，赋予某一特定机关独立行使，自身不宜参与。

根据法理学的观点，民事诉讼都是坚持不告不理、审诉分离的基本原则。在我国，人民法院依法独立行使审判权，在民事诉讼中，严格贯彻这一基本原则。如果将公益诉讼的职责赋予人民法院，人民法院将充当两个诉讼角色，自己诉讼，自己审判，这将严重破坏这一基本原则。因此，无论如何，人民法院都是无法担当这一重任的。

我们国家的行政机关拥有广泛的职权，其职责范围深入到社会生活的各个方面。在公益诉讼中，其中很大一部分案件的被告就是行政机关。在我国各个地方、各个级别的行政机关都拥有一个共同的上级，那就是各级人民政府。如果将公益诉讼赋予某一行政机关，不管是新设立一个，还是在现有的行政机关中选择一个，都会形成是自家监督自家的情形，又会形成内部监督的模式。众所周知，内部监督模式是最无力的监督方式。所以，为了加大监督的力度，增强公益诉讼的效果，行政机关也无法充当公益诉讼的原告。

（三）检察机关提起、参与公益诉讼的合理性与必要性

1、从司法实践来看，检察机关充当公益诉讼的原告有其合理性和必要性。迄今为止，已出现的公益诉讼类型中，被告多是大型的公司、企业，还有就是行政机关，可以想象，能够给国家和社会公共利益造成损害的绝对不会是势力较小的组织或机构。而原告多是广大分散的人民群众，还有一部分更是社会的弱势群体，双方当事人处于极端的不平等的地位。即便有些受害方（有些公益诉讼根本就找不到明确的被害方）愿意并积极行使诉讼权利，难以排除某些个人产生“搭便车”的想法，使得司法实践中公益诉讼的参与度和执行效果并不理想。现在司法实践中，诉讼成本如此之大，诉讼风险也如此惊人，在面对诸如垄断、环境污染等大型案件时，有多少人会主动提起诉讼？所以，在实践中，存在不愿、不敢、不能等多种心理阻碍公益诉讼的发展。因此，如果仅仅依靠被害方行使诉讼权利，难以实现社会的公平正义，迫切需要明确一个具体的机构负担此重任。

2、从检察权的性质看，检察机关充当公益诉讼的原告有其合理性和必要性。在我国，关于检察权的争论一直就没有停止过，现在比较流行的说法主要有以下四种：一是主张行政权说，认为检察权就是行政权；二是主张司法权说，认为与西方的司法权一样，与法院共同行使，只是与其分工不同而已；三是主张行政司法双重属性说，认为检察权兼有行政权与司法权双重属性；四是主张法律监督权说[5]。

我们认为准确界定检察机关的性质应从我国的具体国情和司法宪政的特点出发。我们国家的宪政体制与西方的“三权分立”不同，因此不能把西方的理论生搬硬套。我国的政体是人民代表大会制度，国家的一切权力属于人民并由人民代表大会统一行使。我国宪法明确规定人民检察院是国家的法律监督机关，行使监督权。这是我国最高法律宪法对检察机关的定性，我们必须在这一基本背景下分析检察权的性质。检察机关的监督权是一种广泛而又抽象的权力，其主要职责是根据宪法的授权以保障法律的正确、统一实施[6]。在公益诉讼中，某些行政单位本身违法、某些组织机构不积极履行自身的职责，并因此造成了国家和社会公共利益的损害，有违国家法律的正确、统一实施，而检察机关是国家的法律监督机关，包括对刑事、民事和行政诉讼的监督，代表国家和社会公共利益，它本身并没有诉讼实体权利和自身利益，仅仅是一种程序性建议权，而不是实体处分的权能；它只是司法过程中的权力，而不是决定司法结果的权力；只是一种权力制约另一种权力的权力，而不是对另一种权力给与实际处置的权力；是一种必需通过具体诉讼程序而实现的权力[7]，这些性质决定检察机关完全符合提起、参与公益诉讼的要求，也并不违背检察权的性质。从另一个侧面看，检察机关积极提起和参与公益诉讼，这正是检察机关行使法律监督权的表现形式，只有这样，才真正符合建立法律监督权的初衷。

3、从法律移植的角度分析，检察机关充当公益诉讼的原告有其合理性和必要性。法律移植是一个国家法律制度从另一个国家法律制度或许多法律集团中输入的一种现象，是特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。它所表达的基本意思是在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称外国法[8]。从法制的现代化、法的发展的不平衡性、市场经济的客观规律、对外开放等各方面来看，法律移植都有其必要性。

现在世界上大部分国家已经建立公益诉讼制度，并且大部分国家将这一职权赋予检察机关，不管是社会效果还是法律效果都很理想。虽然，我们国家与其他国家的政治制度、法律制度有很大的不同，但这并不足以影响法律移植。法律移植只是在“鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律”，我们要学会鲁迅的“拿来主义”，善于吸取各个国家的优势所在，创造性的适用，形成一套适合中国实际的公益诉讼制度。

