专利制度的作用精选(九篇)

第1篇：专利制度的作用范文

关键词专利权 权利滥用 专利权滥用 法律规制

中图分类号:D923.4文献标识码:A

“没有合法的垄断,就不会有足够的信息产生,有了合法的垄断,又不会有太多的信息被利用。”专利权同其它知识产权一样,作为一种垄断性质的权利,其作用实际上是一把双刃剑:正当使用,既可以保护和激励发明创造人,又可以促进技术进步、经济发展和消费者利益的保护;如果不当使用,尤其是在滥用的情况下,则会阻碍技术的进步,损害他人甚至公众的利益。

随着我国市场经济的发展,我国市场经济体制逐步建立,国家变得更加开放,全球贸易的迅速发展,让我们警惕到要规范行使专利权的行为,制止侵犯专利权行为,防止权利滥用,加大专利权的保护力度,从而实现保护专利权人之私人利益和社会之公共利益的统一,确保专利制度的完善, 充分发挥专利制度的应有作用,从而确保其健康运作。在我国,由于缺乏对专利权行使行为的有效控制,大量专利权滥用行为不可避免地发生了。目前, 处在腹背受敌的境地的我国企业越来越多,有的是因为国内一些不遵守竞争规则、知识产权观念淡薄的企业侵犯了这些企业的知识产权,有的是被知识产权战略规划严密、熟练运用知识产权手段的国外企业限制其进入更广阔的国际市场。在目前世界专利保护制度越来越严格、专利保护客体不断扩大化的背景下,专利权人滥用专利的情形将会日趋增多,滥用的形式也将更加复杂。鉴于此,对专利权滥用及其法律规制进行深入研究,就显得尤为必要。

专利权,是指在符合法定条件的发明创造的基础上,经国家专利主管机关依法授权产生的一定期间内的专有权利。由于我国专利制度起步较晚,仅有几十年的历史,前期主要侧重于专利权的保护,侧重于知识产权保护的立法,而对于专利权有关的滥用行为进行规制的法律则比较匮乏,导致我国对专利权滥用的认识和法律建设远远落后于专利权保护。我国目前尚没有专门规制专利权滥用的法律法规,具有一定规制作用的少量法律条文也散见于多部法律、法规以及司法解释。尽管这些法律、法规、司法解释都从不同角度涉及到专利权滥用的问题,对于专利权滥用的规制也起到了一定的作用,但由于缺乏系统化、专门化的规范,现行法律对专利权滥用的规制还存在着许多亟待解决的问题:(1)法条规定定性模糊、条文分散。(2)法条适用范围窄、内容不全面。(3)法条规定缺乏针对性和强制性。(4)缺乏具体救济措施。(5)执行机构多元化、执法程序不够完善。

从专利权滥用的内部规制――专利法角度分析,我国民法对专利权滥用行为的规制,主要体现在民法的某些基本原则上,如诚实信用原则、权利滥用禁止原则等等。民法基本原则具有抽象性、原则性的特点,它的适用,往往是在专利法对专利权行使的界限没有规定或规定不明确的时候进行,因此,其只是对专利法起补充作用,而不能成为主要的适用依据。合同法对专利权滥用行为的规制,则主要体现在对专利许可、转让合同的规制上。当然民法、合同法的规制具有宽泛性和笼统性,更多还得依靠专利法自身的内部限制。通过完善专利法和专利实施细则,才能更好地实现专利权滥用的内部限制。

1专利权滥用禁止原则

专利权滥用的定义是指专利权人或独占实施的被许可人对专利权的不当行使超越了相关私法、公法限制,超越了法律规定权利范围或者违背权利设定的目的而作出的损害他人正当利益或社会公共利益的行为。专利权滥用禁止原则通常被理解为一种区别于反垄断法的限制专利权滥用的方法。

如前所述,我国没有明确规定专利权滥用的问题。我认为,应当在《专利法》中明确专利权滥用的定义和界定,并列举常见的可能构成专利权滥用的类型,明确专利权滥用与违反反垄断法之间的关系,将《专利法》和《反垄断法》进行衔接,以建立限制专利权滥用的完整的法律保护体系。我认为在专利法中明确专利权滥用的概念,并将其作为专利侵权的一个抗辩理由。这样的规定有如下几点意义:一是表明立法者禁止专利权滥用的态度;二是用从立法上界定什么样的行为属于专利权滥用。在程序上,专利权滥用被认为是对一项专利侵权指控的正面抗辩,而违反反垄断法被认为是被控侵权者提出的反诉。也就是说,专利权滥用不是一种独立的诉由,其仅仅是一种抗辩的原则,不能以专利权滥用为由而专利权人;但违反反垄断法的行为则可以成为一个独立的诉由。

2合理使用

《专利法》中应当明确专利权合理使用的概念和原则,并可以从以下方面修改完善:

第一,针对科学研究和试验而使用有关专利的情形,应当区分是否具有商业性目的。对于实践中存在的以商业化为目的,并由企业承担的科学研究和试验不宜纳入合理使用的范畴。同时许多国家将为教学目的的使用作为合理使用。

第二,由于现行的立法缺乏对个人合理使用的规定,建议在《专利法》中增加一项规定:“纯为个人使用或家庭使用而自行生产少量专利产品,或者用专利方法生产少量的专利产品,不视为侵犯专利权”。

第三,建议在《专利法》中增加有关保护弱势群体的规定。为维护弱势群体的利益,贯彻习惯和受损失利益补偿原则。如鉴于农民的育种惯例和长期改良品种的贡献而规定的农民权等等。

而对于在先使用权和临时过境的两种情形,应当继续予以保留。

3强制许可

我国有学者认为个人与国家整体利益冲突的解决是强制许可制度产生的法理基础;获价最大与代价最小原则的体现是法定许可制度产生的法理基础。专利权的强制许可制度目的是为了维护国家利益或社会公共利益。同时,强制许可的实施也具有一定的反垄断功能。在美国,专利的强制实施许可是和反垄断法相连的。对于专利权人滥用专利权形成的垄断,可以依据反垄断法对其专利进行强制许可。巴黎公约也允许各缔约国以法律规定强制许可,以防止专利权的滥用。

