专利制度的意义精选(九篇)

第1篇：专利制度的意义范文

关键词：知识产权；经济；文化；专利；版权

在19世纪初期，英国经济学家马尔萨斯（T.Malthus）在其《人口原理》中写道：“……人口的增殖力无限大于土地为人类生产生活资料的能力。” [1]也就是说，土地及其它资源有限，而人口日益增加，长此下去，僧多粥少，人民生活水平下降是必然的事。但是，比起马尔萨斯的，现在的人口总量增加了好几倍，而人民的生活水平却大大提高了。马尔萨斯的人口论并不错，但他低估了作为无形财产的知识的增长率，以及它对人民生产生活的贡献。因为与土地等有形的资产相比，知识作为一种无形的资产不会因使用而被消耗，而会源源不断的增长，甚至是成几何比率的增长。

在人类上，保护财产权利的法律制度，可以追溯到公元前遥远的年代。向来有“学的言必称希腊，学民商法的言必称罗马”之说，传统民商法中的所有权、他物权、债权及继承权制度都可以从古代罗马法中找到其雏型，而知识产权制度只是近三四百年才出现的，如某些学者所说，“知识产权制度则是近代法制史上的新页”。[2]任何法律制度都是经济发展的产物，知识产权制度也不例外，它是科学技术与商品经济发展到一定阶段的产物。法律本身不能直接创造财富，但它可以通过科学、合理的制度设计(法律规定)去促进和保障财富的增长。知识产权法律制度就是通过对特定的知识产品拥有者的专有权的确认和保护来鼓励知识的生产、传播和利用，从而刺激经济增长的。可以说，知识产权法是经济与文化发展的助燃剂和调节器。

一、经济、文化与制度的互动：知识产权制度的产生

美国著名生物学家斯蒂芬·杰·古尔德在其著作《熊猫的拇指——自然史沉思录》中指出，在解剖学上，熊猫的拇指并不是手指，而是由于进食的需要，由熊猫的腕骨进化而来，[3] 知识产权制度的性质与其极为相似。[4]生物的进化过程大部分是由已存在的物质发生作用，制度的进化也是如此，知识产权制度的产生是与经济、文化相互作用的结果。

一般认为，英国于1623年制定第一部专利法(《垄断法规》)，1709年制定第一部版权法(《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》)。法国于1857年制定第一部商标法(《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，是具有近代意义的知识产权制度的开端。这与当时经济和科学技术的发展紧密相连。自17、18世纪以来，资产阶段在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了一个保障知识产品私有权的法律。智力创造是权利产生的“源泉”（source），而法律则是权利取得的“根据”（origin）[5]。资产阶级要求制定相关的法律来确认对知识产品的私人占有权， 使知识产品同一般客体物 (有形产品) 一样成为自由交换的标的。他们寻求不同于以往财产法的新的法律制度，以作为获取财产权利的新方式：在与商品生产直接有关的科学技术发明领域出现了专利权，在作品以商品形式进入市场的过程中出现了版权，这些法律形式最后又被概括地称为知识产权。由此可知，近代的知识产权制度根植于当时的物质生活关系。

吴汉东教授把知识财产制度的出现归结为以下几个条件：第一，科学技术广泛于社会生产；第二，科技成果成为自由交换的商品；第三，知识产品纳入新型财产权利的保护范围；第四，以知识产权名义实现权利制度的体系化。由此可以归纳出这样的一条线索：社会生产的科技化——科技成果的商品化——知识商品的产权化——权利制度的体系化。从推动社会进步的角度说来，这一基本线路就是科技发展——经济增长——法制进步的历史进程。[6]

科学技术与资本主义商品经济的发展促成了知识产权制度的确立，而知识产权制度的确立也极大的推动了科技与经济的发展。著名制度经济学家道格拉斯·诺思对知识产权制度的确立给予了很高的评价，他认为：“付给科学家报酬和奖金是刺激出成果的人为办法，然而一项专为发明创造的知识所有权而制定的法律则是一种制度安排，可以提供更有效更直接刺激发明创造。没有这种知识的所有权，便没有人会为社会利益而拿私人财产冒险。”[7]

总而言之，知识产权制度的目的在于通过赋予一定的人的某种权利或法律地位，保护权利人的权利，鼓励生产知识资产，促进科技、文化和艺术等事业的进步。《中华人民共和国专利法》第一条规定的专利法的目的是：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明的推广应用，促进科学技术的发展，适应社会主义化建设的需要，特制定本法。”《中华人民共和国著作权法》第一条也规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”可见两法均以促进文化、科学进步、社会经济发展为目的。

在微观上，法律为保护知识产权权利人的权利，提供了一种制度基础，使权利人的智力劳动能得到经济利益的回报，从而调动了人们从事创新活动，生产更多的知识资产并将它们提供给社会的积极性，使社会也同时受益，形成了一种良性循环机制。在宏观上，也就是从社会公共利益的角度，经济增长取决于知识的增长，科技和文化的进步将会提高一个国家的生产率，促进一个国家生产的总量和人均值的增长，从而也就促进了一个国家的经济增长。

二、为天才之火添加利益之油：专利制度

诺贝尔经济学奖获得者罗伯特·科斯曾指出：“就结果而言，决定经济效绩的是制度。”[8] 所谓制度是指某一社会全体成员应该遵守的行为及其相互交换的规则，这些规则往往通过法律加以确定和保障。也可以说制度主要是指明确界定人们权利、义务归属关系的法律系统。[9]制度与经济的关系，主要也是法律与经济的关系，经济基础对法律而言起着基本的根源意义上的作用，法律本身就是经济问题最集中、最具体、最全面的反映。

在上个世纪的最后五十年，一些新兴产业的兴起，尤其是九十年代开始信息产业带动经济持续高增长低通胀，人们逐渐意识到：技术创新是经济增长的主要根源。因此，什么样的制度才能激励技术创新，这个问题日益引起人们的重视。发展经济学权威刘易斯(W. Arthur Lewis)认为：制度和经济增长之间存在着一致性，具体表现为“制度对增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度，取决于制度为专业化和贸易所提供的范围，以及制度允许寻求并抓住经济机会的自由。……制度可能是沿着有利于增长的方向变化，但也可能是沿着限制增长的方向变化。”他认为，人们应当哪些制度有利于增长，哪些制度不利于创新或投资，然后，再进入观念的领域，提出什么原因使一个国家创立了有利于增长而不是制约增长的制度。[10]

从严格意义上讲，历史上最早的创新激励制度，是已有四百年历史的专利制度。纵观当今世界科技和经济的发展，人们可以发现，当今那些经济发达的国家，如美国、日本、德国、英国、法国等，无一不是老牌的专利大国，它们的专利拥有量和它们的科技与经济的发达程度同样在世界上处于领先地位，这不是历史的巧合，两者之间是有着内在的必然联系的。

英国是欧洲革命的发源地，也是世界上实行专利制度最早的国家。1624年英国颁布了《垄断法规》，它也是近代专利保护制度的起点。从法律上确定专利权这种无形资产的产权，极大地推动了技术创新活动，使英国成为当时世界上工商业最发达的国家。可以这样说，18世纪六十年代英国开始的产业革命，没有专利制度是难以发生的。欧根狄塞尔在评价这部《垄断法规》时称：这一年是“近代最重要的一年”，因为，后来起到促进产业革命作用的很多发明因此而诞生，并得到了保护，“在古代文明的基础上，极其迅速地建立起了一个技术世界。” “如果没有专利法，将不会产生象今天这样复杂的难以用语言形容的近代文明组织。”[11]

美国也是世界上专利制度建立较早的国家之一，它于1790年颁布了美国第一部《专利法》，这部专利法是世界上自有专利制度以来最系统、最全面的专利法。美国前总统林肯曾说过：“专利制度就是给天才之火添加利益之油”。林肯本人就是一个发明家，他曾经获得过一些美国的专利权。林肯还在他的一个名为“发明和发现”的演讲中指出：语言、文字和印刷技术是人类发展迈出的三大步，而且他认为，人类发展的第四步是制定了保护知识产权的法律。他认为，“在那之前（即在保护知识产权法律产生之前），任何一个人都可以随便利用其他人发明的东西，发明者从他字发明的东西不能获得什么特别的好处，或是经济效益。”[12] 1790年专利法的实施，给发明创造之火添加了精神和物质的利益之油，是美国涌现了一批像爱迪生、爱因斯坦这样的天才发明家，也使美国成为世界上的专利大国，它每年专利申请量约占世界总量的五分之一左右。正是由于美国成功地实施了专利制度，使一个仅有200多年历史的年轻的国家发展成为当今世界拥有最先进的科学技术和经济实力最强的国家。

作为一个资源缺乏，面积小而人口多的国家，日本在不到50年的时间里就从二战的废墟之中崛起，建立起了高度发达的现代工业社会，这在很大程度上应归功于日本政府制定了正确的知识产权政策，政府部门和重视实施知识产权法律制度，注重加强对知识产权的科学管理。日本于1885年建立了专利制度，1959年制定了现行的工业产权法，包括专利法、实用新型法、外观设计法和商标法。在其专利制度的保护下，日本大量的从国外引进先进技术，并在此基础上积极开发国内技术。成功的专利发展战略，使日本成为当今世界上专利拥有量最多的国家，每年专利申请量超过50万件。[13]有数据显示，1998年日本的发明、实用新型申请量占全世界的7.4%， 居世界首位；日本拥有的有效专利93.6万件，居世界第二位，仅次于美国；1994年至1998年日本的外观设计年申请量平均为4万件左右，占全世界的1/4。[14]正是由于日本成功地实行了专利制度，才使其后来居上，在世界市场上具有强大的竞争力，发展成为当今世界最具实力的经济大国和技术大国之一。

，已经有170多个国家和地区实行了专利制度，这说明实行专利制度已成为一种世界潮流，当今世界的专利申请量已突破100万件，它在各国的科技进步和经济发展中发挥着愈来愈重要的作用。我国的专利制度起步较晚，而发展很快，1985年颁布施行的《专利法》经过1992年和2000年两次修改，已基本符合TIRPS协议的要求。但是，应该说，我国对于专利权的保护仍然处于一种“弱保护”的状态，即制度安排在先而意识形态滞后，[15]这也是我国较为低下的经济发展水平所决定的。我们应该尽快打破这种“弱保护”状态，使先进的制度能应用于实践，促进我国的经济增长。

三、唤起文化的创造力：版权制度

在西方的思想启蒙时期，像知识和这样的概念被广泛的理解为文化，它包括文学及一些美好的。1871年英国人类学家爱德华·泰勒(Edward Tyler)指出：文化或者文明，就其广泛的民族学意义而言，乃是这样一个复杂整体，它包括知识、信仰、艺术、道德、、风俗以及所有其他作为一员的人习得的能力和习惯。[16]随着法律人类学的进步，格尔茨更清晰地指出文化在法律生成、的过程中所扮演的脚色：法律是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中灌注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见，表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律(进而社会)的成长，规定着法律发展的方向。[17]由此可见，知识产权制度，尤其是版权制度与文化有着密切的联系。正如郑成思教授所说：“如果说专利法促进着技术的发展，那么版权法则一直被技术的发展着。当然，从版权法促进文化传播的角度来看，它最终也反过来影响着技术的发展。”[18]而与版权制度联系最为密切的技术应该是传播或者说是传媒技术。

如果以1710年《安娜法》和1886年《伯尔尼公约》这两部具有里程碑意义的法律来划分版权法的，我们可以将它划分为三个阶段：前版权制度，传统版权制度和全球化的版权制度。[19]

在前版权制度时期的早期，文化多是口头相传，因此，在控制口头文化传播的开放结构中的法律制度无法与意义上的知识产权法相提并论。造纸术发明了之后，几大文明古国在公元第一个千年的中叶相继完成了从口头文化到读写文化的转变，古罗马和开始出现了版权贸易，同时，盗版者也开始出现。在第一个千年末，中国发明了印刷术。印刷术的出现引起了图书贸易的萌芽，反过来，图书贸易又推动了印刷术的发展和传播。十五世纪，印刷术传到了欧洲，促使欧洲建立了重商主义的印刷制度。在这一时期，版权制度更多的体现了国家公权力和出版商同业公会的垄断，而作者很少被授权对他们自己的作品的印刷、销售进行控制。在十七、十八世纪，重商主义制度逐步让位于对市场实行放任主义的观点。图书开始在大规模的市场上流通，王室和同业公会的垄断特权受到了挑战，各国的法律开始赋予作者对自己的作品享有特权。在文化素质较高的城邦国家，如威尼斯，意大利文艺复兴时期的有些作家就已获得出版自己作品的特权，而且其中的一小部分因此获得了巨大的利益。版权开始由公权转化为私权。十九世纪，革命使传媒技术获得了长足的发展，文化商品可以被更快更广泛的复制并传播，“搭便车”的行为变的更为便宜，而且其成本与创作作品的成本相比是微不足道的，作者的权利受到很大的威胁。因此，这个时期作者纷纷开始关注对其私人利益的侵害。国际间的盗版行为日益猖獗，各国均希望达成一个国际间的版权协议。1886年的《伯尔尼公约》即是这种情况的产物，它形成了一个全球性的论坛。在二十世纪，《伯尔尼公约》逐渐包含了一系列能够涵盖日益多样化的作品的最基本的权利。《TRIPS协议》订立以后，有关版权和相关权的最基本的权利的移植已经全球化了。

我国是四大文明古国之一，也是最先发明印刷术的国家，但是在印刷术发明后长达几百年的时间里，我国都没有形成现代意义上的版权法，不能不说是一个遗憾。究其原因，除了商品经济不发达之外，我国封建社会的意识形态和文化传统也限制了版权法的发展。

我国从汉朝开始就注意对未经授权复制经典的作法予以禁止；唐朝文宗直接以敕令的形式禁止人们未经许可复制历法、历书及相关；在印刷技术大大提高的宋朝，要求私人印刷者把他们要出版的著作呈交地方官署作出版前的审查并登记；直到明清，照样是对官方文献及含有异端邪说的著作的印刷、出版严加审查和控制。这些作法的目的是一样的——维护社会秩序的和谐，巩固统治地位。尽管宋朝出版前审查制度下曾带来反对私自翻印的声明，但法律并没有明确对盗印行为的具体处罚，所以，在此基础上没有发展出现代意义的版权制度，确切地说只是一种严密的思想控制。[20]

此外，我国古代一直以儒家为社会价值取向，儒家的人生价值理论及义利理论也抑制了把版权作为私权的可能性。当时道德的主流，“义”指道德理想，“利”指物质利益，孔子主张“义以为上”(论语·阳货)，即道德理想高于物质益，也就是社会利益高于个人利益，艺术的创作往往被视为道德的表达和升华，宋代的米芾曾说：“书之事，勿论价值，君子不为钱财所役。”[21]由此可见一斑。再加上商品经济一直未能在我国得到发展，大规模的传媒市场难以形成，种种原因，使得最先发明印刷术的中国一直没有形成现代意义的版权法，这也体现了文化对制度的限制。

注释：

[1] W马尔萨斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中译，商务印书馆1992年版，第7页。

[2] 段瑞春:《关于知识产权的几点认识》，《求是》1993年第4期。

[3] 斯蒂芬·杰·古尔德：《熊猫的拇指——史沉思录》，上海三联书店1999年版，第14页。

[4] [美]Paul A. David，谷彦芳译：《知识产权制度和熊猫的拇指：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，载于《与法律》1998年第4期。

[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，转引自吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济的知识产权法》，法律出版社2002年版，第23页。

[6] 吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第4-7页。

[7] 程宗璋：《论知识经济与知识产权》，载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2000年第2期。

[8] 罗伯特·科斯：《我的“新制度经济学”观》，载于《经济消息报》1998年10月30日。

[9] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版，第118页。

[10] W·阿瑟·刘易斯著，梁小民译：《经济增长理论》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

[11] [日]吉藤幸朔著，宋庆林译：《专利法概论》，专利文献出版社，1990年版。

[12] 李平：《美国知识产权制度的历史发展》，载于《求是学刊》，2002年第2期。

[13] 陈美章：《专利制度在我国科技进步和经济发展中的作用》，郑成思主编：《知识产权（第六卷）》，中国方正出版社1998年版，第50页。

[14] 麻剑辉、柯冬英：《知识经济下的日本知识产权保护及对我国的借鉴意义》，载于《现代日本经济》2002年第2期。

[15] 刘茂林：《知识产权法的经济》，法律出版社1996年版，第82页。

[16] 梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店，1994年版第6页。

[17] 同注[16]，第54页。

[18] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第1页。

[19] 保罗爱德华盖勒著，李祖明译：《版权的历史与未来：文化与版权的关系》，郑成思主编，《知识产权文丛》（第六卷），中国方正出版社2001年版，第239页。

[20] 崔立红：《先秦儒家文化与知识产权法律》，载于《烟台大学学报（社会科学版）》，2002年第1期。

[21] 安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店1994年版第349页。

文献：

[1] W马尔萨斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中译，商务印书馆1992年版。

[2] 段瑞春:《关于知识产权的几点认识》，《求是》1993年第4期。

[3] 斯蒂芬·杰·古尔德：《熊猫的拇指——自然史沉思录》，上海三联书店1999年版。

[4] [美]Paul A. David，谷彦芳译：《知识产权制度和熊猫的拇指：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，载于《科技与法律》1998年第4期。

[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，转引自吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版。

[6] 吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版。

[7] 程宗璋：《论知识经济与知识产权》，载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2000年第2期。

[8]罗伯特·科斯：《我的“新制度经济学”观》，载于《经济消息报》。

[9] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版。

[10] W·阿瑟·刘易斯著，梁小民译：《经济增长理论》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

