专利制度的原理精选(九篇)
第1篇：专利制度的原理范文
关键词专利权 权利滥用 专利权滥用 法律规制
中图分类号:D923.4文献标识码:A
“没有合法的垄断,就不会有足够的信息产生,有了合法的垄断,又不会有太多的信息被利用。”专利权同其它知识产权一样,作为一种垄断性质的权利,其作用实际上是一把双刃剑:正当使用,既可以保护和激励发明创造人,又可以促进技术进步、经济发展和消费者利益的保护;如果不当使用,尤其是在滥用的情况下,则会阻碍技术的进步,损害他人甚至公众的利益。
随着我国市场经济的发展,我国市场经济体制逐步建立,国家变得更加开放,全球贸易的迅速发展,让我们警惕到要规范行使专利权的行为,制止侵犯专利权行为,防止权利滥用,加大专利权的保护力度,从而实现保护专利权人之私人利益和社会之公共利益的统一,确保专利制度的完善, 充分发挥专利制度的应有作用,从而确保其健康运作。在我国,由于缺乏对专利权行使行为的有效控制,大量专利权滥用行为不可避免地发生了。目前, 处在腹背受敌的境地的我国企业越来越多,有的是因为国内一些不遵守竞争规则、知识产权观念淡薄的企业侵犯了这些企业的知识产权,有的是被知识产权战略规划严密、熟练运用知识产权手段的国外企业限制其进入更广阔的国际市场。在目前世界专利保护制度越来越严格、专利保护客体不断扩大化的背景下,专利权人滥用专利的情形将会日趋增多,滥用的形式也将更加复杂。鉴于此,对专利权滥用及其法律规制进行深入研究,就显得尤为必要。
专利权,是指在符合法定条件的发明创造的基础上,经国家专利主管机关依法授权产生的一定期间内的专有权利。由于我国专利制度起步较晚,仅有几十年的历史,前期主要侧重于专利权的保护,侧重于知识产权保护的立法,而对于专利权有关的滥用行为进行规制的法律则比较匮乏,导致我国对专利权滥用的认识和法律建设远远落后于专利权保护。我国目前尚没有专门规制专利权滥用的法律法规,具有一定规制作用的少量法律条文也散见于多部法律、法规以及司法解释。尽管这些法律、法规、司法解释都从不同角度涉及到专利权滥用的问题,对于专利权滥用的规制也起到了一定的作用,但由于缺乏系统化、专门化的规范,现行法律对专利权滥用的规制还存在着许多亟待解决的问题:(1)法条规定定性模糊、条文分散。(2)法条适用范围窄、内容不全面。(3)法条规定缺乏针对性和强制性。(4)缺乏具体救济措施。(5)执行机构多元化、执法程序不够完善。
从专利权滥用的内部规制――专利法角度分析,我国民法对专利权滥用行为的规制,主要体现在民法的某些基本原则上,如诚实信用原则、权利滥用禁止原则等等。民法基本原则具有抽象性、原则性的特点,它的适用,往往是在专利法对专利权行使的界限没有规定或规定不明确的时候进行,因此,其只是对专利法起补充作用,而不能成为主要的适用依据。合同法对专利权滥用行为的规制,则主要体现在对专利许可、转让合同的规制上。当然民法、合同法的规制具有宽泛性和笼统性,更多还得依靠专利法自身的内部限制。通过完善专利法和专利实施细则,才能更好地实现专利权滥用的内部限制。
1专利权滥用禁止原则
专利权滥用的定义是指专利权人或独占实施的被许可人对专利权的不当行使超越了相关私法、公法限制,超越了法律规定权利范围或者违背权利设定的目的而作出的损害他人正当利益或社会公共利益的行为。专利权滥用禁止原则通常被理解为一种区别于反垄断法的限制专利权滥用的方法。
如前所述,我国没有明确规定专利权滥用的问题。我认为,应当在《专利法》中明确专利权滥用的定义和界定,并列举常见的可能构成专利权滥用的类型,明确专利权滥用与违反反垄断法之间的关系,将《专利法》和《反垄断法》进行衔接,以建立限制专利权滥用的完整的法律保护体系。我认为在专利法中明确专利权滥用的概念,并将其作为专利侵权的一个抗辩理由。这样的规定有如下几点意义:一是表明立法者禁止专利权滥用的态度;二是用从立法上界定什么样的行为属于专利权滥用。在程序上,专利权滥用被认为是对一项专利侵权指控的正面抗辩,而违反反垄断法被认为是被控侵权者提出的反诉。也就是说,专利权滥用不是一种独立的诉由,其仅仅是一种抗辩的原则,不能以专利权滥用为由而专利权人;但违反反垄断法的行为则可以成为一个独立的诉由。
2合理使用
《专利法》中应当明确专利权合理使用的概念和原则,并可以从以下方面修改完善:
第一,针对科学研究和试验而使用有关专利的情形,应当区分是否具有商业性目的。对于实践中存在的以商业化为目的,并由企业承担的科学研究和试验不宜纳入合理使用的范畴。同时许多国家将为教学目的的使用作为合理使用。
第二,由于现行的立法缺乏对个人合理使用的规定,建议在《专利法》中增加一项规定:“纯为个人使用或家庭使用而自行生产少量专利产品,或者用专利方法生产少量的专利产品,不视为侵犯专利权”。
第三,建议在《专利法》中增加有关保护弱势群体的规定。为维护弱势群体的利益,贯彻习惯和受损失利益补偿原则。如鉴于农民的育种惯例和长期改良品种的贡献而规定的农民权等等。
而对于在先使用权和临时过境的两种情形,应当继续予以保留。
3强制许可
我国有学者认为个人与国家整体利益冲突的解决是强制许可制度产生的法理基础;获价最大与代价最小原则的体现是法定许可制度产生的法理基础。专利权的强制许可制度目的是为了维护国家利益或社会公共利益。同时,强制许可的实施也具有一定的反垄断功能。在美国,专利的强制实施许可是和反垄断法相连的。对于专利权人滥用专利权形成的垄断,可以依据反垄断法对其专利进行强制许可。巴黎公约也允许各缔约国以法律规定强制许可,以防止专利权的滥用。
我国《专利法》第六章规定了专利实施的强制许可,但是在该制度安排上存在一定的缺陷,例如,设立强制许可的法律依据太少;强制许可的适用条件十分严格,过于苛刻;受理申请的行政机构数量太少;法院几乎不能起实质作用;主要受理机构缺乏处置权;缺乏对当事人权利进行保障和救济的程序等等。上述基本制度安排上的缺陷使我国的强制许可制度并未在实践中真正发挥应有作用。截止到目前为止,在我国尚未出现一起有关专利权的强制许可案例。随着专利权滥用的增多,特别是针对跨国公司滥用专利权给我国企业乃至国家的经济利益造成威胁和损害的现实,有必要对这一制度进行完善以发挥其社会功效。
4权利穷竭
我国《专利法》中规定了专利权的用尽。有学者认为“知识产权与物权的权利冲突的解决是知识产权的权利穷竭”的法理基础。为了防止专利权的效力延及已合法销售或分发出去的商品,给商品自由流通造成巨大障碍,并由此给国际贸易带来不可估量的损失,各国的专利法都把“权利穷竭”原则作为一项重要的专利权权利限制制度。绝大多数国家认为,专利权的穷竭效力限于发生权利穷竭的该国境内,在其他国家并无效力,权利人仍有权控制含有专利权的商品的进出口。但也应当看到,承认专利权穷竭的地域性、禁止商品的平行进口容易产生专利权人在一国市场的价格垄断行为,有损于自由公平的市场竞争,也会阻碍了商品的自由流通和国际贸易的发展,从而最终损害消费者和社会的整体利益。
笔者认为,为了限制专利权滥用导致的市场垄断,平衡专利权人利益和社会公共利益冲突,并促进公平自由的贸易秩序,在我国的《专利法》中应当有条件的确认商品平行进口。从我国国情出发,对于一些关系我国重大产业发展或涉及公共健康与卫生的商品,如药品等应当允许平行进口。
其次,从专利权滥用的外部规制――垄断法角度分析。专利权作为一种合法的垄断权,具有一定的功利性。专利权人在行使权利的过程中总会想扩张自己的权利,但是行使权利过程中如滥用专利权,违法或违反公共政策,超出合法、合理和正当范围,原来的专利权人、被许可人与社会公众之间的利益平衡就被打破。特别是若滥用行为剥夺了被许可人和消费者的选择权以及相竞争企业的自由竞争权,这是专利法自身所无法解决的,需要借助其它外在力量和外部法律来实现。
因此,我国应当建立起基本的反垄断法律制度,并设置专门的条款对滥用专利权的垄断行为加以必要的规制。反垄断法的相关规定应当注意增加确定性和可操作性,如果仅是笼统的规定“滥用专利权,造成或可能造成实质上的限制或者排除竞争的,适用本法”是远远不够的。
笔者认为,我国限制跨国公司专利权滥用的反垄断立法在总体上宜采取“统一的反垄断法与具体的行政法规、规章和指南”相结合的道路。
第一,在反垄断法总则部分应当明确,正当行使专利权的行为作为反垄断法的适用除外;同时,规定因专利权滥用产生的垄断和限制竞争的行为适用于反垄断法的规制。最好能够设置若干专门章节,尽可能详细、具体地分析阐明各类存在专利权滥用嫌疑的行为合法与违法的界限,并且要有明确的法律救济措施。
第二,在反垄断法中,无论对与专利权滥用有关的垄断行为做何种程度的规定,它都不可能完全解决适用中的所有问题,尤其是没法全面阐述专利权与反垄断法之间、专利权滥用与反垄断法规制的垄断之间的相互关系。故还应当由国务院针对专利权的不同类型、专利权交易的不同领域制定具有可操作性的行政法规,对专利权滥用在一般规定的原则(将本身违法和正当合理作为判断是否构成专利权滥用的原则)下加以典型列举,并注意反垄断法与专利法科学的衔接。
第三,由于专利权滥用常常具有国际性,针对跨国公司滥用专利权的行为,应当在有关专利权滥用的反垄断法中规定域外适用效力或国际管辖内容。所谓域外适用效力是指一国的反垄断法对当事人在国外的某种影响到国内利益的行为行使域外管辖权的原则。为了实现与其他国家反垄断法律接轨,对等保护国内市场,在制定规章或指南时,也应当明确其具有域外适用效力,使外国公司滥用专利权的行为也同样受到我国法律的规制。
第四,结合我国的国情,建立独立的专门的反垄断执法机构,并统一执法解释。在知识产权局设立专门执行机构,负责受理专利权滥用的认定。处理专利权滥用属于行政执法的范围,设立专门机构,加强行政执法的力度,提高法律的可操作性。根据司法最终原则,同时这也是《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)对所有成员国的要求,给行政相对人以司法救济的途径,应当规定被认定为滥用专利权的人如果不服知识产权局认定的,有权到人民法院。
鼓励发明创造加速经济的发展步伐是专利制度的根本目的。专利法的立法宗旨是为了社会利益,所以法律授予专利权人专利独占权,是从全社会的角度考虑的,而不是主要用来维护发明创造人的利益。通过专利的授权可以达到两个目的:一是鼓励发明创造;二是换取专利权人公开其专利技术。所以,无论从哪一个目的来考虑都应对专利权人的权利进行限制,以防止其权利滥用。国外的专利制度已经趋于成熟,而我国专利制度起步较晚,只有几十年的历史。目前国内许多学者都在大力提倡加强专利保护,而忽略了对其权利的限制。再者我国的专利法存在许多漏洞,这就让专利权人有空可钻,再不对其权利加以限制,必然会损害公共利益,达不到专利制度的设置目的。
专利权的滥用,严重影响了国家公共利益以及其他公民个人的私人利益。所以,不能在加强专利权保护力度的同时,忽视对专利权人专利权行使行为的限制。没有不受限制的权利,否则就会形成权利滥用。对专利权滥用的分析判断以及寻求控制专利权滥用的方法就是本文的重点。本文正是基于以上原因,以平衡私人利益和公共利益为原则,从完善专利制度本身及通过制定与知识产权有关的反垄断法等途径来寻求解决各种专利权滥用的方法,以期实现专利制度的最终目标,达到促进技术进步、实现国家经济增长的目的。
参考文献
[1] 吴汉东.知识产权基本问题研究.中国人民大学出版社,2005.
[2] 吴汉东,胡开忠.无形财产权制度研究.法律出版社,2001.
[3] 王先林.知识产权与反垄断法――知识产权滥用的反垄断问题研究.法律出版社,2001.
[4] 冯晓青,杨利华.知识产权法热点问题研究.中国人民公安大学出版社,2004.
[5] 陶鑫良.上海知识产权论坛(第三辑).上海大学出版社,2006.
[6] 郑成思.知识产权论.法律出版社,2005.
[7] 郑成思.知识产权价值评估中的法律问题.法律出版社,1999.
[8] 尹新天.专利权的保护.专利文献出版社,1998.
[9] 吴汉东.知识产权法.北京大学出版社,2007.
[10] 冯海涛.别让权利滥用折断专利制度的翅膀.贵州师范大学硕士学位论文,2006.
[11]Ian J Lloyd,1997,“Information Technology Law,2nd ed”Butterworths.
[12]Anne E. Magurran,2004,“Measuring Biological Diversity”MA:Blackwell Pub.
[13] 甘慕仪.我国规制专利权滥用的立法现状与建议.顺德职业技术学院学报,2008.3.
[14] 王凌红.专利法学.北京大学出版社,2007:1.
[15] 汤宗舜.专利法教程.法律出版社,2003:210.