我国《专利法》第六章规定了专利实施的强制许可,但是在该制度安排上存在一定的缺陷,例如,设立强制许可的法律依据太少;强制许可的适用条件十分严格,过于苛刻;受理申请的行政机构数量太少;法院几乎不能起实质作用;主要受理机构缺乏处置权;缺乏对当事人权利进行保障和救济的程序等等。上述基本制度安排上的缺陷使我国的强制许可制度并未在实践中真正发挥应有作用。截止到目前为止,在我国尚未出现一起有关专利权的强制许可案例。随着专利权滥用的增多,特别是针对跨国公司滥用专利权给我国企业乃至国家的经济利益造成威胁和损害的现实,有必要对这一制度进行完善以发挥其社会功效。

4权利穷竭

我国《专利法》中规定了专利权的用尽。有学者认为“知识产权与物权的权利冲突的解决是知识产权的权利穷竭”的法理基础。为了防止专利权的效力延及已合法销售或分发出去的商品,给商品自由流通造成巨大障碍,并由此给国际贸易带来不可估量的损失,各国的专利法都把“权利穷竭”原则作为一项重要的专利权权利限制制度。绝大多数国家认为,专利权的穷竭效力限于发生权利穷竭的该国境内,在其他国家并无效力,权利人仍有权控制含有专利权的商品的进出口。但也应当看到,承认专利权穷竭的地域性、禁止商品的平行进口容易产生专利权人在一国市场的价格垄断行为,有损于自由公平的市场竞争,也会阻碍了商品的自由流通和国际贸易的发展,从而最终损害消费者和社会的整体利益。

笔者认为,为了限制专利权滥用导致的市场垄断,平衡专利权人利益和社会公共利益冲突,并促进公平自由的贸易秩序,在我国的《专利法》中应当有条件的确认商品平行进口。从我国国情出发,对于一些关系我国重大产业发展或涉及公共健康与卫生的商品,如药品等应当允许平行进口。

其次,从专利权滥用的外部规制――垄断法角度分析。专利权作为一种合法的垄断权,具有一定的功利性。专利权人在行使权利的过程中总会想扩张自己的权利,但是行使权利过程中如滥用专利权,违法或违反公共政策,超出合法、合理和正当范围,原来的专利权人、被许可人与社会公众之间的利益平衡就被打破。特别是若滥用行为剥夺了被许可人和消费者的选择权以及相竞争企业的自由竞争权,这是专利法自身所无法解决的,需要借助其它外在力量和外部法律来实现。

因此,我国应当建立起基本的反垄断法律制度,并设置专门的条款对滥用专利权的垄断行为加以必要的规制。反垄断法的相关规定应当注意增加确定性和可操作性,如果仅是笼统的规定“滥用专利权,造成或可能造成实质上的限制或者排除竞争的,适用本法”是远远不够的。

笔者认为,我国限制跨国公司专利权滥用的反垄断立法在总体上宜采取“统一的反垄断法与具体的行政法规、规章和指南”相结合的道路。

第一,在反垄断法总则部分应当明确,正当行使专利权的行为作为反垄断法的适用除外;同时,规定因专利权滥用产生的垄断和限制竞争的行为适用于反垄断法的规制。最好能够设置若干专门章节,尽可能详细、具体地分析阐明各类存在专利权滥用嫌疑的行为合法与违法的界限,并且要有明确的法律救济措施。

第二,在反垄断法中,无论对与专利权滥用有关的垄断行为做何种程度的规定,它都不可能完全解决适用中的所有问题,尤其是没法全面阐述专利权与反垄断法之间、专利权滥用与反垄断法规制的垄断之间的相互关系。故还应当由国务院针对专利权的不同类型、专利权交易的不同领域制定具有可操作性的行政法规,对专利权滥用在一般规定的原则(将本身违法和正当合理作为判断是否构成专利权滥用的原则)下加以典型列举,并注意反垄断法与专利法科学的衔接。

第三,由于专利权滥用常常具有国际性,针对跨国公司滥用专利权的行为,应当在有关专利权滥用的反垄断法中规定域外适用效力或国际管辖内容。所谓域外适用效力是指一国的反垄断法对当事人在国外的某种影响到国内利益的行为行使域外管辖权的原则。为了实现与其他国家反垄断法律接轨,对等保护国内市场,在制定规章或指南时,也应当明确其具有域外适用效力,使外国公司滥用专利权的行为也同样受到我国法律的规制。

第四,结合我国的国情,建立独立的专门的反垄断执法机构,并统一执法解释。在知识产权局设立专门执行机构,负责受理专利权滥用的认定。处理专利权滥用属于行政执法的范围,设立专门机构,加强行政执法的力度,提高法律的可操作性。根据司法最终原则,同时这也是《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)对所有成员国的要求,给行政相对人以司法救济的途径,应当规定被认定为滥用专利权的人如果不服知识产权局认定的,有权到人民法院。

鼓励发明创造加速经济的发展步伐是专利制度的根本目的。专利法的立法宗旨是为了社会利益,所以法律授予专利权人专利独占权,是从全社会的角度考虑的,而不是主要用来维护发明创造人的利益。通过专利的授权可以达到两个目的:一是鼓励发明创造;二是换取专利权人公开其专利技术。所以,无论从哪一个目的来考虑都应对专利权人的权利进行限制,以防止其权利滥用。国外的专利制度已经趋于成熟,而我国专利制度起步较晚,只有几十年的历史。目前国内许多学者都在大力提倡加强专利保护,而忽略了对其权利的限制。再者我国的专利法存在许多漏洞,这就让专利权人有空可钻,再不对其权利加以限制,必然会损害公共利益,达不到专利制度的设置目的。

专利权的滥用,严重影响了国家公共利益以及其他公民个人的私人利益。所以,不能在加强专利权保护力度的同时,忽视对专利权人专利权行使行为的限制。没有不受限制的权利,否则就会形成权利滥用。对专利权滥用的分析判断以及寻求控制专利权滥用的方法就是本文的重点。本文正是基于以上原因,以平衡私人利益和公共利益为原则,从完善专利制度本身及通过制定与知识产权有关的反垄断法等途径来寻求解决各种专利权滥用的方法,以期实现专利制度的最终目标,达到促进技术进步、实现国家经济增长的目的。

参考文献

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[14] 王凌红.专利法学.北京大学出版社,2007:1.