三、检察机关提起、参与公益诉讼的范围与方式

为规范、完善检察机关提起、参与公益诉讼，确保公益诉讼达到预定的目的，应对检察机关提起、参与公益诉讼的范围和方式予以明确的规定。

(一)检察机关提起、参与公益诉讼的范围

检察机关提起、参与公益诉讼的范围应作严格的限制，否则在实践中将无法控制检察权的滥用和极易产生司法腐败。

前面已经谈到公益诉讼的界定，包括国有资产流失案、环境污染案、破坏社会主义经济秩序案等各种案件，但并不是所有的这些案件都要检察机关提起和参与，其中当事人可以自行诉讼的检察机关应尽量减少参与，以免检察权干涉私权。本文认为以下几种公益诉讼案件应当由检察提起、参与：1、无法确认受害方或受害方无法履行的公益诉讼案件。比如国家作为受害方，国家不能担任原告参与公益诉讼。2、受害方不愿、不敢提起公益诉讼的案件。在公益诉讼司法实践中，有相当一部分案件的当事人由于种种原因不愿、不敢提起、参与进来，使得诉讼无法正常开展。比如垄断案件，垄断案件的被告方多是实力雄厚、财大气粗的大型企业，那些小型的公司、企业根本就无法与之抗衡，要他们提起诉讼，无非是以卵击石，所以他们选择了不诉讼。3、受害方已经提起或参与进公益诉讼，但由于实际情况的制约，比如取证困难，受被告方制约等情况，使得诉讼无法继续进行的案件。除了上面几种情形之外，检察机关应秉着极其谨慎的态度提起、参与公益诉讼。

（二）)检察机关提起、参与公益诉讼的方式

针对上文所讨论的检察机关提起、参与公益诉讼的范围，检察机关提起、参与公益诉讼应秉着有利于保护国家、社会公共利益、维护司法公正的初衷选择各种不同方式。因为在当前的公益诉讼中，存在多种侵害国家、社会公共利益的行为，当事人也存在多种形式，各种阻碍公益诉讼的因素也多种多样。因此，检察机关应根据不同的情形采取不同的方式提起、参与公益诉讼。

本文认为检察机关提起、参与公益诉讼应当包括单独起诉、督促起诉和支持起诉等三种方式，针对不同的情况采取不同的方式，确保诉讼的社会效果和法律效果。对于受害人缺位或者无法履行原告权利的情形，检察机关应采取单独起诉的方式提起诉讼；对于当事人有条件履行原告职责却怠于履行，检察机关应采取发送检察建议的形式督促起诉，确保诉讼的顺利进行；对当事人处于弱势一方，无能力提起、参与诉讼，检察机关应采取支持起诉的方式参与到诉讼当中，提供法律帮助，保证诉讼的正常进行。

四、检察机关提起、参与公益诉讼的完善

当前检察机关提起、参与公益诉讼存在于法无据的尴尬局面，为有效开展公益诉讼，在进行相关法律修改时，应着重从以下两方面着手：

（一）准确定位检察机关提起、参与公益诉讼的地位和性质

检察机关提起、参与公益诉讼过程中对其所处的地位有以下六种认识：1、处于当事人地位；2、处于法律监督机关代表人地位；3、处于程序意义上原告人地位，同时负有法律监督的任务；4、处于社会公共利益代表人的地位；5、处于公诉人地位；6、处于国家监诉人地位[9]。

本文的观点认为检察机关提起、参与公益诉讼应当是正当行使法律监督职责，处于程序意义上的原告地位，与第三种观点有点类似。根据目前诉讼法通说，诉讼利益才是诉讼的根本，但在公益诉讼中，检察机关无任何实体意义上的诉讼利益，因此检察机关肯定不存在处于当事人地位。检察机关之所以能提起、参与公益诉讼，主要的原因是充当法律监督者的身份。当受害方怠于行使权利、无能力行使权利等情形发生时，检察机关以监督者的身份出现，监督、帮助或代替受害方提起、参与诉讼，正是其履行监督者的职权。但这只是引起诉讼的正常开始或继续进行，并无具体的诉讼利益，因此，检察机关只是处于程序意义上的原告。

（二）赋予检察机关相应的诉讼权利

检察机关作为国家、社会公共利益的代表，为了更加有效的履行自身的职责，提起、参与公益诉讼时，应享有相应的诉讼权利。本文认为检擦机关单独提起诉讼时，享有一般的诉讼原告权利，比如调查取证权、撤回起诉权、申请财产保全、证据保全权、上诉权等。检察机关支持起诉时，应享有调查取证等支持、帮助当事人诉讼权、参与法庭辩论权、发表检察意见权等。检察机关督促起诉时，应享有宣读督促起诉意见书权等。同时，检察机关作为程序意义上的原告单独提起诉讼时，享有不被反诉等特殊诉讼权利。

[参 考 文 献]

[1]苗宏.检察机关提起公益诉讼之我见[j].消费导刊，2007，（4）.

[2] 肖易村等.检察机关提起公益诉讼之我见[j].检察实践，2003，（1）.

[3] 张楠.罗马法原论（下册）[m]，北京：商务印书馆，2001：98.

[4] 李子煊.对我国检察机关参与公益诉讼的思索[a]，2006，（4）.

[5]莫诺.卡佩莱蒂.福利国家与接近正义[m] .刘俊祥等译.北京：法律出版社，2002：67

[6] 陈卫东.我国检察权的反思和重构――以公诉权为核心的分析[j].法学研究，2002(2).

[7] 汤志勇.论检察监督与司法公正的相恰互适性[m].检察论丛（第五卷），北京：法律出版社，2002：52.