第2篇：专利制度的原理范文
关键词： 专利侵权 民事诉讼 特殊性 程序性救济
一、问题的提出
我国加入wto后，随着专利申请数量的增加，专利纠纷的数量也在呈现迅速增长的态势。为了应对专利纠纷大量增
加、审理难度与其他民事纠纷相比较为困难的司法现状，最高人民法院院也积极地采取了应对措施，特别是于2001年6月颁布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，对专利纠纷的受理、管辖、保全及我国专利法部分条文的确切含义作出了法律规定，增强了司法实务中的操作性。但笔者认为：专利本身以及专利纠纷所呈现出的特殊性是增加专利诉讼复杂程度、审理难度的最根本原因。要妥善解决专利纠纷，必须根据专利及专利纠纷的特殊性进行程序性设计或修正。因此，类型化的程序应当是专利纠纷妥善解决的必由之路。
目前，trips协议中所要求的各国对知识产权的保护措施或救济程序以及笔者对我国台湾地区以及美国的专利诉讼程序的研究也证明了笔者以上的观点。WWw.133229.coM因此本文中，笔者将对专利诉讼类型之——专利侵权诉讼的特殊性进行研究，并提出针对该特殊性的若干诉讼程序设计建议。
二、专利侵权诉讼的特殊性
1.专利侵权诉讼的科技属性
专利制度从诞生发展到现在，其根本目的在于鼓励、保护、利用发明与创作，从而促进产业发展。因此，无论最初作为“特权”存在的专利，还是现代作为民事权利存在的专利，其授予的对象只能是那些具备“新颖性”、“创新性”的科技与技艺。随着科学技术的发展，作为专利授予对象的科技、技艺或方法也在不断地拓展。18世纪之前，专利授予的对象往往是某方面技师在其工作领域的特有技术，例如：1331年英王爱德华三世授予的一项专利为工艺师约翰.卡姆比（john kempe）在缝纫与染织方面的技术；1421年，意大利建筑师不鲁内莱西（brunelleschi）发明“带吊机的驳船”而被授予专利。即使是1474年威尼斯颁布的世界上第一部最接近现代专利制度的法律，专利的主要授予对象也是在威尼斯实施的有关技术。专利制度发展到现在，其授予对象已经大大拓展，范围涵盖人类生产与生活的各个方面。目前世界各国通用的国际专利分类标准（international patent classification）即ipc标准，将专利共分为八类：人类生活资料、作业与运输、化学与冶金、纺织与造纸、固定建筑物、机械工程、照明、供热、武器、爆破、物理、电学等。我国专利法及相关法律并没有以列举的方式明确专利客体的范围，但我国的专利客体范围应当说比西方国家的更广泛。“在许多国家，实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护，但却不在专利法中，这些客体所享有的权利也不一定是专利权……”但我国法律规定：除了违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不授予专利权外，其范围基本囊括所有人类生产、生活的全部方面。从科学技术角度看，专利客体的广泛性及多样性使专利中蕴涵的技术新颖性、创造性也呈现复杂、多样的特点。在我国，专利中的新颖性及创造性特点是在申请人申请专利时的说明书中体现的。一旦经过实质审查且无人提出异议，则专利的科技属性即被专利行政机关认可，同时授予申请人专利证书。
如果专利未疑被侵权，从实体法角度看，专利的科技属性似乎被隐藏起来，显示出隐蔽性特征。这主要归因于专利权客体的使用方式与普通物权客体的使用方式有异。专利制度中对客体的使用主要是利用专利制造、销售或许可他人制造、销售某种专利产品。而该专利产品被最后消费者购买后，只要目的是使用该产品，其并不会关心、留意其中的科技属性，除非其是为了研究、仿制、剽窃产品中的技术、工艺等科技内容。因此，专利的科技属性在专利被授予后，则只有被侵权，在诉讼过程中才会显现出来，呈现显性特征。
在侵权诉讼中，专利的科技属性是通过以下几个方面表现出来的：
(1)对当事人影响
专利侵权诉讼的原告在诉讼中要收集被告涉嫌侵权物品中所
表现出来的制造技术与工艺证据；该涉嫌侵权的技术或工艺已经落入原告专利中技术、工艺的范围；被涉侵权行为给原告造成的损害结果及损害数额。而被告主要收集并论证原告的专利中的技术或科技已经丧失新颖性或创造性，并提出原告专利权无效的抗辩；被告制造或销售产品所使用的技术或工艺与原告专利中的技术或工艺并无实质联系；
(2)对案件审理的影响
对于专利侵权纠纷的案件审理来说，科技属性主要表现在：法院必须在案件审理中对专利的范围进行认定；必须对被诉侵权的产品或方法与专利范围进行比对。
正是基于以上的原因，英美法把包括专利权在内的无形产权称为“诉讼中的动产”（choses in action）。也就是说，这种动产的存在，只有通过诉讼才能充分体现出来。就专利权来说，专利法授予专利权人独占权，包含许可或禁止他人实施其专利技术的权利。如果有人违反法律而擅自利用了有关专利技术，专利权人就可能向法院起诉。如果专利权人在诉讼中取胜，则对方要被法院禁止继续从事有关活动，同时可能被判赔偿损失。
诉讼要实现上述功能，保障专利权人的合法权益，必须顺应专利本身所具有的科技属性要求，在程序设计上满足专利中包含的新颖性、创造性界定、被控侵权物品或方法与专利蕴涵的方法或物品比对的诉讼功能。
2.专利侵权诉讼的复杂性与争点处置性特性
正如上文所述，专利客体及专利制度的目的是具备新颖性、创造性的科技或技术以及其保护。因此，能够获得专利的科学技术涵盖范围非常广泛，而且往往是本领域中具备一定先进新的技术。对专利侵权纠纷的审理过程也无法回避这些具备高度复杂性的科学、技术内容。从这一点上来说，专利纠纷为典型的复杂民事诉讼案件。
(1)专利侵权诉讼的复杂性还表现在对侵权行为的认定上
专利侵权诉讼不同于物权的侵权，其特殊性表现在法律通常为了保障专利所蕴涵的科技能尽快服务于社会，或者为了保护在该技术产生之前的基础性科技而赋予了符合法定条件的主体能在无需专利权人授权的条件下利用该专利技术或先前技术。也就是专利制度中对专利权的若干限制规定。例如：
首先，我国专利法第63条规定了四种行为不视为侵犯专利权，即：权利用尽后的使用、许诺销售或销售；先用权人的制造和使用；外国临时过境交通工具上的使用；非生产经营目的的使用。
其次，我国专利法第48、49、50条分别规定了专利实施强制许可的三种情况，即：专利权人一定期限不实施专利，而由他人申请给予的许可；根据公共利益的需要给予的强制许可；根据专利之间的相互关系而给予的强制许可。根据上述法条的规定，在这些情况下，非专利权人即使使用了专利，也不构成侵权。
再次，专利法第14条还规定了专利的强制推广应用制度，该制度规定，如果发明专利的主体是我国国有企事业单位、集体所有制单位或个人的，在该专利内容对国家利益或公共利益有重大意义，则经过国务院批准可以进行强制推广。
以上不视为侵犯专利权的情况，在诉讼领域往往会成为被告的抗辩内容，因此对这些证据的审查及认定无疑会增加专利侵权诉讼的事实证明范围而增加复杂性。
(2)专利侵权诉讼的复杂性还表现在赔偿数额的确定上
一般侵权纠纷所生之侵权赔偿，除却精神损害赔偿与人身损害赔偿外，单就财产损害而言，由于被侵害之物均具有有体性特征，因此这些损害额的确定通常并不复杂。而专利侵权纠纷不然，由于侵权标的是具有无形性特征的财产权利，因此其数额确定要复杂的多。我国专利法规定：专利侵权数额的确定有以下几种方式：第一，依权利人的损失而定；第二，依侵权人的违法所得而定；第三，如果权利人损失或侵权人违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。而最高人民法院在2001年颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》则在20、21、22条具体明确了这三种损害赔偿额计算方式的司法操作问题。而这些损害赔偿数额的计算，对于当事人双方来说，均要提出下列若干证据。第一，权利人专利产品在市场中因侵权而造成的减少之销售总量及每件专利产品的合理利润；第二，侵权产品在市场上销售的总量及每件产品之合理利润；第三，侵权产品的营业利润或者销售利润；第四，如果以上证据均难以收集、确定，则当事人还需提供专利的性质、专利许可费用相关标准、侵权人的过错程度等证据。由法院根据以上因素确定合理的赔偿数额。由此可见，专利侵权数额的确定着实是一种复杂的系统工作，需要收集相当多的证据，同时要结合侵权人的过错程度来确定合理的侵权数额。
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(3)专利侵权诉讼的阶段性与处置性特征。如前所述，专利诉讼为典型的复杂型诉讼。在专利诉讼的程序进程中，各个争点往往具备彼此互为前提的关系，而且联系紧密，一旦某个争点作出判断后，改认定通常可能对后续尚未审理的争点形成处断性，从而可能提早终结诉讼。举例来说：如果被告提出原告专利无效或者其行为属于合理使用等专利法上抗辩，如果该抗辩成立，则将产生原告专利权无效或者被告行为合法的效果，则法院根本无须再就后续侵权责任进行认定；而当侵权责任无法认定时，则损害赔偿也就丧失了继续进行审理、举证与计算的基础；按照trips协议与美国专利诉讼相关判例，如果认定被告侵权为非故意（unwillful），则诉讼过程中就无须是否应科以侵权人加重损害赔偿（enhanced damages）。
基于专利侵权诉讼所具有的上述处置性特点，则相应地在审前程序与庭审程序中就应当设计分阶段审理的必要步骤。美国联邦司法中心（federal judicial center）出版的《复杂诉讼手册》（manual for complex litigation）认为：复杂案件的诉讼程序应当分阶段审理，以便于促进诉讼效率、缩短审理时间，增强陪审员理解能力,以及增进和解效率目标的实现。同时其还特别说明，对于侵权责任与损害赔偿分阶段审理，往往是解决复杂性案件的可行办法。根据笔者对美国相关案例的调查，虽然不是所有的专利侵权案件都采用了分阶段审理的方式，但在美国各级州及联邦法院都有为了实现上述目标而对专利纠纷案件进行分阶段审理的诸多判例。
三、专利侵权诉讼的程序性救济
1.诉答阶段的程序性救济
在专利侵权诉讼中，被告针对原告的侵权指控，可能在答辩阶段所作出的抗辩请求主要有：
第一，原告专利权无效；被告行为已经获得国家的强制许可，因此不属于侵权行为；被告行为属于专利法明确规定的不属于侵犯专利权的行为，并为以上抗辩提出相应证据。
第二，被告行为或商品所指向的技术并未侵犯原告的专利权，并提出相应证据以支持其主张。
在笔者看来，针对被告的第一种类抗辩，其审查的重点应当在法律事项而非事实事项。即：此时原告的专利及其技术范围究竟为何或者被告行为所使用的技术或指向的产品是否侵犯原告的专利技术均不属于法院所考量的范围。法院所审查的重点应当是被告所提出的证据是否符合专利法所规定的专利无效、强制许可、合理使用的规定。因此，法院对于以上问题的否定或肯定认证，直接决定了该专利侵权纠纷是否有必要进行下去。
根据我国专利法的相关规定，专利权的取得必须有国家专利局颁发的专利证书，并在颁发的同时予以公告和登记。即使专利权在期限届满前终止或者被宣告无效，也应当公告和登记或者有人民法院的确认判决书。而根据我国专利法的规定，国家授予某主体实施专利权的强制许可，仍也必须通知专利权人同时予以公告和登记或者法院的相应判决书。因此，专利是否无效或者被告的行为是否属于强制许可，原被告只需举出相应专利局公示或法院确认判决书的证据即可。
对于被告所提出的合理使用的抗辩，笔者认为法院对该问题的审理仍然与专利权本身无涉，因为，被告的此种抗辩并没有否认原告专利权的存在，而只是认为其使用原告专利权的行为属于法律明确规定的免责行为，因此不属于侵权行为。
对于被告第一种类的抗辩的审查，如果法院支持被告的主张，则无继续审理的必要，此时应在我国专利纠纷诉讼中设计必要的程序终止诉讼的审理，以实现专利纠纷审理的阶段性需要。如果被告的抗辩主张被法院否定，则只须对被告侵权行为对原告专利权造成的损失进行损害赔偿数额的确定即可，因此后续程序的进行则会简单许多。
针对以上专利侵权诉讼的情况，笔者认为我国应当移植美国民事诉讼中的“对诉辨状判决的制度”（judgment on the pleadings）。根据美国联邦民事诉讼规则第12条第3款的规定：“在诉辨结束后但不会造成审判延迟的时间内，一方当事人可以提出要求对诉辨状判决的动议”。而美国联邦民事诉讼规则对该制度目的的设计在于通过法院对原被告双方诉辨状的审查，以确定是否原告的请求绝对充分或者被告对原告指控的答辩造成原告请求的绝对阻止（absolute bar）。依据以上对原被告诉答程序中的第一种抗辩形式的分析，笔者认为在审前证据交换阶段进行之前，移植该制度是适合的。该制度在专利侵权诉讼中的设计，笔者认为应当包括以下几个内容：
第一，原被告提出的“对诉辨状判决”的请求，必须仅限于原告专利有效与否，或被告行为是否属于法律明确规定的免责
事项。
第二，原被告 “对诉辨状判决”请求，必须在诉答程序结束，证据交换开始之前的时间内提出。
第三，原被告提出该请求后，法院应当在指定的期限内，主持召开关于上诉请求的听证会，并在听证程序终结之时裁定是否支持该请求。
第四，法院在听证程序中，应当平等保障当事人双方充分提出主张及举证的权利。
第五，法院在听证程序进行中，如果当事人双方提出该请求之外的请求，则应当裁定终止听证程序，告知当事人进入审前的证据交换程序。
综上所述，如果诉答阶段当事人“对诉辨状判决”的请求未获支持，或者被告提出第一种抗辩之外的抗辩请求，则案件应当进行审前的证据交换程序。
2.在审前阶段中的程序性救济
如上所述，专利诉讼的重要特征之一就是其科技属性。而在诉讼中其表现有二：第一，专利权人专利范围的确定；第二，被诉侵权的相关科技或者产品的科技内容及其范围，并判定其是否“落入”专利权人的专利范围。
事实上，并不是所有的专利纠纷都会涉及到以上问题的判定。如上所述，诉答阶段的被告上述抗辩理由就不涉及对专利科技问题的判定问题。但被告除此之外的抗辩，则通常需要法院对专利科技二属性之一或其二者进行判定。