[11] [日]吉藤幸朔著，宋庆林译：《专利法概论》，专利文献出版社，1990年版。

[12] 李平：《美国知识产权制度的历史发展》，载于《求是学刊》，2002年第2期。

[13] 陈美章：《专利制度在我国科技进步和经济发展中的作用》，郑成思主编：《知识产权研究（第六卷）》，中国方正出版社1998年版。

[14] 麻剑辉、柯冬英：《知识经济下的日本知识产权保护及对我国的借鉴意义》，载于《现代日本经济》2002年第2期。

[15] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版

[16] 梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店，1994年版

[17] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版。

[18] 保罗爱德华盖勒著，李祖明译：《版权的历史与未来：文化与版权的关系》，郑成思主编，《知识产权文丛》（第六卷），中国方正出版社2001年版。

第2篇：专利制度的意义范文

论文关键词： 知识产权/公平正义/价值取向 内容提要： 知识产权法是调整知识产权人和知识产品使用者、传播者以及社会公众之间的法律规范的总称。知识产权法在对知识产品的确权、知识产品利益分配、权利的行使和限制等方面体现了公平正义价值取向。在知识产权实践中，公平正义价值取向也具有重要意义。 “价值”，一般是指客体对主体的生存和发展的效用。根据马克思关于价值的观点，“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”；[①] “是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”。[②] 马克思关于价值的一般定义对于理解法的价值具有重要意义。法律制度与人存在一定的价值关系，法的价值便是人与法律之间的一种需要与满足的特定关系。法的价值有多方面，其中公平和正义价值是其重要方面。有学者指出：“对于任何法律制度而言，规则正义都是首要的或根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大地实现社会正义。”[③] “法律条文不是孤立制定的，是立法者对社会上各种现存的利益加以综合平衡的结果，其本身就包含着一定社会整体对公平和正义的理解。”[④]知识产权法也不例外，以条文形式体现的知识产权专门法律都体现了对公平与正义价值的追求。本文将对知识产权法蕴涵的公平正义价值作出初步探讨。 一、体现于从事智力创造自由的知识产权法公平正义精神 知识产权法的社会效用和目标是基于个人自由。从事创作、发明等智力创造或者说知识创造活动是宪法规定的一种公民的自由权利。这种权利和自由在知识产权法中得到了充分保障。具体体现为，在知识产权的专门法律中确立知识创造者在知识产权法中的合法地位。任何人只要进行了知识产权意义上的知识创造活动，都可以依照知识产权法规定的条件和程序取得相应的知识产权。也就是说，在通过知识创造取得知识产权这一点上，知识产权法对任何人给予了均等机会。 以著作权法为例，创作在著作权法中具有关键意义，但它是一种事实行为。创作既是产生作品的前提，也是确定作者身份的依据。在现实中，能够成为作者的范围十分广泛——无论是完全行为能力人、限制行为能力人或无行为能力人，只要创作了作品，均可成为作者。这种广泛性也是基于作品的范围十分广泛，众多作品涉及作者的范围自然也是很广泛的。在这里作者取得著作权法中作者身份的法律地位是建立在平等基础之上独创性劳动的结果。不过，并不是任何人能够成为著作权法中的作者，成为著作权法意义上的作者是有条件限制的。例如，有关当事人应当具有创作能力，即掌握一定的文学、艺术或科学知识并具备把这种知识以一定形式表现出来的能力与技巧。如果没有创作能力，就谈不上作品和相应的著作权的产生。在专利领域也存在类似情况。 二、确保公平、合理分享社会知识财富的知识产权法公平正义精神 知识产权法中的公平和正义，意味着知识产权法中当事人之间的权利和义务的对等以及权利义务的分配符合正义原则，并且意味着公平、合理分享社会知识财富。在公平与正义的范围内，可以使多元化的知识产权利益的结构实现有序化。知识产权法在各种利益之间特别是知识产权人利益和社会公众利益之间求得平衡，需要引入公平和正义原则，以公平正义确定知识产权法中各种利益的归属，使利益主体各得其所，也就是使利益的分配实现各方都能够接受的程度。 （一）知识产权法中当事人之间的权利和义务对等以达到知识财富的公平和合理分享 我们看到，知识产权法中存在不同的利益主体和利益关系。这些不同利益主体的利益关系在知识产权法中是通过具体设定当事人之间的权利和义务而得以实现的。知识产权法中当事人之间的权利和义务既可以包含知识产权人的权利义务、知识产品使用者的权利义务，也可包括知识产权人与知识产品使用者之间的权利义务。知识产权法中对当事人之间的权利义务的对等确认，主要还是通过知识产权人的权利义务与知识产品使用者的权利义务关系的对等来确定的。 从知识产权制度的宗旨出发，一方面，知识产权法是鼓励知识创新和促进知识扩散的重要法律制度，它授予专利权人、著作权人等知识产权人以专有权，具有充分的正当性。并且，随着社会的发展，知识产权的主体和保护范围有不断扩大趋势，这是在新的环境下知识产权保护所必须考虑的。另一方面，社会公众在知识产权法中也存在合法的权利和利益。知识产权诸制度中，使用者都能通过该法律制度享有一定的权益。如果使用者的权益得不到保障，从更广泛的意义来说，知识产权人的利益也将 无法得到保障，因为任何知识产权人在一个环境下是所有人，在另一个环境下则是使用者。知识创造离不开对他人已有成果的利用。著作权法中合理使用制度就是一种非常典型的在著作权人和使用者之间进行作品权益分享的制度。在不同的知识产权制度中，各种利益主体的地位都是独立的，他们根据知识产权的专门法律分别享有独占使用、授权使用、法定许可使用、强制许可使用、合理使用等利益。从社会知识财富利用的角度来说，知识产权制度的很多设计就是为了确认、保障和促进知识资源的公平分配，以实现社会分配正义。 可以说，知识产权制度对知识资源社会分配正义的实现，是通过设定知识产权法上的权利和义务来实现的，即通过确定知识产权人和其他主体的权利义务以分配立法者所追求的正义。在设定权利和义务方面，实现知识产权人和使用者之间的利益平衡，始终是一个根本性的指导原则。利益平衡既反映了知识产权立法的政策目标，也是激励创新，促进知识的生产、扩散和使用的重要保障。美国《宪法》的知识产权条款[⑤] 就反映了这一思想。该条款提出了一个很明确的政策目标，即限制垄断权的惟一的目标是为了促进革新的进步。在Sony Corp. of America v. Universality Studios 案[⑥] 中，法官斯特温斯指出：美国国会授予的垄断特权既不是无限的也不是主要地提供一个特殊利益。相反，授予有限的权利只是一个手段，通过这种手段，实现了重要的公共目的。它旨在激励作者和发明者的创造性活动，手段是提供一个特定的报偿，且允许在有限的专有控制权届满后公众能够接近他们的天才产品。这一宪法政策目标通常被描述为在授予知识产权人和公众的权利之间的一个精妙平衡。也就是说，知识产权法的利益平衡是实现和确保正义的手段。知识产权法通过平衡知识产权人和知识产权法中其他相关利益主体的权利义务关系以分配正义。 知识产权法中权利配置和权利义务关系的设定，本质上是一种对知识资源的合理配置，反映了知识产权制度的利益平衡思想。知识产权制度以权利义务的形式确立知识财产的分配模式、原则以及具体内容，其最终目的是实现社会财富的最大化，并在此基础之上增进消费者福利和促进社会进步。“知识产权法律制度对权利和义务所进行的分配就是实现对知识资源以及社会利益进行权威的、公正的分配，这种分配实质所体现的就是对各个不同利益集团之间的利益进行平衡和协调。”[⑦] 如果知识产权法律制度通过协调知识独占和知识共享的冲突，实现了个人利益与公共利益的平衡或者至少使两者趋向于平衡或者使两者利益平衡状况得到改善，那么从确保公平、合理分配和分享知识财富目的的角度看，知识产权法就实现了公平正义的目标。 （二）知识产权法通过合理分配权利和义务以确立知识产品资源分配的正义标准、正义模式和正义秩序 知识产权各项制度确立、保障和促进社会分配正义是通过将分配原则具体化为知识产权法上的权利和义务来实现的。实际上，从法理学的角度来说，对权利与义务的分配既是立法的基本任务，也是法律实现对社会生活调整的制度建构。知识产权法在调整知识产权法律关系时，将知识产权人和其他利用、传播知识产品的利益主体的权利和义务法律化。知识产权法分配权利和义务的原则体现了知识产权法的正义状况。知识产权法对知识产权人和其他有关利益主体的权利义务的分配原则反映和代表了国家在调整知识产权法律关系方面的正义观念和正义准则。[⑧] 同时，知识产权法是规定知识产权人和其他利益主体的权利和义务关系的。知识产权法不仅规定了权利和义务的内容，而且规定了权利与义务的性质、范围、适用条件和实现方式，如专利权人的制造、使用、许诺销售、销售权，专利权的例外，专利权转让的条件和方式，商标权的范围和商标权人的使用义务等。知识产权各项权利只有在符合知识产权法确立的标准和范围内行使时，它才是正义的。如果知识产权人滥用权利或者行使权利不符合知识产权法的规定，即会构成不正义。在出现不正义的情况下，知识产权人的权利不但不能受到保护，反而将受到其他法律的规制。如反垄断法对知识产权滥用行为的规制就是典型的例子。 同时，知识产权的保障也是以履行相应的义务为前提的。如果义务没有得到履行，权利就无法得到保障。例如，使用者支付知识产权许可使用费是知识产权法上使用者的一项主要义务。如果使用者不按照规定支付使用费，知识产权人的收益权就会受到侵 犯。也就是说，不履行义务也会导致不正义的出现。知识产权法正是通过规定知识产权人、使用人等利益主体的权利义务确定正义与否的标准的。通过对知识产权人、使用人等利益主体的权利、义务的分配，知识产权法确立了其特有的正义模式。 再有，知识产权法分配权利和义务还具有确立知识产权制度的正义秩序的重要作用。所谓法的秩序，主要是指“法律必须具有一定的稳定性、连续性以及法律规范之间的相互妥协性”。[⑨] 正义秩序是法的秩序内涵中最为重要的内容之一。知识产权法通过使各种主体的权利、义务的法定化、具体化而有效地建立起知识产品的创造、流转和使用的秩序，从而确立了知识产权法分配权利义务的正义秩序。这种正义秩序还可以从知识产权法在公平地分配权利和义务的基础之上实现的利益平衡来加以说明：知识产权法对权利义务的公平分配的结果是形成一定的知识资源分配的稳定秩序。在知识产权法中，围绕知识产品而产生的利益主体都试图使自己的利益最大化，立足于公平分配权利和义务的利益平衡则使不同的利益主体所获得的利益感到满足，从而实现了追求知识资源分配的稳定秩序。 （三）知识产权法中的公平与正义体现于专有与公有领域的划分及权利限制与反限制 知识产权的专有领域是知识产权人的专有权所直接能够控制的范围。在专有领域内，知识产权人能够充分地行使自己的权利，而他人未经许可或者没有法律的特别规定而进入该范围，将构成对知识产权人专有权的侵犯。知识产权的专有领域在不同的知识产权制度中表现不同。如在著作权法中，著作权的专有领域表现为在作品的专有领域，作者或其他著作权人对作品的利用具有独占性使用和获得收益的权利。在专利法中，专利权的专有领域是由专利的权利要求所确定的。在商标法中，商标权的专有领域一般限于在相同或者类似的商品上使用相同或近似商标。专有领域是有效保障知识产权人利益的“防线”。 与此同时，知识产权法中还存在不同的“公共领域”。公共领域的设立，可以说在很早的有关知识产权立法中即已经存在。例如，世界上的第一部著作权法——《安娜女王法》设定了一个“文学艺术的公共领域”，具体内容体现于：一是创作是新作品取得著作权的必备条件，以确保出版商不能收回现有作品；二是对著作权保护有一定期限，以对抗出版商永久性著作权的主张，保障作品在一定期限后为社会自由利用；三是著作权人在印刷出版和出售方面享有有限的权利，受到著作权穷竭的约束。[⑩] 这种公共领域可以理解为不受知识产权保护的、可以自由利用的领域。如保护期届满后对知识产品的利用，就是属于公共领域的范畴。不过，在严格意义上，知识产权的公共领域限于受保护的知识产权中的不受保护的、可以被自由使用的方面。知识产权制度中公共领域的确立，是均衡知识产权人和其他利用、传播知识产品的利益主体的利益关系，实现精神财富有效、公正分配的重要体现。 知识产权法在赋予知识产权人以专有权的同时，也对这种专有权的行使和范围做了一定的限制。知识产权的独占性特征和有限性特征是同时具备的，这可以说是知识产权法的一个非常重要的特点。一方面，基于知识产权客体知识产品的公共产品特性而有必要赋予知识产权人对知识产品以独占性的专有权，以禁止或限制不劳而获的搭便车行为，维系对知识创造活动的激励与促进。另一方面，知识产品的生产具有社会性，离不开对人类已有的“知识共有物”的借鉴和利用。基于此，并且考虑到知识产权法的社会政策目标——促进社会经济、科技和文化事业的发展与进步，知识产权法授予知识产权人的专有权不是一种绝对权利，而是一种相对权利，这表现在对知识产权本身的限制上。知识产权限制尽管在知识产权的不同制度中表现和程度不一，它们的功能和目标却是相同的，即通过权利限制，平衡知识产权人和社会公众的利益关系，实现智力资源的分配正义。 有趣的是，知识产权本身在任何时候都受到限制的同时，它的发展则有不断扩张的趋势，而权利限制也有受到限制的趋向——所谓知识产权限制的反限制。其实，这正是知识产权法维持平衡和协调知识产权人和社会公众之间的利益关系的举措。因为随着社会的发展，特别是技术的进步，原有的利益平衡状况将被打破，如果不在新的环境下对知识产权法中的权利义务关系进行重新分配，知识产权法将由正义趋向不正义，由公平分配趋向不公平分配。于是，为应对随着社会发展利用知识产权形式急剧增加的形势，扩展知识产权势所必然。相应地，对知识产权的权利限制也表现出严格的趋向，其中突出表现就是对权利限制的反限制。例如出租权的设立就是对权利穷竭 这种著作权限制的反限制。可以预料，权利扩张与反限制的存在，将会在当代信息技术发展的环境下变得更加必要。不过，在这种新的环境下，一些新的权利限制可能会出现，以维持在整体上知识产权人与社会公众之间的利益平衡，在知识产权法的发展中始终体现对公平和正义价值的追求精神。 三、公平正义价值取向在知识产权实践中的体现 公平正义价值取向不仅在知识产权立法中得到贯彻，在知识产权实践特别是知识产权司法实践中也是一个十分重要的原则和理念。知识产权司法实践中，公平正义价值这样一个抽象的原则被具体转化为对案件当事人之间的利益、当事人的利益（特别是知识产权人的利益）与社会利益的选择和衡量，即转化为利益平衡原则的适用。原因在于，司法实践中利益衡量（利益平衡）是贯彻法的公平正义价值取向的基本表现和实施方式。具体地说，从形式上看，法院在每个具体的知识产权案件中只是对当事人间的是非曲直作出评判，对个体间利益进行衡量和裁断；但实际上，法院除了应以利益平衡原则为指导公平合理地分配当事人之间的权利和义务外，还需要进一步透视案件背后的利益导向，特别是个人利益和公共利益间的平衡。因为知识产权法尽管在直观上主要是对私权的保护，但它还具有重要的公共利益因素，堪称国家基于公共利益的需要而作出的私法上的制度安排。知识产权保护只是手段，激励创新和促进知识扩散与信息传播，进而实现社会进步，才是知识产权法的真正要旨。因此，法官在审理知识产权案件时贯彻利益平衡原则，应站在个人利益与公共利益平衡的高度进行考察，这对于其正确适用法律，特别是在司法实践中缺乏具体的法律规则或者法律规则比较抽象的情况下，从总体上把握当事人之间的权利义务分配，公平合理地维护当事人的合法权益，具有重要意义。 注释： [①]《马克思恩格斯全集》（第19卷），人民出版社1963年版，第406页。 [②]《马克思恩格斯全集》（第26卷III），人民出版社1974年版，第139页。 [③] 参见刘翰、公丕强主编：《21世纪的亚洲与法律发展（上卷）》，南京师范大学出版社2001年版，第259页。 [④] 孟勤国：《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》，《法学研究》1996年第2期。 [⑤] U.S. Const. Art. 1， §8，cl.8. [⑥] 464 U. S. 417， 429 （1984）。 [⑦] 冯洁涵：《全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO多哈宣言》，《法学评论》2009年第2期。 [⑧] 这种分配原则本身蕴涵了利益平衡的价值观念，也是利益平衡的内在要求。因此，在价值层面上，利益平衡本身也是正义和公正理念的体现。 [⑨] 李龙主编：《良法论》，武汉大学出版社2001年版，第95页。 [⑩] 参见L. Ray Patterson， Stanley W Lindberg， The Nature of Copyright： A Law of Users‘ Right， the University of Georgia Press， 1991， at 49-55.

第3篇：专利制度的意义范文

关键词：农产品；双边专用性投资；供应链；纵向协作

【中图分类号】F274 【文献标识码】A 【文章编号】1671-7287（2012）01-0076-05

一、研究背景

中国是一个农业大国，农产品的生产和消费数量巨大，农产品供应链纵向协作关系问题越来越引起相关学者和专家的重视。随着我国农业技术的发展，农产品产量得到了极大的提高，但是当今农产品在上游的批发价格极低，而下游的销售价格极高，导致农户的收益受到严重侵蚀，农业生产者的利益得不到充分的保障。例如，2011年4月以来，河南省郑州市及周边地区的菠菜、包菜、莴笋等季节性蔬菜出现了较为严重的滞销，包菜烂到地里，青菜三分钱一斤还卖不掉。与此同时，消费者在市场上购买蔬菜的价格却是收购价的10倍之多，市场上出现了“种菜难赚钱，买菜不廉价”的怪圈。深入分析该现象出现的原因，我们不难发现，这并不完全是由于供过于求导致的，可能是农户与下游买方合作过程中，下游买方没有充分考虑农户的利益，没有进行专用性投资而出现机会主义行为，导致处于弱势地位的农户利益受损。如果不能通过有效的机制维护农产品生产方的利益，将会继续恶化农户的处境，最终导致下游买方的利益也受到影响，并将影响整个行业甚至其他行业的正常运行。此问题的解决不能仅依赖于大环境，更重要的是要加强农产品生产方与下游买方之间的有效合作。

双边专用性投资是为了交易双方维护合作关系而共同投入的互补性战略资源，这些资源仅用于该交易对象，具有一定的特殊性，一旦交易终止，资源的价值就会大幅降低。进行双边专用性投资的农产品供应链纵向协作双方会在一定程度上限制自己的机会主义行为，增加双方的互信水平，从而保障农户的利益。同时，双边专用性投资可能有利于双方的共同活动和交流，促进企业的关系学习。例如，农业生产方与下游买方合作过程中，双方可以相互交流市场行情等信息，为农户的生产提供指导，从而提高其收益。

本文运用交易成本理论、社会交换理论和组织间学习理论，研究双边专用性投资中如何通过降低农产品供应链纵向合作双方的机会主义行为、提升信任水平和促进关系学习，最终解决农户和下游买方的合作问题，保障农户基本利益。

二、双边专用性投资对农户合作绩效的作用机制

1.互惠机制

交易成本理论认为双边专用性投资可以通过限制农产品供应链中下游买方及农户的机会主义行为（互惠机制），保障和提高农户的收益。

①双边专用性投资与机会主义行为。机会主义行为是一种在交易中缺乏诚实、诚意，基于追求自我利益最大化而采取的欺诈行为。交易成本理论认为农产品供应链合作双方进行双边专用性投资会导致“互相抵押”的情况，也叫双边“锁定”。双边锁定的格局使得农户和供应链下游合作者选择继续合作交易，主动减少机会主义行为，加强彼此间的合作，实现双赢。而且农户和下游买方的继续合作会使专用性资产升值，任意一方出现机会主义行为，其投资的资产价值将大幅降低，由此带来的收益也将减少，且资产的专用性越强，在其他用途上的价值越低，投资者退出合作关系的成本就越高。可见，农户和下游买方进行双边专用性投资可以表明维持双方关系的动机，专用性投资遭受损失的风险会使投资方控制自己的机会主义行为，直到投资的价值被回收补偿。通过分析可以得出：