[15] 汤宗舜.专利法教程.法律出版社,2003:210.

第2篇：专利制度的作用范文

关键词：TRIPS 协议；完善；专利强制许可制度

一、强制许可制度的概念以及发展

（一）概念及制度的必要性

强制许可制度，也叫非自愿许可制度，指专利主管机关根据一定条件，在不经专利权人同意的情况下准许他人实施发明或者实用新型专利的法律制度。

专利制度的本质是授予发明创造人对其发明享有合法的垄断权，同时为了促进科学技术进步将发明公之于众。专利权人的这种法定垄断往往在特定范围的市场形成支配地位，若专利权人利用这种垄断或支配地位实施非法限制竞争行为，这就构成对专利权的滥用。

（二）强制许可制度的发展

强制许可最早规定在《保护工业产权巴黎公约》。但它的规定只是抽象概括的，这为各国制定知识产权法留下了空间。在TRIPS协议中对专利强制实施许可制度有了进一步完善。我们可以看出，从内容的范围和立法的严格性上，TRIPS 协议对专利强制实施的规定比《巴黎公约》有了很大的发展，为不同国家进行技术交流和在世界范围内促进科技进步提供了保护框架。

二、关于我国专利强制许可制度的思考

（一） 专利强制许可制度的价值

对发达国家而言，强制许可制度本身有促使专利权人自愿转让技术的作用，从而促进科学技术传播和应用。对技术和经济还相对落后的中国来讲，强制许可制度的最核心的价值是保护本国和民族利益而非威慑。我国应该充分的利用TRIPS 协议和《多哈宣言》中赋予WTO成员防止知识产权滥用等条款，以更好地维护我国的社会公共利益。在我国应该转变强制许可基本价值取向，从我国基本国情出发，明确强制许可制度对我国专利保护的作用，在杜绝和救济滥用专利垄断权的行为方面强制许可制度能发挥重要作用，杜绝出现我国承担了保护专利义务的责任但却没有享受到专利技术权利的情况发生。

（二）专利强制许可与独占许可合同发生冲突

强制许可制度最初是防止专利权人不实施专利技术，到后来发展为防止专利权人不合理地阻止他人实施专利，无论是哪个阶段强制许可制度目的都是促进专利技术的应用与实施。《专利法》第48条规定的强制许可是不以专利权人没有实施其专利为前提。这样就可能产生强制许可合同与专利权人和他人已经签订的独占或排他实施许可合同发生利益冲突。如果该项专利被强制许可了，专利权人对独占或排他实施许可人是否构成违约？有人认为这明显不符合公平原则，如果因为强制许可的发生使专利权人承担了责任，这反应的是公权力侵犯了私权一种现象。这种情况应该在批准强制许可时，也变更独占或排他实施许可合同性质，使之成为普通实施许可合同，同时要求专利权人依照普通许可合同的标准收取许可使用费，专利权人不得拒绝原独占或排他许可合同的被许可人提出的要求，这样就能平衡专利权人与被许可人之间对于专利许可的利益。

三、完善我国专利强制许可制度的措施

（一） 法律移植注重本土化

我国在知识产权方面履行了加入WTO 的各项承诺，修改完善了相关法律法规，在强制许可制度方面基本与TRIPS协议保持了一致。我国为了与TRIPS 协议保持一致，强制许可制度采用了高标准的知识产权保护措施，但这并不利于保护我国社会公共利益，是不符合我国国情的。为此，与本国国情相适应，是我们进行法律移植时首先应该考虑的因素，TRIPS 协议给予其成员国充分的自，我们应该合法合理的利用，使移植到我国来的法律最能与我国相适应，为我国所用。

（二） 强制许可制度实施思维的转变

我国自从实施专利制度以来，因为我国的强制许可立法中存在一系列问题，还有就是我国对于涉及到强制许可制度实施中的意识思维存在问题，所以到目前还没有发生过任何一例强制许可使用的案例。我国强调强制许可的实质作用是劝阻和威慑。这种思维意识说明了设置强制许可的实质目的是为了促进专利权人积极实施其技术及传播与推广其技术，同时强调对专利权人的威慑为了防止其权利被滥用。但是我国强制许可并没有真正起到劝阻和威慑的作用。因此强制许可制度目前最重要的作用绝不是劝阻和威慑，而应该是在制定有完善立法的基础上实现其法律价值，保护我国的专利利益和公共利益，成为一把斩断专利垄断的利剑。

（三） 完善我国的强制许可制度立法

我国的立法强制许可制度建立时在防止和救济滥用专利垄断权的行为规定上需要更为灵活。因强制许可制度的建立是为了更有利于发挥这一制度的保护作用，我国应当在立法中明确规定一些还含糊的问题，对实施应该放宽权限，加强法律在实践上的可行性。我国立法还应该注意配套措施的建立，弥补我国在立法中重要制度如政府使用、制止滥用专利权等的缺位。

参考文献：

[1]李洪江.论强制许可制度的实施与完善[J].知识产权，2005（4）

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第3篇：专利制度的作用范文

关键词：专利强制实施许可 巴黎公约 trips协议

我国专利法对强制实施许可制度的规定

强制实施许可，也称非自愿许可，是国家专利行政部门根据具体情况，不经专利权人的同意，授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。我国专利法对强制实施许可规定了三种情形：

对滥用专利权的强制实施许可

我国专利法第48条规定，具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，国务院专利行政主管部门根据该单位的申请，可以给与实施专利发明或者实用新型专利的强制许可。

公共目的的强制许可

我国专利法第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共目的，国务院专利行政部门给与实施专利或者实用新型专利的强制许可。所谓“国家出现紧急状态或者非常情况时”一般是指战争、社会动乱、自然灾害等情况。