审前阶段的程序性功能是为庭审顺利进行，当事人双方充分交换证据，确定争点。对于专利诉讼审理而言，在审前使法官及当事人明确专利科技内容及范围，被诉侵权技术或产品的科技内容及范围，对庭审中公正判定侵权行为是否成立至关重要。因此，笔者认为，专利侵权纠纷的审前程序应当完成以上的程序目标。
为达成上述目标，笔者认为我国应当在专利侵权诉讼审理中移植美国的“马克曼听证”（markman hearing）制度。所谓“马克曼听证”即是由法官在陪审团开始审理专利诉讼案件前，运用该程序先行界定系争专利权请求项用语之范围及意义的程序制度。为了适应我国的诉讼制度，该制度应当在以下两个方面作出修正与完善：
第一，“马克曼听证”举行的时间。美国相关法律及判例并没有明确规定该程序进行的时间，其确定统归于法官的自由裁量。在美国，已知的三种举行时间也各有相关判例支持，但任何时间安排在司法实务中也利弊兼具。笔者通过研究认为，我国应该将相关听证程序举行时间安排在诉答程序后庭审程序前的审前阶段。其理由有二：首先，通过对美国相关判例研究，“马克曼听证”在审前阶段举行虽然可能会造成程序的一定延迟，但并没发现有过分迟延，以致影响审判公证性情况。其次，审前阶段举行“马克曼听证”可以使庭审更集中进行，符合集中审理原则。
第二，具体的听证内容。“马克曼听证”在美国民事审判中仅仅解决专利权的内容、专利术语含义、专利范围等问题。其并不解决被诉侵权技术或产品的科技内容、术语含义及范围等问题，同时也未解决专利制度中原有技术或基础技术相关问题的认证。因此，其解决专利科技属性的范围过窄，仍然未充分扫除庭审中专利侵权纠纷审理的科技障碍。笔者认为，我国相关听证制度应在审前针对该专利侵权纠纷中形成争点的全部科技问题进行认证。
3.庭审中的程序性设计
结合我国诉讼法相关规定以及司法实务，笔者认为，建立我国的专利专家陪审员制度是解决因专利科技属性而产生审理问题的必要程序性救济。美国的部分学者也提出建立“专家陪审团”（expert jury/blue ribbon jury）解决相关审判问题，但其尚未提出如何建立的相关意见。笔者认为，我国专家陪审员制度应包括以下要件：
(1)陪审员的遴选制度
首先，应建立专家陪审员库，最高人民法院应与国家专利局协商，共同组建。其人员组成因根据科技类别不同而归属于不同的专家库。
其次，在具体个案中，选择2名以上的双数陪审员与法官共同组成合议庭，承担审判职责。
第三，陪审员的选择应当由当事人双方随机抽取。但已经担任原告申请专利时审查委员会成员的专家应予以排除，同时如果当事人依法提出回避的，符合法律规定的回避条件者应当回避，由该当事人另行抽取。
(2)陪审员的审判职责
陪审员与合议庭法官具有相同的审判职责，在审理过程中，如果持相反意见的陪审员数目相等，则应当由合议庭法官作最终认定。
笔者认为：这样的程序设计，既满足了专利侵权纠纷的科技属性需要，又符合程序正义的要求，同时与我国的陪审员制度相适应，应为解决专利侵权纠纷科技属性所带来
的诉讼问题，落实司法制度所追求的公平正义目标的必要程序性救济方式。
参考文献：
[1]据世界知识产权组织在2006年的一份报告中称：近年来，在我国境内的专利申请数量增长迅速，2004年专利申请总数已经跃居世界第五位。见http://www.stdaily.com/gb/stdaily/2006-10/17/content_582468.htm。而根据《知识产权报》的相关统计，从1998年至2002年，全国法院受理的一审专利纠纷案件平均每年递增15．68％，高于全部知识产权案件平均增幅近5个百分点，与近年来一般民事案件数量相对稳定、略有升降的局面形成了鲜明的对比。见http://www.hzip.gov.cn/yasf/yasfneirong.asp?knum=408。另据《财经日报》报道，2005年，我国专利纠纷与2004年相比，上升了124.88％。
[2]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第3页。
[3]同上，第185页。
[4]李开国、张玉敏主编：《中国民法学》，法律出版社2002年版，第719页。
[5]白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社2000年版，第30页。
[6]【美】stephen n. subrin,margaret y. k. woo著，蔡彦敏 徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第155页。
[7]该听证程序于1996年markman v. westview 案件中由美国联邦最高法院确定。见markman v. westview instruments, inc, u.s. 116 s. ct.1384,38, u.s.p.q.2d(bna)1946(1996)
[8]美国该程序进行的时间有三种：第一为发现程序之前；第二为发现程序之后，庭审程序之前，第三为庭审程序进行中。
第3篇：专利制度的原理范文
摘 要 等同原则实质上是在适当考虑第三者利益的同时,将确立要求的记载在一定程度上进行扩张解释,从而达到实际保护专利技术的目的。由于缺少位于法律层次上的明确立法指导,等同原则的适用并没有统一的标准,法官在实践中往往严重依赖于专业技术人员和专业机构对专利侵权的技术判断,判决的威信也比较低。
关键词 专利 等同原则
一、等同原则适用的必要性
等同原则的出现及适用主要是为了防止专利成果被非法盗用,我国专利法规定专利权的保护范围以权利要求的内容为准,因此,从理论上讲应当严格按照权利要求的内容来判断侵权。但是,这样不能为专利权人提供有效的保护。因为在撰写权利要求时,申请人很难用文字精确的划定权利保护范围的边界,他也不能预见到将来侵权这所可能采用的所用得侵权方式。另外,采用严格按照权利要求字面的含义来确定专利权的保护范围是不公平的,因为在现实侵权中完全照抄专利技术侵权的行为已为数极少,侵权人往往采用等同替换等手段来模仿专利技术。所以在专利侵权纠纷中适用等同原则来确定专利保护范围是必要。等同原则实质上是在适当考虑第三者利益的同时,将确立要求的记载在一定程度上进行扩张解释,从而达到实际保护专利技术的目的。如果允许他人在稍加改变后就可以利用专利发明,那么专利保护就会变的空洞无用了,因为完全一模一样的照抄是十分少见的。如果专利权人在任何情况下都要受其权利要求文字内容的严格限制,那么专利权人的利益就得不到切实维护,专利制度鼓励公开发明的目的就会落空。因此如果在判断专利侵权时不考虑等同物,很容易让侵权人逃避侵权责任,影响发明人的创造积极性,专利制度也就失去了其鼓励发明创造、促进科技发展的作用。
二、等同原则的制度缺陷
等同原则的创立和适用是为了从实质上保护专利权人的合法权益,使专利权人公平的行使其专利权,但是其又允许法院在缺少权利要求书字面侵权的情况下可以判定等同侵权成立。在这种主观性较大的判断中,法官享有很大的自由裁量权,从而容易造成审判难以统一的难题,也容易滋生司法腐败问题。因此,在适用等同原则进行侵权判断时,必须有明确的法律依据和严格的适用条件。而有关等同原则至今我国专利法律法规并未予以明确规定,只能在专利法中找到适用等同原则的一些法律依据,另外就是在有关的司法解释中对等同原则的适用做出了一些初步的规定,还有的就是对等同原则适用起指导作用,但不以法律形式出现的有关文件。由于缺少位于法律层次上的明确立法指导,等同原则的适用并没有统一的标准,法官在实践中往往严重依赖于专业技术人员和专业机构对专利侵权的技术判断,判决的威信也比较低。要想合理适用等同原则,也必须有良好的与司法制度相协调的司法机构以及专利申请及审查制度,而我国目前在这方面的规定也不够细致。
三、等同原则的完善
根据国外成功经验和我国现实情况,我国应在适用该理论的方法和规则上下功夫,制定颁布统一的司法解释或判例,对等同原则的内涵、应用方式、标准及限制条件做出具体明确的规定,防止专利权滥用。笔者认为应主要从以下几个方面进行完善相关制度:
第一,制定颁布统一的权威性的司法解释,对等同原则的内涵、应用条件、方式、标准、使用限制等做出全面明确的合理规定,以使司法实践中有法可依,避免各地判定标准不一,防止等同原则之滥用。考虑我国特定情况下的体制和国情,制定颁布统一的专利侵权判定准则应当成为我们当前面临的一项紧迫任务。在立法中有两个问题是我们应当予以重点关注的。(1)应根据发明创造创新性的大小和对技术发展的贡献性等因素来适当调整等同原则适用的限度对实用新型专利应当慎重应用等同原则,而不能随便应用等同原则扩大实用新型专利的保护范围"应用等同原则扩大权利要求文字所限定的保护范围到何种程度,应在全面考虑该专利所属技术领域的现有技术的情况下,了解确定其专利是开创性发明还是改进性发明。只有在确定了实用新型专利的新颖性、创造性后才考虑适用等同原则,而且对改进性实用新型专利也只能严格限制适当运用等同原则。这就要求法官在判定侵权时对于实用新型这类非开拓型发明创造应慎重应用等同原则,明确现有技术和被控侵权产品或方法的界限,对一些发明程度低,技术已经相当成熟,检索出来的众多专利相互间只存在微小差别的专利,甚至不允许用等同原则对权利要求的保护作扩大性解释。(2)承认多余指定原则。我国专利法规定,独立权利要求中记载的应当是为了实现发明目的的必要技术特征,但这并不等于在每一个具体的专利独立权利要求中记载的技术特征实际上都是必要技术特征。在现实中,申请人常因忽略把应当处于从属权利要求地位的非必要技术特征也写进独立权利要求。为了充分保护专利权人的合法权利,我国在司法实践中引入了德国确立的多余指定原则,也称为非必要技术特征原则。它是指专利侵权判定中,在解释专利权利要求和确定专利权保护范围时,将记载在专利权利中的明显附加技术特征即多余特征略去,仅以其中的必要技术特征来确定保护范围,判定被控侵权物是否落入专利权保护范围的原则。鉴于我国的实际情况,笔者建议一定情况下仍然可以采用多余指定原则,只是在该原则的适用上必须慎重。
第二,设置统一的专利侵权司法终审机构。我国有多个中级人民法院有权作为一审法院管辖专利侵权案件,专利侵权案件的终审法院则有多个。虽然我国专利权的授予工作统一于国家专利局,但是在专利侵权认定上却存在多个法院作终审,这样导致专利侵权认定具有多个标准,造成某些事实和证据完全相同的案件在适用等同原则的过程中,在一个地方被判为侵权,另一个地方却判定不构成侵权,而这种专利侵权认定不统一的局面还可能会导致当事人挑选法院的局面。美国设立联邦巡回上诉法院作为所有专利侵权案件的二审法院,实现了专利侵权判断标准的统一性和侵权判决与无效判决的统一性。笔者建议我国可以借鉴美国的做法,按照专利案件在全国的数量分布情况,在全国范围内分几个大区,每个区指定一个高级人民法院,作为本区内专利案件的统一上诉机构。在全国设置这样几个审理专利纠纷的统一上诉机构,会在一定程度上避免因为主观的不同理解而对等同原则适用的干扰,改善我国专利侵权认定的不统一局面,以维护司法公平。
参考文献:
第4篇：专利制度的原理范文
关键词：美国法律 美国经济 专利改革法案 先申请原则
2009年3月3日，美国两党议员同时向参众两院递交了《2009年专利改革法案》(以下简称“法案”)，这是近年来美国议会第三次审议专利改革法案，前两次分别为《2005年专利改革法案》和《2007年专利改革法案》。2007年9月7日，美国众议院以220票赞成、175票反对，通过了《2007年专利改革法案》，但该法案在2008年递交参议院批准时未能获得通过。《2009年专利改革法案》与前两部法案相比并无太大变化，其目的是“提高专利质量、增加专利诉讼方的确定性”；如果该法案能够获得通过，这将是自1952年以来美国最大规模的专利制度改革。本文将在回顾近年来美国专利法改革的历史背景的基础上，分析美国《2009年专利改革法案》引发的争议和分歧，探讨美国专利改革之动因。
一 美国近年来专利法改革的历史背景
美国是世界上较早建立专利制度的国家之一。在1787年制宪会议上，弗吉尼亚州及南卡罗来纳州代表提议设立专利制度保护发明家。当时虽有人顾虑到欧洲王室授予专利所造成的“垄断”局面，但却一致认为“专利带来的社会利益将大大超过国家给予发明家个人的利益”。因而在美国宪法第八条第八款中规定：“保障著作家和发明家对其作品及发明物于限定时间内专有权利，以奖励科学和实用技艺的进步。”在此基础上，国会于1790年2月16日通过专利法案，4月10日经华盛顿总统签署后成为美国第一部专利法。该法颁布后，历经1793、1836、1837、1842、1849、1852、1861、1870、1921等多次修订，美国专利法逐渐形成相当完善的制度。
20世纪50年代以来，美国专利法又进行了三次较大的变革。
第一次变革发生在1952年。当年7月19日，美国总统杜鲁门签署新的法案修改专利法，是为1952年美国专利法。该法案修订、整合了历次专利法案，并融合了美国专利法史上的重要判例，于1953年1月1日正式实施。
第二次变革是在1982年开始的一系列改革。从1982年开始，美国国会对专利制度的运作方式进行了两次调整。一是专利案件司法上诉程序的变化。1982年10月1日开始生效的《联邦法院改革法》(The Federal Court Improvement Act)设立一专门联邦上诉法院(The Court of Appeals for the Federal Circuit)，受理所有来自各地方法院(district court)的专利上诉案件，以及专利商标局各委员会(boards)的上诉案件。该法院的设立彻底改变了美国的专利政策，大大强化了对专利的保护。二是美国专利商标局(The United States Patent and Trademark Office，USPTO)自身费用结构和资金供应方面的改革。从20世纪90年代初开始，国会将美国专利局从由财政拨款、只收取象征性专利申请费用的机构改造为由其收取的费用提供资金的机构。上述改革在当时被认为只是行政和程序的调整，而不是本质上的变化。现在，这些看似普通的程序改革共同发挥作用，显而易见已经使美国专利政策和实践发生了自1836年以来最深刻的变革。