命题1：双边专用性投资有利于降低农户和下游买方的机会主义行为。

②机会主义行为与合作绩效。wathne等根据行为是主动还是被动及环境是否发生变化，把机会主义行为分为侵害、强制重新谈判、逃避和拒绝调整四种类型。如果下游买方发生侵害的机会主义行为（即明令禁止的行为），农户就会产生交易成本，长期看会降低农户的满意度，最终影响合作关系的整体价值。下游买方可能迫使农户进行重新谈判，增加双方的讨价还价成本，甚至可能发生不当调整的成本损失。这种机会主义行为短期内导致合作关系整体价值的重新分配，长期将导致农户和下游买方减少有价值资源的投人，承受相应的价值增值的损失。合作方面对新环境时拒绝调整也是一种机会主义行为，另一方会因此发生不必要的生产成本，短期收益受损。长期来看，由于没有及时调整将导致不必要的生产成本和交易成本，即收益会因为价值资源的浪费而受损。

农户和下游买方合作关系的成功和竞争优势的获得依赖于双方共同努力，任意形式的机会主义行为都有可能限制合作双方价值的创造，导致农户和下游买方合作利益的重新分配，降低企业投资专用性资产的动力，并可能暗中破坏农产品的市场。如果下游买方只顾追求自己单方面的利益，做出机会主义行为，农户的利益必将遭受损失。在这种情况下，农户和下游买方的合作关系不能产生预期的利益或竞争优势。通过分析可得命题：

命题2：农户或下游买方的机会主义行为会降低双方合作绩效。

2.信任机制

社会交换理论认为双边专用性投资可以通过提高农户和下游买方之间的信任水平（信任机制）来提高合作绩效。

①双边专用性投资与双方信任水平的关系。根据社会交换理论，双边专用性投资导致农户和下游买方相互依赖程度增强，农户和下游买方会因此锁定在合作关系中，这会促进农户和下游买方之间信任的产生和维持。农户和下游买方合作中任意一方进行专用资产投资从一个侧面反映了其对另一方的信任态度，证明自己在互惠的交易过程中是可信任的。农户（或下游买方）进行专用性投资可以作为其愿意承担部分风险的信号，表示他持续合作的意愿，当下游买方（或农户）察觉到对方做这些专用性投资时，他将意识到如果关系结束对方将会遭受经济损失，因此会更加确信对合作关系的承诺，降低不满程度，并增加信任水平，他们相信在投下一定程度的有形证据后，合作更有诚意。而且，随着专用性投资的投入程度增加，合作方对合作的信心也会增强，双方的互信水平也就越高。因此可得命题：

命题3：双边专用性投资有利于提高农户和下游买方之间的互信水平。

②信任与合作绩效的关系。农户和下游买方之间建立的信任机制有利于放松对合作伙伴的警惕心理，增加双方在合作中的合作行为，促使合作关系更加稳定和持久，提高关系的运行效率，农户和下游买方的相互信任也是双方交换交易信息的必要条件，在信任的环境下农户及下游买方可以根据这些信息对市场变化做出及时准确的反应，保证合作关系在动态中体现环境变化的要求，降低“牛鞭效应”所带来的市场风险，这会改善农户和下游买方的合作绩效。此外，相互信任有助于一方对另一方所表现出的模糊行为给出有利于稳定双方合作关系的解释，促使一方在接受对方派出的人员占据其关键职位、考虑采取双方可接受的管理系统等方面做出妥协。在信任的环境下，双方能够为追求长远目标和长期公平，接受合作中局部目标的冲突或短期的不平等，这有利于提高双方的合作效率。通过以上分析，我们可以得出：

命题4：农户和下游买方的相互信任水平有利于双方的合作绩效。

3.学习机制

组织间学习理论认为双边专用性投资可以通过促进合作双方之间的关系学习来实现合作目标。据此，农户和下游买家间的双边专用性投资能够促进他们之间的关系学习，实现双方合作的目标。

①双边专用性投资与关系学习。关系学习是一种组织间学习，是合作双方长期互动的一种学习过程，有别于单个企业内部的学习。农户与下游买方之间的合作同样也存在着这样的关系学习。农户与下游买方合作关系中为了协调生产，常常必须投入一定的专用性资产（例如专用的机器设备等），但有时对方更加熟悉和了解如何操作和使用这些设备等资产，从而增加了农户与下游买方之间沟通的机会，促进双方信息的交流和共享，有利于农户与下游买方间的关系学习。双边专用性投资会提高合作企业间的相互依赖程度，促使双方使用关系治理机制，促进双方共同学习。同时，双边专用性投资预示着合作的高效率，能够扩大企业获取、散布和记忆信息的能力，有利于合作双方的共同计划活动，这说明农户与下游买方间高水平的双边专用性投资有利于促进合作双方之间的关系学习。因此得出命题：

命题5：双边专用性投资与农户与下游买方间的关系学习正相关。

②关系学习与合作绩效。大多数关于组织学习的研究均隐含了这样一个假定：学习可以提高组织未来的绩效。关系学习是扩大竞争优势、创造关系收益的重要途径。农户与下游买方的合作可以获得如何合作的知识，了解市场对其农产品的反映以及竞争对手的生产情况等。同时，下游买方可以通过合作获得关于农产品的相关知识以及关于土地特性、适合生产的农产品类型。此外，通过关系学习，农户和下游买方可以建立一系列方法识别并降低多余的成本，改善农产品的质量和对市场的适应性，并且增加合作双方交易的速度及对市场的灵活性，这将丰富双方的管理经验，对合作绩效的提高存在正向影响。农户与下游买方经过关系学习所形成的知识共享的机制有利于促进双方知识的转移与共享，减少了产生冲突的可能，提高了双方互动效率和合作绩效。而且，买卖双方经过长期共同学习后，将会彼此了解双方的资源或能力，或是熟悉双方的关系活动，有利于双方利用所构建的知识创造出具有价值的产出。基于此我们认为：

命题6：农户与下游买方间的关系学习有利于提高其合作绩效。

4.合作企业中强势方与弱势方的机制选择

根据双方依赖程度的大小，相互依赖可以细分为对称性和非对称性。如果双方相互依赖程度类似，关系为对称性；如果一方更依赖另一方，关系为非对称性。在非对称的合作关系中，依赖程度较强的一方为弱势方，依赖程度较弱的一方则为强势方。农产品供应链的纵向协作关系更多是一种非对称的依赖关系，农户更多处于弱势方的地位。但是农户的弱势地位也可能发生转变，例如干旱季节时棉花价格较高，农民囤积棉花不卖，下游受到较大损失。此时，下游转变为弱势方。

实证研究发现合作关系中弱势方较愿意对强势方的要求做出反应，会主动适应对方的交换行为。此外，依赖结构对渠道成员的惩罚有重要影响，强势方不仅更容易对弱势方的惩罚进行报复，而且也会对合作伙伴的违约行为采取严厉的惩罚措施。相对于强势方，非对称关系中弱势方的转换成本较大，竞争优势较低，关系结束后较难找到新的交易对象，因此会更加忠于双方的关系，发生机会主义行为的可能性较低。合作关系中的强势方更可以从双方利益分配上获取好处，并且不需太担心弱势方的反击，对弱势方有较高的信任水平。

通过分析我们认为，对于强势方而言，双边专用性投资主要通过减少伙伴企业的机会主义行为，增加双方的相互信任水平来提高合作企业的合作绩效。身处非对称合作关系中的弱势方会意识到自己处于依赖对方、易受掌控且无力反击的境地，对强势方的机会主义行为无法控制，更倾向于通过与强势方建立高度的信任水平，或通过向对方学习提高知识优势来实现专用性投资的价值。双边专用性投资对合作绩效的三种作用机制中，农户与下游买方关系中的强势方倾向于以基于交易成本理论的作用机制为主，弱势方倾向于基于社会交换理论和组织间学习理论的作用机制为主。

命题7a：农户与下游买方关系中强势方（主要是下游买方）倾向于以互惠机制和信任机制为主。

命题7b：农户与下游买方关系中弱势方（主要是农户）倾向于以信任机制和学习机制为主。

三、结语

第4篇：专利制度的意义范文

关键词:知识产权　契约观念　自由主义　平等

效率

一般认为，知识产权制度[1]萌芽于欧洲封建社会下的特权制度，后来随着经济和社会的发展，这种特权制度的内涵逐渐发生变化并最终演变成了近代意义上的知识产权制度。对于知识产权制度的历史演变，国内外已有不少著作进行过介绍，但基本上局限于对不同历史事实的静态描述，缺乏整体性的动态研究。事实上，知识产权制度发展中的各个阶段不是完全割裂的，它们在呈现出不同特点的同时，相互之间也保留着共同的一面，而这些只能通过对知识产权制度变迁进行整体把握才能加以深刻领会。契约观念为整体把握知识产权制度变迁提供了一个重要视角，当然这里所指的契约概念是广义的，并不局限于狭义意义上的民法契约概念。“在西方世界，契约概念的运用大致可以分为四个层面:法律上的契约、宗教神学的契约、社会政治概念的契约以及道德哲学层面的契约。”[2]不同层面的契约存在着共同的一面，即都具有允诺、对价等形式上的要素，它们之间的不同主要体现在契约观念方面。同样，不同阶段的知识产权制度从形式上看都可被视为不同主体之间达成的契约，但彼此在观念上存在着巨大的差异。就已有的研究成果来看，很少有学者从契约观念的角度对知识产权的制度变迁进行整体把握并从契约的角度去分析当前知识产权制度实践中面临的诸多难题。笔者拟对知识产权制度变迁中的契约观念进行历史的梳理，在此基础上分析契约观念对当代知识产权制度的重要启示，即从产权契约观念角度审视当代知识产权制度所面临的问题及缺陷，提出重构当代知识产权制度的基本途径。

一、封建特权制度下的知识产权契约观念

(一) 特权契约观念在实践中的出现

封建特权制度对近代知识产权制度的产生作出了重要贡献，这些特权制度与近代知识产权制度之间是源和流的关系，知识产权制度最初的产生脱胎于封建社会的特权制度。[3]在欧洲，它产生于封建社会晚期。在物质匮乏、人性压抑、专制独裁的欧洲早期和中期封建社会，智力劳动者同体力劳动者一样地位低下，他们劳动的成果被封建贵族和宗教僧侣无偿地占为己有，根本没有权利可言。这种完全漠视创造者权利的情形在欧洲封建社会晚期有了改变。在欧洲封建中、晚期，意大利半岛涌现出了威尼斯、佛罗伦萨等许多从事商业贸易活动的城市国家，它们基本上控制了地中海沿线的贸易。在这些国家中存在着许多行会组织，社会保障一直是早期行会的首要功能，但后来行会开始成为规范商品价格、产品标准以及工人工资的重要组织。[4]大大小小的诸多行会垄断了不同的生产和经营部门，当然也垄断了各种生产技术。在行会垄断存在的同时，重商主义理念也开始出现。重商主义强调出口在国家经济发展中的重要作用，即把出口作为财政收入的首要来源。[5]为了扩大本国产品的生产和出口，政府开始把吸引国外熟练技术工匠、建立国内新产业作为重商主义政策的重要组成部分。作为一种激励手段，政府开始把一些特权授予那些最先引入新产品生产方法的人。1421 年佛罗伦萨政府授予杰出的建筑师Filippo Brunelleschi 一项为期3年的特权，以作为对其发明新式船舶的回报。根据这项特权，Filippo Brunelleschi 在此后的3 年中将有权阻止任何人在未经其同意的情况下利用其发明的新式船舶。[6] 值得注意的是，在授予这项特权的法令中，有关专利契约理念的表述已清晰可见:“(在没有特权的情况下) 他将拒绝将这样的机器提供给公众，以便他的成果在没有他同意的情况下被其他人获得。如果他能够享受与这些成果有关的特权，他将公开他正在隐藏的技术，并将其公开给所有的人..鉴于对Filippo 本人、我们整个国家及其他人都能带来好处..为Filippo创造一项特权以便激励其更加积极地从事更有价值的技术追求和研究..”[7]在这项被称为世界上已知的最早的发明专利[8]中，技术的公开与特权的获得互为对价，特权的取得是通过Filippo本人与佛罗伦萨政府类似订立契约的方式实现的。在商业更为繁荣、重商主义理念更加深入的威尼斯城市共和国，一项与活字印刷技术有关的特权专利在1469 年被授予了来自德国的印刷商John of Speyer 。在专利授权书中，授权者表达了授予这项特权的目的，即通过特权的授予换取John of Speyer 在威尼斯实施其所拥有的专利技术，以此丰富国家的图书储备。[9]

威尼斯政府授予特权专利的做法以及体现在专利授予过程中的契约理念随着威尼斯商人广泛的对外交往，很快传到了当时其他的奉行重商主义理念的国家，如法国、德国、荷兰和英国等国家。在英国，早在1331 年，英王爱德华三世就将一项特权授予了来自法兰得斯( Flanders) 的John Kempe ， [10]但这项特权仅仅具有类似护照的功能，尚未具备垄断的属性。[11]第一项真正意义上的专利特权于1552 被授予了Henry Smith。授权书中称Henry Smith允诺将“诺曼底玻璃”(Normandy glass) 制造技术带到英国实施，以此为对价，Henry Smith 将被授予20 年期限的生产“诺曼底玻璃”的垄断特权。[12]新产品生产技术的引进与特权授予之间的对价关系在这项专利特权中体现得非常明显。除了专利领域之外，契约的理念在版权领域也得到了鲜明的体现。为了压制有关新教文献的出版，英国1557 颁布了成立出版商工会( stationers’company) 的特许状。根据这项特许状，所有英国的出版商和印刷商都要加入这个组织，出版商有义务负责监督、审查和许可所有将要印刷的图书，作为这项义务的对价，出版商工会中的大约100个成员将被授予垄断印制英国所有图书的特权。[13] 专利的特权性质以及体现在专利特权中的契约理念甚至隐含在英国1624 年制定的《垄断法规》(Statute of Monopoly)中。由于将专利授予最初的真正的发明者不会引起商品价格的上涨、危害自由贸易的进行、造成公众的不便，因此，尽管对发明者授予专利会形成垄断，但仍然将专利的授予作为垄断的例外情形予以规定。授予特权的对价被隐含在有关专利主体的表述中，即特权授予的对象是最初真正的发明者。换句话说，获得特权的对价是最先发明新的技术或者从国外最先引进新的生产方法。[15] 特权制度的出现为封建社会的欧洲许多国家引入了更多新产品，实现重商主义和社会控制的政策目标起到了一定的作用。

(二) 特权契约的时代特征和固有缺陷

体现统治者与个别人之间契约观念的封建特权制度扎根于自由、民主尚未开化的土壤之中，人性压抑、专制独裁的土壤中不会结出私权的果实。以特权形式表现的知识产权契约观念深深地打上了时代的烙印，具有明显的制度缺陷，这主要表现为以下两方面:

一是以新产品制造方法的引进或舆论控制作为特权授予的对价，明显地体现出了封建统治者的个人利益偏好。在封建专利特权和印刷商特权的授予过程中，政府关注更多的是新产品生产方法的引进和对社会舆论的控制。对于统治者而言，只要是国内尚未出现或曾经出现但已停止使用的生产方法、产品，都可以被授予垄断特权。在专利特权领域，对技术实用性的要求远远超过对技术新颖性和创造性的要求。在专利特权制度下，尚未出现专利说明制度(specification) 和严格的专利审查制度，专利特权保护的对象往往并非真正的发明，出版特权保护的对象也经常是过去已经创作出来的书籍，这些都与以智力创作成果为保护对象的知识产权制度具有根本的不同。

二是以统治者与特定主体为缔约主体，缺少对真正创新者的保护。封建特权的授予对象往往是新产品生产的引进者和出版商，技术的发明者和作品的创作者往往被排除在特权制度的大门之外。缔约主体的有选择性使特权制度呈现出狭隘和封闭的一面，这不符合自由、平等和正义的近代契约精神，也注定了这一制度必将被历史的发展所摒弃。

但是，封建特权制度的固有缺陷丝毫不能抹杀其对近代知识产权制度的产生所作出的贡献，尤其是体现在这一制度背后的契约观念，即可通过授予专有权的方式实现对精神创造成果的获取或控制。然而，随着近代资本主义的产生和发展，这一具有狭隘和封闭属性的契约观念已显然不能跟上时代前进的步伐，它必将被自由、平等和正义的契约观念所代替。

二、产权制度下的知识产权契约观念

(一)产权[16]契约观念的产生及制度体现

1、契约观念的产生

从18 世纪开始，欧洲一些国家开始对知识产品给予市场化的产权保护，这标志着真正意义上的知识产权制度的出现。从封建特权到知识“产权”，中间经历了一个漫长和复杂的过程。新工艺学的出现、新文化价值观的确立、新政治文明的萌生以及罗马法的复兴等为这一制度的产生提供了强大的催化动力。[17]从特权到产权的飞跃不仅仅是制度本身的变革，更是支撑制度观念的转变，知识产权开始被视为社会与权利人之间而非王室与特权人之间订立的契约。[18] 公共利益和私权保护开始成为订立知识产权契约的相互对价，精神成果创造者获得的是受到法律保护的权利，一种新型的法定权利开始登上制度的舞台。

产权契约观念深深植根于启蒙思想家的社会契约思想之中。以洛克、卢梭等为代表的启蒙思想家提出的社会契约理论，不仅为近代资本主义的兴起提供了强大的思想武器，而且为解释包括知识产权等在内的财产权制度的合理性提供了新的视角。根据社会契约理论，财产权利来源于人们的劳动，但自然状态下的财产占有存在着许多难以克服的缺陷，并不能保证人们安全地享受劳动所带来的收益。只有将“自然占有”转化为“法定占有”“、自然之权”转化为“法定之权”，才能充分保障权利人利益的实现。由“自然之权”转化为“法定之权”的过程是通过类似签订契约的方式实现的，即个人与社会之间达成一个契约，个人以让渡出一部分利益为对价换取社会对其权利的尊重，而社会普遍尊重下的权利即为法定的权利，这一缔约过程在实践的层面即表现为选举、立法等一系列制度。尽管洛克、卢梭等人在各自的论述中并没有直接涉及知识产权，但他们的社会契约思想却深深地影响着18 世纪的知识产权理论和实践，知识产权契约观念的影子在立法和司法中随处可见，一种全新的知识产权契约观念开始出现。

2. 产权契约观念的制度体现

产权契约观念通过具体制度体现出来，而最能体现这一观念的是技术发明领域出现的专利说明制度以及专利客体“可专利性”要求的改变。

特权制度下的专利人往往以引进新产品生产技术为对价获得统治者的垄断授权，然而从18 世纪开始，一种新的专利说明(specification) 制度开始在实践中出现。申请者在申请专利时要对其发明的特点和具体使用办法作出详细的说明。在英国，有关专利说明的要求最早出现在1663 年的Grill 专利申请中，由于对是否可以授予专利发生争议， Grill 被要求提供一份有关其发明的详细说明。该申请最终由于Grill拒绝提供专利说明而被驳回。[19]与Grill 的做法相反，在1711 年的一份专利申请中，申请人John Nasmith主动提交了一份有关其发明的说明，该申请最终被授予了专利。1734 年以后，提交专利说明已经成为专利申请时必不可少的一个程序。[20] 英国也因此成为世界上最早正式引入专利说明制度的国家。专利说明制度的出现具有重大意义:对专利权人而言，它标志着获取专利的对价已从引入新产品生产技术转变为公开披露其技术发明，以便使社会了解其发明的内容，并且在一定期限后可以自由地使用其发明技术。这些正是社会契约思想所体现的重要内容。