从属专利权的强制实施许可

从属专利的强制许可，也称作交叉许可。是根据专利之间的相互依存关系而取得的一种有利于科学技术发展的强制实施许可制度。我国专利法第50条作出了明确规定。

如何正确理解专利强制实施许可制度，关键在于理解这一制度设立之初的理念，本文从该制度的产生和发展进行分析。

专利强制实施许可制度的发展

强制许可的规定最早出现在《保护工业产权巴黎公约》(以下简称“巴黎公约”)中。巴黎公约第5条(2)规定：本联盟的每一国家有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于专利赋予的排他权而可能产生的滥用，例如不实施。该条(4)规定：自提交专利申请之日起4年期间届满以前，或者自授予专利之日起3年期间届满以前，以届满在后的期间为准，不得以专利不实施或者不充分实施为理由申请强制许可。如果专利权人证明其不作为有正当理由，强制许可的申请应当予以拒绝。这种强制许可不应当是排他性的，而且除与利用该许可的企业部分或商誉一起转移外，不应当是可转移的，包括以授予分许可的形式。

对比巴黎公约中的规定和我国专利法的内容，我国专利法中的第一种方式——对滥用专利权的强制实施许可正是依照巴黎公约中的规定而制定的。并且在具体环节有了更加详尽的阐述，使这一制度更具有可操作性，而实践证明这一制度在科技交流与发展中起到了一定的作用。应该说这是强制实施制度的最初起步。然而巴黎公约的规定只是一个概括式的，对细节没有很明确的阐述，就给各个国家在制定国内法规的时候留有很大的空间，因而也导致了各国在这个问题上规定的不一致。特别是在“专利权人不实施专利”中“实施”的解释上有很大的差异。发展中国家主张专利权人有义务在授予其专利的国家实施专利，“实施”包括制造和使用该专利产品或者方法；而发达国家则担心自己的专利权在发展中国家由于强制实施制度的应用而无法得到充分的保护，难以维护自身的利益，所以主张严格限制该制度的实施条件，特别要求把“进口”专利产品纳入到实施的范畴。他们认为只要其将制造专利产品或使用专利方法制造的产品出口到授权国，就应该视为已经实施了专利。在这一点分歧上，双方一直没有真正达成共识，也给专利发展的国际化造成了显而易见的障碍。

直到1994年4月15日，关贸总协定各成员在摩洛哥的马拉喀什签署了trips协议，该协议于1995年1月1日与世界贸易组织同时生效，成为世界贸易组织一揽子接受的协议之一，而成为了当代最重要的知识产权领域内的国际公约，至此，有关专利强制实施的制度有了进一步的完善和发展。

首先，在trips协议中第27条明确规定了专利权人的权利不得因发明地点不同、技术领域不同以及产品系进口或者系本地制造之不同而给予歧视。也就是说，该协议中对于进口已经取得专利的产品或者使用该专利方法而得到的产品，就被认作为实施该专利，而不得以此为由而实施强制许可。

同时，trips协议中对专利的强制实施制度的内容有了很大的扩展，除了巴黎公约中规定的对滥用专利权的强制实施以外，又增加了公共利益强制许可、专利交叉强制许可、集成电路布图设计强制许可的内容。在trips协定31条中规定：只有在使用前，要求使用的人曾经努力用商业条款和条件请求专利权人给予许可的期间内这种努力没有成功的，才能授予强制许可。只有在国家处于紧急状态或有极端紧急情形，或者在公共的非商业性使用的情形下才能授予公共利益强制许可。只有与第一专利的权利要求中声明的发明相比，第二专利的权利要求中声称的发明包含具有相当大的经济意义的重要技术进步，并在第二专利的实施依赖第一专利的实施时，才能授予依存专利强制许可。在第二专利权人取得使用第一专利权人的专利发明的情况下，第一专利权人也应有权以合理的条件交叉许可使用第二专利权人的发明。半导体技术授予强制许可只能限于非商业性使用，或者用于经司法或行政程序确定违反竞争行为而给予的补救。

trips协议中对专利强制实施的规定不论从内容的广度和立法的严格性上都比巴黎公约有了很大的发展，同时也体现了发达国家和发展中国家在知识产权保护上矛盾的协调。

同时比照我国的专利强制实施制度，我们也不难看出，我国专利法的规定是完全依照了trips协议的规则而进行的。特别是2000年的修改使我国法律制度与入世要求有了进一步的贴近，这为我国能够更好地利用国际规则奠定了基础。在专利强制实施方面，我国已经可以适应当今社会发展的需要，符合了国际的要求和标准。

专利强制实施许可制度的立法理念

通过前文理解了专利强制实施许可制度的产生和发展现状之后，为了更深刻地理解制度，下文将就这一制度的立法理念进行分析。

专利（patent）原意指国王亲自签署的带有国王玉玺印签的独占权利证书——“敞开的证书”，没有封口，任何人都可以打开来看，也就是说这种证书的内容是公开的，这两个特点也就构成了专利的最基本的特点：“垄断”和“公开”。这是一种依照法律的强制力所给予的公开技术的排他性的保护。作为权利人之所以愿意公开自己的技术，同时以保护年限期满后成为社会共有的财富为代价，就是因为有法律这样一个最具约束力和制裁性的方式予以保护。“垄断性”也就构成了专利制度生命力的基础，专利制度的核心和本质也就是授予专利权人这种垄断权。也就是说法律是站在发明或设计人的角度上保护他们的智力成果，给予他们必要的保护以满足他们在人身和财产上双重的收益，从而达到促进科技进步鼓励发明创造的目的。

但是法律作为最有力的上层建筑之一，它必须要有自己的社会基点，即法律最终要体现社会整体的利益，是社会科技进步和经济发展的保障，所以法律必须在所保护的个体利益和社会整体利益之间建立起平衡关系。任何一项权利的赋予都要有相应的权利限制作为协调，以均衡各方面的社会利益。在知识产权保护的领域体现比较明显的是任何知识产权权利都具有时间上和地域上的限制。在保护期内的垄断权和保护期过后走向公有领域而成为全社会的共有财富是并存的，也是互为基础的。这一点也是个体利益和社会利益相平衡的体现。

第4篇：专利制度的作用范文

关键词：专利强制实施许可 巴黎公约 trips协议

我国专利法对强制实施许可制度的规定

强制实施许可，也称非自愿许可，是国家专利行政部门根据具体情况，不经专利权人的同意，授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。我国专利法对强制实施许可规定了三种情形：

对滥用专利权的强制实施许可

我国专利法第48条规定，具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，国务院专利行政主管部门根据该单位的申请，可以给与实施专利发明或者实用新型专利的强制许可。