第三次是2005年至今的这次变革。2005年6月8日，拉马尔・史密斯(Lamar Smith)众议员引入了备受争议的2005年专利改革法。拉马尔将该法称为“自国会通过1952年专利法以来对美国专利法的最全面的修改。”通过该法，立法者希望能实现三个突出目标：(1)提高专利质量；(2)减少失控的专利诉讼；以及(3)将美国专利法和世界其他国家统一。2007年美国众议院通过了改革法案，但在2008年参议院的表决中却遭否决。2009年3月初，美国参众两院再次启动了专利改革的程序，对《2009年专利改革法》进行辩论。
二 美国专利改革的焦点问题
2005、2007和2009年的改革法案在美国备受瞩目，其中最引人注目的修改之一是从“先发明原则”转向“先申请原则”。其他提议修改的内容还有损害赔偿、创设专利授予后的异议程序、设立专利审判和上诉委员会等几个方面。笔者将依据《2009年美国专利改革法案》做进一步分析。
(一)从“先发明原则”(First to Invention)转向“先申请原则”(First to File)
在专利审查过程中普遍存在两种原则：一是以申请先后为准，只对最先提出申请的申请人授予专利权，即“先申请原则”。二是以发明先后为准，对最先完成发明的发明人授予专利权，即“先发明原则”。目前，世界上绝大多数国家采用先申请原则，而美国长期采用先发明原则。根据这一原则，最先提出申请的发明人不一定最终得到发明权。如果另外有人先期做出同一或相似发明，该人即使没有先于他人申请，也有机会在特定时间内通过“冲突程序”(Interference Program)向专利局提出申请，从而可能通过专利局的最后裁定而最终成为专利权人。这种制度显然有其优越性，有利于保护先发明人的利益。美国专利商标局前局长唐纳德・W.班纳(Donald W.Banner)认为，“‘先发明原则’可以保证发明人有一年的宽限期(grace period)，从而保护发明人在一年的时间里能够避免公诸于众的不良影响，同时也可以给发明人在这一期限内考虑是否申请或者出售其发明的权利，从而提高了专利的‘效率’。并给予发明人以评估发明的商业价值的机会。”当然，美国国内也存在一些反对意见。如竹中俊子教授(Toshiko Takenka)认为，尽管美国在法律制度上采用的是“先发明”原则，而实际上超过99％的申请案是在“先申请”制度下审查授权的，因此，美国在实践上实行的是“先申请”制度。这一制度给专利申请过程造成了很大的不确定性，从而增加了专利诉讼的机会。近年来，美国一些申请专利数量较多的公司，如微软、国际商业机器公司(IBM)等跨国公司，不断游说美国国会将法律改为“先申请原则”，但一直未果。
在本次改革中，“法案”第一条将美国专利制度转化为“先申请”制度，对争讼的发明给予申请在先者优先权。此前规定的冲突程序被一个决定争讼的发明中先申请者是否恰当的派生程序所代替，这一程序将比冲突程序更快捷，成本更低。该条款还通过设置宽限期，公开披露被争讼的发明主题来鼓励信息共享，防止专利丧失优先性。
(二)改变专利损害赔偿的计算方式
关于损害赔偿计算方式是本次专利制度改革的重点内容之一。由于这一规定对专利权利人和侵权人的影响都非常重大，因而成为改革法案中最受争议的内容之一。
美国现行法律对专利侵权的赔偿有专门的规定，将合理的专利使用费作为这种“合理赔偿”的最低限额。《美国专利法》第284条规定：“根据有利于原告之证据显示，法院应对原告因专利受侵害之程度做出判决，给予足够之赔偿，其数目不得少于侵权人实施发明所需之合理权利金，以及法院所定之利息及诉讼费用之总和。陪审团如未能确认损害赔偿额，法院应估定之，以上任一种情形下，法院均得将决定或估定之损害赔偿额增加至三倍。法院得请专家作证，以协助决定损害赔偿或在该状况下合理之权利金”。
“法案”第四条保留了被侵权专利的损害赔偿应不少于“合理的特许使用费”的现有规定，并进一步要求法庭进行分析以确保判定“合理的特许使用费”时能够反映该专利的“相对于先前工艺的特殊贡献”的经济价值，即依据宪法第一条第八款所规定的促进科学和艺术发展方面的贡献。
该法还要求法院识别“合理的特许使用费”的决定因素，确保法官或陪审团在估量被侵害者损失时有清楚的档案可供权衡。如果一项发明存在任何未被执行的市场许可行为的话，法院在确定“合理的特许使用费”时还需考虑到这一点。
“法案”第四条还对损害赔偿的计算方式做出了重大修改。根据法案的规定，损害赔偿要基于专利对现有技术的贡献所具有的市场价值。法院在计算损害赔偿时通常使用两种方法来处理各种因素的影响：“整体市场价值”和“分拆”。如果消费者对整个侵权产品的需要是基于专利特征上，专利赔偿应该按照整个产品的市场价值计算。而“分拆”是指在损害赔偿中将侵权人在侵权产品中附加的改进、非专利因素、制造、商业风险等价值扣除。
(三)创设专利授予后的异议程序
美国现行的专利异议程序是放在专利侵权诉讼中进行的，即只有当专利持有人已经或者已威胁专利的使用人，专利使用人才能向法院就专利的有效性提出异议。正如赵启杉教授所说：“这种制度对专利使用人而言只能是盾而不可能是矛。如果专利使用人不将某项专利投入商业化使用，则很难引起专利权人以诉讼相威胁，也就不可能对该项专利的效力提出异议。”
本次专利改革法案在美国专利商标局新设了一个专利授予后的异议程序，专利权利人外的申请人可以在不迟于专利被授予后的12个月内请求专利商标局启动该程序申请确定该专利有效性，无需再向法院提讼确定专利有效性。其理由主要为：当前的专利法对专利提出异议的途径局限于复审程序或高额的诉讼，而新设立异议程序据称可以在诉讼成为必需之前就提供相对经济及迅速的确定专利有效性的专利异议途径。然而，这个异议程序使侵权人可以轻易地对有效专利不断提出异议和挑战，增加了专利权人和投资人的成本和不确定性。
法案扩充了一方当事人依据美国专利法第301条向美国专利商标局举证的证据规定，还规定专利所有人需要提出被争讼专利在申请前一年在美国已被公开使用或销售的书面证明。根据美国专利法第302条所规定的再审查请求可以依据在先的技艺、在先的公开使用或销售等理由，并要求双方再审查。
(四)设立专利审判和上诉委员会
设立专利审判和上诉委员会是本次改革的又一重要内容。美国现行专利法中的“专利上诉和冲突委员会”被新的专利审判和上诉委员会所取代，该委员会的职责有：(1)审查检察人员对申请做出的不利决定和再审查程序；(2)启动派生程序；(3)启动专利授予后的异议程序。
(五)限制审判管辖地和审判管辖权
在管辖问题上，法案也做出了大量修改，排除了制造地管辖，并对被告所在地和侵权行为地做了大量限制性的规定。
依据法案第八款，专利侵权的民事诉讼行为，仅能在下述法院提起：(1)被告主要经营场所或合并及设立地点所在的法院；对在美国拥有子公司的外国公司来说，为其子公司的主要经营场所或合并及设立地点所在地法院；(2)被告实施实质权行为，拥有被告控制的、定期的、固定设备的地点所在地法院，而这些设备应构成被告经营活动的实体部分；(3)主要原告居住地法院，如果诉讼中的主要原告是高等教育机构或非营利性专利和许可组织的话；(4)原告居住地法院，如该案中唯一的原告是一名发明人，他有资格成为“微型实体”。
从上述规定可以看出，法案对专利纠纷中绝大部分法院的管辖权都做出了限制。正如中国学者程永顺所言：“(这些限制)很容易被被告人利用，使他们可以根据自己的意愿，将管辖权限限制在特定的法院，由倾向于被告的法官审理，这在诉讼中无疑对被告人极为有利而对寻求专利保护的专利权人非常不利。”
三 美国专利法改革进程中的争议与分歧
专利法改革法案公布以后，引发了美国国内各界人士及国际社会的广泛关注与争论。如前所述，《2007年专利改革法案》最终在众议院以高票获得通过，而在参议院却遭否决，可见专利改革进程的背后有着错综复杂的利益冲突。纵观整个美国专利法改革进程，以下三方面的问题是《2009年专利改革法案》顺利通过的主要障碍。
(一)不同企业和公司之间的争议
美国专利改革法案的提出，造成了不同公司和企业间的紧张关系。包括微软、苹果等科技巨头在内的高科技企业对专利改革法案表示支持，认为该法案有利于保持美国在创新方面的领导地位，能够减少低质量专利的产生，减少专利诉讼爆炸的现象，并降低诉讼成本。而与此同时，专利改革法案也受到美国百时美施贵宝(Bristol-Myers Squibb Company)、强生公司(Johnson&Johnson)和安进公司(Amgen)为代表的制药及生物科技企业、专利投资公司及制造业的强烈反对。它们认为，专利改革法案将会弱化美国对知识产权的保护。双方对法案的看法有如此迥异的差别的主要原因，在于双方对“先申请原则”所持的态度。积极推动美国由“先发明原则”转向“先申请原则”的动力除了美国专利商标局、国家科学院知识经济中的知识产权委员会及美国知识产权法协会以外，主要是微软这样的大公司；而小企业和个人则担心其资源缺乏将使自身处于不利地位。
(二)各州之间的矛盾和争议
在专利改革的问题上，美国各州之间所持的态度也很不一致。2008年初，在《2007年改革法案》在众议院获得通过，即将送交参议院审查表决之际，美国各州议员纷纷致信参议院议员和议长，表达他们对该法案的态度。在美国50个州中，有22个州的议员在信中表达了反对态度。以田纳西州和亚利桑那州为例，这两个州的制造业比较发达，因而其议员担心专利法改革会影响本州制造业的发展。加利福尼亚州有很多生物科技、电子、医药技术和通信方面的高科技企业，该州的议员也担心这些企业会因专利制度的相关改革而使自己受到削弱和打击，因而对专利改革持反对的态度。这些持反对意见的州普遍认为，改革将降低发明者的动力，削弱中小企业同大企业竞争的能力。
(三)不同市民团体和利益集团间的争议
美国专利法的改革还在不同市民团体和利益集团间引发争议。《2009年改革法案》公布之后，美国知识产权法律协会、美国软件与信息工业协会等立即表达了对改革法案的欢迎和赞同的态度；而此后不久，美国商业和工业委员会等23个市民团体则联名致信参议院议员里德(Reid)和麦康奈尔(Mcconnell)、众议院议长佩洛西(Pelosi)和众议院议员贝纳(Beohner)，强烈反对通过改革法案。他们认为：“这项立法将危害美国的小发明者、大大小小的国内制造业者、风险投资者、农业机构、生物科技、制药公司、非营利性研究财团和研究型大学。”
四 美国专利法改革的动因
美国国会为何要大力推行本次专利法改革?是因为国内某些产业、某些利益集团的推动和游说，还是到了根本变革的时刻而不得不做出改变?笔者认为主要有如下几方面原因：
首先，国际知识产权制度与美国知识产权制度的冲突与协调。美国知识产权制度一直走在国际知识产权制度的前列，但却仍然存在一些与其相矛盾之处。以“先发明原则”为例，美国是西方发达国家中至今还在其专利法中坚持实行“先发明原则”的唯一国家。近年来，在国际专利协调问题上，美国一直站在专利法国际协调、甚至建立统一专利审批制度的立场上。而从专利法的国际协调角度来看，“先发明制度”完全是美国独特的制度，在国际上并没有市场。在这一点上，美国坚持“先发明制度”似乎与其国际协调的政治目标不尽一致。因此，受国际知识产权制度发展的影响，美国专利制度的变革亦在情理之中。
其次，传统产业与新兴产业发展的碰撞。本次专利改革的主要支持者是专利公平联盟。该联盟的奠基成员包括苹果公司、思科公司、戴尔公司、惠普公司、英特尔公司、美国美光(Micron)公司和美国甲骨文(Oracle)公司。这些公司代表了美国高科技公司等新兴产业的利益诉求。他们认为，通过提高专利质量、限制专利侵权司法诉讼权力的滥用，专利制度必将在鼓励创新和促进经济发展方面发挥更大的作用，因而积极支持并大力推动美国专利制度的改革。美国小发明者、大小国内制造业者、农业机构等传统产业自身的专利拥有水平较低，他们希望得到强有力的保护，担心专利制度的相关改革使自己的竞争力受到削弱和打击，因而对专利改革持反对的态度。
第三，解决专利爆炸带来的一系列问题。如前所述，20世纪80年代以来，美国专利制度发生了根本性变革。美国专利和经济创新专家亚当・杰夫(Adam B.Jaffe)和乔希・勒纳(Josh Lerner)认为：“检验标准的降低和专利申请数量的增加已经导致美国批准的专利数量显著增加。”美国授予的专利数量在1930～1982年间，每年低于1％。此后，美国专利申请数量以爆炸似的速度增长。20世界90年代中期，美国专利申请量年增速为8％；到了90年代后期，年增速达到了13％。专利申请量剧增引起的最直接的后果有三：(1)专利质量降低、问题专利(Questionable Pa-tents)增加。美国联邦贸易委员会在2003年10月的“促进创新”报告认为：“问题专利”是指不当授权的专利，包括不符合现行专利法规定的授予条件，以及虽然可以授予专利，但权利要求范围过宽的专利。问题专利会阻碍创新或者提高创新的成本。(2)“专利丛林”(Patent Thicket)的出现。“专利丛林”是指在某一技术领域的专利过多，并且为不同的专利权人拥有，形成了相互重叠而细密的专利网(PatentWeb)。因此，一个渴望正当推出产品的公司如果不获得多重的许可就不能做，而获得这种多重的许可又是相当困难的。这就阻碍了专利在商业产品上的开发和应用。(3)专利诉讼的爆炸性增加问题。在专利申请和授予数量剧增的同时，美国专利诉讼案件数量也在同步增加。在整个20世纪60年代和20世纪70年代，专利诉讼的数量大体不变，在20世纪80年代，专利诉讼随着专利授予数量的增加而开始显著增加，在20世纪90年代数量激增。专利诉讼的迅速增加使得律师而不是企业家和研究人员成为竞争性诉讼斗争的参与者。因而，美国专利系统开始偏离了创新，技术进步和经济增长也因此受到了影响。
第5篇：专利制度的原理范文
1 引言
加强企业知识产权管理，发掘企业知识产权中蕴含的巨大商业价值成为企业在竞争中制胜的法宝。知识产权管理能力成为一个成功企业的核心竞争力。然而，由于中国经济市场化时间比较短，无论是知识产权法律保护体系，还是企业知识产权保护意识、开发与运作知识产权的经验及技术都还相当薄弱，企业知识产权管理还存在许多问题。本文将对我国企业知识产权管理中存在的问题及其原因进行分析，并提出一些政策建议和对策。