第6篇：诉讼机制论文范文

论文关键词：经济法；经济公益诉讼；诉讼主体 

我国经济公益诉讼的研究发轫于市场经济秩序逐渐建立的过程中，随着与社会公共利益密切相关的经济纠纷的出现，譬如产品质量案件、垄断案件、不正当竞争案件、国有资产流失案件等的增多，使得单纯地依靠传统民事诉讼法和行政诉讼法无法得到有效解决，而经济公益诉讼作为以社会本位为倡导精神的经济法的程序法，则凸显了它的特殊地位。本文则对经济公益诉讼的基本问题进行了论述。 

一、经济公益诉讼与经济法的关系 

学界对于经济公益诉讼这一概念的提出和划分存在不同的认知，有学者认为经济公益诉讼是专属于经济法的诉讼制度，但对于经济公益诉讼这一提法持有异议，而主张称为经济法诉讼。但其对于“经济法诉讼”的定义和特征的描述中却无不突出了“经济公益诉讼”。颜运秋教授认为“经济法诉讼是指相关的组织和公民根据经济法的授权，对违反经济法规范、侵犯国家和社会经济利益的行为向法院起诉，由法院依照法定程序在诉讼当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法追究违法者法律责任的司法活动。”而其也着重强调经济法诉讼的终极目标和实质是为了维护国家和社会公共经济利益。为此，如若把对于社会公共利益的维护称为经济法诉讼的话，难免突出不了其“公益性”的本质内涵，且有大而化之的嫌疑，所以笔者在这里采用“经济公益诉讼”这一具体性、准确性和实质性的概念。 

在学界，有的学者把经济公益诉讼作为民事公益诉讼的一个分支来考量。也有学者主张说：“从传统意义来看，诉讼法学科分类已经成形，并且被称之为经济公益诉讼的案件依据诉讼标的的不同完全可以归入民事公益诉讼或行政公益诉讼。因此，主张在民事公益诉讼之外再确立所谓经济公益诉讼并没有多少理论与实践意义。” 

但我们必须看到，经济法作为独立的法律部门其在主体、调整对象、程序和方法等方面是有别于民法与行政法的，这已成为学界不争的事实。而“由于经济法在实体法上有着许多不同于传统民法、行政法的特殊法律规范，必然要求有相应的不同于普通诉讼法的程序法规范加以保障，否则，实体法上对受害人和环境的保护均难以实现。”为此，经济法应该有其独立的诉讼规则和制度来支撑经济法的实体法存在。也即，有权利也必有相应之救济。经济公益诉讼也即经济法的程序法表述。 

二、经济公益诉讼的界定、特征和理论前提 

对于经济公益诉讼的界定上，前文也有论述，国内学者莫衷一是。大部分研究文章比较认同的界定为：经济公益诉讼是指由于行政机关或其他公共权力机构、公司、企业或其他组织及个人的违法行为或不行为,使社会经济公益遭受侵害或有侵害之虞时,依法享有起诉权的主体为维护社会经济公益而向法院提起诉讼的制度。 

在这种对经济公益诉讼的界定中，扩大了经济公益诉讼的主体资格范围，也即把个人纳入了经济公益诉讼的起诉主体。这种界定是有待商榷的。 

比如在环境污染之诉中，一条污染周边居住环境的河流，由于长期的河水污染导致地下水质发生变化，居民甲由于饮用当地水资源引发疾病，向法院提起诉讼。就该诉讼而言，对于受害者居民甲来说，他提起诉讼之目的很显然是因为自身的切身利益受到了损害，而非为了河流沿途受到污染的整个居民团体的公共利益之诉。但我们并不否定在实质意义上该诉的社会公益性。但诉的出发点对于诉的性质判定具有影响意义。也即是说，在经济法诉讼中存在着这种“自益式的经济诉讼和他益式的公益诉讼”之区分。 

在经济公益诉讼的界定中，我们应该把这种自益式的经济诉讼排除出去，即便在这种诉讼中，存在着公共利益的损害，在本案中也即河水污染对于整个流经地区的公共利益的侵害。这对于肃清对于经济公益诉讼的混论定义是有帮助的。因为公共利益强调的是与受侵害个体没有直接的厉害关系。正如梁慧星先生所言：“何谓公益诉讼，按照我的理解，是指与自己没有直接的利害关系，就是诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益。我们这里用了‘没有直接损害’一语，当然损害社会公共利益最终要损害个人利益，但这里要作狭义的理解，只是指没有‘直接损害’。” 

在经济公益诉讼中并不存在自益式的诉讼。这种自益式的诉讼的提起，其目的并非为了主张社会公共利益，也并非为了社会公共利益而诉，所以它与经济公益诉讼是有很大区别的。即便其在本质上都触及到了公共利益这一层节。但自益式的诉讼，只是为了自身利益而进行的诉讼。它应该属于私益诉讼调整的范围。因为，“私益诉讼,是为了保护个人所有权利的诉讼,仅特定人可以提起;公益诉讼是为了保护社会公共利益的诉讼,除法律有特别规定的外,任何市民可以提起”。 

为此，经济公益诉讼应该定义为：由于行政机关或其他公共权力机构、法人或其他组织的违法行为或不行为,使社会经济公益遭受侵害或有侵害之虞时,依法享有起诉权的主体为维护社会经济公益而向法院提起诉讼的制度。该界定与经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具体全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称的定义相符合。 

由此，我们可以看出经济公益诉讼的以下显著特征：（一）社会本体性；经济公益诉讼的诉讼制度设计，是权利主体为了公共利益而诉，因此，它具有很强的社会本体性。这与民事诉讼法所解决的平等主体之间的民事法律关系的私权性质是有根本区别的；（二）权利主体的复合型；经济公益诉讼的权利主体包括国家主体和市场主体，这两个主体之间的关系并不是平等的，而民事诉讼法所调整的主体关系正好与其相反。而经济公益诉讼的调整主体也没有行政诉讼法上的权力从属关系；（三）社会公益性；经济公益诉讼的诉讼目的是为了维护经济公共利益，它私益诉讼为了保护个人所有权利的目标是不同的，经济公益诉讼考量的是整个社会的公平、平等、资源配置优化和合理分配。 