专利客体“可专利性”要求的改变是专利契约观念的另一重要制度体现。在特权制度下， “可专利性”主要表现为发明的“实用性”，即只要能引入新产品生产的技术均可被授予专利。然而从18 世纪开始，这种狭隘的“可专利性”要求开始被内容更丰富的“可专利性” 要求所代替:要获得专利授权，不仅要满足技术“实用性”的要求，也要满足技术“新颖性”不同于以往的“新颖性”，即申请专利的技术必须是通过自己的创造性劳动获得的，而不是从国外引进的或仅仅对现有技术的简单改进。[21]赋予了崭新含义的“新颖性”要求的出现从一个侧面反映了蕴涵在专利中的契约思想， “新颖性”要求意味着技术必须是特定主体进行创造性精神劳动的结果;对社会有益的创造性精神劳动成果要想得到安全的保障就必须与社会订立契约，而得到社会安全保障承诺、获得产权的对价是公开自己的技术发明。在产权契约观念下，客体的“新颖性”要求与专利说明制度相辅相成:通过专利说明可以证明技术的“新颖性”，技术的 “新颖性”又要通过专利说明进行体现。二者你中有我，我中有你，共同保证了专利契约观念的实现。

专利契约的观念不仅通过专利说明制度和新颖性内涵的改变间接地表现出来，在一些场合甚至被直接地表述出来。19 世纪中期前后，在专利制度面临合法化危机的时刻，一些专利制度的支持者明确提出了专利契约主张来为专利制度辩护。[22]在1911 年美国的Century Electric Co. v. Westinghouse Electric & Mfj. Co. (191 Fed. 350 ， 354) 案件中，有关专利契约的表述开始直接出现在最终的判决意见中。在这里，专利被表述为“ 一个契约，这个契约是政府与申请人之间通过要约与承诺的方式实现的:申请人向政府发出公开技术发明的要约，政府承诺保证其享有17 年的专有使用权和销售权”。[23]Century Electric Co. v. Westinghouse Electric & Mfj. Co. (191 Fed. 350 ， 354) 案件之后，有关专利契约的直接表述开始在美国知识产权司法实践中经常出现，[24]并成为支撑美国专利实践的重要基石之一。

(二) 产权契约观念对特权契约观念的超越

产权契约观念传承了特权契约观念的技术内核，即通过垄断的授予以获得对精神创造成果的拥有。但是，产权契约观念产生于奉行自由和正义等价值理念的近代资本主义社会，是被赋予了新的精神内核的契约观念。这种新的精神内核包括契约自由、契约正义及契约效率等基本内容，并通过产权制度的具体内容体现出来，而对这些具体制度进行深入的契约价值分析将为我们区分两种契约观念提供了一个重要的角度。

1. 契约自由与产权主体制度

任何人都有订立契约的自由，订立契约的机会向所有人开放，这是契约的基本精神之所在。作为订立契约的社会一方，对于那些缺乏创造性的技术发明和发现、已经进入共有领域并对公共利益有害的作品，其可以拒绝与主张权利的人签订契约，并通过制度实践中的客体排他性规定加以体现。对精神成果创造人一方而言，契约自由的精神主要表现为缔约机会向所有对社会有益的精神成果创造人开放，并通过多元化的权利主体制度得以实现。特权契约观念下主体的局限在产权契约观念下得到了质的突破，这种质的突破主要表现为以下三个方面: [25]一是从非精神成果创造者主体到精神成果创造者主体的转变。特权制度下的契约主体往往是统治者与新产品生产的引进者或出版商。无论是新产品生产的引进者还是图书出版商，都与精神创造性活动无关，而像作者这样的真正的精神成果创造者却没有获得相应权利的资格，他们被排除在特权契约的主体之外。近代启蒙运动的过程也是精神成果创造者地位提升的过程，社会公众与精神成果创造者已分别取代特权契约中的统治者和新产品生产的引进者或出版商。被公认为世界上第一部版权法的《安娜法令》(Statute of Anne) 是这一转变的重要见证。而在这之前的1545 年，威尼斯政府也颁布了一项法令(Intellectual Propert y Stat ute) ，明令禁止印刷商未经作者或其继承人的同意不得印制作者的任何作品。[26] 在技术发明领域，专利说明制度的出现及新颖性内涵的丰富也同样体现出了契约主体的重大变革。二是从单一的国内主体扩大到外国主体。封建法固有的地域性决定了只有本国公民或变为本国公民的外国人才有缔结特权契约的资格，而这一缔约主体狭隘的国别限制随着知识产权国际保护制度的出现而获得突破。产权契约观念下的知识产权权利主体不仅包括本国人，而且往往包括一定的外国人。三是从自然人主体拓展到法人或其他组织主体。特权契约观念下的原始权利只能是特定的个人或组织(如出版商)，这一局面随着录音技术、摄影技术、电影技术以及广播技术的广泛应用开始被打破。新的复制和传播技术给传统的著作权制度提出了三个全新的问题: (1) 如何保护舞台表演者的利益使其不因录音、广播技术的应用而受到损失? (2) 如何保护唱片制作者的利益? (3) 如何保护广播组织者的利益?[27]面对这些问题，传统的“作者权体系”国家创设了与著作权相关的邻接权制度，使表演者、唱片制作者及广播组织享有类似著作权的专有性权利;而以美国为代表的版权体系”国家则直接把表演、唱片及广播节目视为一种作品，相应的表演者、唱片制作者及广播组织视为原始的著作权主体。无论给予邻接权的保护，还是直接给予版权的保护，表演者、唱片制作者及广播组织专有权利的授予都表明法人或其他组织开始享有与社会订立知识产权契约的资格，这是产权契约观念的一个明显特征，也是与特权契约观念进行区分的一个显著标志 2. 契约正义与产权限制制度

“一切债均自公平生”。[28]任何契约都不能背离公平原则，契约主体相互之间的对价应该在价值上大致相当。具体到知识产权契约而言，权利人提供给社会的精神创造成果与社会提供给精神成果创造人的利益在价值上不能有太大的悬殊。契约正义的观念主要通过以下制度表现出来:一是产权效力限制制度。“契约必守”是契约的一般原则，但契约正义原则又注定了在一定条件下可以为实现正义而解除契约。观念上的知识产权契约也不例外。权利人向社会作出的发明具备新颖性、先进性及实用性的承诺必须实现，在其违背诺言时，社会理所当然地可以解除合同，撤销其已经获得的权利或宣告已经获得的权利无效。二是产权期限制度。产权存续的时间限定体现了社会公众订立产权契约的基本意图:为获得对精神创造成果的自由利用，产权期限是达到这个目标的基本保证。三是产权内容限制制度。契约正义强调主体的给付与对待给付价值的对等性，相互之间权利义务的平衡性。[29]权利穷尽、合理使用、法定许可等产权限制制度为实现价值对等及关系平衡提供了一个有效的工具。

3. 契约效率与产权确认制度

效率是契约的一个基本价值，契约效率意味着鼓励更多的交易出现，以便活跃市场，更好地实现资源的优化配置及有效利用，实现当事人的意志和缔约目的。[30]知识产权是对精神创造成果进行市场化的制度安排。精神创造成果是具有价值和使用价值的稀缺资源，而产权契约缔结效率的提高将会鼓励更多的稀缺性精神成果资源被创造和利用。知识产权契约效率价值通过产权确认过程中的一系列制度安排得以实现。就版权制度而言，登记手续从繁琐到简便、从强制性到倡导性以及从注册取得到自动取得的转变过程也是版权契约缔结效率不断提高的过程;就专利制度而言，专利审查机构、[31]专利制度、“提前公开、推迟审查”制度以及专利费“减、缓、免”等制度的出现均有效地降低了专利契约的缔结成本，提高了专利契约的缔结效率。

产权契约观念的产生和确立，为知识产权的理论建构和制度设计提供了一个很好的指导框架。自近代以来的知识产权制度变迁中，产权契约观念作为一种观念，一个有效的分析工具将一直存在。同样地，我们可以这种契约观念审视当代的知识产权制度，建构未来的知识产权制度。

三、知识产权契约观念的演进对当代知识产权制度的启示

产权契约观念是当代知识产权制度建构的重要基础，当代知识产权契约观念是产权化的契约观念。当今人们所处的时代是一个经济全球化和数字化的时代，为回应经济全球化和数字化技术带来的挑战，知识产权制度本身必将经历一个自我创新的过程。从逻辑上讲，制度创新必须以制度缺陷的发现为前提，而对当代知识产权制度进行契约观念上的审视将为人们发现制度缺陷、重构制度提供一种有效的途径。

(一) 产权契约观念视角下当代知识产权制度的缺陷

1. 契约机会平等与知识产权主体的缺位、错位

机会平等是现代契约的基本精神之一。作为契约的一方主体，社会应当向所有精神成果创造者提供平等的缔约机会，而这项原则在当代知识产权领域并没有得到很好的贯彻。契约机会的不平等在知识产权立法实践中主要表现为传统知识、遗传资源等传统资源领域创造者的权利没有得到法律的有效认可，或者说当代知识产权的权利主体制度安排中并没有为上述人们预留应有的位置。传统知识是由基于传统所产生和发展的知识构成，或者说是一种与传统有关的知识体系，是传统部族创造的有价值的文化资源;遗传资源是具有遗传功能、含有遗传信息的物质材料和资料，它作为一种“人类自然遗产”，是传统部族独有的具有稀缺性的物质资源。[32]作为对社会财富积累的贡献，传统知识和遗传资源的创造者即传统部落理应获得相应的利益补偿，但是现有的知识产权制度安排并没有很好地考虑上述主体的利益。

从契约机会平等的含义中，我们可以推导出这样的结论:能够订立契约的主体必须具备一定的资格。就知识产权而言，非精神成果的创造者是没有资格与社会订立契约的，但这样的要求在当代知识产权的实践中并没有得到很好的遵守。与上述知识产权主体缺位的情形正好相反，实践中一些本不具备“缔约资格”的个人或组织却被授予了相应的权利，也就是说，出现了知识产权主体错位的情形。以“文化海盗”和 “生物海盗”为例:发达国家的一些个人或组织通过收集一些具有重大经济价值的传统资源，经过简单的整理后即在许多国家申请并获得专利权或其他专有性权利，然后再以这些专有性权利为要挟，在传统资源来源国攫取巨大的经济利益。应当说，上述个人或组织在收集和整理传统资源的过程中付出了一定的劳动，但是这些劳动与资源的创造者相比显得微不足道，由传统资源利用所产生的利益中的绝大部分应当由资源的创造者而不是收集和整理者享有。社会赋予个人或组织专有性权利的对价是对方提供具有新颖性和创造性的发明，这是知识产权契约的基本内核。然而在当今的知识产权实践中，许多专利权却被授予科学发现者而不是技术的发明者，知识产权权利主体错位的情况经常发生。知识产权主体错位与知识产权主体缺位情况的同时存在反映了当代知识产权制度设计的不周到，这是与平等、正义的契约精神相悖的。

2. 契约正义与权利义务关系的失衡

契约正义的基本精神在当代知识产权实践中也没有得到很好的贯彻。契约正义基本精神的缺失主要表现为知识产权实践中“社会-精神成果创造人”两者之间权利义务关系的失衡。就精神成果创造人一方而言，权利义务关系的失衡主要通过其权利的不断扩张体现出来。在美国，由于沃特·迪斯尼(Walt Dis2ney) 等公司的极力游说，美国于1998 年通过了旨在延长版权保护期限的《松尼波诺版权期限延长法》 (Sonny Bono Copyright Term Extension Act) ，将原有的版权保护期限从作者有生之年加死后50 年延长到作者有生之年加死后70 年，对于职务作品(works for hire) 而言，保护期最长将从75 年延长到95 年。[33]在这之前的1996 年，欧盟通过了旨在为数据库制作者提供专门法律保护的指令，将数据库制作者权利的保护范围从内容的选择和编排扩大到构成数据库的数据本身，而在指令通过之前，数据本身在很多情况下由于缺乏作品要素不能受到法律的保护。对于作为知识产权契约主体一方的社会而言，原来旨在为确保其利用精神创造成果而设置的一系列制度，如合理使用、强制许可等在当今新的政治、经济和技术等条件下实施起来更加困难，社会公众的权利范围正日益缩小，而承担的义务愈来愈重，知识产权契约的正义精神正在逐渐消失。

(二) 产权契约观念视角下当代知识产权制度的重构

面对当代知识产权制度实践中权利主体的缺位、错位以及由于个人权利不断扩张所带来的“社会-精神成果创造人”之间权利义务关系失衡的情形，国际社会开始采取一些针对性的举措。例如，针对传统知识和遗传资源等领域出现的知识产权主体缺位和错位的情况，国际社会在1992 年和2001 年分别通过了《生物多样性公约》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》，并确立了相应的针对传统知识和遗传资源的保护机制，通过知情同意、来源标识及利益分享等具体制度设计确保了传统知识创造者的利益。另外一些国家开始尝试在现有的知识产权制度框架内或通过制定专门性法律的办法实现对传统知识或遗传资源的保护。[34]但是由于各种因素的制约，特别是由于发达国家和发展中国家在传统资源方面的利益冲突，一个普遍有效的传统资源保护机制尚未完全建立起来。

笔者认为，从“社会-精神成果创造人”契约关系的角度看，建构一个完全符合契约自由、平等和正义精神的知识产权制度是相当困难的。作为缔结契约的一方， “社会”只是一个抽象中的拟制，而不是一个具象中的存在。抽象的“社会”概念要通过具象的立法、司法和执法等具体制度得以实现，而知识产权立法、司法和执法的过程并非一个中性过程，制度的制定和执行也并非总是出于最大多数人利益的考虑。知识产权立法、执法和司法的过程往往出现明显的利益偏向，这样的过程很难保证知识产权契约精神的实现。知识产权立法的利益偏向在知识产权国际公约以及知识产权国内立法的制定过程中均有所体现。作为目前最有影响力的知识产权国际公约《与贸易有关的知识产权协定》是各方通过讨价还价所订立的一个“契约”，但这个“契约”并没有代表各成员国的最大利益。无论是最初的日内瓦文本( Geneva Draft ) ，还是接下来的布鲁塞尔文本(Brussels Draft) ，抑或后来的敦克尔文本(Dunkel Draft) ，无不体现着美国等几个发达国家的利益主导倾向。就知识产权的国内立法而言，许多知识产权法律(如美国于1998 年制定的《新千年数字版权法》) 更多的是代表少数利益集团的利益，而广大公众的利益并没有在这些法律中体现出来。知识产权立法、执法和司法过程中的利益偏向产生的必然性注定了知识产权契约观念下的自由、平等和正义只能是相对意义上的自由、平等和正义，而理想与现实之间差距的逐步缩小除了上述已有的制度尝试外，还至少要依赖以下三个机制的建立:

一是广泛的知识产权立法参与机制。知识产权立法是知识产权契约观念的宏观体现。知识产权契约主体双方都以“立法者”的身份出现在了立法过程中， “立法者”所代表的契约主体双方利益的广泛程度将直接决定着契约平等、契约正义等价值理念的实现程度，而广泛的知识产权立法参与机制的建立则是更有效地实践上述价值理念的基本保证。广泛的知识产权立法参与机制的建立意味着知识产权“立法者”中不仅要包括精神成果创造者代表，还要包括精神成果使用者代表以及精神成果传播者代表，知识产权立法的过程应该是一个透明化程度高、广泛听取各方面意见的过程。同样，知识产权国际公约的制定要同时听取发达国家和发展中国家的声音;知识产权国际公约的内容要同时考虑发达国家和发展中国家的利益诉求;知识产权国际公约的执行也要同时照顾发达国家和发展中国家的国情。

二是动态的知识产权权利限制机制。对精神成果创造者的权利进行限制，实现成果创造者、成果传播者及成果使用者之间的利益平衡是契约正义价值的具体体现。这种限制应当是一种历时性而非共时性的限制，即知识产权的权利限制应随着时间的推移而不断做出调整。就文学艺术领域而言，合理使用限制在数字化图书馆等网络环境下应重新予以调整以维护作品使用者的利益;就技术发明领域而言，强制许可限制的使用在饥荒、传染性疾病蔓延等情况下应当放宽以分别满足广大灾民、病人的食品和药品需求。

三是有效的知识产权异议解决机制。“社会-精神成果创造者”之间的契约关系在知识产权的确权环节得到了最直接的体现。就文学艺术的创作而言，作品一旦创作完成或在履行了一定的手续后，作者的著作权即得到确认;就技术的创新而言，在履行了规定的申请、审批等程序后，发明者的专利权即获得认可。由于权利的确认者或授予者往往是特定的机构而不是观念中的“社会”，所以在权利的确权环节为社会公众提供更多的异议机会将是有效贯彻知识产权契约价值理念的基本保证，而其实现又是以知识产权公示、公信等内容的设计及行政复议、司法审查等制度的落实为最终依托的。

四、结语

从封建特权制度到近代知识产权制度，再到当代知识产权制度，我们看到的是一个新制度不断代替旧制度的过程，同时也看到了不同知识产权契约观念转换的过程:正义、平等的知识产权契约观念逐渐代替狭隘、封闭的知识产权契约观念。经济的发展和科技的进步已经并将继续对现有的知识产权制度提出挑战，知识产权制度必须不断进行创新和发展以回应这一挑战，而正义、平等和效率的契约理念将为实现这一制度创新和发展指明方向。当代知识产权制度是这样，未来的知识产权制度也不例外。

注释:

[1]“知识产权制度”在本文中是在广义层面上使用的，不仅包括近代以来的知识产权制度，而且包括作为近代知识产权制度萌芽的封建特权制度。

[2]孙同鹏《经济立法问题研究—: 制度变迁与公共选择的视角》，中国人民大学出版社2004年版，第31 页。

[3]参见郑成思: 《知识产权论》，法律出版社2003 年版，第2-3 页。

[4][5][9][26]See Frank D. Prager ， A History of Intellectual Property From 1545 to 1787 ， 26 J. Pat. Off. Soc’y 711 ， 1944.

[6][8][13][23][24][31]SeeBruceW. Bugbee， GenesisofAmericanPatentandCopyrightLaw

，PublicAffairsPress， 1967，pp.17-18，p.17， p.50， p.164， p.164， p.151.

[7]Frank D. Prager ， Brunelleschi’ patent，JPOS， XXVIII1946.

[10][11][12][19][21]SeeAdamMossoff，RethinkingtheDevelopmentofPatents:AnIntellectual History，1550 -1800，52 HastingsL.J. 1259， footnote17， footnote18， footnote21-22， p.1279， p.1291， pp.1302-1313.