2 企业知识产权管理中存在的问题
2.1 企业知识产权管理缺少有利的外部环境
企业的知识产权管理必然会受到外部环境的影响，本文讨论的知识产权管理外部环境主要是指知识产权法律保护体系及中介市场机构。由于中国的经济市场化时间不长，无论是法律保护机制还是市场运作机构都还不完善，企业知识产权管理缺少有利的外部环境，主要表现在以下几个方面。
（1）知识产权保护制度自身的缺陷。1980年我国才加入世界知识产权组织，1984年才开始实施第一部《专利法》。目前虽然已经制定了较为全面的知识产权保护法律，并应实际之需作过调整和修改，但是，我国的《专利法》、《商标法》、《版权法》在实际操作过程中仍表现出一些本身的不合理性。例如，专利法规定的专利审批期限过长，专利费用过高，导致企业往往因害怕在专利申请中投入过多的时间和精力而浅尝辄止。实践中，专利审查机构由于不受期限的约束，常有任意拖延专利实质审查时间的情况出现。专利的审查期限过长往往使得申请的专利技术丧失先进性，损害了申请人的利益，打击了申请人的积极性。
（2）知识产权司法机关执法不力。法律的保护不仅在于立法的完善，更重要的是依赖于有力的执法。然而调查表明，企业对知识产权保护的指责更多地集中于司法机关的执法不力。法院与仲裁机构在知识产权纠纷案件的处理中无法达到及时、正确的裁断要求，使得侵权纠纷中无法及时确定权属，打击侵权行为。这里除了由于司法机构、组织制度原因造成的工作作风拖沓、办案效率低下问题，同时也有司法机关人员的专业知识欠缺的原因。
（3）行政机关没有发挥应有的作用。行政权力在中国社会有其深刻的文化心理优势，由此企业普遍对行政机关存在高期望值。然而，行政机关由于体制因素而效率低下，同时，行政机关由于在司法中的地位，对严重的侵权而致犯罪的行为，缺乏防止措施和指控的权限；法院在刑事责任的追究中，按分工习惯，又将此类审判交由刑庭，而普通的刑庭往往缺乏追究行为人刑事责任的能力。因此企业经常反映难与管理机构打交道，而且很难适用刑罚手段来保护自己，打击侵害者。
（4）中介市场很不完善。市场经济中，中介机构发挥着十分重要的作用，尤其是在知识产权管理这种专业知识要求很高的市场中，专利机构、著作权集体管理机构等中介机构应发挥应有职能。知识产权机构不仅可减少企业申请或注册过程中所需要的时间，同时还可抓住侵权行为的要害，收集有利证据打击侵权。然而我国的知识产权中介机构缺乏，人员素质难以满足相应需求。
（5）市场上知识产权侵权行为泛滥。由于知识产权法律保护体系不健全，加上过去中国实行成果管理的科技管理体制的惯性影响，导致中国知识产权侵权行为泛滥，甚至有时达到公开化。例如，有人就错误地认为“盗版”行为对中国的经济发展有利：“在中关村，凡有真的几乎就有假的，对畅销品来说，往往假的数十倍、百倍于真的”。企业的知识产权管理在这种市场环境下很多时侯只能是无可奈何。
2.2 企业知识产权管理意识不强我国知识产权制度建立比较晚，知识产权管理意识比较弱。这主要体现在三个方面：①企业能真正重视知识产权保护、在内部建立知识产权制度、运用制度为自己的技术开发和企业发展服务的还不多，更别说一些中小企业了。北京大学的一次调查表明，北京市高新技术企业有5.9%的企业“无机构也无人负责”，“有专门机构和专业人员负责”的仅占21.6%.其它地区及传统企业的情况就更严重了。②专利的申请量少，质量不高。据调查，中国有70%以上国有大中型企业、95%以上小型企业没有专利申请。1996年，国家知识产权局统计，在专利部类中，国外来华申请发明专利已有五个部类，超过半数，而我国为数不多的专利申请中，技术含量和水平远不及外国专利，更谈不上向国外申请专利，有意识地建立专利网和专利壁垒来保护这些成果。“863”计划仅20%的成果申请了专利，多数成果以论文的形式公布于众，有些成果是国外还没有的，处于世界领先地位，因为没有申请专利而拱手让人了，申请的专利和论文的比例大致是1：80.③知识产权的管理大多停留在保护层面，还没进入资本化运作。例如，我国的上市公司年报摘要的报表附注中披露无形资产具体构成的公司从1995年～1998年在逐年增加，但1999年披露无形资产构成的公司比例突然下降。1999年我国共有上市公司424家，披露无形资产的仅有173家，而披露的无形资产构成主体是知识产权。研究发现不披露无形资产构成的公司的无形资产对企业经营活动的贡献要小于披露无形资产构成的公司，同时市场对披露无形资产构成的公司无形资产的定价要高于未披露的公司。这说明我国企业还没有认识到知 识产权类无形资产对吸引投资的巨大作用。
2.3 企业知识产权管理缺乏战略规划
国内除了像海尔、北大方正等极少数企业对知识产权有比较系统规范的管理外，绝大多数企业还没有认识到知识产权管理的重要性，更谈不上从战略上进行规划，企业关注的仍是有形资产的管理。1996年5月，中国专利局对7省市的调查发现，每个大中型企业每年科研成果超过百项，但申请专利的却寥寥无几。北京大学刘剑文博士组织的调查表明，北京市仅有21.6%的高新技术企业“已制定”或“正在考虑制定”本企业的知识产权战略，大部分企业都处于未制定的状态。没有专利战略，就不能保证科研开发的各个环节，包括选项、立项、专利申请规模、专利保护及其策略和产业化顺利进行。许多企业不知道对专利文献的利用，很少进行专利文献检索，造成低水平重复研究。由于缺乏战略高度的规划，许多企业成果只申请了中国专利而造成技术流失，专利申请后利用率很低，产业化、商品化程度低。此外，还很容易导致陷入专利“陷井”与“雷区”，侵犯了别人的专利权，不仅要支付高额赔偿，甚至导致企业破产。深圳市某厂的产品属荷兰菲利浦公司在中国获权的专利保护范围，被诉侵权，不但自行销毁了模具和侵权产品，还要支付巨额赔款。
2.4 企业知识产权管理缺乏严密的组织和严格的规章制度
良好的知识产权管理需要严密的组织和严格的规章制度。然而，调查表明，我国企业目前涉及知识产权问题时大多是通过聘请律师帮助解决，大多数企业还没有认识到专业机构的设置和利用以及配置专业人员，没有设置专业人员从事企业知识产权的管理研究及开发，同样也缺少严格的规章制度来对知识产权管理加以指导。例如，北京大学的调查表明，在企业与雇员是否签订保密协议的问题上，有7.8%的企业“无任何保密规定”，29.4%的企业“仅在企业内部规章中规定，无专门协议”。许多企业商标档案的管理与企业的其他档案进行合并管理，而没有专门的商标档案制度和对商标的申请、印制、保管及续展进行规定。
2.5 缺乏知识产权管理与运作的人才
1999年，我国拥有专利工作者约一万余人，平均每13万人中才有一名懂专利的人员。国内很少有企业有专门的知识产权管理机构，有关知识产权的管理均当作法律事务处理，缺少能把企业知识产权管理与企业业务紧密结合的专业人才，导致许多专利申请后无人管理，未能充分利用。我国过去科研与生产相分离，企业仅仅是生产基地，科研开发主要由大学、研究所承担，由国家进行计划分配，导致企业研发能力薄弱，而大部分科研成果累积在高校、研究所，不能产业化、商品化；同时，也缺少精通知识产权管理与运作和专利许可业务的专门人才把企业与高校、科研机构联系起来。
3 原因分析
我国知识产权管理水平落后固然有其历史的原因，如我国实行市场化经济的时间短，企业的精力大部分集中于体制改革和建立现代企业制度，无法顾及知识产权管理等。但是，面对经济全球化和来自全世界企业的激烈竞争，我们不能仅拿这些作为借口，必须分析产生这些问题的深层次根源，才能做出正确的对策。前述我国知识产权管理中存在的问题多而且复杂，有些问题恰恰又是其它问题存在的原因，综合起来可分为企业行为体现出的问题和制度缺陷导致的问题。
3.1 企业行为方面体现出的问题的原因分析
企业行为方面存在的问题，即企业在知识产权管理方面的行为方式及结果。例如，企业知识产权意识淡薄，缺少主动性，知识产权管理工作缺少战略等。在发达国家，知识产权的管理受到极大重视，视为形成企业核心竞争力的重要因素。为什么我国的企业却不大重视呢？原因之一是过去体制的惯性影响。我国过去实行计划经济条件下的成果管理体制，转向知识产权法律保护体制的时间较短，人们还受过去成果管理体制的惯性影响，从而对知识产权管理缺乏了解和认识，取得的研究成果往往不是申请知识产权保护，而是以等方式处理。原因之二是企业缺乏知识产权管理的积极性。企业知识产权管理行为从无到有、从被动到主动的变迁，其动机是受行为变迁所带来的利益驱动。只有行为人分析到行为的结果能带来巨大的利益时，他才会采取行动，从而发生行为变迁。我们可把企业的行为变迁分为两种：诱致性变迁和强制性变迁。诱致性变迁是行为主体受巨大利益的诱导而产生的自发变迁；强制性变迁是政府制定法律规章，强制企业发生行为改变。一方面，诱导行为变迁是一个缓慢的过程，因为这要受行为主体现有知识与经验、认识能力和学习能力等影响；另一方面由于我国知识产权保护体系的不完善，削弱了企业实施知识产权管理取得的收益，导致企业缺少进行知识产权管理的积极性，从而又延长了企业行为的变迁过程。所以，要解决我国企业目前在知识产权管理方面存在的问题，必须通过政府制定适当的法律规定，强制企业的行为发生变迁，这样可大大缩短这一过程。原因之三是知识产权管理人才匮乏，导致知识产权管理知识供给不足。人才匮乏既是存在的问题，又是企业某些行为方面存在问题的原因。一方面是由于我国过去科研与生产相脱节，大量科研人员集中在高校和科研院所，企业科研力量不足，导致企业知识产权的形成来源不足；另一方面是我国实施市场经济和知识产权保护的时间较短，通晓知识产权法律和知识产权资本化运作的人员很少，这导致企业可能还认识不到知识产权管理能带来的巨大收益，或者认识到了，但由于缺少相关的人员而不知如何着手采取行动。例如，我国很多企业认识到商标的巨大经济效应，只单纯花费巨资做广告，但由于商标的价值内涵及商标的许可运作知识缺乏，反而导致短期行为，产生不良后果。
3.2 制度方面导致的问题的原因分析
上面的分析表明，制度缺陷是我国企业知识产权管理行为方面存在问题的更深层次原因，其产生的影响更为深远。因为制度是决定人们相互关系的、而人为设定的一些制约性规则，制度的缺陷会增大人们在知识产权活动中的交易费用，缺少激励人们实施知识产权管理的利益动因。没有法律制度保护知识产权所有者的收益，人们不仅缺少知识产权管理的积极性，相反，还会因侵害他人的知识产权而不受处罚而产生仿造、假冒和不正当竞争行为等。我国知识产权管理中存在的问题，最根本的原因就是由于制度方面的原因引起的。那么，造成我国知识产权制度方面缺陷的原因是什么呢？要回答这个问题，首先需要对制度的形成进行分析。制度不是天然就有的，制度的形成与完善是一个不断变迁的过程。制度变迁的路径要分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁。前者是指一群（个）人在响应由制度 不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁；后者是指由政府法令引起的变迁；自发性制度变迁通常也需要政府行动来加以促进。诱致性制度变迁是在获利机会的诱导下利益各方长期博弈的结果，其变迁是缓慢的，而强制性制度变迁则可由政府直接颁布法令实现。而且，如果诱致性创新是新制度安排的惟一来源的话，那么一个社会中制度安排的供给将少于社会最优。因为自发性制度变迁通常也需要政府行动来加以促进。企业内部的知识产权管理规章制度的形成主要是诱致性制度变迁，它是一个缓慢的过程，这也是我国企业内部知识产权管理规章制度目前仍不健全的原因之一。而企业知识产权管理的外部环境则主要是强制性变迁，依靠政府颁布的法令。然而我国政府过去阶段的任务重心是进行经济体制改革，推动现代企业制度的建立，而政府本身的机构改革有些滞后，这造成一方面立法不完善，另一方面政府机构效率低下，执法不力降低了强制性制度变迁的作用。我国企业当前正面临着加入WTO带来的激烈国际市场竞争，依靠缓慢的诱致性制度变迁不能适应当前需要，必须通过政府完善知识产权法令，加快政府机构改革，实现强制性制度变迁。通过强制性的制度变迁，实现企业知识产权管理行为的强制性变迁。
4 政策建议及对策
通过上述分析可以得出以下结论，要解决我国企业知识产权管理中目前存在的问题，首先就是要加强和完善知识产权管理的相关制度，形成强制性制度变迁和行为变迁；加大知识产权管理的知识供给；同时，企业自身也要采取相应的对策和行动。
4.1 政府在推动知识产权保护上要发挥更大作用
第一，政府应加强与发达国家知识产权方面的交流，了解世界知识产权法律、政策方面的新进展。从而加强和完善我国的知识产权立法，制定适应我国经济发展的知识产权政策和法律。完善知识产权制度的执行规范，一方面要加强知识产权行政管理机构的改革，制定严格的工作规范，提高行政机关的工作效率和人员素质；另一方面要加强企业知识产权管理的制度规范，制定企业知识产权工作的规定，企业进出口的知识产权保护规定，企业竞业禁止规定等。第二，加强知识产权保护的执法。由于知识产权保护的执法涉及的法律法规较多，知识产权本身的专业性很强，使得这方面的执法难度较大，而我国执法人员的水平也有待提高。因此，司法、执法部门应注意加强与技术专家、知识产权法律专家的沟通，聘请他们担任专家咨询顾问并协助解决疑难案件。第三，政府可引导和加强知识产权中介机构的建设。在初期，政府通过制定政策对中介市场加强管理和指导，并逐渐放开，通过行业自律和市场化运作，促进知识产权中介市场的完善。第四，政府应加速我国专利信息网络的建设，尽早建立开通互联网络向公众提供专利说明书全文、法律状态查询。选择一些有条件的省市建立远程可视审查会晤系统，方便和加速专利审查。建立多功能的知识产权文献馆，提供知识产权自动检索、知识咨询，提供专题培训等，加大知识产权保护的宣传。
4.2 企业应成为知识产权保护的主体