经济公益诉讼的理论前提是基于经济法责任的架构。经济法责任是指经济法主体因实施了违反经济法规定的行为而应承担的法律后果。在法学理念中，违法行为的实施要承担法定的行为后果，这些后果大多是不利的，要接受法定制裁。也即基于这样的理论进路：违法行为——法定行为后果——法定制裁（法定责任）。而经济公益诉讼作为诉讼制度的一种，也不例外。 

经济法责任分为调制主体（行政机关方面）的经济法责任和调制受体（市场主体方面）的经济法责任。经济公益诉讼就是基于经济法责任的理论框架来建立的。有权利必有救济，而权利救济的最为普遍的方式即为诉讼，诉讼或制裁后果的承担则体现为法律责任的承担上。 

三、经济公益诉讼的主体 

经济公益诉讼的主体，也即参与经济公益诉讼的原告和被告。按照经济法的调整对象和主体理论来区分，经济公益诉讼也应该分为三个主体：政府，社会中间层和市场。政府主体主要指中央和地方政府及其所属部门或机构；社会中间层主体主要指社团类主体和经济调节类主体；市场主体则指投资者、经营者和消费者。但这些主体在经济公益之诉中并不是对等的。 

经济公益诉讼的被告范围较广，涵盖了以上的三个主体内容，没有具有争议性的研究，但对于经济公益诉讼的原告，则莫衷一是，众说纷呈。大多说学者认为，应该扩大经济公益诉讼的原告资格范围，赋予检察机关、社会团体和个人以经济公益诉讼原告资格。但笔者认为，根据我国的现有状况，赋予国家经济管理机关、经济公益诉讼集团或社会团体以经济公益诉讼的原告资格最为可行。 

在学者的论述中，都赋予了检察院作为经济公益诉讼的诉讼主体资格，他们认为，检察院作为国家司法主体，具备维护国家和公共利益的社会职责，而且体现了经济法中的国家干预原则。这种表述固然有一定道理，但我们必须看到，经济公益诉讼与传统的检察院的受案范围还是有一定区别的。经济公益诉讼的专业性和现代性决定了其有别于检察院受理的刑事公诉、申诉案件和贪污贿赂、国家机关工作人员的渎职犯罪等，如果按照某些学者的构想把经济公益诉讼引入检察院的受案范围，势必会导致目前的检察机关力不从心。 

第7篇：诉讼机制论文范文

刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是进行诉讼活动应当遵守的法律规范，都是为正确实施实体法而制定的，有着很多共同适用的原则和制度，如司法机关依法独立行使职权，以事实为根据、以法律为准绳，审判公开，以民族语言文字进行诉讼、合议制，在程序上实行二审终审制，有一审程序、二审程序以及对已生效裁判的审判监督程序等。 教师职称

三大诉讼法的区别：

一、因三大诉讼法所要觖决的实体问题不同，故在诉讼主体、原则、制度、举证责任、证明标准和具体程序上，三大诉讼法有着不同的特点。（一）刑事诉讼法保证刑法的正确实施，所要解决的实体问题是追诉犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。（二）民事诉讼法保证民商法、经济法的正确实施，所要解决的问题是双方当事人之间的权利、义务的争议纠纷问题。（三）行政诉讼法保证行政法的正确实施所要解决的问题是公民、法人和其他组织与行政机关之间因具体行政行为发生的争议纠纷，即维护和监督行政机关依法行政，保护公民和法人组织合法权益的问题。

二、三大诉讼法所解决的实体内容不同，决定了各自的诉讼原则、制度、程序上有很大差异。例如：刑事诉讼法与民事诉讼法的区别是：（一）刑事诉讼多数由检察机关行使起诉权，民事诉讼则由直接利害关系人行使起诉权；（二）刑事诉讼实行国家干预原则，民事诉讼实行当事人处分原则；（三）两者在证明责任的划分、证明标准的要求、诉讼阶段等方面也不相同。又如：刑事诉讼法与行政诉讼法的区别有：（一）刑事诉讼依法由公、检、法三机关进行而行政诉讼只能由人民法院进行；（二）在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一般不负举证责任而在行政诉讼中由被告一方负举证责任；（三）刑事诉讼解决的问题是被告人的行为是否构成犯罪，应否给予刑事惩罚和给予什么惩罚的问题，而行政诉讼所解决的问题是国家行政机关与公民、法人之间的行政纠纷，并不是犯罪方面的问题。综合所述，三大诉讼法的区别具体表现如下：

第一，诉讼主体方面：（一）刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法、行政诉讼法为人民法院。（二）当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人，而在民事诉讼和行政诉讼中为原告、被告以及第三人。 教师职称

第二，诉讼原则方面：（一）刑事诉讼法特有的原则是：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（二）民事诉讼法特有原则是：当事人平等原则、调解原则、处分原则；（三）行政诉讼法特有原则是：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则。

第三，证据制度方面：（一）在举证责任上：刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任；民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告、被告都负有举证责任；行政诉讼法实行被告负举证责任。（二）在证明标准上：刑事诉讼法是犯罪事实清楚，证据确实充分；民事诉讼法是合法证据优势；行政诉讼法是事实清楚，证据确凿。

第8篇：诉讼机制论文范文

关键词： 起诉期限　时效制度　中断制度　行政诉讼目的

一、行政诉讼起诉期限规定现状分析

（一）行政诉讼起诉期限规定概述

行政诉讼法规定的起诉期限通常分为以下几类：第一、普通起诉期限：直接向法院提起诉讼的为3个月[《行政诉讼法》第39条。]，经复议向法院提起诉讼的为15日[《行政诉讼法》第38条第2款。]；第二、特殊起诉期限，见于《治安管理处罚法》《森林法》等；第三、最长起诉期限：行政相对人知道具体行政行为的内容，但未被告知诉权或者起诉期限的，诉讼时效为2年。[《最高人民法院关于执行 〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条。]；行政相对人不知道具体行政行为内容，涉及不动产的诉讼时效为20年，其他的为5年。[《最高人民法院关于执行 〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第42条。]