[14]对于英国《垄断法规》的历史地位目前存在争议。多数学者认为该法规是世界上第一部专利法，也有人认为世界上第一部专利法应该是1474 年威尼斯城市共和国制定的专利法。笔者认为，英国《垄断法规》仅仅在第6 条中将专利视为垄断的例外加以规定，有关专利的意义、专利的获得程序、专利的强制许可等制度均未涉及，而这些内容在威尼斯的专利法中均作出了较为详尽的表述。由此可以认为，威尼斯专利法被称为世界上第一部专利法似乎更符合历史的真实。

[15]英国《垄断法规》第6 条所规定的真正的最初发明者(the true and first inventor) 中的发明者包括技术的最初引进者。See Christo2pherMayandSusan K. Sell，

IntellectualPropertyRights: ACriticalHistory ，LynneRiennerPublishers，2006，p.83.

[16]如没有特别注明“，产权”一词在本文中仅指近代以来的“知识产权”，以区别作为广义层面使用的“知识产权”。

[17] 参见吴汉东:《利弊之间:知识产权制度的政策科学分析》《法商研究》|， 2006 年第5 期。

[18]SeeEdwardJ. Walterscheid， TheEarlyEvolutionoftheUnitedStatesPatentLaw:Antecedents (Parts3 ) ，J. Pat. &TrademarkOff. Soc’y，1995，USA. AlsoseeAdamMossoff， Rethinkingthe

DevelopmentofPatents:AnIntellectualHistory，1550-1800，52Has2 tingL.J.1259，pp.1257-1258.

[22]SeeBradShermanandLionelBently， TheMakingofModernIntellectualPropertyLaw，CambridgeUniversityPress，1999，156.

[25][27]参见曹新明:《知识产权主体制度的演进趋向》，《法商研究》2005 年第5 期。

[28]JohnRawls，ATheoryofJustice，Cambridge，Massachuseffs，TheBeknapPressof HavardUniversityPress，1971，p.342. 转引自崔建远主编:《合同法》，法律出版社2003 版，第18 页。

[29][30]参见崔建远主编《合同法》:，法律出版社2003 年版，第17 页，第18-19 页。

[32][34] 参见吴汉东:《后TRIPs 时代知识产权制度的变革与中国的应对方略》《法商研究》，2005 年第5 期。

第5篇：专利制度的意义范文

[关键词]知识产权定义 知识产权制度本质 理论依据

一、引言

关于知识产权概念的定义一直以来都存在着诸多不同。《法律辞典》，的定义为：“自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的符合法定条件的智力成果，依法确认并享有的权利”；（大辞海：法学卷》2的定义为：“人们基于自己的智力活动创造的成果和经营活动中的经验、标识等依法享有其利益并排斥他人干涉的民事权利”；（辞海》，的定义为：“公民或法人对其智力活动创造的精神财富所享有的权利”；（法学大辞典》4的定义为：“法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果享有的专有权利”；《中华法学大辞典：民法学卷》s的定义为：“法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利”；《政治经济学大辞典》 6的定义为：“行为主体以智力劳动的方法在科学、技术、文艺等领域里创造的精神财富的专有权”；（大百科全书》7的定义为：“知识产权是一种私权，指对特定智力创造成果所依法享有的专有权利，或者说是以特定智力创造成果为客体的排他权、对世权”。《兰州市专利工作未来十年发展战略研究》8的定义为：“知识产权是法律赋予单位或个人对智力劳动果和其他商业成就所享有的占有、使用和支配的权利，它包括工业产权与著作权”。其他专家学者的定义也各不相同[9- 19].其中文献9在对知识产权的各种不同定义进行较为深人的分析后，给出的定义为：“知识产权是对特定智力成果的支配权”，并明确其主体为“民事主体”，同时指出知识产权具有5个特征："1.知识产权系由法律直接创设；2.知识产权的内容是对智力成果的直接支配性；3.知识产权依附于无形的智力成果；4.在有的情形下，可以由多个主体同时对同一智力成果享有知识产权；5.知识产权可以由多人同时行使“。另外一些教科书和学术专著并不给出定义，只介绍各类知识产权（如专利、商标、版权等）的具体内容或范围[20].关于知识产权的各种国际性文件通常也回避对知识产权的定义或本质的阐释，而只罗列知识产权涉及的内容或范围。如：《与贸易有关的知识产权协定》仅列出知识产权的8项内容；（成立世界知识产权组织公约》仅列出知识产权的8项权利；《保护工业产权巴黎公约》仅列出工业产权的9项内容等。

出现这种状况的原因之一是：随着知识产权涉及内容的不断增加、范围的不断扩大，原有对知识产权本质的阐释已难以适用。例如，许多人赞成知识产权的客体为智力创造成果。但随着非创作性数据库和遗传资源等内容被纳人知识产权研究和法律调整的范围，“智力创造成果”已不再能完整概括知识产权客体的本质特征。笔者对此阐述了一些自身的理解。

二、知积产权及知积产权制度的范围

在探讨知识产权及知识产权制度的本质之前，宜首先界定本文所称知识产权和知识产权制度的范围，以明了本文的语意环境。

（一）知识产权的范围

本文所称知识产权涉及如下内容：

1.专利（发明、实用新型、外观设计）；

2.商标；

3.版权及其邻接权；

4.集成电路布图设计；

5.地理标记；

6.生物新品种（或植物新品种）；（本项内容通常为植物新品种。但考虑到动物、微生物等新品种也存在纳人知识产权范围的可能性，生物新品种具有更大的包容性。）

7.未公开的信息（商业秘密）；

8.传统知识、遗传资源、民间文艺。

此外，对知识产权的权利限制及禁止滥用知识产权等，也属于本文知识产权所涉及的内容。

从上述对知识产权范围的界定可知，本文试图在最广的意义上来阐释知识产权及其制度的本质。

（二）知识产权制度的范围

本文所称知识产权制度，是指涉及知识产权的法律、法规和国家政策的总和。

一些教科书和学术专著将知识产权制度界定为“保护知识产权的法律制度”。但知识产权事业的发展涉及知识产权的各个环节，保护知识产权只是其中一个环节，而不是全部。例如，禁止滥用知识产权的法律制度、规范知识产权中介机构及其活动的政府规章、专利申请费用的减免或资助及促进专利技术产业化等政策，也应当是知识产权制度的组成部分。本文建议将所有涉及知识产权的法律、法规和国家政策的总和统称为知识产权制度。这种广义的界定具有更大的包容性，也更符合社会各界对知识产权制度的直观理解。

三、知积产权及知识产权制度的本质含义

探讨知识产权及其制度的本质离不开探讨知识产权的定义。所谓下定义，就是要说明一事物之区别于它事物的本质特征。在界定了知识产权及知识产权制度的范围之后，本文对知识产权的定义如下：

知识产权是指民事主体对特定有用信息的法定支配权和名誉权（Intellectual Property Right is the legislated dominating right and reputation right of acivit subject to specific useful information）。

下面对这一定义进行详细解释。

（一）知识产权的客体

在上述定义中，知识产权的客体被界定为特定有用信息。

由于种种原因，我国大陆将英文Intellectual Property Right（IPR）中的Intellectual译为知识，台湾地区则译为智慧。无论是知识还是智慧，如果按其原意，都是指人类智力创造成果，都难以适应当前知识产权内容和范围的扩张。鉴于知识产权及IPR的称谓已经形成，很难改变，故上述定义在保留原有称谓的前提下，将知识产权中的知识界定为特定有用信息。

此种界定的优点体现于以下三方面：

1.保留了知识产权的客体主要是通常意义上的知识或智力创造成果的基本含义。知识产权的客体主要是通常意义上的知识或智力创造成果在上述定义的主语“知识产权”中已经充分体现。因为人们在谈论知识时，通常就是这样理解的。也就是说，用“有用信息”来界定知识产权的客体并不会削弱人们对知识产权的客体主要是通常意义上的知识或智力创造成果的认识，故无须在定义中予以特殊说明。

2.指出知识产权客体除包括通常意义上的知识外，还包括某些不一定能称之为知识、但却是有用信息的内容。如果仅将知识产权的客体界定为通常意义上的知识或智力创造成果，就难以包含

无创作性的数据库（已于1996年3月以欧洲委员会“指令”的形式形成地区性公约）和遗传资源等客观存在且极具价值的知识产权内容。地理标记等知识产权是否能用知识或智力创造成果来解释也颇有争议。本文的定义将知识产权的客体放大为有用信息，具有更大的包容性，反映了知识产权内容和范围不断扩张的现实。 应当指出，知识是有用信息，但有用信息不一定都是知识。上述界定仅将知识产权中的知识放在有用信息这个属内，并没有指出同属但不同种的有用信息之间的区别，尚不构成对知识下定义。故前面要用“特定”一词加以限定。

3.揭示了知识产权客体的信息特征。知识的有用性已为世人广泛知晓，在有用的前提下，信息的特征就是知识之区别于其它有用客体的本质特征，即：信息是无形的，可以被无穷复制，易于传播，不因使用而消耗，且可以多主体同时使用等。

知识的信息特征及知识发展和人类进步的历史决定和证明了知识是人类的共同财富。知识产权保护的并不是知识产权的客体本身，而是与客体相关联的标的，即下面将要解释的支配权和名誉权。作为社会对权利人的知识产权标的提供法律保护的对价，知识本身通常被公之于众，以便扩散、学习、研究和创造新的知识。

经过上述讨论后，除特殊说明外，本文将在有用信息且其主要成份为智力创造成果的意义上使用知识一词。

（二）知识产权的标的

1.支配权

在本定义中，支配权（Dominating Right）是指对知识的经济意义上的排他使用权、复制传播权、凝结该知识使用效果的产品销售和许诺销售权、修改权、使用知情同意权、利益分享权等以及对上述权利及支配权本身的处分权，如转让、许可、赠与、继承等。

支配权所应包含的具体内容难以一一列举，因为它会随着时代的发展而不断变化。此外，复制传播权仅涉及版权作品，而不涉及专利技术信息等。故上述列举主要是示例性的。支配权的具体内容应当在法律中详细规定，并随法律的变更而变更。

尽管知识是人类的共同财富，但并不是所有知识都应被任何人任意使用。知识的创造往往需要人、财、物和时间的巨大投人，需要承担失败的风险，需要创造者的艰苦付出和智慧。知识的保存也需要特定的条件和付出特定的代价。为鼓励知识的创造和保存、丰富人类的知识宝库，应对知识的创造和保存进行适当的奖赏或补偿。奖赏或补偿的方式之一就是通过法律赋予对创造和保存特定知识做出贡献者以对该项知识的法定支配权和名誉权。

知识产权制度所保护的是与知识产权客体相关联的标的，即与特定知识相关联的支配权和名誉权。它不应当妨碍公众对知识的非经济意义上的获得和使用等。相反，知识产权制度鼓励知识的公开、传播、学习、研究以及在此基础之上的创新，包括在科研和文艺创作过程中使用任何已有知识。目前社会上对知识的共享性和与知识相关联的法定支配权和名誉权的专有性缺乏正确的认识，常常发生混淆，应当予以澄清。

此外，考虑到遗传资源、传统知识、民间文艺等保存和提供者的利益，支配权中还应包含使用知情同意权（用这些遗传资源、传统知识和民间文艺做什么，是否同意）和利益分享权。

2.名誉权

在本定义中，名誉权（Reputation Right）是指署名权和标识原始知识来源权等自然人和人群的人身权利，是不可转让、剥夺、放弃且永久存续的。

某些名誉权（如标识原始知识来源权等）的属主不一定是自然人，而是自然人的群体（如部落、民族、家族、某地住民或某单位的职工群体等）。即使构成群体的自然人在不断变换，甚至已消亡，该名誉权仍属于该群体，且不可剥夺。所以自然人和自然人的群体（或人群）是两个不同的主体。

作为人身权利，名誉权从道义上应当是与生俱来的，即依自然人或人群创造或保存知识的事实而天然存在。但实际上，名誉权往往依法而成立。如果法律不禁止名誉权的让渡，则发明创造者的名誉权就可能被让渡给投资人或单位领导；如果法律不规定必须标识传统知识或遗传资源的来源，则借助这些知识而成名者就可以堂而皇之地攫取传统知识或遗传资源的创造或保存者的名誉权。

（三）关于知识产权客体和标的的讨论

1.一些学者认为知识产权保护的对象就是知识产权的客体，即知识或有用信息本身。这种说法是将物权的客体与权利标的的统一性延伸到知识产权的惯性思维的表现，也是社会大众的朴素理解。在物权领域，客体和标的往往是同义语。但在知识产权领域，客体与权利标的是可分离的。以专利为例，授权专利的技术方案必须公之于众。目的就是要让这些技术方案或知识被社会公众了解、学习、研究和进一步创新。只是未经许可，不得商业化使用该技术方案。可见，知识产权保护的并不是知识本身，而应当是与知识相关联的权利。这些权利在本文中被称之为知识产权的标的，亦即当事人依知识产权法律制度进行诉求的内容。

2.知识产权的标的由支配权和名誉权构成。支配权可由权利人直接行使，第三方的介人或同意不是必要条件；但名誉权却不能独立行使，必须以第三方的一定行为（知晓以及终止侵权、道歉、赔偿等）为前提。

有学者建议用“经济权”和“精神权”，或“财产权”和“人身权”来称呼这两类权利。三种称谓各有特点。从望文生义来看，支配权和名誉权的着眼点主要在可操作性上：前者可操作，后者不可操作。实际上，支配权和名誉权也隐含了经济和精神、财产和人身双重权利的含义；经济权和精神权的着眼点主要在物质利益和精神利益的区分上；财产权和人身权的着眼点主要在不依附于人身的经济利益和依附于人身的其它利益（主要指精神利益）的区分上。本文选取支配权和名誉权的称谓，主要是考虑到：（1）纯粹的或不附带经济利益的精神权很难存在，因为署名权等精神权常常也能为权利人带来经济利益，如获得政府或业界奖励，提拔职称职务，获得讲学或参与其它项目的机会并获得报酬等。如果专门定义了经济权，就可能存在也能带来经济利益的精神权是否应当划人经济权的矛盾；（2）英文中“财产权”和知识产权中的“产权”都是Property Right；台湾地区将知识产权称为智慧财产权。如果再定义区别于人身权的财产权，很容易造成混淆。

3.实践中上述两种权利既可以同时存在于一项具体知识产权中（如有效专利兼有支配权（专利持有人的权利）和名誉权（发明或设计人的权利）），也可独立存在于一项具体知识产权中（如商标仅有支配权而无名誉权、失效专利虽无支配权，但名誉权仍然存续（如在引述失效专利时，不得故意篡改发明人或设计人）），还可能发生交叉（如作品修改权既可归属于支配权，也可归属于名誉权）。

4.在更广的意义上，在公开杂志上发表科技论文的署名权也可被称之为知识产权。这种情况下所发表内容的知识产权仅包含名誉权而不包含支配权。换句话说，如果剿窃他人技术成果而由本人署名发表，尽管该技术成果因未申请专利而不具有知识产权的支配权，也不侵犯他人版权（他人并未发表该技术成果，或剿窃者改用自己的语言转述该技术成果），但仍然侵犯了他人的名誉权，也应当在法律禁止之列。由于人们已习惯于将知识产权（常指专利）与（丧失了新颖性而不能获得专利）相对立，故本定义未将这类署名权纳人知识产权的范围。

5.目前我国大量存在投资人或单位领导通过合同或协议（许多属于霸王条款）规定知识产权的真正创造者放弃名誉权，将其属主偷换成投资人或单位领导，导致真正的知识创造者默默无闻，而投资人或单位领导却不仅拥有支配权，而且不正当地占有了他人不可剥夺和转让的名誉权。这种现象极大地挫伤了知识创造者的积极性，并侵犯了他们的利益和人身权利，应当尽快予以纠正，包括从法律上认定这种霸王条款无效。这也是“以人为本”和“尊重劳动、尊重知识、尊重人才、

尊重创造”思想的具体体现。 （四）关于“特定”的含义

特定（Specific）作为限定词在定义中被放在有用信息之前，以限定有用信息或知识的范围。这个范围主要包括前述“知识产权的范围”一节所描述的内容。关于自然现象和规律及人类智力活动规则的发现和总结等知识，通常不以知识产权的形式予以奖赏，而仅以其它形式（如宣传表彰、提高工资待遇、晋升职称职务、颁发奖金等）进行奖赏。所以，并非任何有用信息都是知识产权的客体，具体哪些知识是知识产权客体的内容由法律规定。

（五）关于“法定”的含义

法定（Legislated）作为限定词在定义中被放在支配权和名誉权之前，以说明支配权和名誉权是由法律赋予、规范和保护的。

作为私有财产，知识产权是法律设定的。在知识产权法律诞生之前，私有财产并不包括知识产权。现代社会对商业秘密的保护也是法律规定的，否则商业秘密也难以成为经济学意义上的私有财产。因为没有法律规定，商业秘密就难以作为财产进行市场估价和交换。有形财产则是天然产生的，其私有财产属性早在法律诞生之前就已形成。法律的作用仅仅是加以认可和规范而已。故法定专属性是知识产权与有形财产权的重大区别之一。

知识产权作为经济意义上的财产，其法定产权属性还可以从微观经济学的角度进行解释。与有形财产不同，由于知识的信息特征（易无限复制和传播、不因使用而消耗、可多主体同时使用），知识产生之后，不具有天然的稀缺性（除非人为保密，而这往往难以做到），因而不具有边际效用价值，从而不能成为财产。必须由法律规定对特定知识权利标的的专属性，造成人为的稀缺性，才能使知识产权成为经济学意义上的财产。

既然知识产权是法律赋予的，那么它就必定要体现立法主体的意愿，并只能在法律管辖的范围内生效。显然，立法主体不仅要考虑知识产权权利人的利益，同时还要考虑知识使用者、商品消费者和其他社会公众的利益以及知识的传播扩散对人类社会进步的利益。因此，知识产权及知识产权制度是立法主体权衡各方利益，以提升社会整体利益和促进人类社会进步为宗旨而创设的。知识产权的排他性、时间性及地域性等，都是由于“法定”而产生的。

（六）知识产权的主体

知识产权的主体为民事主体（Civil Subject），包括自然人、法人和非法人组织。一些文献（如文献1，3）对知识产权主体的界定并不包括非法人组织。但考虑到某些弱势群体往往不懂得或没有条件成立法人来维护本群体的合法权利，必须由当地政府或其他法人或自然人作为人来代表他们主张权利，但人并不是权利的主体，所以本文建议知识产权的主体应包括非法人组织，即应包含民事主体的全部内容。

知识产权的属主为民事主体，就意味着知识产权是私权，这是在TRIPS协定中明确的。但这里的私权并不仅指个人权利，也包括法人和非法人组织的权利。私权的纠纷应由当事各方自行解决，或依照法定程序请求法定机关（法院、法定行政管理机构、法定仲裁机构）解决。由法定机关解决时，通常原告方负责举证，双方进行辩论，由法定机关依法做出裁决。控辩双方需支付法定的和其它必要的维权和应诉成本。政府一般不应主动动用公共资源来处理私权纠纷。

但知识产权既然是法定的，且涉及社会各方利益，就会在一定条件下成为社会公共问题。实践也证明知识产权往往不仅涉及私权，还涉及公众利益。例如，假冒他人商标的直接受害者往往是作为消费者的社会公众；大量群体权事件存在时，就会导致市场或投资环境恶化；等等。可见，在一定条件下，知识产权问题会从当事各方的民事纠纷转化为社会公共问题。当知识产权问题对政府所代表的社会公众利益产生影响时，就需要政府依法直接介人。

