故意伤害量刑指导意见精选(九篇)

第1篇：故意伤害量刑指导意见范文

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本文通过对新出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》进行评析，从家庭暴力犯罪的主体范围、个罪认定以及“以暴制暴”案件指导等新规定出发，旨在剖析法律背后所要面临的社会问题以及不同利益之间的博弈，进而思考关于刑法介入家庭暴力的合理性和尺度把握问题。

 

日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制发了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(以下界简称《意见》)。它不仅针对构成家庭暴力犯罪的刑事实体法问题制定了可操作性强的指导对策，而且在程序保障层面对刑事程序的具体环节也做了重大突破。对于有效惩治、预防家庭暴力犯罪，保护被害人权利，具有重要意义。笔者认为本次《意见》主要有以下几个亮点：

 

一、 家庭暴力犯罪主体的认定范围扩大

 

《意见》将除了家庭成员外，具有监护、扶养、寄养、同居等关系的人员界定为家庭暴力犯罪的主体范围。《婚姻法司法解释》将家庭暴力的主体限定在了家庭成员之间。同时，正在征求社会意见的反家庭暴力法征求意见稿也做出了类似的界定。

 

那么本次《意见》是否缺失刑法根据?是否超出了扩张解释可能的语义范围呢?笔者认为对于司法者来说，应该严格按照我国刑法定罪，《意见》对家暴犯罪主体范围的扩大，确实有违背罪刑法定原则之嫌。传统意义上的家庭形式已经不能涵盖现代家庭的各种样态。诸如非婚同居一类不仅在我国乃至全球都已经呈普遍性态势。

 

相较于国外早已将家庭暴力主体从传统意义的家庭成员拓展到了保持亲密关系的人。在我国，大量的未婚同居、婚外同居、以及继父母子女等同样处于共同居住环境下的“家庭”还暴露在家庭暴力的危机之下得不到应有的保护。《意见》的出台正是针对这样的问题做出突破，避免了法律滞后所带来的不公平对待，充分保障被害人权利，也为立法者制定和修改相关法律提供了一定的现实参考。

 

二、 明确了虐待罪的认定

 

我国刑法虽然没有设立家庭暴力犯罪的类罪名，但并不等于对家庭暴力不予调整，家庭暴力犯罪适用于我国《刑法》第四章侵犯公民人身权利罪的相关规定，其中涉及的主要罪名包括故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃等。随着最新的《人体损伤程度鉴定标准》，本次《意见》及时地将新的损伤术语纳入到虐待罪的定罪标准中来，有效地区分了一般虐待行为和犯罪行为，更是通过规定“轻微伤”标准明确了虐待罪的入刑门槛。

 

在过去的司法实践中，由于缺乏定罪标准，法官在自由裁量下往往会忽略那些未达到“轻伤”标准的虐待行为，致使大量有着情节恶劣性质的家庭暴力犯罪逃避了追究。《意见》将“轻微伤”以上作为构成虐待罪的追究起点，对虐待罪的认定起到了“定分止争”的作用 ，和以往司法实践相比，突破性地扩大了刑法对虐待罪的处罚面，对预防家庭暴力犯罪有重要意义。

 

《意见》中区分了虐待罪致人重伤、死亡与故意伤害、故意杀人罪之间的界限。在犯罪的主体上故意伤害适用任何人但是虐待罪只适用家庭成员之间，二者之间有包容关系;主观方面都是故意;客观方面皆以暴力行为为主。颇受争议的董珊珊一案件之所以被学界所诟病，就是因为法院没有很好解决前述问题。承办该案的检察人员认为综合在案证据，无法认定被告人王某具有杀害或伤害被害人的主观故意。从客观上来说，被害人之死非系王某最后一次殴打行为所直接造成，而是因长期遭受殴打、虐待而导致。

 

事实上，证据证明被告人的伤害行为已经不是长期渐进的打骂，殴打的很多部位都是肾脏、肺部等身体关键部位，造成的伤害也都是致命伤。笔者认为，检察官单纯通过主观要件来定性本案不仅对犯罪构成的认定不够充分，而且有“主观擅断”之嫌。实践中该类案件多依赖于司法人员的审判经验。对于家庭成员之间的致人重伤、死亡，司法人员习惯依固有思维适用虐待罪，拘泥于长期、持续的虐待而忽略客观行为性质上的升级，这都是导致混淆两罪适用界限，判罚畸轻的根本原因。可见《意见》强调在认定时要注重主客观相统一，而不能仅仅因为主观方面存疑就妄下结论。即司法人员要将行为人主观故意的内容和客观行为的性质以及所造成的后果结合起来考察。

 

三、对“以暴制暴”案件的量刑指导

 

“以暴制暴”案件是家庭暴力犯罪中的一类特殊犯罪，它又区别于一般的故意伤害、故意杀人犯罪，因为它是发生在被告人长期遭受家庭暴力的背景下，被告人针对特定的犯罪对象——施暴者所实施的故意伤害、故意杀人犯罪，即为反抗、摆脱家庭暴力而伤害、杀害施暴人构成犯罪的案件。

 

然而司法实践却明显忽视了这类案件的特殊性。暂且不论2000年前法院对“以暴制暴”案件多判决死刑，单从2003年“河北刘栓霞受虐杀夫案”判决有期徒刑12年开始回顾，到2005年“上海王长芸杀夫案”判决有期14年，到2013年“四川资中受家暴妇女李彦杀夫案”最高人民法院核准李彦死刑……就不难发现，各地对“以暴制暴”案件的判决结果之悬殊已难掩司法之尴尬，判刑普遍畸重、量刑标准差异巨大，不仅严重地损害了个案正义，更是危害了司法的公正性，被告人人权难以得到保障。

 

笔者认为，造成这些问题的背后有着严重的报应刑痕迹。基于“恶有恶报”、“杀人偿命”的原始报应观念，司法者看到的更多是被告人杀人的犯罪结果，而忽视了被告人作为家庭暴力受害人的身份。刑罚的性质固然来源于报应刑的观念，但如刑法学家牧野英一所说，报应刑通过刑罚手段满足报应心理、保持社会道义，这种回顾性的做法对于犯罪对策的确立毫无作用。现代刑罚理论应当以目的刑论为主导。通过立法对“以暴制暴”案件的量刑做出特别规定，以区别于一般的故意伤害、故意杀人罪已经迫在眉睫。

 

《意见》正是在这样的背景下对该类案件进行了统一的量刑指导，为“以暴制暴”案件的处理提供了法律依据。《意见》认定“以暴制暴”案件中被告人的行为具有防卫因素，一定程度上突破了传统刑法对正当防卫的规定，即正当防卫所要求的“不法侵害必须正在进行”的时间条件，但认定“有防卫因素”毕竟不是认定为正当防卫，不难看出解释者是希望法官在行使自由裁量权的时候不要因为行为无法认定正当防卫而忽略受虐者作为弱势一方实施犯罪时所具有的“防卫”心理。另外，《意见》明确了“被害人有过错”作为故意伤害、故意杀人罪的酌定从轻处罚情节，并将遭受严重家庭暴力而故意杀害施暴人认定为故意杀人罪中规定的“情节较轻”。

 

此前“被害人有过错”只在1999年最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》和2014年最新《人民法院量刑指导意见》中有所规定，但前者只是确立了存在“被害人过错”对犯故意杀人罪的被告人一般不判处死刑立即执行的规则，后者只是“被害人有过错”在故意伤害罪量刑中的一般规定，二者都不足以体现 “以暴制暴”案件所追求的刑罚价值中的人道性和公正性，且在司法实践中往往不能被充分考虑。《意见》通过明文规定，将“被害人有过错”作为“以暴制暴”案件的量刑情节， 并根据遭受家庭暴力的严重程度的不同，划分了“酌情从宽处罚”和“认定故意杀人‘情节较轻’”两档量刑情节。

 

这种“酌定情节法定化”的规定，将受暴人的社会危害性和其自身的人身危险性很好的统一起来，有效地防止了“以暴制暴”案件的量刑失衡，实现了罪刑相适应原则在该类案件中的运用，维护了司法的统一性和公正性。值得一提的是，就在《意见》出台不久，浙江省温州市中级法院开庭审理了姚荣香故意杀人案，依据《意见》第20条的规定，当庭以故意杀人罪一审从轻判处不堪家暴杀夫的姚荣香有期徒刑五年。不言而喻的是，除了对日益频发的家庭暴力犯罪的正面回击，《意见》的出台还意味着刑法正在积极地介入到家庭领域内部。

 

作为公法领域中最具强制性的刑法，其对发生在私权领域的家庭暴力的直接介入是否具有法理上的合理性就不免遭到质疑。受历史传统的影响，在我国一直存在着公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。在现代法治发展进程中，公权力更是法无授权及禁止，对于私法领域的介入往往慎之又慎。那么此次刑法通过司法解释干预家庭暴力，是否会招致来自家庭内部成员的抗议，是否侵犯了家庭自治权?

 

事实上，类似于刑法干预家庭暴力的正当性的考究，在学界多有论述。怀疑者无不持以下观点：

 

第一，婚姻家庭仅受私法领域调整，公私法领域之间界限分明，公法不得随意干预。此观点过于陈旧，在涉及家庭暴力问题时要完全以“个人空间的自治”为理由而排斥公权力的介入，则表现出一种根深蒂固的父权制观念。实际上当家庭暴力出现时，私人领域已经具有了准公共领域的性质。

 

第二，公权力的干预侵犯了家庭成员的隐私权。怀疑者认为家庭暴力既然发生在私人领域中，就应以隐私权得以自我支配而排除他人干涉。笔者认为这种观点是对家庭暴力的错误定位。在表面上看来，该观点体现了施暴者隐私权和被害人身体健康权之间的冲突问题。显然作为人最基本的权利，生命权、身体健康权必然不能因为对隐私权的保护，而由施暴者任意侵犯。实质上看，怀疑者是没有做出正确的利益权衡。隐私权的行使一旦危害到公共利益，就构成了权利滥用，这恰恰是私法对私权利存在空间的界限，也正是这个界限保证公权力不得擅自闯入私权领域。

 

前述两个观点主要是从公权与私权角力的角度质疑刑法介入的合理性，第三个观点则来源于美国后现代女权主义对美国刑事立法中的强制性政策如强制逮捕、不放弃追诉等措施的抨击。她们认为刑法的介入剥夺了被害人的自主权。

 

无论是出于对公权力天生的自我扩张性的考虑，还是刑法谦抑性的要求，在宽严相济的刑事政策下，刑法介入家庭暴力都必须要把握应有的尺度，从而避免“极权”对家庭自治的侵蚀，保障家庭成员不受“刑罚膨胀”的迫害。刑法介入家庭暴力首先要在立法上做出明文规定。

 

出于对公民个人的权利和自由的保护，也为了防止刑法成为专制社会侵犯公民的暴力工具，在法治社会的刑法中，必须坚持罪刑法定原则，即司法机关只能在刑法规定的范围内认定和惩罚家庭暴力行为，否则不能予以刑事追究。这种形式理性的刑法理念，应该作为刑法介入家庭暴力的一个前提。刑法介入家庭暴力一定要划清家庭暴力犯罪行为和普通违法行为之间的界限，这是把握介入尺度的关键。

 

刑法介入家庭暴力还必须要考虑到被害人意愿。从促进家庭和谐、维持家庭关系考虑角度，被害人的意愿更加符合家庭的实际情况，更有利于解决家庭成员间的问题。只有致力保持被害人利益、家庭利益以及国家利益三者的平衡，做到宽严并用，才能达到法、理、情三者统一的司法目标。

第2篇：故意伤害量刑指导意见范文

关键词：故意伤害组织犯 组织犯 实行犯 罪责

一、故意伤害组织犯

共同故意犯罪中，各共同犯罪人所处的地位和所起的作用并非完全相同，需要区别对待。各国刑法按照不同的标准，对共同犯罪人进行了各种各样的划分。其中就有将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯的。

（一）组织犯 。我国刑法没有明文规定组织犯的概念，但在刑法条文中确实暗含了组织犯的规定。认为“聚众犯罪”是刑法分则规定的必要共同犯罪的一种形式，其首要分子，是该罪的犯罪构成要件或加重处罚条件，不属于刑法总论上的组织犯的范围，从而将我国刑法理论上的组织犯界定为组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子。本文认为这样界定我国刑法理论上的组织犯的范围，一部分组织犯将难以被涵盖，不利于对组织犯的认识。无论是我国刑法第97条“本法所说的首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”的规定，还是刑法120条组织、领导、参加恐怖组织罪，刑法294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪等，都客观存在着组织犯，再者大部分共同犯罪都广泛存在着起组织、策划、指使作用的犯罪分子，他们都起着组织犯的作用，将他们定为组织犯何尝不可？组织犯不但起组织作用，策划和指使作用的也同样是组织犯表现形式，组织犯不但存在于犯罪集团中，同样存在于团伙犯罪、一般的共同犯罪中。随着犯罪的形式日益多样性和复杂性，我们不但不能缩小组织犯的适用范围，还要适当扩大组织犯适用范围，以完善我国法律理论，便于对犯罪分子定罪量刑。

（二）实行犯 。 与组织犯相对应的实行犯作为共同犯罪人种类之一，在西方国家和旧中国刑法中叫正犯。我国刑法没有明文规定实行犯或正犯，但在条文中还是暗含了，并且在刑法理论中经常使用这一概念。我国的学者认为，所谓实行犯，是自己直接实行犯罪构成客观要件的行为，或者利用他人作为工具实行犯罪行为。实行犯客观上必须自己实行犯罪，主观上必须有实行犯罪的故意。

综上所述，所谓故意伤害组织犯应当是组织、策划实施故意伤害的行为者。从客观要件看，组织犯在故意伤害犯罪中的行为主要是组织行为。所谓“组织行为”包括组织、策划他人实施伤害（殴打）行为。“组织”指为了伤害他人，召集、雇佣人员，或者为实施伤害行为策划。故意伤害组织犯一般产生于伤害犯罪的预谋阶段。从主观上看，必须有组织伤害犯罪的故意，即行为人明知自己的行为是组织、策划他人的伤害行为，并且希望或者放任伤害结果的发生。

在司法实践中，故意伤害组织犯已经在具体案件上适用，例如，在一起故意伤害案件中，赵秉志教授和河南省郑大的刘德法教授在担任平顶山市原政法委书记李长河的辩护律师期间，于2000年3月16日发表的辩护词中，就有这样一句话，“由于本案是一起存在着组织犯（组织、策划、指使实施伤害行为）与实行犯（现场具体实施伤害行为）不同分工的共同伤害案件”。因此将在故意伤害犯罪中起组织、策划作用的，认定为故意伤害组织犯予以研究，具有实践意义。再如，一房屋开发商，在施工过程中，多次受到几名“地头蛇”的无理阻挠，被迫多次停工，出于无奈，在社会上找了十几个“道”上的人，帮忙维持秩序，并提出如果“地头蛇”再来捣乱，如不听劝阻就打他们一顿，叫他们知道这边的厉害，但不要打得太狠，结果第三天将来工地捣乱的一名“地头蛇”打死。这是一起故意伤害致人死亡的案件，按照我国通行的分类法，将这名开发商定为故意伤害致人死亡的主犯或者是教唆犯。但开发商在这起案件中实际上起的是组织犯的作用，只有适用组织犯这种分类方法，才能够表明故意伤害各共犯所处的地位及其行为方式，便于定罪；如果再结合开发商在故意伤害致人死亡中的作用，将能对其适当的量刑。

二、故意伤害组织犯的存在方式

故意伤害组织犯存在于共同故意伤害案件中，组织犯可能是一人，也可能不止一人；可能只从事组织活动，不参与直接实行犯罪，也可能既从事组织活动，也参与直接实行犯罪。但不论那种情况，只要实施了组织行为，就具备了组织犯的客观要件。

故意伤害组织犯一般是主犯，有时也不是主犯。刑法第97条“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”所以故意伤害组织犯在犯罪集团和聚众犯罪中，不但是主犯，而且是首要分子；在一般共同犯罪中，由于其在犯罪中是组织者的地位，对故意伤害犯罪起着至关重要的作用，因此一般也是主犯；但是，有的实行犯的犯罪结果严重超过组织犯的犯罪目的，就不应该再给组织犯定主犯。如上述的房地产开发商。