第一，企业领导要增强知识产权管理意识，加强知识产权管理的战略研究，并与企业业务战略和技术创新工作紧密相结合。所谓知识产权管理战略就是针对企业知识产权形成、保护、发展和价值运作而制定的长远的战略性规划。不仅要研究知识产权的保护，还要把知识产权管理与企业的技术开发战略和无形资产资本化运作紧密联系起来，创造更大利润，增强企业核心竞争力。第二，企业要完善知识产权管理的组织机构和人员设置。设立专门的知识产权管理部门，配备专门的人员，并受企业决策层的直接领导。这一部门的职能是制定企业知识产权管理的各项规章制度，并监督其实施情况；负责企业知识产权的申请、保护工作，开展知识产权管理的策略研究；负责企业员工的知识产权知识培训；建立企业内部知识产权文献“数据库”等。第三，企业应加强知识产权管理知识的学习。一方面加强对员工知识产权管理知识的宣传与培训，把知识产权管理意识贯彻到企业各项工作中去；另一方面，企业还要学习和引进国外企业先进管理经验，充分利用专利文献，为企业知识产权管理与运作提供指导。
第6篇：专利制度的原理范文
1引言
加强企业知识产权管理，发掘企业知识产权中蕴含的巨大商业价值成为企业在竞争中制胜的法宝。知识产权管理能力成为一个成功企业的核心竞争力。然而，由于中国经济市场化时间比较短，无论是知识产权法律保护体系，还是企业知识产权保护意识、开发与运作知识产权的经验及技术都还相当薄弱，企业知识产权管理还存在许多问题。本文将对我国企业知识产权管理中存在的问题及其原因进行分析，并提出一些政策建议和对策。
2企业知识产权管理中存在的问题
2.1企业知识产权管理缺少有利的外部环境
企业的知识产权管理必然会受到外部环境的影响，本文讨论的知识产权管理外部环境主要是指知识产权法律保护体系及中介市场机构。由于中国的经济市场化时间不长，无论是法律保护机制还是市场运作机构都还不完善，企业知识产权管理缺少有利的外部环境，主要表现在以下几个方面。
（1）知识产权保护制度自身的缺陷。1980年我国才加入世界知识产权组织，1984年才开始实施第一部《专利法》。目前虽然已经制定了较为全面的知识产权保护法律，并应实际之需作过调整和修改，但是，我国的《专利法》、《商标法》、《版权法》在实际操作过程中仍表现出一些本身的不合理性。例如，专利法规定的专利审批期限过长，专利费用过高，导致企业往往因害怕在专利申请中投入过多的时间和精力而浅尝辄止。实践中，专利审查机构由于不受期限的约束，常有任意拖延专利实质审查时间的情况出现。专利的审查期限过长往往使得申请的专利技术丧失先进性，损害了申请人的利益，打击了申请人的积极性。
（2）知识产权司法机关执法不力。法律的保护不仅在于立法的完善，更重要的是依赖于有力的执法。然而调查表明，企业对知识产权保护的指责更多地集中于司法机关的执法不力。法院与仲裁机构在知识产权纠纷案件的处理中无法达到及时、正确的裁断要求，使得侵权纠纷中无法及时确定权属，打击侵权行为。这里除了由于司法机构、组织制度原因造成的工作作风拖沓、办案效率低下问题，同时也有司法机关人员的专业知识欠缺的原因。
（3）行政机关没有发挥应有的作用。行政权力在中国社会有其深刻的文化心理优势，由此企业普遍对行政机关存在高期望值。然而，行政机关由于体制因素而效率低下，同时，行政机关由于在司法中的地位，对严重的侵权而致犯罪的行为，缺乏防止措施和指控的权限；法院在刑事责任的追究中，按分工习惯，又将此类审判交由刑庭，而普通的刑庭往往缺乏追究行为人刑事责任的能力。因此企业经常反映难与管理机构打交道，而且很难适用刑罚手段来保护自己，打击侵害者。
（4）市场上知识产权侵权行为泛滥。由于知识产权法律保护体系不健全，加上过去中国实行成果管理的科技管理体制的惯性影响，导致中国知识产权侵权行为泛滥，甚至有时达到公开化。例如，有人就错误地认为“盗版”行为对中国的经济发展有利：“在中关村，凡有真的几乎就有假的，对畅销品来说，往往假的数十倍、百倍于真的”。企业的知识产权管理在这种市场环境下很多时侯只能是无可奈何。
（5）中介市场很不完善。市场经济中，中介机构发挥着十分重要的作用，尤其是在知识产权管理这种专业知识要求很高的市场中，专利机构、著作权集体管理机构等中介机构应发挥应有职能。知识产权机构不仅可减少企业申请或注册过程中所需要的时间，同时还可抓住侵权行为的要害，收集有利证据打击侵权。然而我国的知识产权中介机构缺乏，人员素质难以满足相应需求。
2.2企业知识产权管理缺乏战略规划
国内除了像海尔、北大方正等极少数企业对知识产权有比较系统规范的管理外，绝大多数企业还没有认识到知识产权管理的重要性，更谈不上从战略上进行规划，企业关注的仍是有形资产的管理。1996年5月，中国专利局对7省市的调查发现，每个大中型企业每年科研成果超过百项，但申请专利的却寥寥无几。北京大学刘剑文博士组织的调查表明，北京市仅有21.6%的高新技术企业“已制定”或“正在考虑制定”本企业的知识产权战略，大部分企业都处于未制定的状态。没有专利战略，就不能保证科研开发的各个环节，包括选项、立项、专利申请规模、专利保护及其策略和产业化顺利进行。许多企业不知道对专利文献的利用，很少进行专利文献检索，造成低水平重复研究。由于缺乏战略高度的规划，许多企业成果只申请了中国专利而造成技术流失，专利申请后利用率很低，产业化、商品化程度低。此外，还很容易导致陷入专利“陷井”与“雷区”，侵犯了别人的专利权，不仅要支付高额赔偿，甚至导致企业破产。深圳市某厂的产品属荷兰菲利浦公司在中国获权的专利保护范围，被诉侵权，不但自行销毁了模具和侵权产品，还要支付巨额赔款。
2.3企业知识产权管理意识不强我国知识产权制度建立比较晚，知识产权管理意识比较弱。这主要体现在三个方面：①企业能真正重视知识产权保护、在内部建立知识产权制度、运用制度为自己的技术开发和企业发展服务的还不多，更别说一些中小企业了。北京大学的一次调查表明，北京市高新技术企业有5.9%的企业“无机构也无人负责”，“有专门机构和专业人员负责”的仅占21.6%.其它地区及传统企业的情况就更严重了。②专利的申请量少，质量不高。据调查，中国有70%以上国有大中型企业、95%以上小型企业没有专利申请。1996年，国家知识产权局统计，在专利部类中，国外来华申请发明专利已有五个部类，超过半数，而我国为数不多的专利申请中，技术含量和水平远不及外国专利，更谈不上向国外申请专利，有意识地建立专利网和专利壁垒来保护这些成果。“863”计划仅20%的成果申请了专利，多数成果以论文的形式公布于众，有些成果是国外还没有的，处于世界领先地位，因为没有申请专利而拱手让人了，申请的专利和论文的比例大致是1：80.③知识产权的管理大多停留在保护层面，还没进入资本化运作。例如，我国的上市公司年报摘要的报表附注中披露无形资产具体构成的公司从1995年～1998年在逐年增加，但1999年披露无形资产构成的公司比例突然下降。1999年我国共有上市公司424家，披露无形资产的仅有173家，而披露的无形资产构成主体是知识产权。研究发现不披露无形资产构成的公司的无形资
产对企业经营活动的贡献要小于披露无形资产构成的公司，同时市场对披露无形资产构成的公司无形资产的定价要高于未披露的公司。这说明我国企业还没有认识到知识产权类无形资产对吸引投资的巨大作用。
2.4企业知识产权管理缺乏严密的组织和严格的规章制度
良好的知识产权管理需要严密的组织和严格的规章制度。然而，调查表明，我国企业目前涉及知识产权问题时大多是通过聘请律师帮助解决，大多数企业还没有认识到专业机构的设置和利用以及配置专业人员，没有设置专业人员从事企业知识产权的管理研究及开发，同样也缺少严格的规章制度来对知识产权管理加以指导。例如，北京大学的调查表明，在企业与雇员是否签订保密协议的问题上，有7.8%的企业“无任何保密规定”，29.4%的企业“仅在企业内部规章中规定，无专门协议”。许多企业商标档案的管理与企业的其他档案进行合并管理，而没有专门的商标档案制度和对商标的申请、印制、保管及续展进行规定。
2.5缺乏知识产权管理与运作的人才
1999年，我国拥有专利工作者约一万余人，平均每13万人中才有一名懂专利的人员。国内很少有企业有专门的知识产权管理机构，有关知识产权的管理均当作法律事务处理，缺少能把企业知识产权管理与企业业务紧密结合的专业人才，导致许多专利申请后无人管理，未能充分利用。我国过去科研与生产相分离，企业仅仅是生产基地，科研开发主要由大学、研究所承担，由国家进行计划分配，导致企业研发能力薄弱，而大部分科研成果累积在高校、研究所，不能产业化、商品化；同时，也缺少精通知识产权管理与运作和专利许可业务的专门人才把企业与高校、科研机构联系起来。
3原因分析
我国知识产权管理水平落后固然有其历史的原因，如我国实行市场化经济的时间短，企业的精力大部分集中于体制改革和建立现代企业制度，无法顾及知识产权管理等。但是，面对经济全球化和来自全世界企业的激烈竞争，我们不能仅拿这些作为借口，必须分析产生这些问题的深层次根源，才能做出正确的对策。前述我国知识产权管理中存在的问题多而且复杂，有些问题恰恰又是其它问题存在的原因，综合起来可分为企业行为体现出的问题和制度缺陷导致的问题。
3.1制度方面导致的问题的原因分析
上面的分析表明，制度缺陷是我国企业知识产权管理行为方面存在问题的更深层次原因，其产生的影响更为深远。因为制度是决定人们相互关系的、而人为设定的一些制约性规则，制度的缺陷会增大人们在知识产权活动中的交易费用，缺少激励人们实施知识产权管理的利益动因。没有法律制度保护知识产权所有者的收益，人们不仅缺少知识产权管理的积极性，相反，还会因侵害他人的知识产权而不受处罚而产生仿造、假冒和不正当竞争行为等。我国知识产权管理中存在的问题，最根本的原因就是由于制度方面的原因引起的。那么，造成我国知识产权制度方面缺陷的原因是什么呢？要回答这个问题，首先需要对制度的形成进行分析。制度不是天然就有的，制度的形成与完善是一个不断变迁的过程。制度变迁的路径要分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁。前者是指一群（个）人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁；后者是指由政府法令引起的变迁；自发性制度变迁通常也需要政府行动来加以促进。诱致性制度变迁是在获利机会的诱导下利益各方长期博弈的结果，其变迁是缓慢的，而强制性制度变迁则可由政府直接颁布法令实现。而且，如果诱致性创新是新制度安排的惟一来源的话，那么一个社会中制度安排的供给将少于社会最优。因为自发性制度变迁通常也需要政府行动来加以促进。企业内部的知识产权管理规章制度的形成主要是诱致性制度变迁，它是一个缓慢的过程，这也是我国企业内部知识产权管理规章制度目前仍不健全的原因之一。而企业知识产权管理的外部环境则主要是强制性变迁，依靠政府颁布的法令。然而我国政府过去阶段的任务重心是进行经济体制改革，推动现代企业制度的建立，而政府本身的机构改革有些滞后，这造成一方面立法不完善，另一方面政府机构效率低下，执法不力降低了强制性制度变迁的作用。我国企业当前正面临着加入WTO带来的激烈国际市场竞争，依靠缓慢的诱致性制度变迁不能适应当前需要，必须通过政府完善知识产权法令，加快政府机构改革，实现强制性制度变迁。通过强制性的制度变迁，实现企业知识产权管理行为的强制性变迁。
3.2企业行为方面体现出的问题的原因分析
企业行为方面存在的问题，即企业在知识产权管理方面的行为方式及结果。例如，企业知识产权意识淡薄，缺少主动性，知识产权管理工作缺少战略等。在发达国家，知识产权的管理受到极大重视，视为形成企业核心竞争力的重要因素。为什么我国的企业却不大重视呢？原因之一是过去体制的惯性影响。我国过去实行计划经济条件下的成果管理体制，转向知识产权法律保护体制的时间较短，人们还受过去成果管理体制的惯性影响，从而对知识产权管理缺乏了解和认识，取得的研究成果往往不是申请知识产权保护，而是以等方式处理。原因之二是企业缺乏知识产权管理的积极性。企业知识产权管理行为从无到有、从被动到主动的变迁，其动机是受行为变迁所带来的利益驱动。只有行为人分析到行为的结果能带来巨大的利益时，他才会采取行动，从而发生行为变迁。我们可把企业的行为变迁分为两种：诱致性变迁和强制性变迁。诱致性变迁是行为主体受巨大利益的诱导而产生的自发变迁；强制性变迁是政府制定法律规章，强制企业发生行为改变。一方面，诱导行为变迁是一个缓慢的过程，因为这要受行为主体现有知识与经验、认识能力和学习能力等影响；另一方面由于我国知识产权保护体系的不完善，削弱了企业实施知识产权管理取得的收益，导致企业缺少进行知识产权管理的积极性，从而又延长了企业行为的变迁过程。所以，要解决我国企业目前在知识产权管理方面存在的问题，必须通过政府制定适当的法律规定，强制企业的行为发生变迁，这样可大大缩短这一过程。原因之三是知识产权管理人才匮乏，导致知识产权管理知识供给不足。人才匮乏既是存在的问题，又是企业某些行为方面存在问题的原因。一方面是由于我国过去科研与生产相脱节，大量科研人员集中在高校和科研院所，企业科研力
量不足，导致企业知识产权的形成来源不足；另一方面是我国实施市场经济和知识产权保护的时间较短，通晓知识产权法律和知识产权资本化运作的人员很少，这导致企业可能还认识不到知识产权管理能带来的巨大收益，或者认识到了，但由于缺少相关的人员而不知如何着手采取行动。例如，我国很多企业认识到商标的巨大经济效应，只单纯花费巨资做广告，但由于商标的价值内涵及商标的许可运作知识缺乏，反而导致短期行为，产生不良后果。
4政策建议及对策
通过上述分析可以得出以下结论，要解决我国企业知识产权管理中目前存在的问题，首先就是要加强和完善知识产权管理的相关制度，形成强制性制度变迁和行为变迁；加大知识产权管理的知识供给；同时，企业自身也要采取相应的对策和行动。
4.1政府在推动知识产权保护上要发挥更大作用