公共目的的强制许可

我国专利法第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共目的，国务院专利行政部门给与实施专利或者实用新型专利的强制许可。所谓“国家出现紧急状态或者非常情况时”一般是指战争、社会动乱、自然灾害等情况。

从属专利权的强制实施许可

从属专利的强制许可，也称作交叉许可。是根据专利之间的相互依存关系而取得的一种有利于科学技术发展的强制实施许可制度。我国专利法第50条作出了明确规定。WWw.133229.coM

如何正确理解专利强制实施许可制度，关键在于理解这一制度设立之初的理念，本文从该制度的产生和发展进行分析。

专利强制实施许可制度的发展

强制许可的规定最早出现在《保护工业产权巴黎公约》(以下简称“巴黎公约”)中。巴黎公约第5条(2)规定：本联盟的每一国家有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于专利赋予的排他权而可能产生的滥用，例如不实施。该条(4)规定：自提交专利申请之日起4年期间届满以前，或者自授予专利之日起3年期间届满以前，以届满在后的期间为准，不得以专利不实施或者不充分实施为理由申请强制许可。如果专利权人证明其不作为有正当理由，强制许可的申请应当予以拒绝。这种强制许可不应当是排他性的，而且除与利用该许可的企业部分或商誉一起转移外，不应当是可转移的，包括以授予分许可的形式。

对比巴黎公约中的规定和我国专利法的内容，我国专利法中的第一种方式——对滥用专利权的强制实施许可正是依照巴黎公约中的规定而制定的。并且在具体环节有了更加详尽的阐述，使这一制度更具有可操作性，而实践证明这一制度在科技交流与发展中起到了一定的作用。应该说这是强制实施制度的最初起步。然而巴黎公约的规定只是一个概括式的，对细节没有很明确的阐述，就给各个国家在制定国内法规的时候留有很大的空间，因而也导致了各国在这个问题上规定的不一致。特别是在“专利权人不实施专利”中“实施”的解释上有很大的差异。发展中国家主张专利权人有义务在授予其专利的国家实施专利，“实施”包括制造和使用该专利产品或者方法；而发达国家则担心自己的专利权在发展中国家由于强制实施制度的应用而无法得到充分的保护，难以维护自身的利益，所以主张严格限制该制度的实施条件，特别要求把“进口”专利产品纳入到实施的范畴。他们认为只要其将制造专利产品或使用专利方法制造的产品出口到授权国，就应该视为已经实施了专利。在这一点分歧上，双方一直没有真正达成共识，也给专利发展的国际化造成了显而易见的障碍。

直到1994年4月15日，关贸总协定各成员在摩洛哥的马拉喀什签署了trips协议，该协议于1995年1月1日与世界贸易组织同时生效，成为世界贸易组织一揽子接受的协议之一，而成为了当代最重要的知识产权领域内的国际公约，至此，有关专利强制实施的制度有了进一步的完善和发展。

首先，在trips协议中第27条明确规定了专利权人的权利不得因发明地点不同、技术领域不同以及产品系进口或者系本地制造之不同而给予歧视。也就是说，该协议中对于进口已经取得专利的产品或者使用该专利方法而得到的产品，就被认作为实施该专利，而不得以此为由而实施强制许可。

同时，trips协议中对专利的强制实施制度的内容有了很大的扩展，除了巴黎公约中规定的对滥用专利权的强制实施以外，又增加了公共利益强制许可、专利交叉强制许可、集成电路布图设计强制许可的内容。在trips协定31条中规定：只有在使用前，要求使用的人曾经努力用商业条款和条件请求专利权人给予许可的期间内这种努力没有成功的，才能授予强制许可。只有在国家处于紧急状态或有极端紧急情形，或者在公共的非商业性使用的情形下才能授予公共利益强制许可。只有与第一专利的权利要求中声明的发明相比，第二专利的权利要求中声称的发明包含具有相当大的经济意义的重要技术进步，并在第二专利的实施依赖第一专利的实施时，才能授予依存专利强制许可。在第二专利权人取得使用第一专利权人的专利发明的情况下，第一专利权人也应有权以合理的条件交叉许可使用第二专利权人的发明。半导体技术授予强制许可只能限于非商业性使用，或者用于经司法或行政程序确定违反竞争行为而给予的补救。

trips协议中对专利强制实施的规定不论从内容的广度和立法的严格性上都比巴黎公约有了很大的发展，同时也体现了发达国家和发展中国家在知识产权保护上矛盾的协调。

同时比照我国的专利强制实施制度，我们也不难看出，我国专利法的规定是完全依照了trips协议的规则而进行的。特别是2000年的修改使我国法律制度与入世要求有了进一步的贴近，这为我国能够更好地利用国际规则奠定了基础。在专利强制实施方面，我国已经可以适应当今社会发展的需要，符合了国际的要求和标准。

专利强制实施许可制度的立法理念

通过前文理解了专利强制实施许可制度的产生和发展现状之后，为了更深刻地理解制度，下文将就这一制度的立法理念进行分析。

专利（patent）原意指国王亲自签署的带有国王玉玺印签的独占权利证书——“敞开的证书”，没有封口，任何人都可以打开来看，也就是说这种证书的内容是公开的，这两个特点也就构成了专利的最基本的特点：“垄断”和“公开”。这是一种依照法律的强制力所给予的公开技术的排他性的保护。作为权利人之所以愿意公开自己的技术，同时以保护年限期满后成为社会共有的财富为代价，就是因为有法律这样一个最具约束力和制裁性的方式予以保护。“垄断性”也就构成了专利制度生命力的基础，专利制度的核心和本质也就是授予专利权人这种垄断权。也就是说法律是站在发明或设计人的角度上保护他们的智力成果，给予他们必要的保护以满足他们在人身和财产上双重的收益，从而达到促进科技进步鼓励发明创造的目的。

但是法律作为最有力的上层建筑之一，它必须要有自己的社会基点，即法律最终要体现社会整体的利益，是社会科技进步和经济发展的保障，所以法律必须在所保护的个体利益和社会整体利益之间建立起平衡关系。任何一项权利的赋予都要有相应的权利限制作为协调，以均衡各方面的社会利益。在知识产权保护的领域体现比较明显的是任何知识产权权利都具有时间上和地域上的限制。在保护期内的垄断权和保护期过后走向公有领域而成为全社会的共有财富是并存的，也是互为基础的。这一点也是个体利益和社会利益相平衡的体现。