以光碟为例，一方面，企业在销售正版光碟时，应当考虑当地的正版消费水平和维权成本，制定合理的销售价格，以谋取企业的最大利益。如果价格太高，必然有大量消费者不愿买，同时盗版将很猖撅。这将导致企业正版销量下降，维权成本上升，企业总的获利降低。这时企业应当适当降低正版价格，一方面压缩盗版的利润空间，降低盗版猖撅程度，从而减少维权成本；另一方面通过正版薄利多销，增加利润总量。两方面共同作用，达到企业利益最大化。因而在不同的国家甚至不同的地区，企业销售相同产品的价格应当有所不同，但获取企业利益最大化的目标是一致的。这就是在一般情况下，知识产权作为私权所应经历的市场博弈过程。

另一方面，如果该国家或地区群体性盗版猖撅，企业无论采取什么价格战略都难以降低维权成本、难以获取自己的合理利润，则企业和产品将不得不退出该市场，由此导致该地的市场和投资环境恶化，损害消费者和社会公众的利益。这时就应由政府出面动用公共资源打击盗版，加大处罚力度，增加盗版风险和成本，降低正版维权成本，从而整肃市场经济秩序，改善市场和投资环境。但政府在动用公共资源打击盗版时，应当考虑付出的代价和所能带来的改善市场和投资环境、从而造福于社会公众的效果。如果得不偿失（当然要从综合和长期整体利益来看），政府就没有必要主动介人。其原因是政府所掌控的公权或公共资源是社会公众的，只能用于政府所代表的社会公众利益。

此外，地理标记、传统知识、遗传资源、民间文艺等属于某特定人群的知识产权的属主或人可以是代表这些特定人群的各种民事主体，包括自然人、社团和从中央到地方的各级政府。当政府作为知识产权的属主或人时，并不意味着知识产权成了公权，因为政府这时的角色仅仅是民事主体，而不是行政主体。

四、专利权的正当牲

专利权针对的是技术方案这一大类有用信息，也是知识产权最主要的内容之一。与其它有用信息（如作品、地理标记等）不同，技术方案很容易产生非剿窃性相同或相似，因而对专利权的正当性的争议更大，有必要专门讨论。

根据上述定义和讨论，专利权也是法

律赋予的，而不是与生俱来的。也就是说，专利权并不像许多人以为的那样：具有绝对的正当性。这里的所谓正当性，是搭便车或不劳而获的反意。但是，法律在授予和保护专利权的同时，也剥夺了他人通过自主创造而获得并商业化使用相同或相似技术方案的正当权利。甚至可能在先发明者由于在后申请专利而被剥夺合法产业化的权利。为使专利法具有更多的正当性，美国专利法采用的是在先发明原则，而不是在先申请原则。但是，发明是否在先很难辨识，认定成本高，可操作性较差。所以多数国家仍然采用在先申请原则。且即使做到了对在先发明者授权，又如何不剥夺在后自主创造者的正当权利呢？这里的难点在于难以辨识在后者是否独立于在先者自主创造。或许有人会说，既然已有在先发明，就没有必要进行重复创造，浪费人类资源，购买在先发明者的专利许可就行了，这似乎是剥夺在后创造者权利的正当解释。但仔细分析，这种解释站不住脚。首先，基于各种考虑，法律规定在受理专利申请时，给予专利申请一定的保密期，即并不一定立即公开专利申请的技术方案的内容。且即使公开，他人也难以很快知晓。在不知晓的情况下，购买专利许可根本无从谈起，他人进行自主创造也就在所难免。但法律却说，这种自主创造未经在先专利权人的许可，不得产业化。显然，这种情况很难用正当性来解释。其次，即使知道已有在先发明，如果不被许可，他人也不能使用该技术方案；或即使被许可，但价格远高于自主创造所需投人，也增加了被许可人不应承担的负担。这两种情况都是不公平的。但法律却并不因此而同意他人使用自主创造的相同或相似的技术方案。这种情况也很难用正当性来解释。可见，专利权只具有尽可能多的正当性，而难以具有绝对的正当性。因为从可操作性上看，绝对的正当性难以通过法律实现。 本文定义中采用了“法定”一词，意在强调知识产权制度要体现立法主体的意志、是基于社会公众的整体利益而建立的。在大多数情况下，正当性与社会公众整体利益是一致的。但有时也可能不一致。例如，维护在后者自主创造的正当权益与社会为此须付出的高昂代价就会产生矛盾。这时，正当性就只能让位于社会公众整体利益。

在同一个国家内，政府可以通过税收和财政转移支付以及兴办公益事业等途径，对落后地区的非专利权人的正当权益被剥夺进行某些补偿。但这种补偿机制在国与国之间却不存在。所以，专利权的正当性在国与国之间，尤其是发达国家与发展中国家之间，问题更大。

上述讨论的结论是：专利权的合理性是建立在立法主体所代表的社会公众整体利益的基础之上的，而不是建立在道德范畴的正当性的基础之上的，尽管两者在大多数情况下一致。

五、结束语

以上通过对知识产权的重新定义和对定义的详细解释，阐述了笔者对知识产权及知识产权制度的本质理解。文中采纳了众多专家学者已发表的大量学术成果，笔者只是根据自己的理解进行了重新组装和阐述，构造出了一个形式上较为完整的逻辑体系。为节省笔墨，本文对这些采纳没有一一标注。希见谅。

参考文献：

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7朱谢群，《大百科全书》知识产权词条，2004年4月撰。

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20陶鑫良、单晓光、袁真富等，《上海知识产权论坛》第二辑，知识产权出版社，2004年。

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27张平等，《技术创新中的知识产权评价一实证分析与理论研讨》，知识产权出版社，2004年。

第6篇：专利制度的意义范文

【摘 要】专家辅助人制度的理论研究需要观念上的转变，应当从程序公正的诉讼理念、制度借鉴与本土化的契合、开放发展的证据体系来认识专家辅助人制度，充分理解专家辅助人制度的价值并包容其发展。专家辅助人在性质上具有独立性、辅和可替代性的特点，在诉讼中具有独立的法律地位，专家辅助人的意见具有证据属性。

【关键词】专家辅助人制度；理论基础；法律地位

专家辅助人制度是我国为满足民事诉讼中专门性问题证明的需要而创设的一项制度，其对保障当事人诉讼权利、弥补鉴定制度的缺陷、实现案件公正审判均具有重要的积极作用。但专家辅助人制度在立法层级上的过低、理论研究上的不足、制度规范上的缺失等问题大大降低了制度的功效，也使这一制度在理论和司法实践中遭受过多的质疑。专家辅助人制度在我国所存在的问题，不仅是制度本身的规则匮乏，还体现在理论基础的薄弱和理念上的偏差。而理念的转变和理论的厘清，远比具体制度的完善更为重要。否则，理论上的混淆只会导致制度的构建出现偏差，或者在将来的运行受到限制而难以发挥制度功效。

一、专家辅助人制度的理念基础

（一）程序公正的诉讼理念

在民事诉讼法的层面，公正意味着诉讼过程和诉讼结果均要达到公正的要求。在传统的民事诉讼中，人们往往更多地关注于实体公正，在判断诉讼是否公正时，通常只看审判人员是否查明了案件事实，是否按实体法的规定作出判决，而并不关注诉讼程序中是否使当事人获得了充分的权利保障。鉴定制度作为职权主义诉讼模式的产物，强调法官对鉴定的主导性和鉴定主体的中立性，更倾向于追求实质公正。而现代民事诉讼所要求的正当程序理念则要求尽可能地为当事人设置充分的诉讼权利，并且使当事人享有这些权利，以尽量排除司法者可能产生的恣意与任性。程序公正的要求使得对当事人行使诉讼权利的制度保障被提到了前所未有的高度，专家辅助人制度即体现了这种立法倾向。当事人通过启动专家辅助人制度辅助自己对案件事实予以说明举证，以专家辅助人对据以定案的鉴定结论进行对抗询问，均是行使诉讼权的重要体现。

（二）制度借鉴与本土化的契合

由于专家辅助人制度借鉴了英美专家证人制度的合理因素，一些学者以我国不存在对抗制、陪审制以及交叉询问等制度基础和诉讼文化的不同而反对借鉴专家证人制度。[1]对此，我们应该看到，尽管法律“是特定历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现”，[2]但世界各国在一些法律制度上逐步融合交流的趋势已经无法改变，借鉴学习英美专家证据制度中所包含的人类理性和智慧的结晶，对于保障当事人诉讼权利，纠正我国超职权主义的诉讼模式并进而推进民事证据制度改革和发展都是十分必要的。纯粹的对抗制无法使正义在自发状态下得以实现，程序运作既不能简单归于法官的职权化，也不能单纯从属于当事人的自由放任，而是应在当事人与法官权利/权力的均衡配置中实现当事人能动性与法官适度程序控制之间的衡平，实现职权主义与对抗主义契合点间的恰当定位，并使之在立法和程序规则中得以精准地体现与实施。[3]专家辅助人制度虽借鉴了专家证人的对抗因素，但仍然突出了大陆法系的职权主义色彩，比如法院在程序启动上的决定权、质证采信的主导地位等，较好地实现了对抗主义和职权主义的结合，与我国的诉讼体制是相吻合的。

（三）开放发展的证据体系

法律总是对现实生活的回应，民事诉讼的制度设计应当是为寻求解决诉讼中出现的问题而提供支持手段。专家辅助人是一项新型制度，对它的分析应当基于这一制度的性质和功能来进行，没有必要将其硬性纳入现有制度的框架之内。我国民事诉讼法关于证据种类的划分一直以来都是一种封闭式的体系，而且在证据分类上呈现出证据观混杂、类和种混杂、科技用语和证据学用语混杂的特点。[4]将证据的形式和实质混淆，本身即是一种不科学的分类方法，再以此来排斥专家辅助人意见的证据属性或者非要硬性地给其贴上现存证据种类的标签，既是对现实需求的忽视，也走入了理论的误区。既然专家辅助人制度于我国司法审判实践有存在之必要，且已为最高司法机关所确认，我们就应当以发展开放的心态为其创造宽松的理论环境，并为之探索相匹配的制度环境和立法体系。

二、专家辅助人的性格

（一）独立性

专家辅助人在诉讼中以自身具有的知识或经验发表专家意见，不受任何机关、企事业单位、团体和个人的干涉，具有相对的独立性。专家辅助人作出的说明或意见仅与科学技术本身有关，其形式和内容不应受诉讼需要的影响。独立性意味着专家辅助人还应独立于委托当事人，以公正、科学的立场，运用自己的专业知识对案件的有关事实作出客观、不偏袒的意见。可以说，独立性是专家辅助人的根本属性。因为科学一旦丧失了独立和客观性，专家辅助人一旦沦为一方当事人的附庸，那么，专家意见也就丧失了可靠性，进而丧失了其作为科学证言的基础。一言以蔽之，如果科学不复存在，那么，科学证言当然也就不复存在。[5]

（二）辅

专家辅助人的辅可以从两个层面来理解。一定意义上看，专家辅助人出庭具有帮助法官解决专业知识不足、认清案件事实的目的，具有法院辅助人的特性。但究其本质，应当将专家辅助人定位于当事人的辅助人，而非法院的辅助人。从启动程序上看，是否聘任辅助人、何时聘任辅助人、聘任何种人为辅助人均由当事人根据需要自行决定。从参加诉讼的目的看，尽管专家辅助人特殊的诉讼地位和职业道德决定了其只能对相关专业问题的科学性负责而非单纯地以当事人利益为取向，但其根本是为了辅助当事人分担诉讼主张的举证责任，通过说明专业问题而影响法官认定事实的内心心证，进而维护当事人的合法权益。专家辅助人依附于当事人本人，其陈述的有效性亦由本人决定，专家辅助人行为存在不当情形时，当事人可以替换。

（三）可替代性

专家辅助人参与案件诉讼的基础是当事人的聘请，当事人对专家辅助人的选择具有主动权和决定权，在专家辅助人不能出庭说明或根据案件事实证明的需要可以更换专家辅助人。

三、专家辅助人的法律地位

专家辅助人如何定位，决定着专家辅助人制度的基本模式和框架，故而其法律地位一直以来都是理论争议的焦点，也是影响其实施效果的关键因素。由此引申出的问题几乎涉及专家辅助人制度的各个环节：专家辅助人应在民事诉讼中充当什么样的角色、意见效力如何、在诉讼中遵循的程序乃至于专家辅助人在诉讼中的座位如何安排等等，诸多争论，皆源于此。

（一）专家辅助人的诉讼角色

关于专家辅助人的诉讼地位，归纳起来主要有三种观点：第一种观点认为专家辅助人在诉讼上属于广义的人证范畴，是一种特殊的证人；[6]第二种观点认为专家辅助人的功能系对当事人陈述权的延伸，在诉讼中不具有任何独立的诉讼地位；①第三种观点认为专家辅助人在行使辅助询问职责的场合，在当事人的委托下开展诉讼活动，其身份应当视为当事人的诉讼人。[7]

诉讼地位应当根据该类人员在诉讼中的功能以及与法庭之间的关系来确定。从专家辅助人与当事人之间的关系看，二者之间是委托关系，专家辅助人受当事人聘请，辅助当事人就某些专业性技术问题向法庭进行说明，在当事人授权下向鉴定人进行询问，从当事人处获得报酬，当事人或诉讼人如认为辅助人的陈述不符合其利益时，可以撤销或予以更正。但专家辅助人并不完全依附于当事人，更不能视之为当事人。民事诉讼上的当事人，是指因民事权利义务关系发生争议，以自己的名义进行诉讼并受法院裁判约束的利害关系人。专家辅助人并非以当事人名义参加诉讼活动，亦不受裁判结果的约束，其对于当事人的辅不应以丧失自我的独立性为代价。将专家辅助人不恰当地纳入当事人范围，无疑是对当事人概念在诉讼意义上可包容度的极大挑战，势必与我国民事诉讼法律关系主体理论发生冲突。从专家辅助人与法院之间的关系看，专家辅助人受法院诉讼程序的约束，通过出具与案件相关的专家意见帮助法官查清事实，对案件的裁判发挥了独立的证明作用，应享有独立的诉讼地位。从其在诉讼中的功能来看，专家辅助人应属于广泛意义上的人证范围。就目前而言，由于我国证据体系中并不存在人证这一证据种类，证据法上关于证人的概念尚不能包容专家辅助人，所以应将专家辅助人视之为一类与鉴定人相似的新型诉讼参与人。

（二）专家辅助人意见的效力

专家辅助人的意见是否具有证据效力？对此问题，理论界和实务界均有不同认识。有学者认为，应当将专家意见视为一种新类型的证据，并在以后修改民事诉讼法时予以明确；[8]也有观点认为，最高人民法院以司法解释确立了专家辅助人制度，但是在证据方法方面并无创建性意图，所以专家参与技术辩论形成的专家意见也不具备证据能力，但是既已允许当事人在诉讼人之外，另行聘请专家辅助人，这显然意味着他们可以代表当事人就技术事实作一定的陈述，这种陈述当属当事人陈述的一部分；[9]还有观点认为专家辅助人出庭发表的专家意见其作用是阐述和说明，专家辅助人意见不是一种法定证据，在证据的效力上远低于一般的证人证言和当事人陈述，只能作为法官审理案件的参考。[10]本文赞同前一观点，认为专家辅助人的意见应当属于证据，具有证据能力和证明力的属性。原因在于：

第一，从证据的属性来看，证据的本质属性在于其关联性。一件事物，只要与待证事实有关联性，只要有助于证明待证事实，就可以作为证据使用，即使后来证明完全虚假而不能作为定案根据。[11]专家辅助人的意见与案件事实之间具有相关性自属无疑，司法诉讼中之所以需要专家辅助人，就是要通过专家辅助人对与案件有关事实的陈述和说明尽最大程度向司法人员呈现案件事实真相，不论此种有用性是当事人本人提供，还是当事人委托的专家辅助人提供，都与案件事实的认定具有内在的相关性，因此，专家辅助人的意见具有证据能力。

第二，从专家辅助人意见作用来看，法官对证据的采信和案件事实的认定，实际上是法官形成心证或内心确信的物化表现，没有内心确信即没有对证据的采信和事实的认定。[12]专家辅助人即通过对专门性问题的说明和解释，对相关问题的介绍、分析和判断，以此来影响法官的内心心证，因此，专家辅助人的意见对案件事实的证明具有证明力。

第三，从当事人诉讼权利对等来看，既然我们认定鉴定结论是证据的法定类型，专家辅助人对鉴定结论的质证则理应被视作证据，否则将会导致双方当事人诉讼权利的不对等。

在明确专家辅助人意见的证据属性后，尚需探讨的是此种证据与现行民事诉讼法证据种类的协调与契合。在实务界具有相当支配力的一种观点将专家辅助人的意见视为当事人陈述，[13]有些法院则明确要求对于诉讼辅助人所陈述的与本案相关的专门知识，应在判决书中“查明事实”部分予以适当概述，然而，对在判决书中是否明示采认该证据则语焉不详。②应该承认，在法律层面尚未对专家辅助人意见的证据属性作出明确之前，此种观点具有较强的务实意义，但这种将证据方法与证据种类硬性合一，统辖在当事人陈述范畴之内的界定过于牵强，也缺乏说服力（其理由前已论证，此处不再赘述）。现代民事诉讼要求当事人负举证责任，由当事人申请专家辅助人只是其承担举证责任的体现，是启动主体的问题，并不意味着专家辅助人的意见便可理所当然地视为当事人的陈述。因此，从应然意义上讲，专家辅助人的意见应是一种独立的证据类型。

关于专家辅助人的意见是否只可作为审判参考的问题，一直以来，我国各级人民法院多采用对外咨询专家的方式来解决法官对专门性问题的认知能力。③被咨询专家不出庭接受双方当事人的询问，其提供的意见不属于证据，只作为法官裁决案件的参考，法院在裁判文书中也不会提起咨询事项及过程。这种做法不仅剥夺了当事人听审的权利，违背了诉讼程序的正当性要求，而且将裁判建立在无需承担任何责任的专家咨询意见上，也无法保障事实认定的准确性。设立专家辅助人制度，即是将法院的此种做法予以立法规范，使专家意见从幕后走到台前，进入法律视野之内，因此自不能将其再行忽略。

注释：

①有观点认为，专家辅助人获得了不同于证人和鉴定人的特殊地位，他们在开庭时既不能坐在证人的席位上，也不能坐在鉴定人、勘验人的席位上，而是与当事人及其诉讼人同坐。他们除了对专门性的问题发表专业意见外，在诉讼过程中无权对其他问题发表意见和看法，参见主编:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第296一299页。而最高人民法院参与起草的专家意见则格外强调，这种诉讼辅助人地位不能混同于鉴定人、证人，它的服务对象是澄清案件法律事实，在功能上发挥替补一方当事人对案件涉及专业问题出具说明意见的作用，有效弥补当事人及法庭专业知识的欠缺与不足。最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年第1版，第297页。

②参见北京市高级人民法院2007年印发的《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》。

③《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》规定，司法辅助工作部门的司法技术人员向审判、执行部门提供技术咨询以解决专门性问题。但是，由于人员结构、专业领域限制等方面的原因，法官需要咨询的问题经常会超出司法技术人员的专业范围，这时就产生了对外咨询专家的现实需要。

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[11]陈碧.证据的真相[C].证据学论坛（第11卷）.北京：中国政法大学出版社，2006.46.