行政诉讼起诉期限与民事诉讼时效有个非常重要的区别，即民事诉讼时效有中断的规定而行政诉讼没有，后者仅有时效延长的规定。[李京平：《勿因信访耽误行政诉讼时效》，载上海法治报，2010年8月30日。]行政诉讼法司法解释规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。但是各法院对于何谓“不属于起诉人自身的原因”认定不一。[《行政诉讼法》明确规定的是不可抗力，但是申诉、上访是否属于“不属于起诉人自身的原因”并不明确，毕竟有当事人自主选择的因素在内。]

（二）反思；行政诉讼为什么规定起诉期限制度而不是诉讼时效制度？

许多关于起诉期限的论文谈及为什么行政诉讼没有时效中断制度时，都以起诉期限制度与诉讼时效制度的外在特征和区别作为理由。[ 杨秀伟：《行政诉讼不宜适用时效中断》，载中国法院网2004年7月9日。]从实证角度起诉期限与诉讼时效的确存在不同之处，但令人质疑的是为什么行政诉讼法规定起诉期限而不是诉讼时效？

因此，要深层次的探究为什么行政诉讼起诉期限不能中断，就必须从价值层面考察起诉期限与诉讼时效为何应该存在这些差异的原因。[ 赵美容、石珍：《权利救济之殇：行政诉讼期限起算基点的功能缺失》，载《西南政法大学学报》2011年2月。]“合法性审查说”认为行政讼诉的目的对行政行为进行合法性审查，起诉期限主要解决司法权对行政机关的行政权审查监督时间，它的着重点在审查行为[ 吴佩周：《论行政起诉期限》，载《杭州商学院学报》2003年第1期。]，不在保障权益。起诉期限是行政行为不可争辩力的必然要求。[ 赵清林：《论我国行政诉讼起诉期限的立法完善》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年。]与此相反的观点认为行政诉讼的首要目的是解决争议，否则就失去了诉讼制度的价值，[ 郭修江：《行政诉讼法目的之回顾与展望——合法性审查与解决行政争议的对立统一》，载《中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集》。]因此起诉期限也应以权利救济为其内核。

二、行政诉讼设置时效中断制度的必要性

（一）实践基础

1、客观上，起诉期限过短

学界普遍认为三个月的起诉期限太短。[ 应松年《修改行政诉讼法势在必行》]不足以形成需要特别保护的新秩序。[ 柳经纬《关于时效制度的若干理论问题》，该文指出：“我国民事诉讼时效期间为2年，2年的时间是不足以形成需要法律特别保护的新秩序的”，何况行政诉讼只有3个月。]从法律规定层面分析，行政复议的申请期限是60日，行政机关应当自受理申请之日起60内作出行政复议决定，加起来的时间极易超过三个月，意味着，当事人如果不服行政复议决定，将同时丧失司法救济渠道。

而且，从世界范围的横向比较中看我国行政诉讼法的起诉期限是比较短的。[江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第272页。]

2、主观上，目前的法治状况当事人对行政起诉期限及其法律后果普遍不了解

主观方面，尽管起诉期限在法律中明文规定，可通过许多途径获知，但以中国目前的普法力度，不能期望当事人像熟知常识一样理所当然地了解起诉期限的具体规定。不少当事人因超过行政起诉期限而导致司法救济无门，这一现象并非个案，甚至他们都强调自己一直在找政府有关部门、一直在走信访的途径，怎么会过诉讼时效。[李京平《勿因信访耽误行政诉讼时效》，载上海法治报，2010年8月30日。]

 中国的目前的法治状况，行政相对人在认为行政行为存在错误时，大部分人会首先采取和行政机关正面交涉、上访等方式，而以行政诉讼作为最后的救济手段。[柳经纬《关于时效制度的若干理论问题》，该文指出：“权利人并不总是首先选择诉讼行使请求权，而是在请求权遭受拒绝才不得已诉诸法院。”更何况是提起行政诉讼。]正契合“司法是社会正义的最后一道防线”。原因很多：首先提起诉讼相对于单纯的上访、交涉等途径，需要额外的费用支出——诉讼费。第二，民告官压力大，行政机关作为一个集体的专业性强于大多数具体的行政相对人，暂不考虑法律以外的因素，就单单诉讼中的专业性问题而言，如政策规定、法律条文、专业鉴定，行政相对人已经处于弱势地位。第三，行政诉讼时效意识缺乏。当行政相对人来反映问题时，多数行政机关会表示积极对所反映的问题进行调查，如果属实将会作处理。[ 马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善——＜行政诉讼法＞修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第277页。]而不愿建议当事人起诉自身或者积极提醒当事人错过起诉期限的后果。因此许多当事人以为自己一直在找行政机关交涉，积极主张权利，不应该超过起诉时效。第四，授益性行政行为侵害相对人权益时，当事人难以及时发现。

3、起诉期限过短又无中断制度的后果

其一，由于行政诉讼无时效中断制度，行政机关可以一边承诺解决问题，一边拖延时间直至超过起诉期限，届时，当事人的起诉将不被法院受理，行政行为即便存在错误也可以逃避司法审查。[郝丽娜：《行政诉讼起诉期限中断制度研究》，中国政法大学硕士学位论文，2006年。]