第5篇：专利制度的作用范文

关键词：遗传资源；专利法；保护

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）09-0111-03

遗传资源是来自植物、动物、微生物或其他来源的，有实际或潜在价值，具有遗传功能的遗传材料。利用专利法保护遗传资源是中国借鉴国际经验基础上的新尝试。《专利法》第三次修改时增加了遗传资源保护的内容，但是如何利用专利法在立法和实践中平衡各方面的利益，最终达到保护遗传资源的立法目标，是《专利法》应继续探讨的问题。

一、利用专利制度保护遗传资源的优越性

在中国没有遗传资源保护专门立法的情况下，《专利法》第三次修改时，在专利授权上增加了披露遗传资源来源的义务，并将这种义务与专利权的有效性挂钩。这一遗传资源保护方面的规定无疑具有非常重要的意义。许多国家都选择了利用专利制度来保护遗传资源，特别是利用专利权来实现遗传资源商业化利用和利益分享，从而实现《生物多样性公约》（以下简称CBD）保护遗传资源的目标。一方面这是由于遗传资源的获取和惠益分享主要依托于遗传资源的商业化利用。另一方面则是专利制度已经被世界各国所接受。更重要的是专利制度起源于发达国家，成为发达国家寻求全球利益的工具。运用专利制度保护遗传资源，可以更大程度上得到发达国家的认可，这有利于发展中国家遗传资源利益的实现。中国在国内积极探索制定与遗传资源保护相关的立法的同时，在国际上尽力推动修改与专利法有关的公约，竭力促进CBD公约的精神得以落实。实践中也证明了利用专利制度来保护遗传资源具有优越性。

二、中国遗传资源专利保护制度缺陷的立法原因分析

在没有遗传资源保护专门立法的情况下，《专利法》中有关遗传资源保护的规定能否发挥作用，传统的专利制度与现代的遗传资源保护之间能否默契配合，都是未来面临的重要问题。造成目前专利保护不利的立法原因主要有以下几点：

（一）《专利法》第5条缺乏可操作性

《专利法》第5条将不授予专利权的具体规定留给了有关遗传资源获取和利用的法律法规，带有一定的指向性。从广义上说，中国参加的国际公约也可以成为规范遗传资源获取和利用的法律法规。在中国遗传资源保护专门立法缺失的情况下，CBD中有关知情同意和惠益分享的规定就成了《专利法》第5条中所主要指向的条款。违反CBD中有关知情同意和惠益分享的规定，则禁止授予专利权这种制度设计虽然从一定程度上可以惩戒非法获得和利用遗传资源的机构和个人，保证遗传资源提供者实现知情同意和惠益分享。但是CBD的规定本身就缺乏可操作性，它是发展中国家和发达国家斗争、妥协的结果，只能作一些原则性规定，起到宣誓和指引的作用。而且作为一个国际公约不可能照顾到每个国家的具体立法现状，可见，CBD不可能解决所有的遗传资源保护的问题。

在遗传资源利用上，如果只是单纯的禁止授予专利权，就会使遗传资源提供者失去对专利技术进行惠益分享的可能，必然损害到遗传资源提供者的利益。中国《专利法》的这种制度设计在惩罚非法获取遗传资源者的同时，也损害了遗传资源提供者的利益，显然不是遗传资源专利保护的最佳选择。专利技术具有很强的地域性，如果中国规定遗传资源获取和利用违法就不授予专利权，那么依赖没有合法来源的遗传资源而产生的生物技术就不会到中国来申请专利。客观上阻碍了中国生物科技的发展，最终将无法实现专利制度的目的。关于《专利法》第5条的规定是类似于专利的“权属纠纷”而非技术的“可专利性纠纷”。不能因为两个主体对专利权的权属产生了纠纷而否定专利权的有效性，也不能因为没有遗传资源提供者的事先知情同意和惠益分享而禁止专利授权。通过颠覆专利制度基础理论的方式来实现遗传资源的保护会得不偿失。

（二）《专利法》第5条中遗传资源惠益分享制度设计不合理

按照现行《专利法》的规定，专利授权的条件分为实质条件和形式条件。实质条件包括发明创造不得违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益，以及应具备新颖性、创造性和实用性等。形式条件则指发明创造自身以外的，获得专利必须具备的程序方面的要件，即专利权取得的整个程序。从《专利法》的规定来看，有关遗传资源的两款内容分别应该属于专利的实质条件和形式条件，而且主要涉及了遗传资源的获取和来源披露。从专利授权的实质条件来讲，中国《专利法》中的规定主要有两类：一类是从技术角度考虑，缺乏新颖性、创造性和实用性的技术和方案以及科学发现、智力活动的规则和方法等应当排除在专利保护之外；另一类则是从发明的目的角度考虑，专利法第5条第1款规定违反国家法律、伦理道德、公序良俗的技术和方案应当排除在专利保护之外。如果发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但是由于可能被滥用而违反国家法律的，不属于此类。而中国《专利法》第5条第2款规定，“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”仔细比较后会发现第5条第1款指的是发明目的的非法性，而第2款则是指在发明过程之前取得物质技术条件的非法性，两款相似的表述，实际意义大相径庭。

遗传资源获取是发明创造前的物质技术条件准备阶段，而且非法获取遗传资源的基础上研发出来的生物技术，也往往会给国家社会带来巨大的利益。所以，无论遗传资源与发明创造之间有着多么紧密的关联，遗传资源的获取都只是发明创造前的行为。非法获取遗传资源不应该成为禁止专利授权的条件。

（三）《专利法》第26条规定的专利授权的形式条件之间存在矛盾

专利授权的形式条件是专利正确授权的基础，包括申请人的名义、地址、联系方式等信息。如果遗传资源的来源没有披露，那么就无法得知遗传资源惠益分享的主体，就会影响遗传资源提供者的权利实现。所以，将其作为强制性条款在《专利法》中规定出来是有必要的。而且，专利的形式条件是可以根据专利审查部门的要求补正的，即使申请人在提出专利申请时没有披露所利用的遗传资源的来源，也完全可以在后予以补正。一般经过补正后不会影响专利授权。