第7篇：专利制度的意义范文

关键词：新媒体；新闻专业主义；消解；重构；传媒伦理；个体化传播；自媒体；媒介伦理

中图分类号：G212 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2015）01-0012-04

基于技术支撑的网络新媒体的蓬勃发展，互动和平等的显著特征，促进了公民记者的活跃参与以及开放自由的公共舆论的发展。传统媒体“一对一”的单向传播模式被互联网的“多对多”的双向互动传播模式所取代，传统的“内容为王”理念在互联网时代变为“用户为王”所主导。传统媒体不再是高高在上的信息掌控者，因为强大的技术赋予了每个公民传播信息、表达自由的权利，人们随时随地新闻信息已成现实。

然而在共享互联网带来好处的同时，也应该看到网络虚假新闻泛滥、草根式传播的弊端以及网络本身的虚拟特征带来的网民规范缺失和网络文化娱乐性等不良问题，这些问题的存在不断消弭着传统的新闻专业主义理念，因此我们急需探索新媒体语境下新闻专业主义的完善问题，并及时防范和治理出现的不良问题，使得新媒体能够充分发挥它的优势，更好地履行舆论监督功能，从而促进社会的健康发展。

一、传统的新闻专业主义认知

新闻专业主义诞生于20世纪初的美国，是政党报纸解体后逐渐发展起来的一种“公共服务”信念，是资产阶级新闻理论的重要概念。它的核心理念：一是客观新闻学；二是新闻媒介和新闻工作者的独立地位和独特作用。客观新闻学以实证主义和理性主义为前提，意味着脱离了任何个人偏见、情感和观点的观察，即要求传播者完全以局外人的身份，以一种上帝式的“全知全能视角”进行新闻采集和报道。新闻媒介和新闻工作者的独立地位和独特作用意味着不依附于任何政党、经济利益团体及公众，自主地报道新闻事实，满足公众的知情权和表达权。新闻专业主义的目标是服务全体人民，而不是依附于某一利益团体。

新闻专业主义包含专业新闻机构、职业新闻人、新闻价值标准和新闻职业伦理四个层面的内容。专业新闻机构和职业新闻人依托有组织、有程序的媒体运作规则和专业知识技能，遵循被普遍认同的新闻价值标准和新闻伦理道德规约，不断实践着新闻专业主义。目前在中国，按照黄旦教授划分的新闻专业主义的“传播新闻、独立性质、自主发言、服务公众、法律和道德自律”五层次论，可以概括出新闻专业主义的主要原则有：客观与中立、新闻自由、媒介社会责任、职业化教育与操作。由于新闻专业主义是在西方特定的经济、政治及文化背景下诞生，作为一种“舶来品”，在中国现有制度下新闻专业主义受到了多种力量的消解，如中国共产党宣传工作的要求，决定了新闻媒体作为党的“喉舌”要宣传党的方针政策。尤其互联网的出现和发展带来了传播技术的深刻变革，从本质上改变了传统的传播模式和媒介组织的形态性质，将人们带入一种全新的传播语境。我们应该辩证地看待新媒体语境下新闻专业主义的发展问题，一方面补充和修缮新闻专业主义的内涵，另一方面也对新闻专业主义造成了冲击和挑战。

二、新媒体语境下新闻专业主义的消解

一直以来，新闻专业主义以其“客观、真实、中立”的职业信念，制约和规范着新闻从业人员的行为，但它的普遍意义是适用于传统的新闻媒体。新媒体依靠网络技术致使传统的传播方式和话语体系都发生了巨大的改变，不可避免地对传统新闻专业主义的内涵造成冲击和消解。

（一）新闻价值标准：客观性和真实性受到挑战

以博客、论坛、微博、微信等为代表的“自媒体”，由于网络媒体技术赋予的开放自由的交流平台，使得任何人可以随时随地信息与观点，不再需要传统媒体组织化的程序和规则。专业传媒机构丧失了新闻生产的绝对权力，加之信源增多使得把关难度增大，新闻质量大大降低，新闻的标准化和制度化面临缺失的困境。人人都是传播者的“公民记者”时代，信息传播者不再是受过专业新闻教育、拥有专业媒介素养的职业新闻人，而是具有平民化、草根化和个性化特点的“公民记者”。他们私人社交信息或是公共媒体信息，往往是即时、即兴带有主观倾向性的选择，缺乏调查查证环节，缺乏公共价值判断和社会责任意识。此外，网络媒体的虚拟性和非实名制制度，任何人可以隐藏真实身份自由发声，这就造成了传者身份和信息来源的模糊，加之网络管控和监督机制的欠缺，致使新闻客观性和真实性大打折扣。

“自媒体”的出现冲击着新闻的客观真实性，但并不能因此否定“自媒体”的价值。因为从理论上讲，它是传播民主化、自由化的结果，它打破了传统媒体业的垄断话语体系，实现了草民的媒体式狂欢。网络媒体技术的发展为人们创造了自由交流的平台，但是正如钟大年教授所说，技术本身只能赋权，却没有管理和限制权力的制度保障。完善网络媒体的传播机制，在加强自律的同时，更需要外部动因的制度重建。

（二）媒介伦理：传媒的价值偏离与社会职责的旁落

媒介伦理是传媒机构和传媒工作者在特定的媒介关系中形成的有关媒介活动的行为规范，是调节各种媒介关系，规范各种媒介行为的手段。媒介伦理学包含义利、正义、诚信、自由、人道五方面的内容。当今微博、微信、论坛等网络媒体的出现，从微博打拐、微博告状到现在的网络问政、网络反腐，都显示出网络媒体维护社会公平正义、推动社会进步的强大力量。然而，正如理查德・斯皮内洛所说：“如果很容易发表和传播真实而有价值的信息，那么就很容易传播诽谤、谎言和色情信息；如果很容易及时复制和共享数字化信息，那么就很容易侵犯版权；如果很容易与用户建立个人联系，那么就很容易监视用户的行为，侵犯他们的个人隐私。”技术赋权下新闻自由的滥用严重侵蚀着传统的媒介伦理，新媒体的社会责任和职业道德迫切需要加以重拾和规范。

传媒的价值偏离与社会职责的忽视与网络媒体本身的文化特性有一定关系。“传统大众媒体基本保持一种正统状态和对人类共同认可的价值观的肯定倾向，而互联网的文化表达功能基本是一种泥沙俱下的状态。”在一定程度上，由于网络媒体构建的新的话语体系所具有的去中心、去权威、去责任的特点，使得信息传播者对新闻信息的态度是随意的，带有主观色彩和情绪化成分，他们缺乏对信息进行公共价值判断的专业知识和责任意识，致使网络新闻充斥着大量低俗化、浅薄化信息甚至出现网络群集和网络暴力现象。

值得思考的是，网络媒体文化携带的娱乐性质有其特殊的时代背景，目前中国处于社会转型期，市场经济的发展在改善人们生活的同时，也给公众带来了巨大的竞争压力，他们内心需要某种娱乐来缓解心理压力；另一方面，微博大V利用粉丝营销以获取经济利益的客观现实也使得娱乐性的媒介事件铺天盖地。孙永兴在《新媒体事件：机制、功能与法律规制》书中指出：“娱乐性新媒体事件更多的是起因于‘丑’，似乎受众在‘审丑’中获得了更多的愉悦，网友们既喜欢看，看完又要骂，在满足自己偷窥欲望的同时又宣泄了心中的鄙视，并认为只有宣泄自己的鄙视才能从中获得自我肯定的。”这种不良现象的滋生透射出公众的娱乐心理以及传媒价值的严重偏离。

（三）记者职业身份的模糊

互联网时代，人人都是记者，人人都可以方便快捷地信息，传播者不再仅仅是专业的传媒机构，而是社会上每一个想要表达自己想法和观点的公民。非专业记者和专业记者的界限变得模糊，非专业记者并不具备新闻从业人员特有的专业素养和职业技能，但是他们依然可以成为新闻信息的传播者，有时的信息会影响社会舆论导向。可见公民记者的力量在不断壮大，这对传统传媒机构和专业记者来说无疑产生巨大冲击，重新定位记者这一职业身份，对于规范记者行为、恪守新闻专业主义原则具有重大意义。

权利和义务向来是统一的，公民记者既然被赋予了传播者的权利，必然要履行相应的义务。如果公民可以不加约束地肆意在网络空间信息，结果只会扰乱正常的网络秩序，阻碍社会的稳定发展。然而目前国家在网络新闻规范方面的法制法规还很不健全，存在很多空白，这就给某些恶意作乱、混淆视听的人以可乘之机，网络谣言、虚假新闻等诸多问题的泛滥深刻反映了公民记者队伍的严重弊端。肃清网络空间的污浊空气，需要公民记者内化于心的自律意识以及国家政府相关部门的有力监督。

三、新媒体语境下新闻专业主义的重构

由于新的媒体技术和传播技术的广泛应用，催生了网络媒体这一新型的媒介形式，它彻底改变了传统的传播生态和社会环境，将人们的交际活动由现实世界延伸至网络空间，这必然带来一种全新的传播语境。新媒体语境意味着一种新的认知框架和价值安排，是新媒体介入下的话语表达、社会性格和文化形态。传统新闻专业主义已不能满足新媒体传播的需求，所以必须基于对新媒体特征的分析来重构新闻专业主义的内涵。

（一）传播主体：传统主流媒体应发挥中流砥柱作用

在“人人都是记者”的传播格局下，传统主流媒体作为传播者的专属身份被打破，然而不可否认的是，传统主流媒体倡导的“内容为王”的新闻理念以及它优于网络媒体的公信力和权威性仍在发挥着巨大的引导作用。在新媒体蓬勃发展、媒介融合不断深入的时代背景下，传统主流媒体应该重新进行角色定位，在承担传播者角色的同时，更充分地彰显信息组织者和把关者的作用，成为新型的“意见领袖”。

新媒体语境下，受众的信息需求呈现分众化、多元化特点，面对日益复杂的社会环境，受众急需了解和掌握更加全面和系统的信息，以帮助他们认清现实环境的变化，然而网络传播的快餐式、碎片化特点无法满足受众的环境认知需要，此时的传统主流媒体应该显示出“社会公器”的身份，对新闻信息进行筛选、管理和引导，并进行深度解读和意义阐释，满足受众需求。同时，传统主流媒体也要博采新媒体的长处，整合传统媒体和网络媒体的内容优势，打造强势新闻矩阵；要顺应技术发展不断升级改造传统媒体的组织结构和生产流程，确保让用户成为内容建设的参与者和合作者。

（二）媒介伦理：人道与责任并重

面对网络媒体呈现的种种问题，重建媒介伦理对于拯救新闻专业主义意义重大。正如黄传武在《新媒体概论》中所说：“新媒体能否强大最终不取决于技术，而取决于它及它的使用者是否能成为社会的责任者”，可见新媒体社会责任的履行对新媒体乃至社会的发展都至关重要。新媒体的诞生为自由民主的表达和社会公平正义的实现提供了可能性，但作为公共媒体需要承担社会责任，需要社会价值的充分体现，只有真实地表达社会普遍的善，引导受众明辨是非，才能获得最大的社会效益。

人道情怀就是把大众传媒对他人的关爱、照顾视作行为的标准和价值取向，体现了大众传媒行为主体做出的一种超越自身利益的道德选择。媒介伦理的重建需要全方位入手多管齐下，将媒介伦理制度化是非常必要的。因为应当性的伦理原则只有依靠强制性的规章制度，才能达到真正约束的效果，深层次分析当前中国的道德失范现象，与社会转型期社会制度建设落后于经济发展和伦理观念有很大关系，所以传媒伦理的重建最终应以网络新闻法律法规的形式来规范。根据我国的现实环境，采取以政府为主导的互联网管理体制，运用社会监督与个体自律相结合的多元管理手段，探索与实施“实名制制度”，并建立相关信息诚信档案制度，加大信息的内容审查与资源控制，净化网络空间的环境，真正唤起新媒体的良知与责任。

我国在2011年5月成立的“国家互联网信息办公室”，2013年开始大规模的网络整治工作，是我国网络制度建设的重要转折点。正如鲁炜在2014年的首届世界互联网大会致辞所说：“让信息自由并安全地流动”，这需要网络管理制度的不断完善才能加以约束和保障。当然，传媒自律也是加强职业道德不可忽视的一种方法，因为网络管理规范的价值取向表现为自主自律、互惠互利和互相尊重，即人们所谓的“慎独性道德”，网站规范支持并鼓励网络信息传播与接收的自主性，同时也要求人们自觉履行道德责任，并监督其他网民的违规行为，在人人自律的前提下实现自主平等的交流。

四、结语

以互联网为代表的新媒体深刻改变了传统的新闻信息传播方式，重新塑造了新的媒介生态和传播格局。我们在为它的民主性欢呼的同时又为它的非理性担忧；在赞赏其平等自由的个性张扬的同时，又期待着改变其公共性的缺失。这种客观矛盾的存在需要新闻专业主义作出合理调整与重构，最大程度地中和矛盾，从而使新媒体能够“扬长避短”，发挥它的独特优势，既促进新媒体的健康发展，又丰富新闻专业主义的时代内涵。

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第8篇：专利制度的意义范文

一、原告要求被告将擅自变更用途的部位恢复原状，主张主体资格不当。被告购买的是全产权商品房，有自由支配、使用的权利，房屋性质为居住，将其中一间房改为卫生间，其性质仍是居住，没有改变房屋性质。

二、被告入住时曾与物业管理公司签订有“某某公寓公共契约”，原告无权以这份契约为据，因这是被告与物业管理公司之间的约定，原告无权引用为诉讼依据。

三、被告只有权要求原告修复渗漏，并赔偿原告损失，但不同意恢复原状，原告也无权要求恢复原状。

该案一波三折，一审判决被告修复，不支持原告的恢复原状的要求，该判决发生法律效力。但时隔二年，原审法院依职权提起再审，判决支持原告的主张，被告上诉，又被驳回。法院改判的理由是被告改变房屋用途且将有防水要求的卫生洁具装在没有防水处理的卧室内，而被告称已做了严格的防水施工证据不足，不予采信。经过三次审理，法院态度发生了截然相反的变化，从不支持到支持原告的恢复原状的诉请。

本案法院对这个问题处理的很巧妙也很令人遗憾，法院以被告在卧室里装配卫生洁具没有证据证明已做了充分的防水处理为由，判令被告恢复原状，即拆除新装设备，而回避了涉及建筑物区分所有权问题，这本是一个在法院实务中对此项法律制度进行司法探索的机遇，可惜法院没有深入研究就嘎然而止，不能不说是一个遗憾。

从区分建筑物所有权制度的角度分析本案中的有关法律问题十分必要。

一、我国建筑物区分所有权的现状。

在人类社会发展初期，建筑物一般为单层楼房，归一个主体所单独拥有，所以罗马法中规定“建筑物之所有权属建筑物所附土地所有人。”建筑物的物权主体单一而且清晰，但随着人类人口增多、居住问题的产生及建筑技术的发展，在同一块土地上建造多层或高层建筑已司空见惯，在一幢楼里存在多个所有权人，从而产生了建筑物区分所有权的概念与制度。

这项物权法上重要的法律制度在我国法律上没有得到充分重视与发展，相应地在法律上亦无建筑物区分所有权制度，原因是由于我国计划经济条件下采用房屋国家所有，个人只有使用权，房屋所有权人主体单一，没有区分所有权制度生存的土壤。目前我国与建筑物区分所有权制度相关的法规是在住房制度改革后出现的，1989年11月21日建设部颁布的《城市异产毗连房屋管理规定》和1992年6月15日建设部颁布的《公有住房售后维修养护管理暂行办法》是涉及到建筑物区分所有权问题的最早两个法规，随后又出现了居住物业管理条例等法规，逐渐开始完善我国关于建筑物区分所有权制度上的规定。但仍没有明确提出建筑物区分所有权法律概念，还没有形成完整的法律制度。

二、区分建筑物所有权制度的内容。

建筑物区分所有权指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有权建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有所有权、对建筑物共用部分所享有的共用部分持分权、因区分所有权人之间的共同关系所生的成员权之总称。是一项三权为主的复合权利。（《中国物权法草案建议稿》仅划分为二项，专有部分所有权、共用部位所有权）

1、区分建筑物所有权中的专有所有权：

专有所有权是区分所有权的两个基本灵魂之一，即专有性灵魂，是指区分所有权人对专有部分予以自由使用、收益及处分的权利。

A.其权利内容为：

（1）对专有部分的为客体而成立的单独所有权与一般所有权一样，具有绝对性、永久性、排他性，所有权人在法令限制范围内得以自由使用、收益、处分专有部分，并排除他人之干涉；（2）相邻使用权，区分所有权人为保护自己所有部分有时不得不使用上下左右相邻的其他区分所有权人的专有部分，天花板漏水，必须从楼上着手修理，楼上区分所有权人必须容忍楼下区分所有权人利用自己的专有部分，无正当理由拒绝楼上所有权人则可能构成侵权（本案被告亦辩称，当原告告知被告自己的房屋顶楼板由于被告装修出现渗水时，被告曾主动要求到原告家中去修复，但由于原告执意不让被告进入其房间而不能修理，责任不在被告。按建筑物区分所有权制度中相邻使用权的规定，原告理应让被告进入其房间修复）。

B.其义务内容为：

（1）不得违反全体区分所有权人之共同利益。区分所有权人行为达到何种程度可认为是违反了共同利益是很抽象的概念，一般要结合具体个案。依当地社会一般观念加以区分。一般而言，下列情形可认为是对共同利益的损害：对建筑物不当毁损，如在装修中比较常见的打掉承重墙的行为；未按专有部分本来用途和使用目的予以使用，如居住用房用来开餐馆等；（2）维持建筑物存在的义务；（3）不得随意变更通过专有部分的电线、水管、煤气管等（4）应独自出资修理其专有部分；（5）维护住宅环境的卫生和安宁，及所在地之善良风俗习惯。

2、区分所有权人的共有部分持分权

是区分所有权制度中两个灵魂中的另一灵魂，即共同性灵魂，指建筑物区分所有权人依照法律或管理规约的规定，对区分建筑物之共用部分所享有的占有、使用及收益的权利，如现在的生活小区，对区内停车所收费用享有的收益权等，其义务为按共用部分本来用途使用共用部分、分担共同费用、维持与保有共用部分等义务；

3、区分所有权人之成员权

系指建筑物区分所有权人基于在一栋建筑物之构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的、作为建筑物的一个团体组织而享有的权利与承担的义务。也就是物业管理中的权利与义务。其权利为表决权、参与制定规约权、选举及解免管理者权、请求召集集会、请求正当管理公共关系之事务权、请求收取共用部分应得之利益权、请求停止违同利益之行为（甚至可请求拍卖违反义务者的专有所有权，解除共同关系）等权利；其义务为：执行区分所有权人管理团体之决议义务、遵守管理规约之义务、接受管理者管理之义务等。