其二，本应纳入司法审查的行政行为，因错过期限当事人只能诉诸信访渠道，矛盾像雪球一样越滚滚越大。一方面，我国信访法律规定笼统[杨燕伟：《信访制度的法学透视》，中国政法大学硕士学位论文，2004年。]，随意性大，处理结果有可能超越法律；另一方面，容易滋长闹访信访情绪，使矛盾扩大化。再者，违反司法最终原则。[王雪梅：《司法最终原则——从行政最终裁决谈起》，载《行政法学研究》，2001年第4期。]

其三，绝大多数的行政诉讼行为可能涉及到有关民事权利，从而直接或间接决定民事权利。[夏泽安：《完善行政诉讼制度的几点建议》，载江苏法制报，2010年12月30日。]行政救济无门间接导致民事权益丧失，行政诉讼规则直接废除民事诉讼的时效规则。[易军：《行政起诉制度的缺陷与完善》，载《湖北警官学院学报》，2004年06期。]

（二）理论基础

1、起诉期限制度／时效制度设立理由

时效制度存在的理由一般认为有二：一是维护社会秩序的需要，二是方便案件的处理。[柳经纬《关于时效制度的若干理论问题》，载《比较法研究》2004年第5期。]

秩序与正义价值的权衡。秩序只是一种程序性、附属性价值，如果仅仅为了追求秩序而舍弃其他，那么将丧失秩序存在的价值。[李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，2001年。]而且时效背后隐藏着两种对立的利益，维持现状的既得利益与突破秩序的预期利益。

时效制度应当在平衡这两种利益的基础上设置。因此，时效制度的设立有个公认的前提条件：权利人受到侵权后，能行使权利而长期不行使或怠于行使。即“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。可事实上，没有人会在权利受侵害后躺在受损的权利上睡大觉，相反，他们奔走于各类各级行政机关之间，以求保障权利。

民事诉讼与行政诉讼有些问题在本质是上相同的，应当对行政诉讼时效中断制度作出具体规定。[马怀德：《＜行政诉讼法＞存在的问题及修改建议》，载《法学论坛》2010年第5期。]

2、穷尽行政救济原则

穷尽行政救济原则是指当事人没有利用一切可能的行政救济之前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定，当事人寻求救济时，必须先利用行政内部存在的最近的和简便的救济手段。[王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第651页。]既然鼓励这些先司法手段，就应当允许当这些手段不奏效时诉至法院。行政救济与司法救济途径各自审查范围和审查标准不同，期限过短暂致使当事人实际只能择其一条途径。如选择行政救济几乎意味着要放弃司法救济，违反司法最终原则。[王雪梅：《司法最终原则——从行政最终裁决谈起》，载《行政法学研究》，2001年第4期。]

3、行政诉讼法的目的：兼顾解决争议与合法性审查

当前正在着手行政诉讼法的修改，[傅召平：《行政诉讼法修改调研会在长沙举行》，载人民法院报，2011年8月18日第 001 版。]许多学者指出目前关于行政诉讼法目的的规定“过于强调保障行政机关依法行使职权，弱化了保障公民、法人和其他组织合法权益的目的”，不利于解决行政争议。[张维《行政诉讼法需要大幅度修改》，载法制日报/2011年5月4日第003版。]行政诉讼法的目的应当是解决争议与合法性审查的对立统一，期限设计的最低限度必须使当事人能够有比较充分的机会认识到自己的权利是否受侵犯以及能够采取哪些手段救济。

4、法律应回应现实：平衡规范功能与定纷止争

法律不应当迁就当事人的无知，但是不能无视大量纠纷被拒之门外的事实。一方面，起诉期限短有利于督促当事人尽快行使权利，也有利于维护行政行为的公定力。但是另一方面，只要当事人仍在主张权利，就说明法治的任务没有完成。法律设置起诉期限规则的目的不是为了限制当事人的权利。[易军：《行政起诉制度的缺陷与完善》，载《湖北警官学院学报》，2004年06期。]立法应当在规范功能与定纷止争间寻找平衡点。

三、行政诉讼时效中断制度的内容构建

构建行政诉讼起诉期限中断制度，可以参照民事诉讼关于时效中断的有关规定。

（一）原行政机关承诺更正应成为中断事由

民事诉讼中权利人一方直接向义务人送交主张权利文书，义务人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达义务人的，产生时效中断效力。[《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条第1款。]但是行政诉讼中，如果当事人仅仅是向作出行政行为的行政机关表示不服，则其制约力不足以中断起诉期限。但如果行政机关承认自己的具体行政行为存在错误并承诺更正[ 例如《土地登记管理办法》第58条规定登记机关发现土地登记薄记载的事项确有错误，经人民政府批准后可进行更正登记。]，当事人有理由对争议事项的解决形成合理信赖，此时应当构成中断。日后，若原行政机关因未获批准等理由不能兑现更正承诺的，当事人仍应享有司法救济权利。

（二）上级机关、监督机关在信访接待中承诺解决的应产生中断效力

信访作为群众权利救济的一种特殊方式，是中国法治现状的特殊产物，其主张权利的主观目的是明确的，而且是容易确定的一个事实。如果上级机关、监督机关承诺将对当事人反映的问题进行调查、解决，当事人会因此而等待行政处理的结果，直至超过起诉期限。如不把这种情形当作行政诉讼时效中断看待，许多行政官司中相对人的权利就很容易丧失。[曾居能：《对行政诉讼时效的几点思考》]