专利法第26条第5款实际上仅仅适用于发明创造的完成需要获取和利用遗传资源，而其实施却不再需要利用该遗传资源的情况。这种所谓的披露实际上和专利申请文件中说明书的披露是完全不同的。因为说明书的披露主要是为了实现专利的公开性，使专利能够在申请文件中充分的公开。如果一项发明创造不但完成需要获取和利用遗传资源，而且实施也需要利用遗传资源，则与说明书的宗旨相同。但是，如果该发明的实施不再需要利用遗传资源了，那么即使不披露该遗传资源获取的来源，也可以依照专利申请文件而实施该专利，并不影响专利公开性要求。所以，现行专利法将有关遗传资源披露的条款放在规定请求书、说明书和权利要求书的条款中，也存在类似《专利法》第5条的问题，这样不合乎法律逻辑，缺乏立法技术，更重要的是容易引人误解，将遗传资源来源披露的规定与专利技术公开制度混为一谈，有悖于CBD中所确立的遗传资源来源披露的立法愿意和立法宗旨。

（四）专利审查时对现有技术认定模糊

对现有技术的认定，是判断可专利与否的重要因素。目前各国的普遍做法是设立专门的在先专利检索系统。如果新申请的专利与在先专利不相同、不相似，就认为不存在现有技术，那么专利申请就可以成立。但是对遗传资源利用专利来说，是有特殊性的。因为和专利相冲突的往往不是在先专利，而是传统知识。传统知识因为不符合“专利三性”的要求，所以很难被授予专利，但是传统知识是遗传资源拥有者经过长久的摸索获取的技术，在传统社区范围内已经得到广泛的应用，如果在专利审查时不考虑已经在一定范围内广泛使用的传统知识，而对与之相似的技术授予专利，那么对于传统知识的使用者来说是极其不公平的，他们将不得不被限制对遗传资源的利用，并且不得不对专利权人因使用而支付报酬。

三、中国遗传资源专利保护制度的立法完善

遗传资源立法上的不成熟，是目前要解决的首要问题。只有在中国完善了遗传资源的专利保护立法，才能逐步提高全社会的遗传资源保护意识，培育起良好的法律适用环境，达到CBD所倡导的事先知情同意和惠益分享原则要求，最终实现遗传资源利用的良性循环，造福社会。

（一）规定遗传资源的提供者与生物技术的利用者的惠益分享机制

中国专利法中没有直接规定遗传资源的惠益分享，这不得不说是一个遗憾。可以在《专利法》第6条中增加一款规定申请专利的技术本身是依靠遗传资源的取得和利用的，在专利归属有约定的按约定，如果没有约定的由技术开发方和遗传资源的提供方共同享有。这样规定的好处有三，一是不破坏专利制度的原有体系；二是不必冒法律条文缺乏衔接和发达国家强烈反对的风险；三是实现了CBD所规定的惠益分享的目标。

（二）将遗传资源的来源披露作为专利授权的独立的形式要件

在专利法中规定关于遗传资源来源披露制度是必要的，但是不应当放在《专利法》第26条中，应该在专利授权的形式要件中增加一条，将遗传资源的来源披露规定为专利申请人的强制性义务，作为专利授权的独立的形式要件。一般情况下，专利申请人都能根据专利公开的要求来披露遗传资源的来源，但是，从严谨的法律态度角度做出单独的规定仍然有必要。如果将来源披露制度放在第26条有关说明书、请求书、权利要求书的条款中是不恰当的。从有利于遗传资源的充分保护立场出发，根据CBD精神中国《专利法》应将遗传资源的来源披露作为专利授权的独立的形式要件而单列一条。这样规定，一是不会与说明书的公开要求发生混淆，二是突出了遗传资源的信息披露制度是强制性规定的特点。

（三）有限扩大中国《专利法》授予专利权的客体范围

从授予专利的课题范围来看，中国现行的专利法，尚未将动、植物品种，尤其是农业生产上使用的作物品种列入专利保护范围。然而西方一些国家早已经将动、植物品种列为专利保护。中国的专利制度应该和国际接轨，为保护中国的品种资源和促进遗传资源的研究开发，中国的专利法可以逐渐将品种资源纳入保护范畴。从中国生物技术发展的情况来看，授予生物专利知识产权是迟早的事。但是专利客体的扩大不能是盲目的，而要有限地扩大，循序渐进。随着生物技术的发展，基因专利在很多国家开始成为专利保护的主题。中国的专利法虽然没有对此变化做出反应，《专利审查指南》已经快速跟进。《专利审查指南2010》第二章规定，“人们从自然界找到以天然形态存在的基因或其DN段，仅仅是一种发现，属于专利法第25条第1款第（1）项规定的‘科学发现’，不能授予专利权。但是如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或DN段，其碱基的排列顺序是现有技术中不曾记载的，并能被确切地表征，且在产业上有利用价值，则该基因或DN段本身及其得到方法均属于可给予专利保护的客体。”中国专利法之所以对基因专利的保护持谨慎态度，也是和中国高新技术的水平有关。从长远来看，将基因专利写入中国专利保护的客体范围中是必然的趋势。

（四）严格专利审查中“现有技术”的认定

在对利用遗传资源的生物技术发明进行专利审查时，应将“现有技术”的范围扩大，将传统知识包含在内，以保护传统知识利用者的合法利益。中国民间在遗传资源的利用方面有大量传统知识。这些传统知识虽然目前很难得到专利法保护，但是如果将其作为“现有技术”加以认定，就可以防止发达国家在运用相同或相似技术利用遗传资源之后，对其产品获得专利权，从而排除中国对该技术的使用。但是如何可以了解中国丰富的传统知识，应该将哪些传统知识认定为“现有技术”，如何在专利审查时检索到相关信息，也是一个很复杂的问题。

中国要建立遗传资源的国家登记制度和数据库，首先要开展遗传资源的调查工作，查清中国遗传资源的种类、数量、利用方式以及获取和被获取的现状及其产生的效益。同时研究和整理中国地方社区、少数民族地区人民在创造、使用和保存地方土著优良品种方面的传统技术、知识和做法。完成信息收集工作之后，就可以对这些信息进行登记，并且建立数据库系统，具体来说，可以以国际专利分类体系为基础，将信息根据分部、类、组和小组进行分类，以便于专利审查员在审查专利申请时检索和使用。