故意伤害组织犯有时也是教唆犯。不直接实施伤害行为的组织犯，将实行犯召集在一起，用建议、劝说、利诱等方法，致使实行犯对被害人实施伤害行为，这种情况下，故意伤害组织犯同时也是教唆犯。

三、故意伤害组织犯的罪责

如果故意伤害组织犯同时实施了伤害行为，其在故意伤害中的作用显而易见，司法实践中容易对其定罪量刑，在此不再探讨。

有的故意伤害组织犯不直接参加实行犯罪，但只要实行犯实行的伤害犯罪是组织犯预谋的，就不影响组织犯的成立，组织犯应对所预谋的伤害犯罪负责，但在这种情况下，他对实行犯的了解可能不那么具体，他对犯罪结果应当负多大的责任，是一个值得探讨的问题。

（一）故意伤害犯罪特殊的犯罪构成。 所谓共同犯罪故意，是指二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其共同犯罪行为所会造成的危害社会的结果所持的希望或者放任的心理态度。共同犯罪是共同犯罪行为和共同犯罪故意的有机统一，缺少其中任何一个方面，共同犯罪都难以成立。但是，故意伤害犯罪是一个经常发生而又特殊的犯罪。行为人在伤害中能否准确有效的控制自己的伤害行为达到什么样的伤害结果？回答是否定的。故意伤害罪是结果犯，只有产生轻伤以上的后果才负刑事责任，且伤害后果越重，承担的刑事责任就越大。拳打脚踢掌推是一般伤害最常见的手段，一般都不足以直接导致被害人产生轻伤以上的后果，依法不需负刑事责任，但它仍是故意伤害的行为。但如果该行为在一定的条件下造成被害人轻伤以上的后果，对此，行为人就应承担故意伤害罪的刑事责任。除非被害人轻伤以上后果纯属意外事件所引起，或者可以明显排除殴打行为与被害人轻伤以上后果具有刑法上的因果关系。再者，故意伤害组织犯的罪过形式有时表现为单一的罪过形式，对伤害行为和伤害结果的故意和放任，即事先对伤害结果有预见；有时表现为复杂的罪过形式，行为人具有伤害的故意和伤害结果的过失两种罪过形式，即事先对犯罪结果没有预见到。后者的特点在于构成要件是重叠的，有两个客体、两种罪过形式，且这些犯罪构成并非可供选择，而是缺一不可、均须具备，也就是说具有两个罪过形式却不是两个犯罪。虽然刑法第234条中并没有明确规定故意伤害罪中的伤害结果可以是过失的，从故意伤害（致死）罪同故意杀人的犯罪构成上的区别是很容易得出这一结论的。两者的关键是故意杀人罪希望或者放任死亡结果的发生；故意伤害（致死）罪只希望或放任伤害他人身体健康的结果发生。因此，如果故意伤害（致死）罪中的致人死亡是故意的（不论是直接故意还是间接故意），那么它将转化为故意杀人罪，而不能以故意伤害罪定性。可见，对行为人来说，只要实施了故意伤害的行为，对产生伤害后果是要负责的。行为人自己都难以预料自己的伤害行为会达到什么样的伤害结果，组织犯同样无法控制所组织的伤害案件达到什么样的伤害结果。但是，为了准确的定罪量刑，对每个具体的故意伤害案件，又必须既要考虑组织犯的行为，又要考虑组织犯的主观故意和犯罪目的，符合共同犯罪的理论，体现罪行相适应，做到不枉不纵。

从司法实践来看，故意伤害组织犯、实行犯的表现形式呈现多种多样的形式，深挖其表现形式，探讨他们之间的联系和实行犯的相对独立性，分清各自的作用，考虑其主客观表现，对给他们正确的定罪量刑，具有重要的法律意义。

（二）故意伤害的目的明确下组织犯的罪责

1、实行犯的行为结果满足了组织犯主观故意

这种情况下，组织犯应对其希望心理支配下的共同犯罪行为及其所造成的危害结果承担刑事责任，组织犯作为故意伤害案件的主犯并负首要责任，对此理论界及司法实践中无争议。

转贴于 2、实行犯的行为结果未满足组织犯的主观故意

首先，实行犯的犯罪结果未达到组织犯的犯罪目的。组织犯要求重伤被害人，而实行犯只轻微伤了被害人。组织犯希望严重结果的出现，由于实行犯的原因，没有出现，就让组织犯对较轻的结果负责，是不妥当的。对无预谋的故意伤害，产生多大的伤害结果，行为人承担多大刑事责任，是符合法理， 但对有预谋的，有明确犯罪目的的故意伤害犯罪，实行犯的伤害结果达到组织犯的要求，对于组织犯来说，属于犯罪既遂，犯罪结果未达到组织犯的要求，属于犯罪未遂，为什么不让组织犯负重伤未遂的罪责？因此，无论实行犯是什么原因，没有达到犯罪目的，对组织犯的处罚应依照其组织的犯罪，即以故意伤害（未遂）定罪处罚，这符合我国刑法理论主客观相一致的原则，也充分体现对组织犯的打击力度和对生命健康权的保护力度。

其二、实行犯的行为结果超过了组织犯犯罪目的。组织犯要求打被害人一顿，不希望造成轻伤以上的结果，实行犯却致被害人死亡。如上述房屋开发商的案例，实行犯的行为结果却大大超出了组织犯的犯罪目的，但实行犯所犯之罪又确系按组织犯的授意所为，组织犯承担多大的刑事责任还应分析实行犯的具体行为，如果实行犯确实按照组织犯的要求对被害人进行一般性的殴打，造成被害人伤亡的严重后果，如上所述故意伤害是特殊的案件，这个结果是难以预料的，组织犯与实行犯同样对犯罪结果负责；如果实行犯严重超过组织犯的要求对被害人进行殴打，因此造成被害人伤亡的严重后果，这种情况下是否让组织犯与实行犯同样对犯罪结果负责？实际上故意伤害犯罪的纷繁复杂的动态犯罪，对罪犯的处理要做到罪行相适应，就要认真分析实行犯和被害人具体行为。（1）在实施伤害的过程中，被害人明显处于劣势，不敢反抗或者不能反抗，但是实行犯还是凶狠的对被害人殴打，以至造成被害人伤亡的严重后果，伤害结果严重的超过了组织犯的犯罪目的。可以看出实行犯故意超出组织犯的意图，刑法理论认为如果被教唆人所实施的犯罪性质未变，只是造成的后果大小不同，则教唆人对此应负责任，对组织犯处理时，应根据刑法总则罪行相适应的原则，应当从轻或减轻处理组织犯；（2）在实施伤害的过程中，遭到被害人的强烈反抗，实行犯为了脱身，对被害人或者制止人实施严重的伤害，造成被害人伤亡的严重后果，表象上伤害结果严重的超过了组织犯的犯罪目的。这种情况下，实行犯已无力控制当时的局面，只有实施更严重的伤害行为，才能脱身，对此事态这样的发展组织犯应当预料到，实行犯造成的不同后果应在其故意之中，理应让他承担刑事责任。因此，组织犯对此情况下产生的伤害结果应当同实行犯一样承担责任，这样处理也符合我国的刑法理论。

（三）未明确伤害的程度时组织犯的罪责

实行犯的伤害结果为组织犯的意图所包容。实行犯伤害他人致轻伤、重伤，甚至死亡均为组织犯伤害他人的意图所包容的。这种情况下，不管实行犯的犯罪行为所造成的实际危害结果如何，组织犯均应对该危害结果负责。组织犯没有明确伤害程度，组织犯的犯罪意图表现为放任。即实行犯致人轻伤，组织犯应负共同致人轻伤的之罪责；实行犯致人重伤，组织犯应负重伤他人之罪责；实行犯伤害他人致死，则组织犯亦应负共同伤害他人致死之罪责，这是司法实践中所采用的观点。

司法实践中组织犯组织他人实施伤害而未明确伤害的程度的犯罪的表现形式也有许多，如果一概而论，从法理上也难讲通。

1、实行犯实行组织犯要求的故意伤害，一般情况下，无论犯罪结果大小，组织犯均应对犯罪结果承担负责。（1）如果实行犯的犯罪结果明显超出组织犯的犯罪意图。如组织犯做生意中与被害人产生了矛盾，组织犯便找人打被害人一顿，来吓唬吓唬被害人，让被害人以后不敢同他争抢生意，结果将被害人打死。组织犯的犯意虽不明确，还可以确定是故意伤害被害人，但可以看出组织犯确实只是想对被害人一般的伤害。如果让组织犯组织犯对被害人的死亡完全负责，显然不妥，在定罪处刑中，在量刑要从轻，才是主客观相一致，符合罪行相适应的原则。此种情形也存在如上述的两种形式，一是在伤害的过程中，实行犯能控制局势的情况下实施严重的伤害致被害人死亡，实行犯主观上有超限的故意，在处刑中，应对组织犯从轻或减轻处罚；二是组织犯在伤害的过程中，由于被害人的反抗等原因，实行犯不能控制局势，为了逃跑才实施严重的伤害而致被害人死亡，应让组织犯对死亡结果负责。（2）实行犯的伤害结果明显不满足组织犯的意图。如组织犯用1万元钱雇人“收拾一下B”，伤害程度不明确，结果实行犯致B轻微伤，组织犯对伤害结果很不满意，并与实行犯发生了矛盾。由于组织犯始终没有说应当伤害的程度。此种形式，在司法实践中，对组织犯难以定罪处刑，但可以看出实行犯的伤害结果明显不满足组织犯的意图，组织犯的主观故意显然是为了让B受到严重的伤害，不对组织犯定罪处刑，就有违主客观相一致的原则，放纵了犯罪，不利于打击犯罪。这也许就是罪行法定原则的体现？为了有效的发挥法律的社会作用。

2、实行犯未实行组织犯要求的故意伤害犯罪。具体有：（1）由于组织犯的犯罪意图不明确，致使实行犯领会错误，犯它罪。如组织犯与B有矛盾，组织犯请实行犯吃饭时说：“遇着机会你收拾B一下。”组织犯是想让实行犯打B一顿，但因实行犯平时常小偷小摸，以为组织犯让他偷B，即偷B一辆豪华摩托车。因为组织犯的故意伤害的程度未明示，此种情况下组织犯同时也是教唆犯，依据我国采用的刑法理论，被教唆人如果把教唆人的犯罪意图领会错了，实施了其他的犯罪，教唆人只按照他所教唆的犯罪承担刑事责任，而不负被教唆人实际实施的犯罪的刑事责任。此种情形能否给组织犯定故意伤害罪量刑，需要一定的法学理论予以支持。（2）组织犯的故意伤害犯罪表述明确，犯罪程度不明确，实行犯临时改变犯意，实施其他犯罪。如组织犯与B有矛盾，组织犯给实行犯500元钱，让实行犯夜里到B家，打B一顿。一日夜里，实行犯从窗户翻入B家，发现B家无人，就偷走B家近万元的财物。虽然，实行犯按照组织犯的犯罪意图，实行犯实施了组织犯要求的犯罪，但未遂，组织犯的犯罪目的是致被害人什么伤，不明白，实行犯构不成故意伤害罪。此种形式，在司法实践中，不能定组织犯的故意伤害罪，组织犯对实行犯的盗窃行为也不负责，如何处理组织犯的问题同样困惑着司法人员。

（四）犯罪对象的增加与转变时组织犯的罪责

实行犯根据组织犯的要求对犯罪对象实施伤害行为，但是在实施伤害行为的过程中，会出现许多难以预料的情形，需要认真的探讨，并做出相应的法律规定，以便司法实践。

1、必要增加犯罪对象。如实行犯根据组织犯的要求对某人实施伤害时，遇到他人的强烈制止，为了实现组织犯的意图，或者为了逃跑，就对制止人实施伤害，造成制止人的伤亡。显然，犯罪对象超出了组织犯的意图，组织犯是否对所增加的犯罪对象的伤亡后果负责？司法实践中认为在故意伤害过程中，任何难以预料的情况都会出现，组织犯对可能出现的各种后果都是有预见的，而且他也知道后果不由他来控制，所以，实行犯实施组织犯组织的伤害犯罪造成的不同后果都在其故意之中，理应让组织犯承担责任。但就此问题没有明确的具有针对性的规定，法律界也存在争议。如2000年3月开庭审理的原平顶山市政法委书记李长河指使鲁耀民找人故意伤害吕净一的案件，李长河指使鲁耀民找人伤害吕净一，鲁耀民找了两人去伤害吕净一。两名实行犯事前无加害钟松琴（吕净一的爱人）的意图，实行犯在伤害吕净一的过程中，钟松琴发现后予以制止并与吕净一一起控制住一个实行犯，另一个实行犯临时起意对钟松琴予以加害，致钟松琴死亡。事后，李长河听说把钟松琴扎得不轻，很生气。应该说实行犯伤害钟松琴超出了李长河的犯意，但此案最终处李长河死刑，此案就是让组织犯对实行犯的犯罪结果承担责任的一个典型案例。

2、非必要的增加犯罪对象。如组织犯纠集十几人殴打B，为自己的弟弟出气，但没有找到B，为显示威风，谁劝就打谁。一名村民上前作一般性的劝解，实行犯即持砖块和石块将劝解人打死，致B轻微伤。此案没有组织犯伤害劝架人的意图方面的证据，对组织犯是否定罪？如果对他定罪？怎么对他处刑？笔者认为，虽然没有组织犯伤害劝架人的意图方面的证据，但是也没有组织犯防止实行犯伤害他人的措施的证据，组织犯有义务采取防止实行犯伤害他人措施，否则组织犯就应对此承担相应的责任。因此，从公平的原则出发和罪行相适应的原则，应对组织犯定罪，但处刑时应从轻或减轻处罚。对此问题应有明确的、针对性的规定，否则，法律适用中就可能会出现混乱局面。

3、实行犯认为的犯罪对象。如组织犯知道A打电话“挖”其店里的技术人员，十分生气，让C纠集人打A一顿，吓唬吓唬A。C领着纠集来的十几人到火车站找A，在约定的地点见到A与B一块，C问有关人员是不是这两孩，有关人员说是哩，就约A到一僻静处，A与B一块到僻静处，C先打A，B问干啥理，其他人就打B，A挣脱跑掉，被纠集来的人就追打B，致B死亡。实行犯谁也不清楚A、B哪个是打电话“挖人”的人，把A、B都视为应被打的对象。实行犯认为把A、B一块打了是符合组织犯的意图的，即不明知超出组织犯的意图。此种情形，实行犯认为自己的行为符合组织犯的意图，在司法实践中，组织犯应对B的死亡负责。但实行犯的行为实际上不符合组织犯的意图，让组织犯对B的死亡负全部责任也有争议，须进一步探讨。

研究故意伤害组织犯，有利于我国法律制度的发展，便于准确对被告人定罪量刑。司法实践迫切需要理论成果，同时，应注重相关的组织犯和实行犯的研究。本文对何为故意伤害组织犯及其存在形式提出了自己的见解，对实践中已经出现和可能出现的各种故意伤害组织犯应承担的刑事责任提出了自己的观点。由于自己的理论水平有限，文章中提出问题较多，但很难应用法学理论进行分析研究，希望通过本文的探讨，引起法学界、司法界的关注，正确认识故意伤害组织犯存在的必要性和合理性。

参考文献资料：

1、苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社，1997年7月第1次修订版

2、马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年10月第1版

3、马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2003年1月第3版

4、陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社，1999年6月第1版

第3篇：故意伤害量刑指导意见范文

交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或使公私财产遭受重大损失的行为。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”

交通肇事罪具有以下的构成要件：

1.本罪的客体。是指刑法上所保护的重大交通运输安全。因为只有交通肇事并产生重大后果的才构成本罪。如果仅仅是交通肇事而没有造成重大后果的不构成本罪，同样也不是刑法上所保护的社会关系，不能构成本罪的客体。"交通运输"从广义上来看，包括铁路，公路，水上，航空，管理（石油，天然气）运输。狭义的"交通运输"仅指公路交通运输。本罪中所指的只要是发生在航空，铁路运输以外的陆路交通运输和水陆交通运输中的重大交通事故，对特定主体在航空运输和铁路运营中发生重大交通责任事故，应按照刑法有关条款定罪。"重大交通事故"是指交通运输工具，交通设施的重大安全以及不特定多数人的生命，健康和重大的公私财产的安全。

2.本罪的客观方面，表现为行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤，死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。具体包括以下内容：