（三）行政复议应产生中断效力

一方面，行政复议比信访、上访更能体现当事人主张权利的诉求，也更能合理产生信赖，因此经过行政复议应产生时效中断效力。

另一方面如果行政复议后超过直接起诉期限，法院是否要受理？从保护当事人权益的角度，应当受理。但是这在逻辑上是自相矛盾的。[陈伟：《如何处理行政机关的超期复议案件》，载人民法院报2011年5月19日第007版。]因为直接起诉如过超过起诉期限不被受理，通过行政复议后反而被受理了。如果行政复议能产生时效中断效力，则可以解决这一逻辑矛盾，它的好处在于，其一，行政复议的审查标准高于行政诉讼，允许中断则当事人有更大的选择余地；其二，设立时效中断，当事人最后仍可诉诸司法救济，保证行政行为最终仍受司法制约和监督。

（四）行政诉讼不予受理、驳回起诉在一定情况下应构成中断事由

第9篇：诉讼机制论文范文

摘要：维持判决作为现行行政诉讼中的一种非常重要的判决形式，在理论上存在着一些认识上的误区，因而在司法实践中难以操作，有必要分析当时的立法背景和制度中的不足，并以驳回诉讼请求判决来全面代替维持判决。

关键词：维持判决；驳回诉讼请求判决；立法背景

我国1989年制定的行政诉讼法，规定了维持判决、履行判决、撤销判决、变更判决和重作判决五种行政判决；2000年公布施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，补充规定了确认判决和驳回诉讼请求判决。这些判决形式，在行政审判中发挥了非常重要的作用。但是，这一理论，特别是维持判决理论中存在着一些认识上的盲点和误区，在司法实践中难以操作。本文将分析当时的立法背景和现行制度中的不足，并提出要以驳回诉讼请求判决来全面取代维持判决。

一、问题的提出

（一）为何仅在我国有维持判决制度

根据我国《行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，人民法院审理一审行政案件，认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，应当作出维持判决。维持判决，一方面意味着法院对就具体行政行为合法性的肯定，另一个方面，也意味着驳回了原告对具体行政行为的诉讼请求。可以说，我国行政诉讼法规定的维持判决制度是行政诉讼中最具中国特色的，因为，不管是欧洲大陆法系国家还是在英美法系国家，都没有行政维持判决制度［1］。对此，我们不禁产生第一个疑问，为什么国外不存在维持判决制度，而在我国却有这一规定呢？是否当初立法时，我国存在着什么特殊的历史背景？

（二）驳回诉讼请求判决与维持判决的具体关系如何

在最高人民法院的司法解释颁布之前，维持判决在行政判决中占有非常重要的地位，其作为行政诉讼的特有制度，一直深入人心。但是，这个司法解释却新增了“驳回诉讼请求判决”，也就是第五十六条所规定的：“被告不作为理由不成立的，人民法院应当判决驳回诉讼请求。”自从确立了驳回诉讼请求至今，两者重复并行的现象便频频出现，同样的内容，有的地方适用维持判决，而有的地方适用驳回诉讼请求判决，既然同样是原告败诉，为何会有两种判决方式？由此，我们不禁又会产生第二个疑问：维持判决和驳回诉讼请求判决两者是并列关系，抑或种属关系？在现实制度下，有没有必要保留维持判决？

针对上述两个问题，本文将分别以两部分来阐述。

二、维持判决确立的背景和现实状况

从历史演进的角度看，特定制度的演进、形成总是特定时期的产物，那么，在我国颁布《行政诉讼法》之时，是一种什么样的思维背景促使了人们去选择维持判决制度呢？虽然我们现在无法猜测当时参与立法者的真实想法，但是，这至少包括以下两个方面的原因：

（一）理论研究水平有限

《行政诉讼法》制定颁布时，对行政诉讼的研究相当有限，没有足够的理论依据。当时，人们并没有认识到驳回诉讼请求判决和维持判决的差异，在一定程度上，甚至把两种判决方式等同起来［2］。然而，理论研究和司法实践表明，维持判决的适用条件更严格、适用范围更狭窄；而驳回诉讼请求判决，在理论上，凡原告诉请的理由不能成立的，都可以适用。两者在适用条件和适用范围等方面都存在差异。由于这个认识上的盲点，致使当时没有足够的理论依据来反驳维持判决。

（二）行政诉讼法的立法目的

《行政诉讼法》第一条中明确规定了行政诉讼法的立法目的：“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。可以说，这一立法目的直接催生了维持判决制度；同时，维持判决制度又是这一立法目的最直接、最明显的体现，两者之间存在着难以割舍的关系。事实上，“维护行政机关依法行使行政职权”这一立法目的的价值取向就在于维护行政权的行使。在我国，司法权日趋边缘化，相对于强大的行政权而言，司法权只是一个配角。在这种权力分配格局之下，司法很难独立和中立。作为行政权配角的司法，在具体行政行为合法的情形下，法院理所当然应与行政机关保持一致，宣告维持行政职权的行使，也就变成了再自然不过的事，于是，行政维持判决制度就在这样的独特背景下确立起来了。

但是，从行政诉讼制度的整个发展史来看，无论是法国行政法院的建立，还是英美国家司法审查范围和德国行政诉讼种类的扩张，贯穿于其中的要义和宗旨都是控制政府权力，而不是维护政府职权的行使。事实上，行政诉讼之所以是行政诉讼的根本特征就在于控制行政权的目的和功能，行政诉讼承载着控制政府权力，保护个人权利的特定价值。现实生活中，行政权已足够强大，普通的个人与组织绝没有与国家行政机关相抗衡的力量，行政机关完全有能力行使行政职权。而行政诉讼本身，正是人们防止过于强大的行政权侵害公民权利的一种制度安排。维持与支持不是行政诉讼的目的，也不是行政诉讼的功能，因此，维持判决制度所体现的这个维护行政职权的功能，与行政诉讼制度本身的价值目标是相背离的［3］。可以说，维持判决制度的正当性是缺失的，制定维持判决制度当时的一些立法背景现在已经改变了。