第一，政府应加强与发达国家知识产权方面的交流，了解世界知识产权法律、政策方面的新进展。从而加强和完善我国的知识产权立法，制定适应我国经济发展的知识产权政策和法律。完善知识产权制度的执行规范，一方面要加强知识产权行政管理机构的改革，制定严格的工作规范，提高行政机关的工作效率和人员素质；另一方面要加强企业知识产权管理的制度规范，制定企业知识产权工作的规定，企业进出口的知识产权保护规定，企业竞业禁止规定等。第二，加强知识产权保护的执法。由于知识产权保护的执法涉及的法律法规较多，知识产权本身的专业性很强，使得这方面的执法难度较大，而我国执法人员的水平也有待提高。因此，司法、执法部门应注意加强与技术专家、知识产权法律专家的沟通，聘请他们担任专家咨询顾问并协助解决疑难案件。第三，政府可引导和加强知识产权中介机构的建设。在初期，政府通过制定政策对中介市场加强管理和指导，并逐渐放开，通过行业自律和市场化运作，促进知识产权中介市场的完善。第四，政府应加速我国专利信息网络的建设，尽早建立开通互联网络向公众提供专利说明书全文、法律状态查询。选择一些有条件的省市建立远程可视审查会晤系统，方便和加速专利审查。建立多功能的知识产权文献馆，提供知识产权自动检索、知识咨询，提供专题培训等，加大知识产权保护的宣传。
4.2企业应成为知识产权保护的主体
第7篇：专利制度的原理范文
[论文关键词]迟延进入协议 反向支付协议 本身违法原则 专利排他权测试 合理原则
一、医药行业垄断协议背景介绍
迟延进入协议被细分为两大类，第一类是不涉及利益交换的迟延进入协议，通常原因是仿制药企业先前有滥用原研药企业的知识产权的侵权行为，因而与原研药企业达成无价值交换的协议。第二类是涉及价值交换的迟延进入协议，即反向支付协议，医药专利诉讼中专利药权利人向仿制药企业支付一定的报酬，作为回报，仿制药企业同意在协商的日期之前，该仿制药不进入市场的协议。在这两种协议中，第二类协议体现出了更高程度的垄断性，因而也受到了美国执法机构的密切关注和严厉打击。
二、美国对原研药、仿制药企业垄断行为调查的进展及案例分析
（一）调查进展
由于反向支付协议案件的对消费者利益和公共福祉的影响较大，美国对这一问题展开了有针对性的调查或审判。以下简要概述。
相比欧盟对药品行业竞争法问题近些年才开始的调查，美国在这一领域拥有较长的历史。自1984 年美国国会通过《药品价格竞争和专利期修正法》起，反向支付行为就在美国医药行业兴起。原研药厂商利用该法案的漏洞，以价值转移为对价阻止首先申请制造仿制药的厂商进入市场，从而将其他厂商排除在市场之外，以维持自己的长期垄断利润。在关于反向支付协议的案件中，美国具有丰富的经验，在对反向支付协议的判断上创造出不同的适用标准。其中由美国第11上诉巡回法院审理的FTC v.Actavis Pharmaceuticals案件，美国第3巡回法院审理的Schering案件以及美国第六上诉巡回法院Cardizem CD案最具代表性，三家法院分别对原研药企业和仿制药企业之间的专利协议的合法性进行了独特的解读，采用了专利排他权测试、合理原则、本身违法原则三种不同的标准，对于研究反向支付协议乃至于医药行业其他几种限制进入行为的合法性都提供了极大的参考价值。目前，FTC v.Actavis Pharmaceuticals案件已经上诉至美国联邦最高院，各方均期待联邦最高法院能最终确定统一的判定标准。
（二）案例分析
1.美国Cardizem CD案
Cardizem CD 案是美国第一起适用本身违法原则进行判决的反向支付协议案件。涉案药品Cardizem CD 是Hoechst Marion Roussel公司研制的、享有专利的一种治疗心绞痛、高血压以及预防心脏病和中风的原研药。当仿制药公司Andrx研制出Cardizem CD的仿制药后，提出了对Cardizem CD专利的挑战，与此同时，HMR为了阻止Andrx的仿制药进入市场，对其提起了专利侵权诉讼，因而启动了针对该仿制药的30个月暂停进入期。然而，Andrx于1997年获得了FDA的批准并意图于暂停进入期限届满后进入市场，销售其仿制药。为了进一步阻止Andrx进入Cardizem CD的仿制药市场，打破其垄断高价，HMR与Andrx订立了一项协议，HMR以每季度向Andrx支付现金为对价，换取Andrx的仿制药在专利侵权诉讼结束前不进入市场，并且Andrx不得行使其180天排他权。这种行为引起了药品零售商以及消费者的不满，因而向密歇根州东部地区法院提起了反垄断诉讼。在该案中，法院确认了原研药企业与仿制药企业之间互为竞争对手，使得Andrx迟延进入市场的协议是“横向的划分市场的协议”，违反了谢尔曼法第1 条。法院认定HMR通过反向支付协议暂停了首仿制药企业Andrx为期180 天的排他权的适用，从而将其他仿制药企业排除在Cardizem CD市场之外。在案例分析中，法院采用了本身违法规则。通过法院的判决可以窥见其背后的价值选择，本身违法原则的适用，从反向支付协议这一垄断行为本身进行了判断，然而在这一过程中却忽略了HMR拥有专利权以及对专利权的延伸保护所带来的对创新的保护，并未从其社会效果的角度来进行考量。
2.美国Schering案
1997 年6 月，原研药企业Schering-Plough 以支付6000 万美元及其销售额的10%或15%的份额为对价，使得仿制药企业Upsher-Smith承诺迟延将其仿制药投放市场，并将5种药品许可权转让给Schering。第11巡回法院在对本案的审理中适用了专利排他权测试的方法。法院认定专利权作为知识产权的一种，其本身就含有垄断的性质，仅凭反向支付协议就认定是对专利权的滥用从而构成垄断行为是不恰当的，应当适用以下方法来进行合理的判断，即专利排他权测试。该测试由三部分组成，即专利排他权的可能范围、反向支付协议超出专利排他权范围的程度以及所导致的反竞争的效果。该案中仿制药推迟进入的日期并未超出专利的有效期限，因而法院认为这一协议并未超出专利排他权的范围，并且这一协议实质上会使得Upsher公司的仿制药在原研药专利期到期前即可进入市场，反而有促进竞争的效果。专利排他权测试方法的采用体现了第11巡回法院审判时的价值取向，即保护专利的垄断性权力，对涉及专利的垄断行为给予较为宽松的规制，保障专利权人的合法权益，其目的应在于促进技术创新。
3.美国FTC诉Actavis案
2000 年Solvay 公司获得原研药AndroGel的专利，为阻止Actavis等仿制药企业进入该产品市场，Solvay先通过专利侵权诉讼阻止仿制药企业进入该药品市场，随后与Actavis等仿制药企业达成反向支付协议，该案件被FTC 起诉到乔治亚地区法院。在初审中地区法院采取了专利排他权测试方法，认定Solvay 享有AndroGel 专利的全部排他权，并且在反向支付协议中禁止的进入期限在专利有效期内。与此同时，反向支付协议实际上促进了竞争，因为Actavis 可以在专利到期前进入市场，并没有阻碍市场上仿制药的竞争。最终驳回了FTC的诉讼请求。然而此案在上诉至第11巡回法院的过程中，巡回法院推翻了先前适用的专利排他权测试方法，并且承认其在Schering案件中适用该方法存在谬误，转而采用了合理原则进行分析。法院认为，反向支付协议具有很强的垄断性与反竞争性，若不存在该协议，仿制药反而可以更快的进入市场，结束原研药的垄断局面。合理原则的适用体现了第11巡回法院价值选择的改变，单纯的保护知识产权、保护创新的动力可能会以损害公共福祉为代价，综合各方因素考虑适用合理原则是一种更为折中的选择。此案件上诉至美国联邦最高法院后，最高法院判决中表示应当采取合理原则来进行，同时支持了联邦贸易委员会的观点，即反向支付协议应当适用反垄断的审查，不能因其具有专利排他权而豁免。
三、反向支付协议的争议焦点
针对反向支付协议的争议主要在于以下两点，即反向支付协议的合法性和判断其合法性的方法。
（一）迟延进入协议的合法性
美国FTC认为从竞争法的角度来看，只有迟延进入协议约定的进入时间是一个更早的进入时间，且不包含价值转移，这样的迟延进入协议才具有其合法性。具体来说，进入的时间取决于仿制药企业赢得诉讼胜利的可能性，例如原研药公司持有的专利将在5年后到期，而仿制药企业大致有40%的可能获得诉讼胜利，那么合同订立的迟延进入时间最多不应超过三年。FTC认为反向支付协议的唯一目的就是通过推迟应有的竞争日期而分享垄断利润，这种迟延避免了原研药企业丧失更多的垄断利润，根据FTC的上述表述，其从根本上否定了反向支付协议的合法性。然而事实上，此类迟延进入协议通常是由于原研药企业通过专利侵权诉讼与仿制药企业达成和解，此时的迟延进入是原研药企业通过正常途径维护自身权益所取得的结果，若将此种迟延进入协议也定义为违法，则使原研药企业丧失了维护专利权的可能，因而以迟延进入的时间来判定协议的合法性是有待商榷的。
（二）判断反向支付协议合法性的标准
根据目前美国使用的标准，判定反向支付协议是否合法主要有三种标准，即本身违法原则、合理原则、专利排他权测试三种方法。
本身违法原则是反垄断法适用的一个重要原则。根据这个原则，对市场上某些类型的反竞争行为不管其产生的原因和后果，均得被视为非法。适用本身违法原则对案件至少可以产生两方面的影响：第一，原告极有可能胜诉；第二，审理案件的法院或者行政执法机关不必对案件作很多调查和研究，就可以认定某个违法行为，从而可以节约判案时间和费用。对于反向支付协议来说，适用本身违法原则过于简单。从客观行为来看，很容易构成拥有专利权的原研药企业滥用支配地位划分市场。然而，反向支付协议是一个复杂的协议，其订立的目的可能是对专利权的延伸也可能是对专利权的滥用，本身违法原则不能周全地考虑到多种利益的平衡，因而不应适用于反向支付协议。
合理原则是1911年“新泽西标准石油公司案”确立的原则。该原则要求法官在处理垄断案件时采取谨慎的态度，认真权衡利弊得失，在充分考虑当事人的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，在对当事人的行为是否够成垄断和是否违法做出判断。合理性原则的优点是对个案行为进行实质性分析，有利于判决结果的公正性，弥补了本身违法行为原则的僵硬。缺点是合理原则具有很大的弹性，在增加法官裁量权的同时进一步增加了争议解决中的非连续性和不可预见性，增加了诉讼成本。
专利排他权测试方法，即法院在专利反向支付协议反垄断诉讼案的审判过程中，首先对反向支付协议的排他权范围进行评估，在此基础上对比分析协议是否超过争议专利的排他权范围；如超过，判定协议构成垄断行为；反之，则不构成垄断行为。然而在专利侵权诉讼中，该方法的适用免除了专利权人对侵权行为的举证责任，从而降低了仿制药企业挑战专利的成功概率。
第8篇：专利制度的原理范文
【关键词】平行进口 独占许可 权利限制
在国际贸易中,一项知识产权同时受到两个以上国家或地区法律保护时,一国的进口商从另一国知识产权所有人或其被许可人手中进口并销售受进口国知识产权法保护的知识产权商品的行为,由于该进口与进口国知识产权人的进口相对平行,故称之为平行进口。根据进口国权利人对平行进口的态度可把平行进口分为经许可的平行进口和未经许可的平行进口。本文论述若无特别说明即专指“未经许可的平行进口”,即依据进口国和出口国知识产权是否同属于一人,又可将此类平行进口分为:两国知识产权非属于同一人的平行进口和两国知识产权属于同一人的平行进口。本文着重分析专利权领域的“两国知识产权属于同一人”的平行进口。
不存在独占许可使用权的专利平行进口
专利权不同于商标权,专利智力成果中的创造性远远高于商标中的,所以从各国的实践来看,大多数国家都对专利权的平行进口持禁止态度。各国采取的态度可以说都是为了维护专利权人的利益,但仅从权利限制的法律原理出发却会得到相反的结论。较为有力的是一种专利制度的回报/激励机能理论(reward/incentive theory)。这种理论强调专利的目的是直接赋予发明创造人或其被许可人在一定时期内独占使用该发明并获得经济收益的权利,以得到创造性劳动的回报,并由此激励发明创造活动。专利制度对知识产权人经济利益的保障更具直接性。由此这种观点认为,为了保障知识产权人得到最大化的收益,专利权人应当有权制止平行进口。但这一论证存在以下问题:
首先,知识产权制度是一个平衡各方利益的制度,专利制度也不例外,因此,脱离这一平衡强调专利权人利益最大化是没有意义的。专利权人控制专利产品的每一步销售何尝不是更有利于其利益的最大化?然而,关键在于与公共利益存在冲突。在商标、版权和专利这三种传统知识产权中,专利权最具垄断性――他人对已经独立开发出的同一产品或方法的使用也要受制于专利权人的专利权,因此,专利权的行使也最容易带来负面效应,对于其专有权内容的设置更要谨慎。
其次,关于回报/激励理论的运用。回报激励理论在知识产权界已经得到普遍接受,即使是坚持对于智力成果拥有自然权利者也不得不承认该权利的社会性和公益基础。但是,问题在于上述论点似乎是仅仅通过专利产品的第一次销售或许可使用不足以实现回报/激励的目的,赋予进口权是实现这一功能之必需。那么由谁、凭借什么标准来确定专利权人应获得何种程度的回报对于他的创造性活动才是合理的呢?无疑,仅仅根据创造者投入的成本来确定回报的程度无论对创造者还是对消费者都是不合理的。立法者也无法确定一个明确的量化的尺度,最终要由消费者根据该知识产权产品的市场优势以及对他们的价值来确定。所以,专利制度仅仅是提供给专利权人获得回报的机会,至于结果如何则由市场来决定。专利权保障专利权人独占使用和销售该专利产品、禁止他人未经许可使用其专利产品或专利方法正是提供了这样一个机会。知识产权国际保护的目的同样如此,是为了保护专利权人在更大的范围内享有这种排他性权利,使其专利在更大的范围内不作为免费供应品存在,而不是提供一个由跨越边境产生的针对同一产品的双重控制/获利的机会。①
因此,就此类平行进口的专利产品而言,在这个过程中专利权人已经利用了专利权制度提供的获得回报的机会,这些产品并非未经知识产权人同意生产并投入流通的侵权产品,所以不妨碍专利权功能的实现,不构成专利侵权行为。
存在独占许可使用权的专利平行进口
独占许可地区与知识产权人保留地之间的平行进口。
第一,由知识产权人保留地向独占许可地区的平行进口。在知识产权国际贸易中知识产权的许可证贸易十分普遍。众所周知,知识产权许可一般分为一般许可、排他许可和独占许可。由于一般许可与排他许可中的被许可人不享有垄断的排他的权利,所以一般其不享有阻止平行进口的权利。而在独占许可的情况下,独占被许可人在被许可地区享有连原权利人都不享有的独占的排他的知识产权。那么独占被许可人是否享有阻止平行进口的权利呢?