（1）必须存在交通运输过程中，违反交通运输管理法规的行为，这是构成本罪的前提条件，也是交通肇事的原因。"违反交通运输管理法规"是指违反作为保障交通运输安全管理的各种规章制度规定的注意义务。所谓交通运输管理法规，是指国家交通运输主管部门指定的保障交通运输的安全，而作出的各种行政法规，规定，包括交通运输主管部门指定的保障交通运输安全运营的各种规范性文件。在本罪中，违规的行为可以是作为，也可以是不作为。

（2）违反交通运输管理法规的行为必须造成重大事故，导致重伤，死亡或者公私财产重大损失的严重后果。也就是说行为人的违章行为与发生的严重后果之间应该也必须具备刑法上的因果关系，才构成本罪。否则，虽有违章行为的存在，但无严重后果，或发生了严重后果，担不是由于行为人的违章行为所引起的，都不够成本罪。

3.本罪的主体，为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。实践中主要是从事交通运输的人员。对于未满16周岁，已满14周岁的人驾驶机动车肇事，并造成重大事故的案件中是否成立本罪？笔者认为，因为行为人已满14周岁未满16周岁，属于相对负刑事责任年龄段，不具备本罪的主体资格，因此不够成本罪。

4.本罪的主观方面是过失。既成立疏忽大意的过失，也成立过于自信的过失。本罪所强调的过失是指行为人对于发生事故的严重后果的心理态度而言，至于对违反交通运输管理法规规定的注意义务，则既可能是明知故犯，也可以是过失，不影响本罪的成立。如果行为人主观上对于其行为所造成的严重后果持一种故意的心理态度，那么该行为应当以故意伤害罪，故意杀人罪以及其他相关犯罪论处，不构成本罪。

二、“因逃逸致人死亡”在司法实践中有三种形式存在的可能

根据字面含义所允许的范围来理解，只要被害人的死亡与行为人的逃逸之间存在着因果关系（不论是原因的因果关系还是条件的因果关系），即符合“因逃逸致人死亡”的量刑要求，就可以按照该条款来定罪量刑。根据该情节的字面含义，“因逃逸致人死亡”在司法实践中有三种形式存在的可能，即，第一，行为人交通肇事后，为逃避法律制裁，置他人生命、社会公德于不顾，逃离现场，致使被害人因得不到及时抢救而死亡。第二，行为人交通肇事后，在逃离现场的过程中，再次违反交通管理法规（或超速行驶或熄灯前进等），发生第二次交通事故并在第二次交通事故中致被害人死亡。第三，行为人交通肇事后，为毁灭罪证，在逃逸过程中将被害人移入一些让人不易察觉的地方，如山洞、灌木丛中等，致使被害人丧失抢救的机会而死亡。显然，上述三种情形中的被害人死亡都与交通肇事行为人的逃逸行为有关，或者说都是因行为人的逃逸才产生了致人死亡的法律结果。刑法第133条所规定的“因逃逸致人死亡”的含义到底是仅限于前面所提到的刑法理论上的两种观点之一，还是囊括上述司法实践中存在的三种情形？

我认为，为了充分发挥刑法每一条款的社会保障机能和适应不断发展的社会治安形势的需要，在坚持文本（即法律规范）精神和罪刑法定原则的基础上，允许对法律条文进行超越立法原意的扩张解释（而刑法理论界和司法实践中往往习惯于对法律条文作狭义的理解，将其含义仅仅局限在一个意义点），但是如果这种扩张解释所得出的结论是荒谬的和违法的，就有必要对其含义作一定的限制。根据刑法解释的这一基本原则，对“因逃逸致人死亡的”科学界定也就应该突破前面所提到刑法理论上的两种过份狭义的观点，将其含义从一个意义点引向一个意义面，同时为了避免得出荒谬的结论，又有必要将其含义限制在一定的范围内。其理由我将根据上述三种可能出现的情形进行阐述：

(1)、“因逃逸致人死亡”首先是作为交通肇事罪的结果加重犯的情形而规定的，即行为人交通肇事后逃逸致使该交通肇事中的被害人死亡，这种情形符合刑法第133条的规定，也是增设“因逃逸致人死亡”这一法定情节的立法精神所在。

我认为，要全面掌握刑法新增设条款的含义，除了对其进行逻辑推理和语义分析外，必须考察它的立法背景。新刑法增设的每一条款并不是凭空臆造的，它反映了司法实践同犯罪作斗争的实际需要。从司法实践有关交通肇事罪的调查结果显示来看，几近50%的肇事司机在发生交通事故后，为逃避罪责而逃逸，使被害人因此得不到及时的治疗而死亡，导致了危害结果的进一步扩大，也给公安交警部门的侦查工作带来了相当的难度。这种不负责任的行为，不仅腐化了社会善良的风俗，而且直接造成了不必要的更大的损失。“因逃逸致人死亡”这一法定的加重处罚情节就是在这种背景下应运而生的。所以将“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的结果加重犯有着立法上的根据。

将“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的加重结果处罚时，有一个问题是需要研究的，即结果加重犯的结果是否必须由基本犯罪的实行行为所产生。在交通肇事罪的结果加重犯中，这个加重结果的产生是否必须由交通肇事的行为造成，逃逸行为所造成的加重结果能否成立结果加重犯？对此，学者们一般认为，原则上加重结果以由基本犯罪的实行行为所产生为必要，例如伤害致死必须由于伤害行为而致被害人死亡，然而，根据结果加重犯的具体情况，也可能具有稍微不同的性质。在日本强盗致死致伤罪就是适例，日本的判例明确解释为：死伤的结果由进行强盗的时机实施的行为所产生就够了，不一定要随同强盗的实行行为而发生。我国刑法第236条规定的强奸罪的结果加重犯（因强奸致人死亡）也是如此。交通肇事后的逃逸行为从法律性质上而言，不是一种独立的行为，其实质是行为人在趋利避害的心理作用下，使肇事结果得以进一步加重的条件，所以，不能将因逃逸引起被害人死亡认定为不作为的故意杀人罪。正如犯盗窃罪后，行为人自己隐匿赃物，就不能分别定盗窃罪和窝赃罪，而只能定盗窃罪一罪。同样，行为人犯故意伤害罪后，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，在被害人出现的死亡结果的情况下，法律对行为人的评价也只能是故意伤害罪，对于因故意伤害出现的死亡结果是故意伤害罪的结果加重犯，而不能先定行为人为故意伤害罪，又因行为人故意伤害他人后逃逸致使被害人死亡，而又成立故意杀人罪，实行数罪并罚。

(2)、逃逸致人死亡的罪过形式

肇事后逃逸致人死亡的主观罪过，刑法学界也一直有争论。第一、认为这只适用于交通肇事罪转化而立的故意犯罪。“逃逸致人死亡”的罪过形式仅限于故意。第二、认为这一规定既适用于行为人交通肇事后逃跑，因过失致人死亡的情况，也适用于因间接故意致人死亡的情形，但不包括直接故意致人死亡。所以“逃逸致人死亡”包括过失和间接故意。第三、认为这一规定只适用于行为人交通肇事后逃跑因而过失致人死亡的情形，不包括因故意致人死亡的情况。

我认为，这里的罪过形式是针对逃逸后致人死亡的后果而言，“因逃逸致人死亡”应该严格限制在主观罪过为过失的范围内。①因为刑法第133条是交通肇事罪，而交通肇事罪本身是过失犯罪，这是毋庸置疑的。如果将逃逸致人死亡的罪过形式允许间接故意或者直接故意，又贯在交通肇事罪的罪名之下，那么整个交通肇事罪的性质将发生根本变化。另外，如果逃逸致人死亡的主观罪过是直接故意或者间接故意，比如交通肇事后致人伤害，行为人明知如果驾车逃逸会造成被害人死亡的严重后果，但因为害怕承担责任，只求尽快脱离现场，放任被害人的死亡，或者希望被害人死亡以便没有人可以指证他的肇事行为，或者将被害人转移、丢弃至偏僻之处使之无法被人发现救助，导致被害人的死亡，客观上实施了逃逸或者转移被害人后逃逸的行为，侵害了被害人的生命安全权利已经完全符合故意杀人罪的四个构成要件，理应按照故意杀人罪来论处行为人的逃逸行为，而不是将之归在交通肇事罪中。否则，就完全违背了立法者的立法原意。因为立法本身是为了加重对逃逸行为的处罚。

人的主观心态是不断变化的。在一定条件下，故意可以转化为过失，过失也可以转化为故意。随着主观心理态度的变化，行为的性质也会随着发生变化，这是刑事案件中常有的现象，在交通肇事中尤为多见。交通肇事罪中，行为人因过失构成交通肇事罪，但行为人为了逃避法律的制裁，主观心理由过失转为故意，最起码是一种间接故意。行为人不仅具有这种间接杀人的故意，更主要的是继而发生了积极的加害行为，这种在故意杀人心理支配下的加害行为显然不能简单等同于犯罪后的逃逸行为，应符合故意杀人罪的法律特征，成立故意杀人罪。另外，根据刑法第133条规定的交通肇事罪结果加重犯的法定刑来看，为7年以上有期徒刑，与故意杀人罪的法定刑也相去甚远。所以，应

将“因逃逸致人死亡”构成故意杀人罪的情形排除在刑法第133条之外。

转贴于 综上所述，刑法第133条所规定的“因逃逸致人死亡的”含义是指一种过失犯罪，它包括交通肇事罪的结果加重犯和交通肇事罪的同种数罪两种情形，在逃逸过程中，又介入故意的加害行为致使被害人死亡的，成立故意杀人罪，排除在刑法第133条所规定的含义之外。

三、存在的争议问题

1、争议问题一：非机动性的交通工具从事交通运输活动是否可以构成本罪？

学术界主要存在三种观点，即肯定说，否定说和折中说。肯定说认为非机动性交通工具也是交通工具，并且从事了交通运输活动，造成了严重后果的，符合本罪的构成要件，应该按交通肇事罪论处。否定说即认为本罪所保护的法益是重大的交通运输安全。非机动性交通工具，不足已造成重大的交通运输安全事故，也不可能造成不特定或多数人的生命，健康和财产安全，只有机动性交通工具才足以危及重大的交通运输安全。折中说综合二者的观点认为应具体问题具体分析。只要非机动性交通工具足以危及本罪所保护的法益，客观方面符合本罪的构成要件，即构成本罪。反之则不构成本罪，只能按刑法其他相关规定处罚。笔者认为折中说不仅体现了马克思主义中的具体问题具体分析的哲学原理，而且尊重了客观事实，体现了实事求是的精神。

在司法实践中也有这样的案例：被告人袁建华，男，23岁，农民。1997年12月7日8时许，袁骑车（自行车）去郊区赶集，途中遇好友李新民，要求袁骑车带他一段路。袁明知自己车的后闸失灵，带人有危险，竟同意李坐车后架上，以致在下坡时杀车不及，将行人汪青撞倒，造成其头部受重伤，送医院抢救无效，于当天死亡，对本案的定性有两种意见。一种意见认为使用自行车等车辆必须遵守交通规则，被告人违反交通规则发生严重事故，应以交通肇事罪论处；另一种意见认为，交通肇事罪的客体是重大的交通运输安全。一般来说，只有机动性和较大型的交通工具，一旦发生事故才会给人民的生命财产造成难以预料的重大损失危及公共安全。而像自行车这种非机动车辆在一般情况下不会危及多数人的生命财产安全，即使造成个别人的人身伤亡，通常也不构成本罪。本案被告人是出于过失而造成他人死亡的，因此因定为过失致人死亡罪。这两种意见的争论实际就是肯定说与否定说之争。笔者认为在本案中案件事实基本清楚，基本证据确实充分，达到了最高人民法院的"两个基本"的要求，应以交通肇事罪论处。 2、争议问题二：本罪同交通事故中意外事件的区别。

让我们先看一个案例，1998年4月27日，被告人桥云顺无证驾驶南京130型，核定载重量为2.5吨的大货车，从故陵拉水泥到堰平，下午4时，桥驾车从堰平到故陵时，装载玉米，麦子等物重约两吨，另载客近20人，其中除有4个货主是被告人同意上车的以外，其他均为途中偷爬上车的。当车行至故堰路5公里处被告人以1档时速与迎面驶来的东风牌大货车会车时，由于后轮所处路基跨踏，导致被告人驾驶的大货车坠入9米深的桥下。造成2人死亡，1人重伤的交通事故。案发后，乔留下现场抢救伤员，并用身体顶住要跨踏的路基石条，避免了更大的伤亡。对本案的定性有两种不同的意见，第一种意见认为，乔无证驾驶，违章载人，客货混装，严重超载是该交通事故发生的直接原因。被告人的行为构成交通肇事罪。另一种意见认为被告人驾驶的机动车翻于乱石之中，造成两死一伤的结果，其直接原因是回、会车时路基跨塌所致，该情况的发生为被告人所无法预料，应属以外事故，而被告人无证驾驶这一违章行为，并非事故发生的直接原因，至于人货混装，除4人是经被告人同意上车的且符合规定限额以外，其余的都是偷偷爬上车的，被告人并不知情，事故的发生是由于不能预见的原因所致，故其行为不构成犯罪，不应负刑事责任。到底哪一种意见更为合理呢？笔者认为，本案中关键之处在于路基的跨塌是由于什么原因所致？如果是由于是由于行为人的违章超载所导致的，那么理所当然成立本罪，如果是因为年久失修或其他原因所致，那么笔者认为对本案认定为意外事件 更为妥当。因为事故的严重后果发生的直接原因是路基跨塌所致，而路基的跨塌又不是违章行为所引起的，即违章行为与严重后果之间不具有刑法上的因果关系，不符合本罪的客观方面的构成要件。

因此，我们可以看出本罪与意外事件的区分：首先是看严重后果是否是又违章行为所直接导致，即违章行为与严重后果是否具有刑法上的因果关系。其次是看严重后果的发生是否能被人所预料。

3、争议问题三：交通肇事罪是否成立共犯。

新刑法颁布以来交通肇事罪是否成立共犯的问题就在理论界引起了广泛的争论。其中最高法解释将指使逃逸行为规定为本罪的共犯就是一个争论焦点。我国理论界认为过失的犯罪不成立共同犯罪，我国刑法总则第25条第2款也规定"2人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。"笔者认为不应该否认过失共同正犯。交通肇事罪是过失犯罪，不论在哪个量刑幅度上罪过均应为过失，但是不加区分的将指使逃逸行为规定为交通肇事罪的共犯是有失妥当的。

理论界通行的观点认为交通肇事罪是典型的过失犯罪，即行为人应当预见自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生肇事结果。换言之，本罪的罪过，是指行为人对自己违章行为所造成的严重后果的心理态度。然而在因逃逸致人死亡的案件中，死亡结果的发生不仅基于肇事行为，更主要还是在于逃逸行为，逃逸行为于死亡结果之间有刑法上的直接必然的因果联系，否则不能适用第三个量刑幅度。这种过失的心理状态开始于实施违章行为至危害结果发生之时。而在使用第三个量刑幅度时，交通肇事因逃逸致人死亡的罪过形式必须一直是过失，不能包括间接故意，更不能包括故意，即肇事者违反交通法规置人重伤，其根据自身经验武断认为不会出现死亡结果。在整个肇事过程中，行为人心态会发生变化，但变化后的罪过不再属于本罪的罪过，作为基本犯罪构成的罪过形式只能是过失，对于情节加重的犯罪构成必然是在基本犯罪构成之上。当然肇事后又发生另外一起事故致他人死亡的情况又另当别论。我们这里不予考虑。既然本罪为过失犯罪，那么其共同犯罪能否成立？根据刑法传统理论本罪不构成共同犯罪。指使逃逸的行为人在客观上实施了不作为形式的致人死亡的行为，行为人的指使，不仅仅是教唆逃跑，实际上是教唆或帮助肇事者实施新的犯罪行为。因而行为人也随着肇事着新的犯罪的实施而构成新的犯罪的教唆犯，即成立新罪的共犯。

我们认为不论是单位主管人员，车主还是乘车人等，只要其指使或教唆肇事者逃逸，不论是出于逃避民事责任或其他法律责任或避免受牵连的目的，只要其明知被害人不及时救助就会死亡，其对被害人的死就采取了听之任之的放任态度，具有肇事者不作为杀人的故意，而肇事者在行为人的指使或教唆下，背弃了救助伤者的义务，坚定了其逃逸的信念，更重要的是在被指使或教唆时肇事者对伤者的伤情应有现实可能的认识，从而排除了过失的心理态度，这是由其当时的心境决定的。