结合本案，被告专有权行使问题：正如被告所称，被告对其所购买的商品房享有建筑物区分所有权人的专有使用权，可以在法令限制的范围内得以自由使用、收益、处分专有部分，并排除他人之干涉；这是被告方的权利，但另一方面，根据建筑物区分所有权制度，在享有专有所有权的同时，他还负担有义务，即不得违反全体区分所有权人之共同利益、维护住宅环境的卫生和安宁，及所在地之善良风俗习惯。这里就产生了一个重大理论问题，即在中国现今历史条件下，何为区分所有权人之共同利益、何为善良风俗习惯？这正是本案法院所面临的机遇，若能在该案中对这些问题作比较正面的回答，在中国建筑物区分所有权制度上将是一个很有意义的判例和突破。

日本一般规定，区分所有权人下列情形属违同利益的行为：

（1）将专有部分供居住或所定用途之外使用；（2）搬入重物、肮脏恶臭物、危险物等；（3）带有噪声、振动或其他令人厌恶的使用行为；（4）变更建筑物专有部分的基本结构与外观；（5）饲养有危害或干扰他人的动物；（6）体育用品或较重物品之任意投掷；（7）共用部分之不法占有或任意堆放物品；（8）新设、附加或变更电气、煤气、给排水等设施，使容量受到影响；（9）私自设置专用庭院、阳台或停车场等构造物；（10）违反公序良俗的行为。

本案被告将卧室改为卫生间，并加装了卫浴设施，如果楼面防水层做得很好的话，即不存在法院认为的在没有防水处理的房间不得装备有防水要求的卫浴设备，剩下的问题是：

1、将卧室改为卫生间是否改变建筑物的用途？

对于这个问题，实际上原告是欲借已有的法规规定来达到其另一个真正所想解决的问题，不能容忍被告的卫生间在自己头上，这令原告在中国传统观念上难以接受。被告辩称将卧室改为卫生间仍是居住使用性质，没有改变住宅用途，这与一些国家的法律规定一致，所谓改变用途一般当指居住改为营业或其它非居住用途。仅仅是将卧室改为卫生间很难构成改变住宅的本来用途。

2、原告认为在楼下卧室之上安装厕所设施是否有违社会公德的问题？

社会公德这是一个相当难定义的概念，是一个多以个案来确定的范畴。被告人认为，这仅是原告自己的落后的观念，不能对此进行保护，以提倡新型的社会观念，而且随着建筑市场的发展，错层复式结构房在市场上受到普遍认同，错层房上下功能错位排列也没有引起什么观念上的障碍，也可推导出原告的观念不是社会普遍所持的观念，法律上没有保护之必要。被告人的观点不能不说是有一定道理的，可惜没有得到审判机关的正面回应。本应由审判机关回答的问题审判机关绕了过去。

本案另一个问题是原告能否依被告与物业管理公司的管理规约来作为诉讼依据，根据区分所有权人的有成员权的法律规定这个问题迎刃而解，被告作为区分所有权人的成员权义务为：执行区分所有权人管理团体之决议义务、遵守管理规约之义务、接受管理者管理之义务等，原告作为区分所有权人的成员权享受权利之一为请求停止违同利益之行为，故原告当然有权以被告违反管理规约之规定而向法院要求被告停止此等行为，被告的关于这一方面的答辩是不能成立的。

若仅依相邻关系，只有与被告有建筑物相邻的住户才有权向被告提出纠正要求，而依建筑物区分所有权制度，不仅相邻者可以而且只要是本建筑物内形成了相互关系，有成员权的住户均有权提出此等要求，可以突破民法相邻关系的局限性，以方便区分所有权人维护自己的权利，这是不动产相邻权所不能体现的法律制度的优越性。

综上所述，暂且不论本案结果如何，可以说建筑物区分所有权制度正日益与我们联系紧密，加强对此项法律制度研究的现实意义也日益突出，作为房地产专业律师理当积极回应法律和社会的要求，在实务中运用建筑物区分所有权理论为当事人提供优质服务，为我国该项制度的完善作出律师的贡献。

本文参考文献：

1、梁慧星主编《中国物权法草案建议方案》；

第9篇：专利制度的意义范文

我相信在这样一个实践着的、本应相当成熟的领域里还需要大量的文字和精力来辨析概念，并不是件很正常的事。我能想象得出这个概念辨析的任务为何如此繁重：政治学本是个庞大的领域，在这样一个缺乏系统性理论的领域里，任何概念都需要表明它在各个对立关系中的立场，任何概念都需要与这个领域里一切可能的问题相关。简单说，政治哲学缺乏规范、系统的理论结构，理论只能以概念为中心展开，所以即使我们沿着分析的方向走得再远，也只能使概念后的尾巴越来越长，而不能使理论更加清晰。

我想，政治哲学需要有方法上的突破。在政治领域，我们不仅仅需要精巧的分析，需要把问题分解，使理论更细致，也需要了解问题的来龙去脉，看到不同问题之间的关联，需要有全局性的认识。全局性的认识如何得来？第一不再把重心放在概念上，而要着重分析概念之间的关系，以理清理论的脉络；第二需要把关系连接成一个结构，使理论结构化、模型化，这需要引进模型化方法。概括起来说，分析使我们的认识深入，在分析的基础上，还应该有个综合的过程，才能得到完整的认识。基于这个认识，本文希望作个尝试，把政治学中最重要的几个概念作个联接。

一

按照比较一致的意见，专制和是一对对立的概念，是专制的反面。当然因为大多数人关注的是，对他们来说，理解这种关系只是为了理解概念，并无其它意义。现在我们把注意力转移到关系上来，考察这个对立关系本身。

(一)、这个对立关系的实质是什么？我们从专制概念开始。专制指专断的权力，这种权力具有无条件的绝对性，在这里专制指对一种政治形态的概括。这个概括所针对的不是政治的全部，而主要是作为一种权力的政治，政治的其它内涵并不为它所重视。作为一种政治权力，专制指被垄断了的政治权力，权力只属于一人或一个小集团，其它社会成员只是权力的被动承受者。

在实际应用中，概念的内涵要比专制丰富得多，但我认为之所以如此，与以概念为核心的理论结构和这个理论中概念所处的重要地位有关，理论实际是通过这个概念来展开的。我们先忽略这一点，只在与专制对立的意义上来理解。在专制的对立意义上，概念所针对的应该仍然是政治权力，但因为权力只是政治的一个方面而不是全部，与专制相对的不应理解为权力不只属于一人或一个小集团而属于所有社会成员。因为政治的产生建立于社会分工的基础上，政治事务从来就不是所有人的事，而只是部分专门从事政治事务的人的工作，政治权力只可能掌握在少数人的手上。这种政治形态也不例外，在下政治权力只属于从事政治活动的人。

与专制对立的意义，是指掌权者的政治权力不再是一种绝对的权力，他们对于社会大众的统治不再是无条件的，相反，他们的权力受到一种制约。当然，对政治权力的制约可以有多种形式，只是其中的一种，但我们仍然要说和专制是对立关系，是因为其它形式的制约是不常见的，不持久的，才是更为稳定，长期有效的制约形式。它已经成为主要的制约形式，将来它可能是唯一的一种对政治权力的制约形式。中对于政治权力的制约来自政治权力的承受者，也就是掌握政治权力的集团之外的社会大众。这种制约有别于政治权力本身，它是另一种形式的，否则它只能抵消政治权力，使国家结构趋于瓦解。这种制约其实是对政治权力的一种规定，它只是对政治权力的一种限制，限制掌权者产生方式、权力运用的方式和运用的范围。

所以，专制权力是一种绝对权力，所谓绝对，指这种权力不受限制，而之下，政治权力是要受到制约的，一个没有限制，一个受到制约，这就是专制和对立关系的实质。当然，专制和是两种政治形态，这两种政治形态之间的区别是广泛的，并不仅仅在于权力是否受到制约。我们把权力是否受到制约作为两种政治形态之间对立关系的实质，包含了一个隐藏的认识，它是这个结论的一个前提：不受制约的政治权力，是形成专制政治各种具体形态的基本原因；政治权力受到制约，才导致与专制两种政治形态之间产生巨大差异。所以在这个意义上，权力是否受到制约，也可以作为区分专制和的标识。

(二)、有必要更深入地考察这种制约关系的实质。

先看看专制政治。我们知道政治权力是支配别的社会成员的权力，它寄身于掌权者的行为中。掌权者的行为必然是自利行为，也就是说从掌权者的立场，运用政权权力的结果必然要给自己带来好处。政治关系不同于经济关系，如果掌权者的利益和权力的实施对象的利益都指向一个共同的东西---社会财富，权力关系必然意味着一种对立的利益关系，权力能给掌权者带来利益，就必然要损害权力对象的利益。也就是说，在社会财富的分配这个方面，掌权者必然运用自己的权力影响财富分配，从而侵犯其它社会成员的利益，使自己获利。

如果政治权力是完全不受制约的，掌权者利用自己的权力侵犯其它社会成员的行为就没有止境，这种情况下，社会就有在专制者的侵害下破产的可能，社会的生产结构可能崩溃。然而我们在历史上并没有看到这种结果，专制集团对社会的侵害并没有达到无法收拾的地步，相反我们看到，专制集团是自我收敛的，即专制集团其实在自我控制。他们为什么会自我控制？有两个原因。其一是如吴思的“血酬定律”所揭示的，专制集团为自已利益最大化而限制对社会的过度掠夺；其二是因为存在社会反抗的压力，在这个压力下专制集团不得不自我约束。

专制者因为反抗的压力而自我约束，可以从中国古代历史中得到证明。各个朝代的开明盛世之形成，无不与皇帝勤政、加强吏治有关，而王朝的衰落，则主要是庞大官僚系统失去控制，社会被肆意掠夺所至。专制者自我约束其实也可看着是对专制权力的一种制约，如果忽略“自我约束”这个中间因素，我们可以说，社会可能的反抗形成对专制集团的制约。即是说专制政治下，政治权力并不是完全不受制约，只不过这种制约是通过和社会之间的互动关系体现出来的，以专制者自我约束的形式实现。它依赖作为组织的专制集团的理性化，但这种组织的理性化其实是难以保证的，所以这种制约关系的稳定性很低，难以避免因专制集团对社会的过度掠夺而走向暴力冲突的结果。

对政治权力的制约则完全不同，这种制约关系是制度化的，是一种人为的规定，并且它是强制性的。在这种制约之下，政治权力被纳入一种规范之中，难以被利用为掌权者牟取私利的工具，社会不至因为掌权者的原因受到严重侵害，因此社会也不会产生对政权的反抗，社会与政权之间的关系得以长期保持稳定。其实中，社会对于政治权力的制约关系是以政治制度的形式存在的，这种制约关系已经被包含于政治结构之中。这种制约关系是一种受控的政治关系，而专制社会中对政治权力的制约关系只是一种自发的社会关系，这是两种制约关系的根本区别，这也是和专制之间的真正区别。

因此通过更细致的考察，我们看到专制和的根本区别在于专制政治制度中不存在对于政治权力的制约，制约来自社会的反抗；而之中存在对政治权力的制约，这种制约是制度化的。也就是说，专制的政治制度中不存在对政治权力的制约，而制度中有对于政治权力的制约。在专制社会中，社会必然会受到专制集团的侵犯，社会的反抗只能限制过度侵犯的行为，并且社会的反抗必然破坏现有的社会秩序，带来社会的损失；而，则可以避免这些问题。

(三)、显然现有的政治理论已经满足于以上分析。但把着重点转移到概念间的关系上来后，我们的视野会开阔很多，我们可以进一步看到，专制和之间，并不是一个平行的关系，这个关系有方向性。也就是说，任何一个国家中，总是先有专制政治形态，然后由专制政治形态过渡到形态。专制政治总是在前，形态总是专制政治变化的结果。在历史和现实中，这是一条有极高稳定性的规律，已经建立的国家无例外都是其体现，没有建立的专制国家大多产生了这样的运动，使其政治向的方向推进。我们有必要问，在专制和的关系中，为什么具有这个方向性？从专制到，为什么会成为一条社会规律？

只需要一个常识，就可以得到证明。从科学给我们的世界图景我们已经知道，世界处在一个从简单到复杂的进化过程中，在人类历史这个阶段，社会作为一个结构体，是从无到有、从简单到复杂进化出来的，组成社会结构的任何一种社会关系，也都是进化的结果，是发展出来的。这一点同样适合政治制度，政治制度中任何一种关系，都是从无到有发展出来的。在上面的分析中我们已经知道，专制和的区别，在于政治制度中是否存在一种对政治权力的制约关系，专制政治中不存在制约，而中，存在社会大众对掌权者的权力的制约，这种制约关系有别于权力关系，是一种新的政治关系。由此可知，相对于专制政治制度而言，制约关系是政治结构中发展出来的一种新的关系，包含制约关系的只可能是没有制约的专制政治发展的结果。因此，专制和的关系具有方向性，是专制发展的结果。

由此可见，只要相信社会是发展，人类社会必然会变得越来越复杂、越来越精巧，那么我们就应坚信，专制政治必然会过渡到，是一个国家政治发展的必然方向。

(四)、我们知道了从专制到是一条社会规律，是人类社会进化的体现，是一个具有必然性的过程，这就产生新的问题：从专制到这个过程，是如何实现的呢？它既然是一个进化过程，这个进化的机制是怎样的呢？这是个庞大的课题，也是个极复杂和困难的问题，但在我们现有的认识基础上，它并不是无法解决的。以上的分析，是我们理解和分析这个问题的基础。

上面我们已经分析到，之所以与专制对立，在于专制政治中没有对于政权权力的制约而中有这样的制约，这种制约关系是生成出来的一种新的政治关系；我们还知道，有无对政权权力的制约，是产生其它具体形态的一个基础，是区分专制和这两种政治形态的标识。由此可见，政治制度中包含对政治权力的制约关系是一个关键，这个关系如何产生，是解决专制到这个过程的关键。

上面我们还分析到，专制社会中，在政治制度之外也存在对政治权力的制约，即社会对的反抗。这种制约基于社会和专制集团的对立利益关系，来源于社会的利益要求，它的主体和中的制约者一样，是掌权者之外的社会大众。根据这个分析我们可以断定，中对政治权力的制约关系应该是这种制约发展而来，社会的利益要求是推动产生的动力。

关于在社会的利益要求推动下如何产生的问题另有专文详述，这里只简单说明其内含的逻辑。

1、首先应该认识到，在中真正制约政治权力的不是宪法和法律，宪法和法律只是结果，是制约的形式，真正的制约者是社会大众；

2、在社会中孤立的个人是没有力量的，社会大众之所以具有制约掌权者的力量，是因为他们的利益诉求是组织起来的，这种组织是有明确政治诉求的政党，政党和它们的支持者是有力量的政治势力，是制约掌权者的主体；

3、怎样从专制社会中产生多元、独立的政治势力是从专制到的关键，而政治势力的多元化依赖社会利益格局的多元化，一般是市场经济提供利益格局的多元化，所以市场经济是产生的条件；

4、总是要控制社会，打击自发的政治势力，所以自发的政治势力难以发展得具有足够的力量来制约掌权者，在大多数的国家里，总是要借助社会对于暴政的暴力反抗来后，才能开始建立的进程，这两者的结合就是民主革命；

5、专制政治结束后，各种政治势力通过政治博弈，达成分享权力的协议，分享权力必然要规定掌权者的产生方式、权力的使用规则和作用范围等，于是政治权力才第一次在政治制度中被制约，因此而建立起来；

6、暴力会导致政治势力此消彼长，不利于实现各方妥协，过度的暴力会导致建立过程的反复。

以上是从专制到的进化机制。在大多数情况下，只有在结束后才会开始进程，所以大多在政权更替中产生。的建立依赖各种政治势力的妥协，依赖它们之间达成分享权力的协议，所以从专制到的过程与以往之间的更替有根本的区别，的建立有特定的条件要求，如市场经济、军队非政治化等。

二

民主这个概念本身，有古典民主和现代民主之分。古典民主仅仅是理想形态，之所以仅仅是理想形态，在于它是一种有缺陷的民主观念，其缺陷在于它忽略了政治的专业性。现代民主是一种现实形态，它是对现实政治的归纳，所以现代民主思想极为庞杂。本文的民主只指其现代民主的含义。

现代民主是一种制度形态，它是现实民主政治各种制度的总和，这样的定义可以排出一些依托于民主概念来展开的分枝理论，简化我们的分析。在这个意义上，现代民主与的关系已经得到了充分的研究，这种关系是自由主义政治理论的一个重要课题。本文只作简要分析。

如前分析，着重于与专制的对立，这个概念关注的是民主政治更本质的方面。这个方面是现代民主制度的核心，也是现代民主制度的基础。是民主制度得以实现的条件。

从前面分析我们知道，确立的条件是各种政治势力达成分享权力的协议，这个协议便是新的政治框架，它确立了各方政治活动的形式和范围。在这个框架下，各方关注的重点从政治权力转移到关于权力的规则上来，这些规则就是各种具体的政治制度。在各种政治势力的关注下，具体的政治制度逐渐成熟起来，“三权分立、权力制衡”、选举制度、任期制度等等成为极有效的、普遍的民主原则和制度，这些制度的总和就是现代民主制度。

由此可见，就和专制概念所关注的是造成专制政治形态的绝对权力一样，概念关注的是导致现代民主制度产生的那些核心内容，有了这些内容，各种具体的民主制度必然会建立并成熟起来。是民主的逻辑前提，它自己又包含于民主概念之中。

放到历史中来，是专制制度结束后，最初建立的民主制度，这个制度是一个框架，是初步的、不成熟的。但是在这个框架下产生了一个动力，使得各种具体民主制度被设计出来并不断调整，从而使民主制度成熟、完善起来。本身已经包含了这个必然性，民主制度必然渐进完善起来。三

社会是一个系统组织，这个系统是进化发展的，任何一种社会形态都是一个进化过程的结果。对于政治制度，虽然我们可以从制度形态的角度来描述它，但这种描述不是认识的目的，对社会的认识，最终应该得到一个进化的图景，关于政治的理论应该是一个合乎逻辑的进化过程。

从专制、、民主这三个最重要、最具概括性的概念之间关系的分析，我们也能得到一幅进化图景：专制社会发展到一定时期，在特定条件下，后建立了框架，在的框架下，各种具体的民主制度建立和完善起来，政治制度逐渐演变为成熟的现代民主制度。透过进化的图景，关于民主的政治理论变得清晰了，我们不必再在概念上纠缠不休，概念在结构中清楚明白。

自由主义理论是关于民主的政治理论，因为方法的局限，这种理论是有缺陷的。自由主义的研究只能得到一个静态的政治形态，它是关于现实民主政治的理论，在这个理论中看不到民主政治的由来，也看不到民主政治的发展走向。如果说这种研究对于民主国家的制度构建是有意义的，它对于专制国家的民主化问题就力不从心了。如果一定要套用这个理论，必然使我们对于现实的认识出现偏差。