从法律原理和权利限制角度分析,独占被许可人不应享有阻止平行进口的权利,有以下几个理由:一是从法律角度讲,独占被许可人的权利是原知识产权人赋予的,既然原始知识产权人都不享有阻止平行进口的权利,当然独占被许可人也不享有。二是从经济角度讲,知识产权许可使用制度设定是为了更好地传播知识产权而不是将其作为分割市场、垄断价格的工具。独占被许可人在与原知识产权人签订独占许可使用合同时,其就应作好充分的准备工作:预测该知识产权商品在本国的接受度如何、生产该知识产权商品的成本是多少以及该知识产权商品的生命周期有多长。就算他得到该项知识产权的独占许可使用权也只是意味着其享有运用知识产权获利的机会,投入是否得到回报以及回报率有多少都是独占被许可人必须面临的商业风险(当然也包括平行进口的风险)。
为了避免平行进口的出现,其不断降低成本,这对社会公众是有益的,同时也达到了更好地转播知识的目的。但是如果独占被许可人梦想着利用独占许可使用权来独霸市场、垄断价格,过高的垄断售价便会使进口商有可乘之机。如果国外的真品在加上运费以及出口关税、进口关税后还可以对独占被许可人构成威胁的话,那只能说明独占被许可人的定价明显偏高,此时的平行进口有利于刺激进口国的被许可人降低成本以增强市场的竞争力。相反,若赋予独占被许可人以阻止平行进口的权利将严重损害进口国社会公众的利益。所以,独占被许可人在法律原理上不应享有阻止平行进口的权利。
第二,独占许可地区向知识产权保留地的平行进口。此种平行进口又称“返销”。由于返销一般不会损害社会公众的利益并有利于形成公平竞争秩序,因此各国大都规定在返销的情况下原权利人无权阻止平行进口。
两个独占许可地区之间的平行进口。某一独占许可地区向另一独占许可地区的平行进口应与保留地域向独占许可地区平行进口的法律原理相同,因此这两个地区之间的平行进口不应被禁止。
这仅仅是从法理角度上来分析,但是对平行进口应采取何种态度,不能单单考虑法理上的因素,更多的要从我国的经济利益出发。如何确定我国的立法态度,是允许还是禁止平行进口,关键要分析平行进口对我国各方利益主体的影响,做出综合评估。
目前,自由贸易远未实现,贸易壁垒仍然存在,因此各国在确定应对平行进口采取何种态度时,都不是仅仅从知识产权法律的原理出发,更多地是从本国的经济利益出发。如何确定我国的立法态度,是允许还是禁止平行进口,关键要分析平行进口对我国各方利益主体的影响,做出综合评估并针对不同类型的知识产权采取不同的对策。
应对我国专利平行进口问题的对策
我国究竟应如何解决专利平行进口问题,笔者提出以下应对之策:
以本国利益为基点,采取禁止平行进口为原则允许为例外的策略。在专利权领域,无论短期内或中长期其消极影响都远远大于积极影响,因此,为了维护消费者和公众利益,可以采取禁止平行进口为原则允许为例外的策略,允许的具体情形可包括:一是平行进口是为非商业目的或非生产经营目的。二是含有知识产权的产品的临时过境。外国交通工具临时过境,该交通工具所使用的零部件及其运载的产品都不视为侵犯国内的知识产权。三是知识产权人或其被许可人的产品出口后又返销。四是平行进口是依据强制许可进行的,这主要发生在发明创造和实用新型专利领域。
加强知识产权法与其他部门法间的融合,建立完善的平行进口法律体系。知识产权法只是整个法律体系的一个部分,要获得最佳的社会效益,仅仅有知识产权制度内部的限制还是不够的,民事基本法、反不正当竞争法、合同法、国际经济法等相关规定都对知识产权法的制定起到不可或缺的作用。
进行个案分析,避免一刀切,采取灵活多变的策略。具体到每个案件,知识产权人及其被许可人的前期投入、生产周期、产品类型等都会有所差异,因此应针对具体主体进行个案的利益分析以做出合理的灵活多变的判决。
加强国际协调,国内立法与国际规则相接轨。无论在短期还是长期,我国都需要注意加强对平行进口的国际协调,注意我国和他国利益主体的调和。为了在国际游戏规则中体现我国的利益,我国必须密切关注国际法领域对这一现象的研究和规则的制定,尤其是应该密切关注参与新一轮的对《与贸易有关的知识产权协议》进行修改的多边谈判,注意将来本国立法与国际规则的互相衔接。从我国目前来看,在对平行进口问题做出强制性规定之前,不宜急于出台相关法规,应多在实践中积累经验,为今后与国际规则接轨作好准备。(作者单位:河北政法职业学院)
第9篇：专利制度的原理范文
[关键词]企业知识产权；问题；对策
[中图分类号]F270 [文献标识码]A [文章编号]1006-5024(2009)01-0092-03
[作者简介]叶月萍，宁海县技工学校讲师，研究方向为经济法与营销心理学。(浙江宁波315600)
一、我国企业知识产权管理中存在的问题
1 我国企业知识产权管理缺少有利的外部环境。由于我国的经济市场化时间不长，无论是法律保护机制还是市场运作机构都还不完善，企业知识产权管理缺少有利的外部环境，主要表现在以下几个方面：
(1)保护制度自身的缺陷。1980年我国才加人世界知识产权组织，1984年才开始实施第一部《专利法》。目前，虽然已经制定了较为全面的知识产权保护法律，并应实际之需作过调整和修改，但是，我国的《专利法》、《商标法》、《版权法》在实际操作过程中仍表现出一些本身的不合理性。例如，专利法规定的专利审批期限过长，专利费用过高，导致企业往往因害怕在专利申请中投入过多的时间和精力而浅尝辄止。实践中，专利审查机构由于不受期限的约束，常有任意拖延专利实质审查时间的情况出现。专利的审查期限过长往往使得申请的专利技术丧失先进性，损害了申请人的利益，影响申请人的积极性。
(2)司法机关执法不力。法律的保护不仅在于立法的完善，更重要的是依赖于有力的执法。然而调查表明，企业对知识产权保护的指责更多地集中于司法机关的执法不力。法院与仲裁机构在知识产权纠纷案件的处理中无法达到及时、正确的裁断要求，使得侵权纠纷中无法及时确定权属，打击侵权行为。这里除了由于司法机构、组织制度原因造成的工作作风拖沓、办案效率低下问题，同时也有司法机关人员的专业知识欠缺的原因。
(3)行政机关没有发挥应有的作用。行政权力在我国社会有其深刻的文化心理优势，由此企业普遍对行政机关存在高期望值。然而，行政机关由于体制因素而效率低下，同时，行政机关由于在司法中的地位，对严重的侵权而致犯罪的行为，缺乏防止措施和指控的权限；法院在刑事责任的追究中，按分工习惯，又将此类审判交由刑庭，而普通的刑庭往往缺乏追究行为人刑事责任的能力。因此，企业经常反映难与管理机构打交道，而且很难适用刑罚手段来保护自己，打击侵害者。
(4)中介市场很不完善。市场经济中，中介机构发挥着十分重要的作用，尤其是在知识产权管理这种专业知识要求很高的市场中，专利机构、著作权集体管理机构等中介机构应发挥应有职能。知识产权机构不仅可减少企业申请或注册过程中所需要的时间，同时还可抓住侵权行为的要害，收集有利证据打击侵权。然而，我国的知识产权中介机构缺乏，人员素质难以满足相应需求。
(5)市场上知识产权侵权行为泛滥。由于知识产权法律保护体系不健全，加上过去我国实行成果管理的科技管理体制的惯性影响，导致我国知识产权侵权行为泛滥，甚至有时达到公开化。例如，有人就错误地认为“盗版”行为对我国的经济发展有利。企业的知识产权管理在这种市场环境下很多时候只能是无可奈何。
2 企业知识产权管理意识不强。我国知识产权制度建立比较晚，知识产权管理意识比较弱。这主要体现在三个方面：
(1)企业对知识产权重视不够。据调查表明，北京市高新技术企业有5.9％的企业“无机构也无人负责”，“有专门机构和专业人员负责”的仅占21.6％，其他地区及传统企业的情况就更严重了。
(2)专利的申请量少，质量不高。据调查，中国有70％以上国有大中型企业、95％以上小型企业没有专利申请。即使是著名的“863”计划，也仅有20％的成果申请了专利，多数成果尚以论文形式公布于众，有些成果是国外还没有的，处于世界领先地位，因为没有申请专利而拱手让人了，申请的专利和论文的比例大致是1：80。
(3)知识产权大多没进入资本化运作。研究发现，我国不披露无形资产构成的公司的无形资产对企业经营活动的贡献要小于披露无形资产构成的公司。同时，市场对披露无形资产构成的公司无形资产的定价要高于未披露的公司。这说明我国企业还没有认识到知识产权类无形资产对吸引投资的巨大作用。
3 企业知识产权管理缺乏战略规划。据调查发现，我国大中型企业每年科研成果平均超过百项，但申请专利的却寥寥无几。例如，北京市仅有21.6％的高新技术企业“已制定”或“正在考虑制定”本企业的知识产权战略，大部分企业都处于未制定的状态。没有专利战略，就不能保证科研开发的各个环节，包括选项、立项、专利申请规模、专利保护及其策略和产业化顺利进行。许多企业不知道对专利文献的利用，很少进行专利文献检索，造成低水平重复研究。由于缺乏战略高度的规划，许多企业成果只申请了中国专利而造成技术流失，专利申请后利用率很低，产业化、商品化程度低。此外，还很容易导致陷入专利“陷阱”与“雷区”，侵犯了别人的专利权，不仅要支付高额赔偿，甚至导致企业破产。
4 企业知识产权管理缺乏严密的组织和严格的规章制度。调查表明，我国企业目前涉及知识产权问题时大多是通过聘请律师帮助解决，大多数企业还没有认识到专业机构的设置和利用以及配置专业人员，没有设置专业人员从事企业知识产权的管理研究及开发，同样也缺少严格的规章制度来对知识产权管理加以指导。许多企业商标档案的管理与企业的其他档案进行合并管理，而没有专门的商标档案制度和对商橱；的申请、印制、保管及续展进行规定。
5，缺乏知识产权管理与运作的人才。我国很少有企业有专门的知识产权管理机构，有关知识产权的管理均当作法律事务处理，缺少能把企业知识产权管理与企业业务紧密结合的专业人才，导致许多专利申请后无人管理，未能充分利用。我国过去科研与生产相分离，企业仅仅是生产基地，科研开发主要由大学、研究所承担，由国家进行计划分配，导致企业研发能力薄弱，而大部分科研成果累积在高校、研究所，不能产业化、商品化。同时，也缺少精通知识产权管理与运作和专利许可业务的专门人才，把企业与高校、科研机构联系起来。
二、原因分析
毋庸置疑，我国知识产权管理中存在的问题多而且复杂，有些问题恰恰又是其他问题存在的原因，综合起来可分为企业行为体现出的问题和制度缺陷导致的问题。
1 企业行为方面问题产生的原因分析。企业行为方面存在的问题，即企业在知识产权管理方面的行为方式及结果。例如，企业知识产权意识淡薄，缺少主动性，知识产权管理工作缺少战略等。在发达国家，知识产权的管理受到极大重视，
视为形成企业核心竞争力的重要因素。为什么我国的企业却不大重视呢?原因之一是过去体制的惯性影响。我国过去实行计划经济条件下的成果管理体制，转向知识产权法律保护体制的时间较短，人们还受过去成果管理体制的惯性影响，从而对知识产权管理缺乏了解和认识，取得的研究成果往往不是申请知识产权保护，而是以等方式处理。原因之二是企业缺乏知识产权管理的积极性。企业知识产权管理行为从无到有、从被动到主动的变迁，其动机是受行为变迁所带来的利益驱动。只有行为人分析到行为的结果能带来巨大的利益时，他才会采取行动，从而发生行为变迁。我们可把企业的行为变迁分为两种：诱致性变迁和强制性变迁。诱致性变迁是行为主体受巨大利益的诱导而产生的自发变迁；强制性变迁是政府制定法律规章，强制企业发生行为改变。一方面，诱导行为变迁是一个缓慢的过程，因为这要受行为主体现有知识与经验、认识能力和学习能力等影响：另一方面由于我国知识产权保护体系的不完善，削弱了企业实施知识产权管理取得的收益，导致企业缺少进行知识产权管理的积极性，从而又延长了企业行为的变迁过程。
2 制度方面导致问题的原因分析。制度不是天然就有的，制度的形成与完善是一个不断变迁的过程。制度变迁的路径要分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁。前者是指一群(个)人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁；后者是指由政府法令引起的变迁；自发性制度变迁通常也需要政府行动来加以促进。诱致性制度变迁是在获利机会的诱导下利益各方长期博弈的结果，其变迁是缓慢的，而强制性制度变迁则可由政府直接颁布法令实现。而且，如果诱致性创新是新制度安排的唯一来源的话，那么一个社会中制度安排的供给将少于社会最优。因为自发性制度变迁通常也需要政府行动来加以促进。企业内部的知识产权管理规章制度的形成主要是诱致性制度变迁，它是一个缓慢的过程，这也是我国企业内部知识产权管理规章制度目前仍不健全的原因之一。而企业知识产权管理的外部环境则主要是强制性变迁，依靠政府颁布的法令。然而，我国政府过去阶段的任务重心是进行经济体制改革，推动现代企业制度的建立，而政府本身的机构改革有些滞后，这造成一方面立法不完善，另一方面政府机构效率低下，执法不力降低了强制性制度变迁的作用。我国企业当前正面临着加入WTO带来的激烈国际市场竞争，依靠缓慢的诱致性制度变迁不能适应当前需要，必须通过政府完善知识产权法令，加快政府机构改革，实现强制性制度变迁。通过强制性的制度变迁，实现企业知识产权管理行为的强制性变迁。
三、建议及对策
通过上述分析可以得出以下结论，要解决我国企业知识产权管理中目前存在的问题，首先就是要加强和完善知识产权管理的相关制度，形成强制性制度变迁和行为变迁；加大知识产权管理的知识供给；同时，企业自身也要采取相应的对策和行动。
1 政府在推动知识产权保护上要发挥更大作用
(1)政府应加强与发达国家知识产权管理方面的交流。政府应加强与发达国家知识产权方面的交流，了解世界知识产权法律、政策方面的新进展，从而加强和完善我国的知识产权立法，制定适应我国经济发展的知识产权政策和法律。完善知识产权制度的执行规范，一方面要加强知识产权行政管理机构的改革，制定严格的工作规范，提高行政机关的工作效率和人员素质；另一方面要加强企业知识产权管理的制度规范，制定企业知识产权工作的规定、企业进出口的知识产权保护规定、企业竞业禁止规定等。
(2)加强知识产权保护的执法。由于知识产权保护的执法涉及的法律法规较多，知识产权本身的专业性很强，使得这方面的执法难度较大，而我国执法人员的水平也有待提高。因此，司法、执法部门应注意加强与技术专家、知识产权法律专家的沟通，聘请他们担任专家咨询顾问并协助解决疑难案件。
(3)政府可引导和加强知识产权中介机构的建设。在初期，政府通过制定政策对中介市场加强管理和指导，并逐渐放开，通过行业自律和市场化运作，促进知识产权中介市场的完善。
(4)政府应加速我国专利信息网络的建设。政府应加速我国专利信息网络的建设，尽早建立开通相关的互联网络，向公众提供专利说明书全文、法律状态查询。选择一些有条件的省市建立远程可视审查会晤系统，方便和加速专利审查。建立多功能的知识产权文献馆，提供知识产权自动检索、知识咨询、专题培训等，加大知识产权保护的宣传。
2 企业应成为知识产权保护的主体
(1)企业领导要增强知识产权管理意识。企业领导要增强知识产权管理意识，加强知识产权管理的战略研究，并与企业业务战略和技术创新工作紧密相结合。所谓知识产权管理战略就是针对企业知识产权形成、保护、发展和价值运作而制定的长远的战略性规划。不仅要研究知识产权的保护，还要把知识产权管理与企业的技术开发战略和无形资产资本化运作紧密联系起来，创造更大利润，增强企业核心竞争力。
(2)企业要完善知识产权管理的组织机构和人员设置。企业要设立专门的知识产权管理部门，配备专门的人员，并受企业决策层的直接领导。这一部门的职能是制定企业知识产权管理的各项规章制度，并监督其实施情况；负责企业知识产权的申请、保护工作，开展知识产权管理的策略研究；负责企业员工的知识产权知识培训；建立企业内部知识产权文献“数据库”等。
(3)企业应加强知识产权管理知识的学习。一方面加强对员工知识产权管理知识的宣传与培训，把知识产权管理意识贯彻到企业各项工作中去；另一方面，企业还要学习和引进国外企业先进管理经验，充分利用专利文献，为企业知识产权管理与运作提供指导。