我国建国后的两部刑法都只对共同故意犯罪的形式责任有规定，但是这并不否定有共同过失犯罪的现象，只是我国刑法不视为共同过失犯罪处罚罢了，因此笔者并不否认过失共同犯罪。即可。如果行为人第一次肇事行为成立犯罪，那么对行为人明知在行人较多的地方高速行驶容易造成他人的伤亡、重伤置而不理，放任一种严重的危害结果的发生，行为人对其他受害人显然负有故意杀人（或重伤）的刑事责任。如果行为人第一次肇事行为成立犯罪，那么和逃逸行为致人死、伤的故意杀人、伤害罪成立数罪，实行并罚。如果第一次肇事行为并不成立犯罪，那么对行为人可以定故意杀人罪或故意伤害（重伤）罪。

综上论述，我认为交通肇事罪中的第三个罪刑阶段“因逃逸致人死亡”是指行为人交通肇事后因为害怕被追究罪责，驾车逃逸，致使这次交通肇事的受害人因为得不到及时救治而死亡，或者已经发生了交通事故后，行为人在逃逸过程中又发生了交通事故，致使第二次交通事故中被害人死亡。其主观罪过只能是过失，而且这一规定属于刑法理论上的结果加重犯。

【参考文献】

①黄祥青：《浅析刑法中的交通肇事罪》，载《政治与法律》1998年第4期；

②林维：《交通肇事逃逸行为研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版；

③张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版；

④范德繁：《交通肇事罪过形式初探——兼析刑法第133条》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第5期；

⑤刘艳红：《交通肇事逃逸致人死亡的个案研究》，载陈兴良主编：《刑法法判解》（第2卷），法律出版社2000年版；

第4篇：故意伤害量刑指导意见范文

一、交通肇事罪属于危害公共安全罪范畴

我国刑法分则将交通肇事罪纳入危害公共安全罪这一类犯罪之中，因此，在阐述交通肇事罪之前，有必要先说说危害公共安全罪。

危害公共安全罪，是指故意或者过失地实施危害不特定多人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。危害公共安全罪具有如特征：

第一、这类犯罪侵犯的客体是社会的公共安全，即不特定多人的生命、健康和重大公私财产的安全。所谓“不特定”是相对“特定”而言的，“不特定”是指危害公共安全罪中的每一种犯罪都不是针对特定的个人或者特定的财产的，其严重后果往往是行为人本人也无法预料和控制的，这正是危害公共安全罪区别于其他各类犯罪的本质特征所在。如果犯罪行为只侵犯某一特定的人的人身或特定的公私财产，而不直接危及多人的生命、健康和重大财产安全的就不能构成危害公共安全罪，而应根据其侵犯的客体分别定为故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等。

第二，危害公共安全罪在客观方面表现为实施危害公共安全的行为。所谓危害公共安的行为，既包括已经造成实际的损害结果，比如我们所讲的交通肇事罪，是过失危害公共安全的犯罪，法律明文规定必须是已经造成严重后果的才构成犯罪；也包括虽未造成实际的危害结果，但却足以危害不特定多人的生命、健康或重大公私财产的安全，这是因为这类犯罪行为具有严重社会危害性，比如爆炸罪，投毒罪等。

第三，危害公共安全罪的犯罪主体，既有一般主体，又有特殊主体。比如，重大责任事故罪的主体为特殊主题，只限于工矿等企业、事业单位的职工。

第四，危害公共安全罪在主观方面既有出自故意，也有出自过失的。有些犯罪，如放火罪、爆炸罪等，只能由故意构成；另一些犯罪，如交通肇事罪、失火罪等，则只能由过失构成。

二、交通肇事罪的构成及特征

交通肇事罪是一种过失危害公共安全的犯罪，根据我国刑法理论，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，所以，我们仍用犯罪构成的四要件说来阐述交通肇事罪的特征。

交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事罪具有如下主要特征：

（一）犯罪客体，是指刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会的社会关系。交通肇事罪侵犯的客体是公共交通运输安全。

（二）犯罪客观方面，是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系等。交通肇事罪的客观方面表现为违反交通运输管理法规，以至发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。这种行为，既可以是作为，也可以是不作为。其表现主要分为以下四个不可分割的部分：

1、发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，必须发生在交通运输的过程中。这是交通肇事罪的特定时空条件。如果事故发生在交通运输过程以外的空间内，则不能构成交通肇事罪。

2、行为人必须违反了交通运输管理法规。违反交通运输管理法规是交通肇事的原因，也是构成本罪的前提条件。违反交通运输管理法规的表现形式是多种多样的，如驾驶故障车上路行驶，酒后开车，超速开车，疲劳驾驶等等。行为人在交通运输中如果没有违反交通管理法规，即使发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，也不构成本罪。所谓交通运输管理法规，是指一切为了保证交通运输正常进行和交通安全的法律法规，比如我们高速巡警执法的红宝书《中华人民共和国道路交通安全法》。

3、必须实际发生了重大事故，造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果。这是构成交通肇事罪的必要条件之一。行为人虽然违反了交通运输管理法规，但未造成上述法定严重后果的，不构成本罪。

4、行为人的违法行为和造成的严重后果之间必须存在着必然的因果关系。如果违法行为和后果之间没有因果关系，则不构成本罪。

（三）犯罪主体是指具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人。交通肇事罪的主体为一般主体，在司法实践中主要是从事交通运输的人员，但是也有一些既非专业交通运输人员，也非正式驾驶人员违反交通法律法规造成重大事故的情形。例如，未取得驾驶资格而驾驶机动车的；行人上高速公路导致发生重大事故的情形等等。

（四）犯罪主观方面，是指行为人有罪过，罪过包括故意和过失。交通肇事罪主观方面是出自过失，即行为人对自己行为的严重后果应当预见，由于疏忽大意而没预见，或者虽然预见，但轻信能够避免，以致造成了严重后果。过失是就行为人对造成严重后果的心理状态而言的。`至于对违反交通管理法规来说，往往是明知故犯的。如果行为人对违法行为所造成的严重后果持故意的态度，就不能认定为交通肇事罪，而应当按照有关刑法条文（如故意杀人、故意伤害、以危险方法危害公共安全、故意毁坏财物等）的规定处理。

三、交通肇事罪认定

如何认定交通肇事罪的性质，如何区分交通肇事罪的罪与非罪、此罪与彼罪，是要阐述的重点，下面，笔者想重点谈谈交通肇事罪如何认定的问题。

（一）要划清交通肇事罪与非罪的界限。应着重把握以下两个方面：一是要看行为人主观上是否有过失。如果行为人主观上有过失，可以构成交通肇事罪；如果行为人由于不能预见的原因引起交通事故，则不存在罪过，因而不能认定是犯罪。二是要看行为人有无交通违法行为，造成了多大的危害后果。行为人必须因交通肇事造成一定的后果，且对该后果负责的条件下，才能构成交通肇事犯罪。比如，如果行为人的行为虽然在客观上造成了某种危害结果，但既没有违法交通管理法规，主观上也不具有过失，则应当属于交通事故中的意外事件。

（二）要划清交通肇事罪与其他几种罪的界限。

1、要把交通肇事致人重伤、死亡与故意杀人、故意伤害罪区别开来。区别的要点在行为人的主观态度，交通肇事罪是过失犯罪，而故意杀人罪、故意伤害罪显然为故意犯罪。发生交通事故后，以下两种情况历来是按故意杀人、故意伤害罪论处的。一是肇事后，为杀人灭口，而又故意将伤者撞死的；二是肇事后明知被害人被拖挂在车下，为逃逸而不顾被害人生死，致被害人伤残、死

亡的。

2、交通肇事罪同与以危险方法危害公共安全罪的的界限。交通肇事罪是过失犯罪，且必须造成严重后果；以危险方法危害公共安全罪主观上是故意，行为对象是不特定的多数人，不要求必须造成严重后果。

3、交通肇事致人重伤、死亡与过失致人重伤、过失致人死亡罪的区别。交通肇事罪发生于交通运输过程中，与交通工具相联系；后者发生与日常生活中，过失致他人重伤、死亡。

4、交通肇事罪与工程重大安全事故罪、重大责任事故罪的区别。区别的要点在于事故发生的时空条件。交通肇事罪发生的时空条件原则上限于公共交通管理的范围。另外，交通肇事罪的主体为一般主体，而工程重大安全事故罪和重大责任事故罪的主体要求为特殊主体。

5、此外，要把交通肇事罪与过失损坏交通工具罪的区别是：前罪有违反交通运输法规的法定要求，而后罪没有违规的法定要求。四、交通肇事罪的处罚

有关交通肇事罪的处罚，我国刑法第一百三十三条的是这样规定的：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。从中不难看出，对交通肇事罪的处罚，我国刑法分为三个处罚档次：（1）一般的，处3年以下有期徒刑或者拘役。根据有关的司法解释，所谓一般的，是指造成死亡1人或重伤3人以上的；重伤1人以上，情节恶劣后果严重的，造成公私财产直接损失的数额，起点在3万到6万元之间的。（2）交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。“交通肇事后逃逸”是指行为人明知自己的行为造成了重大交通事故，为逃避法律的追究逃离事故现场的行为，这是情节特别恶劣的首要标志。“其他特别恶劣情节”，是指造成2人以上死亡的；造成人身和财产损失，起点在6万到10万的；酒后驾车或者无证驾车而导致重大事故以及在社会上造成恶劣影响等的情况。（3）因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。“因逃逸致人死亡的”，是指发生交通事故后，肇事者不及时抢救被害人，而逃离事故现场，致使被害人因抢救不及时而死亡。

五、有关交通肇事罪的案例剖析

下面，笔者想就以下几个案例来加深对交通肇事罪的理解。

案例一

被告人郭某，系某出租汽车公司驾驶员，因工作及家庭遭受挫折引发其对社会的不满。为泄私愤，被告人于某日凌晨驾车连续撞击路上行人共7名，致2人当场死亡、1人重伤、2人轻伤、2人轻微伤。在这个案例中，我们不难得出结论，被告人郭某显然不能以交通肇事罪论处，因为交通肇事罪的行为人在主观上是出自过失，但郭某在主观上是出于故意的——为泄私愤。所以，郭某的行为应构成以危险方法危害公共安全罪。

案例二：

王某驾驶栏板大货车拉矿石，约22时15分车行至107国道某一路段，将行人杨某撞倒，王某驾车逃离现场。事故发生后，行人拨打120急救电话，医院急救中心赶到事故现场后，被害人两眼瞳孔放大，杨的呼吸已经停止，经过人工抢救无效。经法医鉴定，被害人杨某死亡原因因为严重颅脑损伤。

对这个案例，有两种意见，第一种意见认为；王某交通肇事后，未采取救治措施，而且驾车逃逸，致使被害人杨某死亡，其行为构成交通肇事罪，应依照《刑法》第一百三十三条“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒型”的规定量刑。第二种意见认为：对于王某的行为构成交通肇事罪，和第一种意见一致。但在具体情节及适用法律量刑上，其不同意第一种意见，因为杨某在被撞后，一系列情节证明他已无抢救价值，即是直接死亡，与王某的逃逸并无确定的因果关系。故应依照《刑法》第一百三十三条“交通肇事后逃逸或者其有其他特别恶劣情况的，处三年以上七年以下有期徒刑”的规定量刑处罚。

两种观点的分歧在于受害者的受伤程度是不是当场死亡，如果当场撞死，后逃逸，即肇事者明知受害者已死亡，而为逃避法律制裁而逃逸，则适用“交通肇事后逃逸或者其有其他特别恶劣情况的，处三年以上七年以下有期徒刑”的规定；如果没有当场撞死，而肇事者又不积极履行施救的义务即“见欲死而不救”，因而导致受害者不能救活而死亡的事实，应适用“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒型”的规定。本案王某肇事后，虽然没有下车查看受害者的伤情，但应估计到后果严重而逃逸，“见欲死而不救”，延误了抢救的时间，应当适用“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”的规定。

案例三

被告人李某，男，20__年9月15晚7时许，被告人李某酒后驾驶自己的轻型货车送女友杨某回家，8时30分左右，李某将正在路边相向正常行走的一行人撞到，导致行人当即死亡，女友杨某见状即对李说：“你把人撞了，你还开？”李说：“不可能。”并继续向前行驶，也未减速。随后，李某又将骑自行车驮着六岁女儿的崔某撞倒，连同自行车拖出几十米远，致使崔某当场死亡。与此同时，还将同向正常行走的刘某撞倒，造成刘某重伤，后因抢救无效死亡。当车继续前行200多米时，李某的轻型货车与相向行驶的一辆本田轿车相撞，李某驾驶的货车熄火，本田轿车被撞毁，轿车上司机及同车人被撞成重伤。至此，被告人李某酒后驾车共造成3人死亡、2人重伤、一辆本田牌轿车被撞毁的严重后果。

我们可以就此案例展开讨论，对被告人李某的行为，是构成以危险方法危害公共安全罪，还是应当按交通肇事罪一罪论处，或者按交通肇事罪、故意杀人罪数罪并罚?

笔者认为，对被告人李某的行为，应该按交通肇事罪、故意杀人罪数罪并罚。

第5篇：故意伤害量刑指导意见范文

一、案情介绍

刘涌，1960年11月30日生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，原任沈阳嘉阳集团董事长.2000年7月11日被沈阳市公安局刑事拘留，同年8月10日经沈阳市人民检察院批准逮捕。辽宁省铁岭市人民检察院于2001年8月10日向铁岭市中级人民法院提起公诉，指控被告人刘涌犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意伤害罪，抢劫罪，敲诈勒索罪，私藏枪支、弹药罪，妨害公务罪，非法经营罪，偷税罪，行贿罪。同时，附带民事诉讼原告人扈艳、刘宝贵对被告人刘涌等人提起附带民事诉讼。

铁岭市中级人民法院于2002年4月17日作出（2001）铁中刑初字第68号刑事附带民事判决，认定被告人刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1500万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。判处刘涌赔偿附带民事诉讼原告人扈艳人民币1万元，赔偿附带民事诉讼原告人刘宝贵人民币5420元。对刘涌聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具，依法追缴、没收。

判决宣告后，刘涌不服，提出上诉；附带民事诉讼原告人扈艳、刘宝贵亦不服，提出上诉。

辽宁省高级人民法院于2003年8月11日作出（2002）辽刑一终字第152号刑事附带民事判决，撤销原一审判决中对刘涌故意伤害罪的量刑部分及对附带民事诉讼原告人扈艳的民事赔偿部分。认定刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1500万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。判处刘涌赔偿刘宝贵人民币5420元；赔偿扈艳人民币1万元，对扈艳的赔偿与其他同案被告人共同承担连带责任。对刘涌组织、领导黑社会性质组织犯罪聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具，依法追缴、没收。

该判决发生法律效力后，最高人民法院于2003年10月8日作出（2003）刑监字第155号再审决定，以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审了该案。最高人民法院依法组成合议庭，于2003年12月18日至22日在辽宁省锦州市中级人民法院公开开庭审理该案。最高人民检察院指派检察员出庭支持公诉。再审被告人刘涌及其辩护人到庭参加了诉讼。

最高人民法院认为，原一、二审确认刘涌犯有组织、领导黑社会性质组织罪；故意伤害罪；故意毁坏财物罪；非法经营罪；行贿罪；妨害公务罪；非法持有枪支罪，定罪准确，原一审对各罪的量刑适当，二审除对伤害罪的量刑外，其余各罪维持一审的判决正确，对伤害罪的改判有误。最高人民法院判决：撤销辽宁省高级人民法院原二审判决中对再审被告人刘涌故意伤害罪的量刑及决定执行的刑罚部分。以故意伤害罪，判处刘涌死刑，剥夺政治权利终身；维持原二审对刘涌以组织、领导黑社会性质组织罪等判处的刑罚；对刘涌被判处的各罪刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。再审被告人刘涌组织、领导黑社会性质组织犯罪聚敛的全部财物及其收益，依法追缴；供其犯罪使用的工具，予以没收。判决宣告后，辽宁省铁岭市中级人民法院遵照最高人民法院下达的死刑执行命令，当即对刘涌执行了死刑。