三、维持判决存在的不合理性

（一）从诉讼法的一般原理来看，维持判决不针对当事人的诉讼请求作出，超出了司法权的范围

司法权是一种中立性、被动性的权力，司法权的行使遵循不告不理原则。由司法权的性质所决定，判决要与原告的诉讼请求相衔接。从行政诉讼法的一般原理来看，判与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应［4］。任何超出诉讼请求的问题，法院都不应主动去裁判，否则便超出了司法权的范围。也就是说法院的判决，只应当是对当事人提出的诉讼请求的肯定或否定的回应。

而在行政诉讼中，维持判决主要针对的诉讼请求，是撤销具体行政行为。相信不会有原告提出“维持具体行政行为”的诉讼请求，所以，维持判决必然是一种超出了原告诉讼请求的判决，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法独立的司法理念不断遭受冲击，使人们强烈地感受到法院不顾当事人的诉请，“乱行”裁判，与行政机关“官官相护”，最终使人们放弃通过行政诉讼的途径主张权利、解决纠纷的方式，虚置行政诉讼化解政府与当事人之间发生的纠纷、规范行政行为的诉讼功能。我国行政审判的现状、困境与问题可能就是最好的反映。

（二）从行政行为公定力上看，人民法院作出维持判决没有实际法律意义

根据行政法的一般原理，有效的具体行政行为一经作出，在被有权机关依照法定的程序予以撤销或变更、确认违法、确认无效之前，应当一直视为是具有法律效力的行为，即具有确定力、拘束力和强制执行力。该行政行为的法律效力不因被提起行政诉讼而中止或者终止。此就是行政行为的公定力制度，对行政机关依法有效行使行政职权，发挥国家机关的职能作用都具有积极的意义，否则，行政管理相对人可以以行政行为违法为由，或者以其他借口，对抗或者拖延行政行为的履行。

从行政诉讼的角度考量，影响被诉行政行为法律效力的只能是人民法院作出的撤销判决、变更判决、确认违法或无效判决。只要人民法院没有作出上述判决，则被诉行政行为就依然发生着法律效力。正是从这个角度考察，维持判决对该被诉行政行为的法律效力没有产生实质性的影响。可以说，如果被诉行政行为合法，人民法院作出维持被诉行政行为的判决，实属没有必要，不具备任何实际的法律意义。

（三）从审判的实际效果上看，维持判决限制了行政机关自由裁量权的行使，妨碍了对相对人的救济，易使法院和行政机关陷于尴尬境地

由于人民法院作出的维持判决，不仅对原告有约束力，对被告行政机关也具有约束力。因此，当事人均应当自觉履行人民法院作出的生效的维持判决。但如果行政机关在维持判决生效后发现，因客观原因，或实际情况发生了变化，需要对被诉行政行为作变更或撤销时，又该怎么办呢？事实上，法院的维持判决限制了行政机关依法行使行政职权，削弱了行政执法的有效性、合理性、灵活性。维持判决成为行政机关独立行使行政职权、依职权对作出的行政行为进行自纠的障碍，妨碍了对相对人的救济，损害了其他当事人的利益，致使行政机关作出的行政行为、法院作出的维持判决均不能取得应有的法律效果和社会效果［5］。

四、建议

（一）将行政诉讼“维护”行政权行使的价值观转化为行政诉讼“控制”行政权的价值观

十多年的社会变革、十多年的司法实践、十多年的理论研究成果已使行政诉讼“维护行政权行使”的价值倾向更多地向行政诉讼应“控制行政权行使”方向转变。当然，这个价值观的转变，并不仅仅是删除行政诉讼法第一条“维护”的立法目的就可以实现，更重要的是要在民众中间培植行政诉讼法针对政府、控制政府权力的观念。这种控权价值观念的培植必须通过具体的微观制度设置和具体的制度运作才能奏效，比如不应将法律简单地宣布为统治阶级的意志，革新“法律工具论”、“全能型衙门”的传统观念，强化法的权利保障功能，加强和提高行政审判的地位和作用。

（二）以驳回诉讼请求判决来代替维持判决

维持判决，主要是对行政机关作出的具体行政行为的合法性的判定，并没有回应原告的诉讼请求，置原告的诉讼请求于不顾，直接对实体问题作出判决。一经生效，行政主体便不能轻易变更，限制了行政主体适应形势变化进行行政管理的灵活性，堵住了行政机关纠正错误行为的途径。

而驳回诉讼请求判决，则是把裁判的中心放在了原告的诉讼请求上，针对原告的诉讼请求而作出。驳回诉讼请求，只是意味着原告的主张不成立，而被告的行政行为可能是合法的，也可能是由于涉及合理性问题法院不便审查，还可能是因情势变化，行政行为作出的法律依据已不合法，法院不便妄加评论等，可以涵盖许多情况。而且，法院驳回原告诉讼请求，意味着行政行为仍然有效，维护了国家机关分权的宪法原则，赋予行政机关最大的自由裁量空间，有利于行政机关独立依法行使行政职权。所以，从理论上看，驳回诉讼请求判决完全可以替代维持判决。

［参考文献］

［1］张旭勇.行政判决的分析和重构［M］.北京：北京大学出版社,2006：116.

［2］江必新.论行政诉讼中的肯定裁判［J］.法学杂志，1988，（6）：16-17.

［3］孙笑侠.法律对行政的控制［M］.济南：山东人民出版社,1999：3.