作为一起涉黑案件，该案的首犯刘涌可谓"罪行累累"。最高人民法院认定：刘涌组织、领导黑社会性质组织实施违法活动27起;在黑社会性质组织形成之前，实施违法活动4起，共实施违法活动31起。其中，直接参与或者指使、授意他人故意伤害13起，致1人死亡，5人重伤并造成4人严重残疾，8人轻伤；指使他人故意毁坏财物4起，毁坏财物价值共计人民币33090元；非法经营1起，经营额人民币7200万元；向国家工作人员行贿6起，行贿金额人民币41万元、港币5万元、美元95000元，行贿物品价值人民币25700元，共计折合人民币1 275 497元；指使他人妨害公务1起；非法持有枪支1支。但是，在这些犯罪中，涉及死刑的罪行只有故意伤害罪。至于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，根据我国刑法第294条的规定，最高刑为10年有期徒刑。该条还规定，犯有组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。因此，组织、领导黑社会性质组织，并不是刘涌被判死刑的法定理由，真正致刘涌于死地的是故意伤害罪。不同级别的人民法院在判决上的差异，也主要是关于故意伤害罪的认定和量刑。

根据我国刑法第234条的规定，故意伤害他人身体，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

关于刘涌所犯故意伤害罪，铁岭市中级人民法院判处了死刑立即执行。辽宁省高级人民法院则认为，刘涌所犯故意伤害罪，论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，可不立即执行。最高人民法院则认为，刘涌直接或者指使、授意他人持刀、持枪实施故意伤害犯罪，致1人死亡，5人重伤并造成4人严重残疾，8人轻伤，手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，社会危害极大，且不具有法定或者酌定从轻处罚情节，依法应当判处死刑，立即执行。

在刘涌所犯多起故意伤害罪中，最具争议的是发生在1999年10月的故意伤害（致死）罪。法院的判决书指称，1999年10月，被告人刘涌得知有人销售"云雾山"牌香烟，影响其经销同种香烟后，指使程健去市场查看并"收拾"销售"云雾山"牌香烟的业户。同年10月15日上午，在沈阳市和平区南市农贸大厅，经程健派人指认，宋健飞、吴静明、董铁岩、李志国及李凯（同案被告人）等人对销售"云雾山"牌香烟的业户王永学进行殴打，宋健飞并威胁他人"看谁还敢卖云雾山烟"。王永学因右肺门、右心房破裂，急性失血性休克合并心包填塞而死亡。刘涌涉黑案的第二被告宋健飞被辽宁省高级人民法院判处死刑，与其直接参与了对被害人王永学的伤害，并造成被害人死亡的结果不无关系。在这起犯罪中，被告人刘涌是否指使了对被害人王永学的伤害成为控辩双方争议的焦点。刘涌在侦查阶段对这起犯罪作了多次供认，但在审判阶段提出，自己的供认乃是公安机关刑讯逼供的结果。公安机关是否存在刑讯逼供也成为控辩双方的争议点之一。最高人民法院的判决认定，宋健飞等人殴打王永学，系为了刘涌的利益，在刘涌的指使下所为，刘涌应为此承担相应的刑事责任；对于被告人刘涌及其辩护人提出的公安机关在该案侦查阶段存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，不予采纳。

二、各方议论

2000年刘涌落网和其涉黑案件侦查终结时，媒体对该案作了大量的报道。"黑河落网刘涌绝望狂吞安眠药 天怒人怨罪恶滔滔终有时天罗地网逃不出人民眼睛"；"大量犯罪事实证明，刘涌犯罪集团是一个组织比较严密、疯狂危害社会、非法聚敛财富、拉拢腐蚀干部且具一定经济实力的黑社会性质犯罪集团。他们流氓成性，心狠手毒，滥杀无辜，已到了令人发指的程度。"这是当时的《沈阳日报》和《法制日报》的两篇报道中所使用的文字。[02]不少沈阳人通过媒体的报知道了刘涌以及他所组织、领导的黑社会性质组织，当然还有该组织所犯下的累累恶行。媒体将刘涌描述为一个十恶不赦的"魔鬼"，一个罪大恶极的"罪犯"。对于这样一个"罪犯"，判处其死刑自然是在情理之中。可以说，在法院判处刘涌死刑之前，媒体已经"判处"了刘涌死刑。在这种背景下，铁岭市中级人民法院对该案第一被告刘涌和第二被告宋健飞所作的死刑立即执行的判决，得到了社会公众的广泛认同。

但是，辽宁省高级人民法院的改判打破了人们的心理预期。判处一出，立即激起了公众与媒体的"口诛笔伐"。抨击的矛头首先指向了作出改判决定的辽宁省高级人民法院。刘涌案被改判是否另有别情、法院是否存在着司法不公，成为人们最大的疑问。

辽宁省高级人民法院在判决书中指出："一审判决认定被告人刘涌的主要犯罪事实和证据未发生变化，应予以确认。对刘涌及其辩护人提出的公安机关在对刘涌及其同案被告人讯问时存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供。刘涌系黑社会性质组织的首要分子，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。其所犯故意伤害罪，论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，可不立即执行。" 这样的改判理由无法为人们所接受，人们的疑问是：既然确认一审判决所认定的被告人刘涌的主要犯罪事实和证据，但判决结果却改判了一审法院的死刑判决，这符合逻辑吗？刘涌作为本案的首犯，被法院改判为死缓，而并非作为首犯的第二被告宋健飞却被判处死刑立即执行，这合理吗？即使不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供，刘涌就应当因此被"赦免死罪"吗？

《北京青年报》发表了这样的评论："刘涌为什么被从轻发落，是每一个公民都有权发问的，代替公众提问的这个任务无疑落到了媒体的身上。这是在维护广大人民群众的知情权，是对司法审判所进行的必要监督。刘涌改判性质极为严重，对待这样一个案件，法院也使用了'鉴于……本案的具体情况'等很不严密的说法。……正是信息披露的不充分，客观上损害了公众的知情权，导致了人们对审判公正性的怀疑。"[03]

抨击的攻势还指向了该案的辩护律师田文昌。田律师的中国律师协会刑事辩护委员会主任、北京市京都律师事务所主任"身份"以及早前的中国政法大学的教师身份，被认为是对该案施加特殊影响的条件。另外，辩护律师还被指责"为坏人辩护"、"为钱辩护"、"钻法律的空子"，是"说破天再世"等等。[04]对此，田律师给予了回应。他认为，由于人们缺乏对案情的全面了解、缺乏对律师职能的全面了解、缺乏对法律的全面了解，因此，对刘涌案的改判提出了诸多质疑。国家设立律师制度的目的，在于通过律师的工作依法维护当事人的合法权利，达到维护司法公正的最终目的。在刑事辩护中，律师最基本的职责就是为被告人做罪轻或者无罪的辩护，在任何刑事辩护当中都是如此，无一例外。所以，律师为刘涌作罪轻辩护，是法律赋予他的权利，同时也是义务，每一个律师都必须这样做，这一点无可指责。尽管有些人不了解律师，怨恨律师，甚至谩骂律师，但是当他们真正需要律师帮助的时候，每一个律师都会对他们尽到自己的职责。这是律师的天职，也是律师的从业原则。[05]

在关于该案的报道中，受到冲击的还有曾经参与该案讨论，并在《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》上签字的十几位法学专家。据称，2001年9月19日，北京部分刑法学专家、刑事诉讼法学专家、法医学专家，在钓鱼台大酒店第一谈判厅对案件进行了专题讨论。与会专家听取了辩护律师的介绍并查阅了公诉人提交的证据，一致认为：本案的证据方面存在严重问题，主要书证《伤害鉴定书》和《物价评估鉴定书》存在瑕疵，《伤害鉴定书》中有对侵害人的介绍及案情的描述，具有强烈的主观色彩，带有引导性，鉴定书所列的伤害结果与侵害行为之间缺乏必然的因果关系；有些鉴定结论不是用科学的方法得出的科学结论，甚至不符合法医鉴定的明确标准。[06]评论认为，这份《专家论证意见书》也是导致刘涌案二审被改判的重要原因。[07]有人呼吁，刑事审判中的"专家论证"应当予以取消。[08]参与该案论证的北京大学陈兴良教授就该案接受媒体采访时，由于对改判作了正面的评价，[09]遭到网友"责难"，有人还在网上鼓动北大学生以后不要再听陈兴良教授的课，一些人甚至喊出了"谁为刘涌辩护我们就打倒谁"的极端口号。[10]

在这场质疑风潮中，传媒界也出现了相反的声音。有评论认为："激情公审才是法治最大的危险，客观理性而不是主观暴戾的公民精神，才是建构法治秩序的福音"。因为（1）民众以为的真实必然等同于法律的真实。（2）只有法院才有权认定一个人有罪，包括公安、检察在内的其他任何机关都无权认定一个人有罪，当然，民众也无权以"正义"的名义宣判某人有罪。（3）数年来在刘涌案的报道和评论中，媒体似乎有负使命。比如，判决前直接在文章中称刘涌为"黑帮头目"甚至"黑道霸主"，渲染其犯罪事实；在此次质疑风潮中，个别媒体由于审查不严，刊发的质疑文章似乎也犯了一些法律"常识"错误。（4）罪犯并非只有一死才能谢天下，减少死刑应当是我们努力的方向。（5）辱骂"裁判"并不能促进审判公正，即便真的怀疑裁判吹黑哨，那也应该在尊重其判罚的基础上，寻求其他的补救措施。[11]

一些专家学者也参与了改判后的评论。评论的焦点主要指向判决书的改革与刑讯逼供问题。有学者认为，在刘涌案的二审改判引起了社会各界的普遍关注，其中许多人对改判结果感到不理解，甚至表示强烈不满。这一方面说明公众十分关注司法的公正性，并对司法在实现社会正义方面的作用给予很高的期望；同时也说明，该案件的处理不论实体上是否正确，都没有达到诉讼的预期效果，没有发挥刑事诉讼的应有功能。之所以出现这种结果，原因是多方面的，其中一个重要的原因，就是二审法院判决书没有充分阐释其之所以如此改判所依据的理由。只有改革、完善我国裁判文书的制作模式，使裁判结果通过判决理由的详尽阐释而变得透明、公开，使裁判文书体现出诉讼的公正性，才能真正确立司法权威，达到诉讼活动的应有效果，这是刘涌案带给我们的重要启示之一。[12]

还有学者认为，尽管刘涌案的判决书措辞比较含糊，认为案件侦查过程中可能存在刑讯逼供，并且基于"案件的具体情况"作出了改判的判决，但就判决书本身来讲，尽管我们批评这份判决书没有充分说理，但我们不得不承认这份判决书在形式上存在着一个进步。从这份判决书我们可以看出我们国家的法院在刑事司法实践中日益认识到程序的重要性，敢于排除因为刑讯逼供所取得的证据，并且因此而改判。正是本案中对于刑讯逼供所得的证据的排除以及因此而引发的讨论，促使我们必须密切关注以后刑事司法改革中对于程序违法问题的解决。[13]另有学者对此提出了不同的看法，认为：辽宁高院的判决书无论是否将刑讯逼供问题与改判死缓问题联系起来，都无法避免一系列的理论难题和现实悖论。将刘涌被改判死缓的原因解释为法院认定刑讯逼供成立的观点，过于简单和天真。因为假如这种观点果真成立的话，那么，辽宁高院就在"保障刘涌人权"的同时，忽略了该案其他被告人的"人权"。不仅如此，认定刑讯逼供事实存在就可以对受到刑讯逼供的被告人加以减刑，甚至改判为死缓，这无论如何都是违背法理、不能自圆其说的。[14]

三、简要点评

刘涌黑社会性质组织犯罪案件，因二审法院将一审法院判决刘涌死刑立即执行改为死刑缓刑二年执行而舆论大哗。从总体上看，关于刘涌案的改判，大致有三种意见：一是主要由非法律专业人士所主张的观点，刘涌不杀不足以"平民愤"；二是主要由法律专业人士所主张的观点，即刘涌案的改判说明了法治的进步；三是一些人对此案持一种审慎的批评态度，认为该案暴露了我国刑事司法中存在的一些问题，应当认真研究，加以解决。

笔者持第三种意见。透过刘涌一案，至少有以下问题值得我们深思：

其一是判决书的说理问题。在我国司法实践中，普遍存在着判决书过于简单、概括、模糊、说理性差的问题。法院的判决书往往对法庭上控辩双方争议的焦点予以回避，使没有参加庭审的人无法了解双方的争议所在；法院的判决书往往满足于罗列证据，而对判决所依据的事实和法律，不给予令人信服的说明；对于法院未予采纳的证据、观点和意见，判决书也不给予充分的解释和说明。刘涌案件的裁判，是该问题的一个典型。在刘涌案件中，二审法院的改判理由既笼统，又模棱两可，根据该判决书所述理由，我们无法理解：二审法院为何要改变一审判决？ 最近几年以来，最高人民法院一直在倡导判决书的改革，要求各级法院在判决中充分地说明理由，但这一问题并未得到真正的解决。人民法院要继续推动司法改革，应该从判决书的改革入手，强调判决书的说理性，让社会公众真正了解判决的依据和理由。这既是司法民主和文明的标志，也是信息公开等民主制度的要求。从世界各国的立法和司法实践看，除陪审团认定的事实外，许多都要求判决书要对认定的事实及其证据、相关的法律问题，以及判决形成的理由等问题进行详细的阐述。

其二是刑讯逼供问题。我国刑事诉讼法明确禁止以刑讯逼供手段收集证据，但是对刑讯逼供所获证据未作出排除的规定。最高人民法院、最高人民检察院的司法解释确认了对以刑讯逼供方式所取得的言词证据予以排除的规则，但在司法实践中，几乎没有对非法证据予以排除的先例。当被告人及其辩护律师在法庭上提出存在刑讯逼供问题时，法庭往往对被告方的意见不予采纳。在刘涌案件中，二审法院的判决尽管承认了刑讯逼供存在的"可能性"，但并没有因此对被告人的口供明确地予以排除。至于刑讯逼供与二审改判之间是何关系，判决书也未作出明确的说明。在公众的讨论中，有些人认为，对于刘涌这样的黑社会"老大"，即使存在刑讯逼供，也应当对其判处死刑立即执行。我们认为，一方面，黑社会及其犯罪必须得到有效的预防和控制，另一方面，刑讯逼供也必须予以真正有效的禁止。惩治黑社会性质组织犯罪，并不意味着对刑讯逼供应当予以容忍。如果以此推论，其他许多严重危害社会治安的案件也同样可以采取刑讯逼供的手段。对刑讯逼供得来的口供加以排除不仅是世界的通例，也是中国千百年来的司法教训所得出的结论。我们不仅应当确立"严禁刑讯逼供"的观念，确立非法证据的排除规则，而且应当研究该规则的具体操作问题，以使"严禁刑讯逼供"不再成为一句空洞的口号。

其三是舆论审判问题。刘涌改判死缓后，各大网站、诸多报刊纷纷发表相关质疑文章，群情一时为之激愤。网民们几乎异口同声地认为"刘涌改判死缓，是明目张胆地践踏法律，是惊天的大丑闻"，"辽宁黑呀，辽宁没救了"。舆论对刘涌案展开了"激情公审"。在他们看来，象刘涌这样一个"为非作歹，称霸一方"的"黑社会老大"，应当"杀无赦"，而且"斩立决"。在媒体对刘涌案的新闻报道和评论中，在法院判处之前，就直接称刘涌为"黑帮头目"甚至"黑道霸主"，采用批斗式的语言渲染其犯罪事实，并且进一步恶化为对律师、法官、学者的人身攻击。在公众的一片喊打声中，人们的集体意识变成了"集体无意识"。当舆论形成了一边倒态势的时候，很多理性的声音不是被淹没，就是被压制。应当看到，丧失理性的公众态度具有极大的危害。我国法院或法官目前尚不具备敢于和善于排除一切非法律因素干扰审判独立的能力。因此，舆论的态势，在很大程度上能够左右法院的判决结果。一个案件的判决产生以后，社会各界有权对它评头论足，也有权对它予以批评。我们应当倡导客观、理性的精神，以防止舆论左右司法，进而动摇法治的根基。

其四是死刑的公众认同问题。限制和废除死刑已经成为席卷全球的当代刑事政策运动与刑罚改革潮流。在我国保留死刑的现实情况下，应当尽量限制和减少对死刑的适用，这不仅是法学界的共识，民众对此也予以一定程度的认同。但是，具体到刘涌案件，在互联网上，出现了"枪毙一万次都不过分"、"刘涌不死，国难未已"、"不杀刘涌，还能杀谁"诸如此类的偏激言语。在刑法万能主义、重刑主义传统根深蒂固的中国本土社会，这种"大众话语"无疑真切地反映了死刑在我国现阶段所获得的广泛而坚实的公众认同，表达了社会公众普遍期望通过严刑峻法特别是重用死刑打击和控制严重犯罪的"主流民意"。刘涌被二审改判死缓后媒体和舆论对法官、律师和学者的口诛笔伐和人身攻击，从一个侧面凸显了公众舆论和集体意识对死刑的狂热和偏好。民众迷信死刑的威慑力，对我国特有的、为减少死刑而设立的死缓制度认同度极低，这说明重刑主义、嗜杀情结尚有广泛的群众基础。如何看待公众舆论对死刑的认同是我国立法和司法实践中需要面对的问题。我国立法者和司法者应当清醒地认识到对国民心态和集体意识进行引导和改造的必要性，及时启动死刑启蒙教育，剔除国民心态与集体意识中广泛存在的暴政观念和嗜血性格，正确地认识和期待死刑满足道义报应、威慑犯罪的作用，形成健康、文明与理性的死刑观。[15]

其五是辩护律师的职业道德问题。在刘涌案的议论中，有很多人对辩护律师的地位和角色提出了质疑。笔者认为，辩护律师的职业道德与执业纪律规范是一个以维护犯罪嫌疑人、被告人利益为基点的伦理规范体系。维护被追诉者的合法权益是辩护律师承担的直接责任，对刑事司法进行协助则是辩护律师承担的间接责任，相应地，辩护律师的职业道德也有主从之分。我们不能要求辩护律师象检察官那样去考虑国家利益，象法官那样去实现法律公正，象知识分子那样去充当社会的良心。辩护律师对社会公共利益的促进，主要通过维护被追诉者合法权益的方式得以实现。道德评价从根本上说是一种利他主义的评价，追求的是有利于他人和群体、有利于国家、民族和社会，在此基础上追求自我利益的实现。这使"律师为钱而辩"受到责难。律师通过提供法律服务而收取相应报酬无可指责。但是，从道德方面讲，律师费的收取除了受市场规则调节之外，的确还应当受到律师内在良心的约束。"辩护律师钻法律的空子"，是辩护律师运用法律维护被追诉者权利的一种方式，它可能使法律的漏洞或缺陷得以暴露，从而为法制的完善提供了源泉。至于通过向高层反映意见、向司法机构递交《专家论证意见书》等方式为被告人辩护，这是由于法律赋予辩护律师的正当资源不足以及法治环境欠佳引发出来的问题。辩护律师通过施展自己的"个人魅力"，能够保障被告人的权利在个别意义上获得一种完满的救济，但是，它却无法保障同样的权利在一般意义上获得同样充分的救济。这就是社会公众对这种方式提出质疑的根本原因。

其六是专家论证问题。在刘涌案件的相关报道中，对于专家提供论证意见问题，反对的声音明显超过了赞同的声音。对于专家的指责主要包括：一是专家利用自己的学术声望干扰了司法独立；二是专家收取了"报酬"，无法保证"超脱和中立"地提供论证意见；三是专家仅仅听了被告方的"一面之词"，不可能客观公正地提供论证意见。在我国的司法实践中，专家提供论证意见的做法较为常见。如前所述，这是由于法律赋予辩护律师的正当资源不足以及法治环境欠佳引发出来的问题。在辩护律师的会见权、调查取证权、阅卷权未得到充分保障以及法官总体素质偏低、司法不公现象较为严重的情况下，专家的意见是辩护律师可以利用的"正当"资源之一。专家的论证有助于丰富和放大辩护律师的辩护意见，以加强辩护的有效性。转贴于

其七是最高人民法院的提审问题。刘涌一案，在辽宁省高级人民法院作出死刑缓刑二年执行的终审判决之后，最高人民法院通过审判监督程序，对该案进行了提审。从再审判决书的编号――(2003)刑提字第5号可以看出，刘涌一案是2003年最高法院提审的第五起刑事案件。我国刑事诉讼法第205条第二项规定："最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。"最高人民法院对该案的提审与媒体和公众对二审改判的强烈质疑不无关系。最高人民法院在被告方未申诉、控诉方未抗诉的情况下，仅以判决不当为由直接提起了不利于被告人的再审，这样做尽管完全符合我国现行刑事诉讼法的规定，但它却与刑事司法国际标准所确立的"禁止双重危险"原则明显冲突。如何协调我国刑事再审程序与刑事司法国际标准之间的矛盾，是我国再次修改刑事诉讼法时应当认真加以考虑的问题。

注释：

[01] 参见sina.com.cn ，2003年12月22日。

[02] 转引自《罪恶罄竹难书却改判 刘涌捞到了哪根救命稻草？》，sohu.com，2003年8月27日。

[03] 《北京青年报》8月28日。

[04] 参见光明网电子留言簿，2003年8月28日。

[05] 参见《陈瑞华 吴革 田文昌就刘涌案判决结果聊天实录》，2003年8月31日，搜狐网。

[06] 参见新浪观察：《专访中国法学会副会长陈光中：改判死缓体现了法治精神》，sina.com.cn， 2003年9月2日。

[07] 参见林楚方：《一审被判死刑二审逃出升天 刘涌案改判调查》，2003年8月28日人民网。

[08] 《评论：刑事审判中的"专家论证"必须根本取消》，2003年12月24日《钱江晚报》。

[09] 陈兴良教授认为，根据有关证据，在刘涌案件中有刑讯逼供的可能。在这种情况下，辽宁省高级人民法院的改判就是一种比较稳妥的做法。刑讯逼供的害处是不言而喻的，有些办案人员认为刑讯逼供是打击犯罪的有效办法，但实际上，其常常会对打击犯罪形成障碍。在此案中，如果真的是因为刑讯逼供而让刘涌"逃过一劫"，就是明证。参见《北大教授为刘涌改判叫好 遭到"网友"责难》，2003年9月1日，千龙新闻网。

[10] 参见《北大教授为刘涌改判叫好 遭到"网友"责难》，2003年9月1日，千龙新闻网。

[11] 参见郭光东：《激情公审才是法治的最大危险--对"质疑刘涌改判死缓风潮"的反质疑》，搜狐评论2003年8月29日。

[12] 参见宋英辉：《从刘涌案件改判引起的社会反响看公开裁判理由的必要性》，《政法论坛》2003年第5期。

[13] 参见陈卫东：《漂移在两种理念之间》，《政法论坛》2003年第5期。

第6篇：故意伤害量刑指导意见范文

该案经过一审、二审、死刑复核、重新审理等多个程序，控辩双方以及不同审判机关的主要争议点都是围绕量刑情节展开的。量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的再犯罪可能性大小，从而影响刑罚轻重的各种情况，是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在我国，量刑的过程可以概括为“以事实为依据，以法律为准绳”，即人民法院通过正确认定和评价犯罪的事实、性质、情节和危害程度，依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限和适用条件的规定去裁量刑罚。量刑被称为刑事正义的一半工程，和定罪同等重要，以往采取的是“估堆式”的量刑方法。[1]随着法治建设的深入推进，量刑规范化改革呼唤“精细化”的量刑方法，因此为了更好的说明问题，我们不妨将李飞故意杀人案的整个过程划分为行为前、行为中、行为后三个前后相继的阶段，逐一分析影响该案量刑的各个情节。

一、行为前阶段

第一，构成累犯。这是本案在行为前阶段最为重要的一个法定从重情节，即被告人2006年4月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008年1月2日刑满释放，系累犯。这一点，在各个诉讼环节控辩审三方均不存在争议。但我们也注意到，最高人民法院的指导案例在裁判理由中的表述是“李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻”。我们认为，在本案中“累犯”是作为一个法定从重情节存在，其前罪与后罪并非同种罪名，因此所谓“前罪所犯情节较轻”并不能影响后罪的处罚。

第二，犯罪目的与动机。通常情况下，故意杀人罪的动机是多种多样的：有的出于报复，有的出于贪财，有的出于，等等。[2]虽然在理论上动机并不影响故意杀人罪的成立，但是在量刑时应当予以考虑。具体到该案，也是最终导致案件改判的一个重要因素，就是最高人民法院在死刑复核环节认为从案件的起因和性质看，该案属于民间矛盾纠纷激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚。实际上，被告人李飞和被害人徐某某经他人介绍，曾建立恋爱关系，后因经常吵架在案发前已经分手。2008年4月至8月两人在一起只有短短四个月，很难说有深厚的感情，但同时这样短的时间也很难堆积重重矛盾，事实上被告人也主要是由于怀疑其被停止工作与被害人徐某某有关，而非因感情问题与被害人发生争吵、直至实施故意杀人行为的。因此我们认为，被告人性格中的鲁莽、偏执、多疑等因素是最终造成一死一伤危害结果的主要原因。这里还涉及到一个问题，就是在被害人无明显过错的情况下，由被告人单方挑衅所引发的矛盾是否能够认定为有关司法解释中所说的“民间矛盾”，关于这些问题，下文将结合有关司法解释进行深入分析。

二、行为中阶段

第一，从犯罪手段和过程看，被告人深夜破门而入，系不法行为在先，即使被害人徐某某有过激语言，也不宜认定为徐某某有过错，况且被害人已经死亡，在案没有证据显示徐某某曾经有过激语言，足以导致双方矛盾激化，仅有被告人单方的辩解不以采信。

第二，被告人对两名被害人的打击部位为头部且实施了二次打击行为（第一次击打徐某某头部20余下，后再次击打徐某某头部并致其当场死亡；击打王某某头部、双手等部位数下，后又再次击打王某某头部并致其轻伤），且作案工具为铁锤、可见被告人主观上欲将被害人置之死地。

第三，被告人对与本案无关的人——被害人徐某某的表妹王某某实施犯罪行为（受害时为未满18周岁的未成年年人）。

三、行为后阶段

第一，将被害人徐某某、王某某、学徒佟某的手机带离现场，虽然被告人供述其主要目的是为了防止被害人报警，但也在客观上妨碍了被害人打电话求救，延缓了伤者的治疗。

第二，被告人李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元，但并未获得被害人家属的谅解。从实际情况看，被告人没有进行任何赔偿，被告人的母亲梁某是在最高人民法院死刑复核期间（一审、二审均未赔偿），经法院做工作，才对被害人亲属表示同情和歉意，并筹措现金人民币4万元交到法院，代为赔偿被害人亲属，但并未获得被害人亲属谅解，也没有完全达到被害人亲属的赔偿要求。（见下表）

四、综合评价

该案的难点是“在一个犯罪人同时具备从宽情节和从严情节时如何综合全案进行处理”。法院经过重新审理后给出的改判理由是：本案系民间矛盾引发的犯罪；案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案；李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害人经济损失；李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。

同时，我们注意到最高人民法院编纂的《刑事审判参考》在详细分析该案例时，引用的司法解释是1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）和2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号）。

对于《纪要》，我们认为在适用时要注意大前提和小前提，前者是立法背景，后者是适用范围：一是要注意到《纪要》适用的大前提是“农村中犯罪案件、农民犯罪案件”，该《纪要》的出台背景是当时农民间因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等内部矛盾激化为刑事犯罪的情况比较突出，审判机关从加强对农村中犯罪案件、农民犯罪案件的审判工作，维护农村和整个社会稳定的角度所提出的一些处理原则，并不具有普适性。从该案目前能够公开查询到的材料看不出来案发地点是在农村，双方当事人的身份也看不出是在乡务农的农民，因此不属于适用该司法解释的范围。二是要注意到“民间矛盾”的限定范围。《纪要》规定“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”由此可见，这里所说“民间矛盾”的起因一般是“婚姻家庭、邻里纠纷”，突出特点是矛盾具有双方性，即双方当事人存在利益纠结，因此，不应当任意扩大解释，如前文所述，该案的案发原因是被告人疑心单位停止其工作与被害人有关，在没有任何证据的情况下上门滋事、单方挑衅所引发的，我们认为不属于《纪要》所说的“民间矛盾”。综上所述无论是“大前提”，还是“小前提”均不具备，因此引用《纪要》作为量刑的依据欠妥。

对于《意见》，我们认为对被告人适用死刑时不能先顾及从宽情节，后顾及从严情节，而要严格按照罪责刑相一致的原则，进行综合评价：《意见》第28条规定，对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。从表一、表二、表三看，被告人兼具多个从宽与从严情节，且各情节之间相互交织，不能简单的折抵，而应当考虑不同情节的地位与作用。在这里，应当充分注意到刑法典在故意杀人罪量刑上的立法原则：根据《刑法》第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。从上述规定可以看出两点：一是立法要求司法机关在量刑时要正确区分情节严重的杀人和情节较轻的杀人，以便准确选择相应的法定刑幅度；[3]二是在法定刑顺序上，是由重到轻排列，而不是由轻到重排列。[4]这也反映出立法对于故意杀人罪在刑罚选择适用上的倾向性。具体到该案，无论是行为前，还是行为中、行为后的各个情节看，根据罪责刑相适应原则，被告人论罪应当判处死刑立即执行。理由如下：被告人仅因怀疑其被单位停止工作与前女友徐某某有关，不分青红皂白，半夜闯入徐某某的卧室，持足以致人死亡的铁锤分别打击徐某某和王某某头部数十下，并当场造成一死一轻伤的后果。其犯罪手段残忍，情节极为恶劣，所造成的后果极其严重，且系累犯，无论从责任刑的角度还是从预防刑的角度看，都应当依法从严惩处，即判处死刑。

此外，我们认为“维护社会和谐稳定”不应当成为犯罪分子的“免死牌”，在考虑和谐因素时要兼顾被告人和被害人双方的利益诉求。因此，采取“死缓+限制减刑”的方式能否平复被害人亲属的愤怒，获得其理解，能否真正实现“案结事了”，需要个案考量：在充分赔偿并获得被害人亲属谅解的情况下自然无可厚非，反之，即使从社会和谐稳定的大局看，也不应过度考虑被告人亲属的感受，而忽视被害人亲属的感受，毕竟，被害人亲属已经承受了亲人被犯罪行为致死的伤痛，如果“报应心理”得不到充分的照顾和释放，必将成为一个“定时炸弹”，随时可能影响社会和谐稳定。

最后，值得注意的是，该案暴露出来指导性案例的一个缺陷，即片面追求言简意赅而使得一些看似可有可无，但仔细推敲后却有可能影响量刑的情节在指导性案例的叙述中反映不出来，案情描述过于简单，这使得指导性案例对司法实务部门的指导、借鉴意义大打折扣。其实，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”[5]因此作为比较基准——指导性案例，其基本案情、裁判要点、裁判理由的表述必须精准，才能便于司法人员在适用时得出准确的比较结论。但鉴于指导性案例本身篇幅不可能太长，因此我们建议司法机关在指导性案例的同时，能够以适当方式公布详细案情、诉讼过程、办案效果，[6]以便于司法人员和社会公众能够综合全案作出准确合理的判断。

注释：

[1]参见杜飞进等：《为了公正高效和权威——我国司法体制改革的实践与思考》，载《人民日报》2012年9月28日、10月1日。

[2]参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年第3版，第410页。

[3]根据司法实践，情节严重的故意杀人主要有手段残忍的杀人、不计后果的杀人、后果严重的杀人等；情节较轻的故意杀人主要有当场基于义愤的杀人、因被害人长期迫害的杀人、机遇被害人请求的杀人，以及“大义灭亲”的杀人等。参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第757页。

[4]同注[2]，第411页。

第7篇：故意伤害量刑指导意见范文

    鉴定人出庭质证制度的实体价值

    1.鉴定人出庭质证制度体现了现代刑法原则我国现行刑法是1997年颁布实施的,在这部刑法中,明确规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则,这被认为是和世界刑法理论实务界的接轨。在刑事司法实践中,犯罪分子究竟是否触犯刑律,往往需要借助科技力量加以甄别和认定,即运用司法鉴定手段。比如,被害人是否构成轻伤是判断犯罪分子能否构成刑法第234条“故意伤害罪”的标准,而这就需要进行法医临床鉴定;犯罪分子能否构成刑法第264条“盗窃罪”,则需要对赃物进行市价鉴定;而某个神志不清的犯罪分子是否需要对某项客观的犯罪行为承担相应的刑法惩罚,则又需要进行司法精神病鉴定,等等。如此种种,不难看出,鉴定意见往往对个案起到至关重要的决定性作用。这就要求作出鉴定意见的鉴定人需要对其鉴定过程、鉴定方法、执行标准、结果控制等诸多方面进行出庭并作出全面的证明,只有这样才能确保鉴定意见的正确性。如果鉴定人不进行质证,则难免使鉴定意见本身陷入需要被证明的“泥沼”,根据这样的鉴定意见作出的裁判难免有失公允,而一旦造成冤假错案,则损失难以挽回。罪刑法定原则和罪责刑相适应原则要求法庭做到对鉴定意见是否采信,必须经过控辩双方的交叉质证。鉴定人出庭质证不仅从源头上体现了鉴定意见的科学性,更重要的是确保了其正确性,而只有被证明正确的证据材料方可称为证据。在刑事诉讼领域,我国较为缺乏对证据进行质证的意识,这样使得鉴定意见往往被视为“科学判决”而不加以甄别地盲目采信,这样非常容易导致错误的鉴定意见流入诉讼程序。要避免这类问题出现的一个重要方式,就是要求鉴定人出庭,并对其出具的鉴定意见书加以解释说明。2012年,《刑事诉讼法》(修正案)获得通过。修改后的《刑事诉讼法》第187条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”江苏省启东市人民检察院根据修改后的《刑事诉讼法》规定,在对一起故意伤害案提起公诉的同时,启动了鉴定人出庭质证程序。鉴定人到庭后,详细地回答了公诉人、法官、被告人沈某及辩护人的发问,并向合议庭阐明了鉴定方法、鉴定依据等,阐述了眼部重伤的形成条件。经过庭审质证,最终被告人对犯罪事实供认不讳,鉴定意见被合议庭当庭采纳。①通过这一案例,我们看到鉴定人出庭能够使法庭对鉴定意见的认定避免流于形式,这样就确保了进入到诉讼程序中的每一个证据都有确定的根据,从而保证了对犯罪分子定罪处罚的正确性。所以,鉴定人出庭制度能够充分展现现代刑事法治的要求,符合我国刑法关于罪刑法定和罪责刑相适应两大原则的规定。2.鉴定人出庭质证制度是量刑规范化的基础量刑,是指在经过认定犯罪的基础上,对犯罪分子是否应当判处刑罚、判处何种刑罚,以及判处刑罚轻重的确定和裁量。量刑阶段,是对犯罪分子的事实问题和法律问题的综合评价阶段,并基于此对刑罚作出正确的运用。在具体的司法实践中,如果对事实的认定出现偏差,往往会直接导致在量刑上的畸轻畸重,即量刑程序和结果的不规范。鉴定意见在刑事诉讼过程中具有举足轻重的作用,基于鉴定意见作出的刑罚裁判就需要被证明是否符合量刑标准。例如,在涉毒案件中,毒品的定量鉴定就成为量刑的关键。《刑法》第357条第二款规定:“毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度计算。”法条中的“不以纯度计算”就给毒量鉴定,和涉毒案件量刑留下了“弹性空间”,这不利于刑罚的安定性。“从实事求是的观点看,对涉及相同种类相同数量不同纯度的毒品犯罪,其犯罪的社会危害程度明显不同,而处以相同刑罚显然是不公平的。”[3]这就要求鉴定人员不仅要出具符合规范的鉴定意见书,而且还要对其鉴定全过程及确定毒量的依据出庭质证,这样才能使法庭采信其鉴定意见并作出正确量刑,也会对犯罪分子具有说服作用。再如,《刑法》第234条规定了“故意伤害罪”,本条第二款规定:“犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。”所以在个案中,认定犯罪分子造成被害人的损伤是何种程度,直接关系到对犯罪分子的处罚轻重。在这一款中,规定了重伤害等级和重伤害特别严重伤残等级,这两个伤害等级根据依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《人体轻伤鉴定标准(试行)》、《人体重伤鉴定标准》和公安部的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》列出表1和表2:ZS代表重伤、C代表残疾。从上述两表可以清楚地发现,故意伤害致人重伤这一加重情节在具体量刑中被分成了10个等级,每个等级都有与其相对应的基准刑,这一方面使法庭的量刑有章可循,另一方面也对鉴定人的具体鉴定过程提出了严格的要求。如果因为鉴定人的业务水平不高、受人指使、鉴定条件受限等主观或客观原因而导致出具的鉴定意见不符合事实,则会直接导致法官的量刑错误。因为法官往往并不完全了解鉴定实务,这就难免对鉴定意见产生依赖性,如果此时鉴定人不出庭进行解释说明,并接受控辩双方的询问,则难以使法庭对案件量刑问题有全面的判断,从而做出正确的量刑,也难以使犯罪分子从内心上认罪伏法。

    鉴定人出庭质证制度的程序价值

    1.鉴定人出庭质证制度是现代庭审方式改革的要求现代庭审方式要求诉讼双方拥有相同的诉讼权利,保障双方平等的诉讼地位,特别是保障被告人的的诉讼权利和基本人权。新修改的《刑事诉讼法》第2条明确规定了我国刑诉法的基本任务是:“……尊重和保障人权,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利……”保护被告人的诉权是现代庭审方式改革的重心。根据上文的分析可知,鉴定意见在认定被告人犯罪事实和对被告人正确定罪量刑有着举足轻重的作用,鉴定人出庭质证制度一方面能够确保被告人的基本人权不受侵犯,另一方面也符合直接言词原则的要求。按照大陆法系学者的解释,直接审理原则有两方面的含义:一是“在场原则”,即法庭审理时,法官、当事人和其他诉讼参与人必须出席参加庭审活动,当事人在精神上和体力上均有参与审判活动的机会;二是“直接采证原则”,即从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据,直接接触和审查证据。证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。[4]直接言词原则是现代庭审方式改革的特点之一,鉴定人出庭质证不仅能够使鉴定意见的形成过程得以全面阐释,而且能够使诉讼双方充分参与到诉讼过程之中,这样才能使合议庭成员全面了解案件事实,避免“轻信”鉴定意见而导致误判。直接言词原则要求任何证据都必须有相应的解释和说明,而司法实践中,鉴定人或因害怕打击报复、路途遥远等合理原因,或因受有指使等非法原因而拒不出庭,导致一个鉴定意见单独递交给法庭而不加以阐释,成为了“哑巴证据”。现代庭审方式改革要求双方诉权对等,其中就包含了质证权的对等。在庭审过程中,诉讼双方会对不利于己方的证据产生质疑并要求提供证据的一方进行解释说明。在一个刑事案件中,如果控方提出一个鉴定意见但却没有加以有效的证明、没有经过充分的质证,这样无异于使辩方“无从辩护”、“难以反驳”,而法庭一旦对鉴定意见加以采信,这必将导致就这一证据在质证环节上剥夺了辩方的质证权利。由此可见,现代庭审方式改革势必要求鉴定人出庭并对其所作的鉴定意见加以阐释,接受控辩双方的询问,只有这样才能维护诉讼过程的程序正义,特别是保障了被告方的基本权利。2.鉴定人出庭质证制度能确保鉴定意见具有可采性证据的可采性是英美法系的概念,我国并未采取这种说法,也尚未确立相应制度,理论和实务界长期以来并未对证据的可采性问题给予高度的关注。但随着司法实践的开展,特别是在刑事司法领域出现的愈来愈多的所谓“非法证据”,证据的可采性问题、非法证据排除问题逐渐的引起了司法部门和立法机关的重视。2010年5月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这两个证据规定,是我国首次使用“非法证据”这一概念。在2012年通过的新《刑事诉讼法》的第五章中,也确立了“非法证据排除”规则。证据的可采性问题主要回答了什么样的证据能够被法庭采纳、如何审查、何种证据不适格等问题,即一个证据材料只有在法庭审理阶段经过充分的质证和询问,才具有证据资格,这样的证据才能够正确客观的反映案件事实,才能作为定案根据。鉴定意见作为刑事诉讼法中明确规定的8种证据种类之一,其是否能够成为法庭定案量刑的根据,是否符合证据可采性的一般原理,存在异议。在司法实务中,“自侦自鉴”、“自检自鉴”的问题仍然广泛存在,在庭审过程中,鉴定人往往向法庭递交一份书面的鉴定书,并不对其具体的鉴定过程进行解释说明或者接受法官和当事人的询问。这就难免使人们对鉴定书的客观性、真实性和科学性产生合理怀疑,“没有完善的对各方都具有公示力的可采信标准的指引,面对自己完全陌生的知识领域,当事人根本无法对鉴定结论进行基本的价值判断和有效的质证,法官也无法正确把握衡量鉴定结论真实性的标准并做出正确的事实认定”[5]如果一个证据的真实性都无法确保,其是否具有证据能力就不言而喻,而法庭一旦采纳这种证据,则后果不堪设想。鉴定人因为掌握科学知识,往往导致人们认为其出具的鉴定意见书的科学性居于真实性、客观性之上,对其审查时常流于形式。但是科学性并不能代替真实性和客观性。如果鉴定意见是伪造的,又没有在法庭审理过程中经过充分的论证和质询,那么这种不适格的证据就没有被排除到诉讼程序之外。“司法实践中的取证方式违法性是导致错案的直接原因,通常当事人在案件审理时倾向搜集对自己有利的证据,避免对法庭认定事实不利的证据,这给法官在庭审时认定事实和审核证据造成困难。”[6]《刑事诉讼法》第57条规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”由此可见,鉴定意见是否真实合法,应当被加以充分证明,即实质证明,而证明的最好方式就是让鉴定人出庭接受质证。

第8篇：故意伤害量刑指导意见范文

1997年6月间，犯罪嫌疑人刘某某与韩某等人因故发生冲突，刘某某被韩某等人殴打致伤，故怀恨在心、欲行报复，并将其被打之事告知犯罪嫌疑人仓某等人。同年7月1日19时许，李某（另案处理）在天津市西青区杨柳青镇路遇韩某、牛某某等人，即告知同行的刁某某（另案处理），后刁某某、李某某产生报复韩某之念，并给犯罪嫌疑人刘某某、仓某报信。其后，犯罪嫌疑人刘某某及刁某某、李某某纠集仓某、丁某、杨某、安某某（均另案处理），杨某纠集王某某（另案处理），分别携带火枪、刀子等凶器，并租乘黄色大发汽车一辆，尾随牛某某等人乘坐的红色大发汽车。在车上，犯罪嫌疑人刘某某曾表示取消斗殴行动，遭同伙丁某、刁某某拒绝。当汽车行至天津市北辰区红光农场附近时，刁某某、丁某迫司机超车将红色大发汽车拦住。丁某、杨某下车后强行拉开红色大发汽车侧门，持刀向车内砍击，王某某向该车内投掷砖块，安某某开枪将该车挡风玻璃打碎。后牛某某下车，丁某持刀砍击其身体，刁某某开枪击中其背部，继而刁某某、丁某、杨某分别使用枪托、刀子等凶器对其猛砍、猛砸，致牛某某当场死亡。整个过程中，刘某某并未下车，仓某站在车门附近，两人均未参与。经法医鉴定：被害人牛某某系被他人用多种方式加害致颅脑损伤合并失血性休克死亡。

[判决结果]

本院以刘某某、仓某犯聚众斗殴罪向天津市某中级人民法院提起公诉。2012年4月23日，天津市某中级人民法院判决刘某某犯聚众斗殴罪，处有期徒刑6年；判决仓某犯聚众斗殴罪，处有期徒刑2年。

[争议焦点]

本案的主要分歧点在于对刘某某纠集丁某、杨某等人前去报复韩某，其间虽未参与具体斗殴行为，但最终造成另一不相识的被害人牛某某死亡的行为应如何定性。有意见认为，刘某某虽然没有直接参与斗殴行为，但其作为本案“聚众”的纠集者之一，是聚众斗殴方的首要分子，其应当对在斗殴过程中出现的死亡结果承担责任，适用刑法第292条第2款的规定，以故意杀人罪定罪处罚。不同的意见认为应当以聚众斗殴罪定罪处罚。因为刘某某在案发前既无明显的组织行为，又没有与其他同伙进行明确的预谋，亦没有指使其他同伙杀害被害人牛某某，且与牛某某并不相识，在聚众斗殴的过程中，刘某某也未下车参与。因此，遵循主客观相统一的定罪原则，刘某某应当构成聚众斗殴罪。

[裁判理由之法理评析]

笔者同意法院的判决，认为刘某某的行为构成聚众斗殴罪。判断刘某某的行为构成聚众斗殴罪还是故意杀人罪，其关键在于认定聚众斗殴案中的首要分子，没有参与斗殴行为，是否因发生被害人重伤或死亡结果，而必然转化构成故意伤害罪或故意杀人罪。对此，我们应坚持以主客观相统一的定罪原则为基础，借鉴相关司法文件规定精神，对照具体犯罪构成进行深入剖析。

（一）主客观相统一原则：破解聚众斗殴转化犯罪难题的前提

主客观相统一原则即主观与客观相统一的刑事责任原则，是我国刑法中的基础性原则，其基本含义是对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。

聚众斗殴罪是从1979年刑法“流氓罪”中分离出来的新罪名，因而此罪的主客观要件与“流氓罪”存在一脉相承的特征。我们认为，认定聚众斗殴罪必须要坚持主客观相统一的定罪原则，既要注重对外部行为特征的分析认定，更要注重对主观故意的考量，防止客观归罪。

对刑法第292条第2款规定的聚众斗殴转化犯罪的认定，仍然要遵循主客观相一致的定罪原则，在此基础上结合案件具体情况，对照故意伤害和故意杀人两罪的具体犯罪构成来分析。由于在实践中经常出现从客观方面简单以重伤或死亡结果定罪的情形，因此认定聚众斗殴转化犯罪的关键在于准确把握聚众斗殴参与者主观上犯意的转化，即从单纯的寻仇、报复、泄愤等目的转化成为放任重伤或死亡结果的发生。这里尤其要注意，聚众斗殴转化犯中对重伤或死亡结果的发生，在主观上必须是放任心态，因为如果是希望发生重伤或死亡结果，则直接成立故意伤害罪或故意杀人罪了。

（二）共同犯罪中的“实行过限”问题

所谓“实行过限”，是指共同犯罪中的实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。我国刑法并没有对实行过限进行明文规定。根据刑法理论通说，处罚实行过限行为的基本原则应当是行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任，而过限行为超出了共同故意的犯罪，应当由实行过限行为的人对过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任。[1]

可见，根据“实行过限”理论，对共同犯罪参与者的定罪也要遵循主客观相统一的原则，共同犯罪行为人只对具有“共同故意”的犯罪行为承担相应的刑事责任，对超出共同故意的行为则不负刑事责任。因此，聚众斗殴转化犯罪中，对首要分子的定罪不能一概而论，也要视主观犯意而定：如果首要分子与积极参加者均对重伤或死亡结果的发生持放任的心态，具有主观罪过，则可以对其进行转化定罪；如果首要分子在“聚众”和“斗殴”的过程中均对重伤或死亡结果的发生有明确的限制，且未直接参与斗殴活动，则只需对直接加害人即实行过限行为人进行转化定罪，对首要分子仍以聚众斗殴罪认定为宜。本案中即是这种情况：作为聚众斗殴的首要分子之一，刘某某在案发前有“聚众”的行为，但并没有与其他同伙进行明确的预谋，亦没有指使其他同伙杀害被害人牛某某，且与牛某某并不相识；在前去斗殴的途中，刘某某曾明确表示取消斗殴行动，遭同伙丁某、刁某某拒绝；后在斗殴过程中，刘某某也未实际下车参与。可见，造成被害人牛某某死亡，是超出刘某某的犯罪故意的。根据“实行过限”理论和本案现有的证据情况，对刘某某的行为仍应当认定构成聚众斗殴罪。

（三）聚众斗殴转化犯罪的犯罪构成要件分析

犯罪构成是指依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，为该行为构成犯罪所必需的一切主观和客观要件的有机统一，是行为人承担刑事责任的根本依据。依据我国刑法学界通行的犯罪构成理论，任何一种犯罪的成立都必须具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面四个构成要件。我国刑法第292条第2款规定的聚众斗殴转化犯罪也不例外。

聚众斗殴转化犯罪的犯罪主体是参与聚众斗殴的具有完全刑事责任能力人；[2]犯罪客体是从侵犯社会公共秩序转化为侵犯他人生命健康权；犯罪主观方面是行为人能够预见重伤或死亡结果的发生，且对危害结果的发生持放任态度；犯罪客观方面是行为人实施了聚众斗殴行为，在聚众斗殴过程中发生了重伤或死亡结果，且重伤或死亡结果与行为人的行为具有因果关系。这四个构成要件缺一不可，否则便不能进行聚众斗殴的转化定罪。

本案中，刘某某作为聚众斗殴的首要分子之一，在案发前确有“聚众”的行为，但没有进行明确的预谋活动；在前去斗殴途中，刘某某因故曾明确表示取消斗殴行动，但遭同伙拒绝；后在斗殴过程中，刘某某也未实际下车参与，其没有指使同伙实施故意杀人的行为，且与被害人牛某某素不相识。可见，在“聚众”和“斗殴”的过程中，刘某某是对死亡结果的发生有明确限制的，且未直接参与斗殴活动；可以说，被害人牛某某的死亡，是超出刘某某的犯罪故意的。根据本案现有的证据情况，刘某某的行为并不符合聚众斗殴转化犯罪的犯罪构成要件，仍应当认定构成聚众斗殴罪。

（四）聚众斗殴转化犯罪的现行司法文件规定

1997年刑法第292条规定的聚众斗殴罪，是从1979年刑法“流氓罪”中分离出来的新罪名，其采用的是简单罪状，目前尚未有相关的司法解释予以说明。因此，在对聚众斗殴转化犯罪的认定上，司法实务中做法不一。在此背景下，各地方司法部门颁布了许多关于办理聚众斗殴犯罪的办案意见或“会议纪要”，以指导当地司法实践。如重庆市人民检察院、重庆市第一中级人民法院于2005年联合颁布了《关于贯彻执行〈刑法〉、〈刑事诉讼法〉第二次协调会议纪要》；上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局和上海市司法局于2006年联合颁布了《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》；江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院和江苏省公安厅于2009年联合颁布《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》，等等。

2003年，天津市高级人民法院颁布实施了《关于聚众斗殴、寻衅滋事案件适用法律问题的意见》，其中第1条第3项规定：“聚众斗殴、致人重伤、死亡的，一般对直接加害人以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚。不能查清直接加害人但可以分清共同行为人，对共同行为人以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。既不能查清直接加害人，又不能分清共同行为人的，对加害方首要分子以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。”

2011年9月，天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局联合了《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》，用以规范指导处理近年来我市聚众斗殴案件中出现的新问题。其在第五部分“聚众斗殴转化犯罪的认定”中规定：“没有参与斗殴行为的首要分子和其他积极参加者，应根据预谋内容，确定是否进行犯罪转化。”

可见，对聚众斗殴犯罪中出现重伤或死亡结果的问题，应结合全案事实与证据进行综合认定。在全案证据确实充分、能够查清直接加害人或共同行为人的情况下，一般只对直接加害人以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚；对没有参与斗殴行为的首要分子，“应根据预谋内容，确定是否进行犯罪转化”。

本案即是我院承办人根据天津市“两个文件”精神，结合全案事实和证据，运用公诉人自由裁量权，准确认定聚众斗殴转化犯罪的典型案例。对聚众斗殴犯罪中出现的重伤或死亡结果，承办人并没有机械地对首要分子进行转化定罪，而是严格遵循主客观相统一的定罪原则，通过共同犯罪理论详细分析案犯刘某某的每一行为细节，最终认定本案刘某某的行为并未超出聚众斗殴罪的犯罪构成要件，仍应以聚众斗殴罪定罪处罚，实现了案件法律效果与社会效果的统一。

注释：

第9篇：故意伤害量刑指导意见范文

关键词：寻衅滋事罪；故意伤害罪；比较

我国市场经济的快速发展推动了公共场所活动区域扩大、娱乐活动形式多样、利益追求多元花的趋势，使得社会个体之间的摩擦、争执或互殴行为频繁的发生。可以说，寻衅滋事罪是我国现行刑法规定中最难把握的罪名之一。寻衅滋事罪产生于旧刑法的口袋罪--流氓罪，现今寻衅滋事罪依然被大多数人认为是口袋罪。

由于对我国法制产生的影响导致旧刑法中流氓罪包含的寻衅滋事行为没有清晰和可操作的判断标准，尤其是1983年以后基于稳定社会秩序而开展的"严打"运动，再加上立法者对刑法功能的急功近利，导致1997年刑法对寻衅滋事罪的认定标准仍然模糊不清，给司法实践造成了极大的困难，审判实践中更多依靠和考验的是法官的社会经验、审判技巧和个人智慧。

一、我国对寻衅滋事罪之规定

《刑法》第293条规定："有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。"

我国理论界对寻衅滋事罪已有较为深入的探讨。有观点认为，寻衅滋事罪是指行为人为了满足其一般人认为不正当的精神需求和刺激，随意殴打，无端扰乱，恶意起哄，任意损坏和占用，从而严重侵犯和破坏了人们共同的生活准则和秩序的行为。

寻衅滋事罪的行为方式之一"随意殴打他人，情节恶劣的"与故意伤害罪的行为方式界限模糊，导致司法适用具有较大争议。"随意殴打"是指出于耍威风、找乐、满足精神空虚等不健康目的，无故、无理或者因为一些琐事殴打相识或者素不相识的人。殴打给被害人造成暂时性肉体疼痛、软组织损伤或轻微神经刺激，一般不会破坏人体组织的完整性或器官机能运转的正常性。行为人殴打他人往往不是为了维护自身合法权益，而是故意违公序良俗以满足不健康的心理需求。

在司法实践中，一般将随意行为分为两种情况。一类是无端滋事型，是指行为人毫无来由地惹事生非、打人毁物、进行寻衅闹事；二类是小题大做型，就是被侵害者此前的举动根本不至于引起行为人那么强烈的反应。判断行为人的行为是否为"随意"，应注意以下几个方面。一是是否有违常理或公序良俗。在具体案件中，行为人殴打他人的理由往往是牵强附会或荒唐可笑的，纯属没事找事。二是行为人伤害目标是否具有针对性，结合是否有打人取乐、耍威风的动机。三是行为人是否经常地殴打他人。寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序，会对很多人产生不良的影响，这也决定了该罪大多表现出"多次殴打他人"或"殴打多人"的特征。

二、寻衅滋事罪与故意伤害罪之比较

寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序，并可能同时侵犯他人人身、公私财产权利。因此本罪在犯罪表现上与侵犯人身、财产权利犯罪有相同点，从而导致在司法实践中不好区分寻衅滋事罪与其他罪名。本文从中选取在司法实务中发生频率较高的寻衅滋事罪与故意伤害罪进行比较，以试图解决司法实践中相关案件的定罪问题。

我国《刑法》第 234 条规定："故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。"

寻衅滋事罪保护的是与社会公共秩序相联系的一般人交往的人身权利，而故意伤害罪保护的则是特定人与人交往中的人身权利。由此可知，二者的本质区别就是对他人的伤害行为是否危及到了社会公共秩序。

（一）两罪之区别

1.行为动机与目的

寻衅滋事罪往往是因为无所事事或小题大做、寻求精神刺激、肆意取乐、故意挑衅等；故意伤害罪的行为人多为事先有所预谋，在犯罪预备阶段就将犯罪手段、工具准备好以实现打击对方的目的。实践中，我们主要依据行为人的行为目的与动机方面进行判断。比如，行为人无事生非、打人毁物，只是为了逞强争霸或发泄不满，其目的性不强，行为发生场所和手段都很随意，在这种情况下造成被害人一定程度伤害的，应认定为寻衅滋事罪；而与之相反的，则认定故意伤害罪。但目的和动机属主观性很强的范畴，实践中可操作性不强。

2.主观故意

虽然两罪都是故意犯罪，但其主观故意的内容却有很大的差别。寻衅滋事罪中的行为人是明知自己的行为会发生破坏公共秩序的危害后果，仍希望或放任结果的发生，这时候即使出现了伤害结果，其也只是破坏公共秩序的手段而已；而故意伤害罪中的行为人是意图伤害他人的身体健康且结果达到轻伤以上的伤害结果。

3.犯罪对象

寻衅滋事的行为人由于不良动机或目的无缘无故的殴打他人，因而犯罪对象具有随意性和不确定性。不确定性就是指寻衅滋事的行为对象是可以被置换的或被替代的。如甲出于流氓动机随意殴打了乙，乙是由于不巧正好从甲身旁路过就被殴打，甲也有可能殴打其他人，即乙是可被置换的。这时甲的行为对象是"不确定"的。故意伤害罪的行为人往往事先被挑衅、羞辱、发生争吵或受到伤害而实施伤害行为，通常同被害人之间是特定人与人之间关系，犯罪对象具有相对的明确性。

4. 侵害客体

故意伤害罪侵害的是他人的身体健康权，而不是他人的生命权或者其他权益，侵害的客体是特定的。而寻衅滋事罪既侵害了社会公共秩序，有可能还侵害他人的身体健康权，但该罪是以侵害社会社会公共秩序为主要特征。

4.发生场域

寻衅滋事罪侵害的客体是社会公共秩序，且行为人为了显示实力、羞辱他人等目的，行为地点的选取大多是没有事先预谋的，具有公开性和非特定性；故意伤害罪是为了伤害他人身体健康，一般情况下会选择比较隐秘的场所，以利于隐藏罪行、逃避侦查。

5.既遂标准

寻衅滋事罪的既遂标准没有明确要求达到怎样的伤害程度，只要求情节恶劣即可构成既遂，不以造成轻伤结果为前提；而故意伤害罪的既遂标准是需达到轻伤以上程度。

（二）对"公共场所"之界定

行为人在公共场所随意殴打他人对公众安全造成了一定的威胁。当行为人在公共场所寻衅滋事时，在伤害被害人的同时，也扰乱了社会管理秩序。而故意伤害罪侵害的法益是人的身体健康，并不是社会管理秩序。以发生场所来认定寻衅滋事罪的普遍模式抛弃了以流氓动机定罪的旧方式，这在审判实践中是十分有效的。

我们可以从以下三个特征来把握寻衅滋事罪"公共场所"的含义。1.用途特征。公共场所，与私人场所相对应，是指商场、公园、电影院、展览馆、体育场等供特定或者不特定的多数人聚集并进行社会活动的公用场所。其服务的对象是不特定的社会群体，其可以自由或凭票进入。2.时间因素。例如，电影院、体育场有特定的服务时间，在特定时间之外，该场所就不具有公共性。3.人群因素。犯罪行为发生时该公共场所范围内是否有足够数量的人，以及其是否已经或可能对这些人造成恐惧等心理压力。如果行为发生时该场所没有其他人或人很少，就不能认定是公共场所。

并且，从刑法第293条第（四）项规定可得知，除了认定公共场所或公共秩序，更要注意的是相关行为必须还要造成公共场所秩序的严重混乱，如果行为没有造成公共场所秩序的严重混乱，就不能认定为该罪。

（三）对"情节恶劣"之界定

为了维护立法的稳定性和适应性，结合对许多复杂因素的考虑，我国刑法对于寻衅滋事罪做出了有关情节恶劣或情节严重的模糊规定。而在司法实践中，结合各地区的具体情况及个案，可以综合考虑以下因素予以定罪：行为方法和手段是否残忍、行为次数和伤害人数是否较多、伤害对象是否弱势群体、是否造成群体性心理恐慌等。现今我国大力倡导宽严相济的刑事政策，因此，判断情节是否恶劣严重，在依据案件客观情况的同时，还需具体的分析个案。这能很好的实现法律效果和社会效果的有机统一。

笔者认为，"情节恶劣"包括致人轻伤，多次殴打他人或殴打多人，聚众或持械殴打他人，殴打老人、孕妇、未成年人和残疾人，引发被害人精神失常或自杀等情形。

（四）两罪的想象竞合

寻衅滋事罪的"随意殴打"往往是只给受害人带来疼痛的感觉，但并不排除造成轻伤害的结果；而故意伤害罪既遂的行为后果是轻伤害以上包括死亡，因此司法实践中存在寻衅滋事罪致人重伤、死亡严重后果的定罪问题。这里需要注意的是，刑法明确规定了聚众斗殴致人重伤或死亡的罪名转化是因为聚众斗殴致人重伤或死亡的现象在实践中发生的概率较高；而没有规定寻衅滋事致人重伤或死亡的罪名转化是因为该现象发生几率较低，可以通过想象竞合犯来解决。

随意殴打他人致人轻伤或重伤的行为与故意伤害至人轻伤或重伤的行为同时符合两罪的构成要件，属于想象竞合犯，择一重罪处罚即可。由于寻衅滋事罪的最高法定刑为五年有期徒刑（纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，最高法定刑为十年有期徒刑），而故意伤害罪（致人轻伤）的最高法定刑为三年有期徒刑，因此犯罪行为致人轻伤，且严重破坏社会秩序或公共秩序的，可以看出行为的主观恶性和所造成的危害后果更大，一般以寻衅滋事罪认定，判处三年以上五年以下有期徒刑。

三、案例分析

笔者希望通过以下案例，有效的区分两罪。

被告人徐某等人与被害人葛某等人分别在同一地区开设牟利，因双方利益冲突导致矛盾产生，并扬言在该地区势不两立。后被告人徐某等人多次携带刀具驾车寻找葛某及其的下落，伺机对葛实施殴打，因未找到确切地点而未果。

某日 18 时许，被告人徐某接同伙电话得知葛某下落后，驾车前往事先约定的集合地点，伙同现场十余人将砍刀、棍棒等工具搬上车辆并驾车至葛某非法开设的，将被害人葛某及其他人员砍伤。被害人葛某经医院抢救无效死亡。徐某辩称系同伙持械进入现场行凶，自己到达现场时，同伙行凶作案已完毕。本案系群体性暴力犯罪案件，仅被告人徐某一人到案，现有证据不能证实徐某系此次事件的纠集、策划者，亦无法证实其直接实施了持刀伤人行为。

在审理过程中出现了不同的意见。一种意见认为，徐某的行为应当以寻衅滋事罪论处。而另一种意见则认为，徐某的行为已构成故意伤害罪。笔者同意第二种意见，认定徐某构成故意伤害罪。

首先，作为寻衅滋事罪客观表现之一的"随意殴打他人"与故意伤害罪中的伤害行为是有明显区别的。这点上文已详细说明，如行为人为了发泄或满足其不良情绪，在殴打他人的起因上、殴打对象上、殴打手段上均具有相当的随意性；而故意伤害罪的行为人一般则有直接明确的伤害故意和目的，伤害他人的起因、对象一般都具有特定性。

在本案中，被告人徐某因开设的利益冲突与被害人葛某有着很深的矛盾。之后，被告人徐某等人持刀寻找被害人葛某的下落，意在殴打葛某。其直接动因是主观上未曾终了的伤害故意，其驾车搭载同伙持刀前往就是要继续实施对葛某的伤害行为，而不是临时起意、附随他人逞强争胜。可以看出，被告人徐某有直接、明确的故意伤害他人身体的主观故意，欲实施暴力殴打的对象明确，只针对有利益冲突的葛某。相比而言，更符合故意伤害罪的构成要件。

其次，根据刑法基本原理，二人以上共同殴打他人致人重伤或死亡的，各共同犯罪人不仅要对自己的行为所造成的结果承担刑事责任，还要对共同故意范围内的其他共同犯罪人的行为所造成的结果承担相应的刑事责任，除非他人的行为明显超出共同故意范围。

那么，在本案中，徐某对同伙将要实施的犯罪行为所造成的后果有概括性的认识和放任后果发生的心态，并且砍劈等行为没有明显超出徐某与其同伙间的共同故意的范围，不存在实行过限的情况。因此，即使徐某未直接实施持刀砍人的行为，也要对共同犯罪中其他成员故意伤害致人重伤的行为承担刑事责任。

综上所述，虽然现有的证据尚不能证实被告人徐某具体实施了用刀砍劈被害人的行为，也不能证实被告人徐某系本案的纠集者、组织者，但被告人徐某作为案发起因的主要人员，伙同他人持刀伤人的目标明确，意图明显，也实施了驾车运送同案人及犯罪工具、并跟随同案人一起进入案发现场等一系列犯罪行为，应当认定为故意伤害罪。

参考文献：

[1]高铭暄，梁健.寻衅滋事罪若干疑难问题探讨[J]. 人民司法. 2008（17）

[2]潘庸鲁.关于寻衅滋事罪中"随意殴打他人"的理解与适用[J]. 北京人民警察学院学报. 2011（01）