综上所述，就生物技术的产业链条来说，遗传资源往往是某些知识产权的在先权利。因此，我们完全可以在专利法律制度的框架下，构建遗传资源的保护制度。但是，必须注意的是，专利法不是保护遗传资源的最主要的法律，只能起到一定的监测作用。中国仍有制定遗传资源保护法的必要。专利法中关于遗传资源获取合法性的规定往往是指向性的，遗传资源还不足以成为颠覆传统专利基础的力量，遗传资源的专利保护必须在传统专利制度的框架下进行。

关于遗传资源的专利保护问题，虽然发达国家与发展中国家还存在着很大的分歧，在立法上也存在很大难度。但是只要能够充分认识专利制度的特点及其与保护遗传资源的关系，那么中国的专利制度一定会为保护遗传资源提供更好的制度保障。

参考文献：

[1]赵瑾.生物与遗传资源保护中社区知识权基本问题研究[J].兰州学刊，2008，(7).

[2]刘旭霞，胡小伟.品种范畴下农业遗传资源法律保护分析[J].政法学刊，2009，(8).

[3]孙丹丹.遗传资源的现状及惠益分享[J].三峡大学学报:人文社会科学版，2009，(6).

[4]孙昊亮.论遗传资源获取与来源披露对专利授权的影响[J].法律科学，2009，(4).

[5]秦天宝.论遗传资源获取与惠益分享中的事先知情同意制度[J].现代法学，2008，(5) .

[6]张蕾，陈超，唐力.遗传资源产权的经济学分析[J].经济问题探索，2009，(8).

Research About the Patent Protection for Genetic Resources

BAO Na

（Baotou Teachers College，Baotou 014030，China）

第6篇：专利制度的作用范文

一、现行美国专利制度中存在的问题

1　专利申请人故意撰写含糊的权利要求以及简单的说明书。

2　专利审查员不仔细阅读专利申请。

3　有关专利文件撰写和授权要件的规定很少能在专利审查过程中得到贯彻。

4　美国专利商标局过于专制，试图执行所有专利申请人都反对的规定。

5　被喻为创新捍卫者的美国专利商标局在利用网络等电子工具方面落后于IBM公司。

6　专利申请费用在不同时间段和技术领域间上下波动巨大，且没有令人信服的解释。

7　法院一再引用大量在先案例，以使有关可专利主题范围以及显而易见性判断标准的判决更趋合理，然而相关指导性标准从未得到进一步明确。

8　因专利申请经过美国专利商标局的审查而对有效性相当不确定的申请授予专利权，甚至不经审查即予授权。

9　以合理的专利权使用费判定专利损害赔偿金额，对渐进式创新(incremental innovations)专利给予过度保护。美国法院在确定知识产权案件的损害赔偿数额时有两种方式：根据利润损失额来确定损害赔偿金额；无法确定利润损失数额时按照一个合理的专利许可费的倍数来确定损害赔偿数额，最终的赔偿额可能高于被侵权人实际遭受的损失，且可能高于侵权人的非法获利。

由于专利制度的复杂性，上述问题绝不仅是单个问题这么简单，而是许多问题彼此重叠在一起。这种复杂性使问题的解决也变得复杂。

二、如何应对

美国专利商标局较以往拥有更多的资源，然而仍然处境艰难。许多局外人士认为美国专利商标局在制定专利制度时不能仅依靠自身，因上述问题仅依靠美国专利商标局单方面的力量很难得到解决。

专利立法改革是一项有意义且非常必要的工作。然而在取得初步成果，即大部分专利改革方案取得一致性意见之后，却于2008年初因少数问题而陷入僵局。目前对于专利界的某些人士来说，相比其他人，专利制度的确更能为其所用。得益于现行专利制度的人自然对之努力庇护，不愿发生任何改变。然而支持专利改革之声亦日渐高涨，此项工作有待新一届国会继续进行。

美国最高法院以往极少审理专利案件，此类案件通常由联邦巡回上诉法院受理裁决。但美国最高法院在必要时有权通过签发调卷令的形式对联邦巡回上诉法院审理的案件进行复审。近年，美国最高法院受理了大量专利案件，显示出对专利制度问题日益关注。美国最高法院曾试图解决一些重要问题，包括曾阻碍国会专利立法改革进程的一些问题(如实行禁制令)。然而在典型案例出现之前，美国最高法院无法提出解决的办法，因此我们不能指望其适时地解决所有问题。此外，美国最高法院还经常限定其判定结果的适用范围，有时还将普遍适用的解决方案延至下级法院进一步探索审理之后，或美国最高法院受理新的案件之后方提出。

从上述问题中我们注意到，大部分问题早在专利申请和专利审查之时(而不是大多数立法改革建议所指向的诉讼阶段)即已埋下根源。为简化上述问题，统一解决方案方面的分歧，有必要重温下列重要原则：

1　专利制度须促进创新，而不是阻碍创新。

2　不应对不符合专利授权条件的发明授予专利权(以避免产生劣质专利)。

3　应尽可能确保专利审查质量。

4　专利申请人不得妨碍专利审查。

上述基本原则可通过实行一项同样基本的策略得以实现，那就是协作。

三、加强协作，创新协作方式

开展新形式的协作可以提升专利质量。专利申请公布后，专利审查员应求助于他人，以获取现有技术资料或提高对现有技术的理解。对于科技期刊作者以及专利发明人，可通过电子方式查找并通过电子邮件快速与之取得联系。对于专利审查员是否可寻求第三方的帮助，美国专利商标局从未公布过相关数据资料，但网络技术的确能使之成为可能。最近所作的几项调查显示，美国专利商标局在对待此问题的官方政策上缺乏透明度。

各专利局也应开发各种软件，使本局以及其他局的专利审查员在查找和理解现有技术方面能够真正实现合作。一些专利局已设立与其他局之间的审查员交流机制。虽然各专利局审查员之间可能相互认识，但他们在某些特定专利申请的审查方面很少有直接的交流。IBM公司一直在使用协作软件工具，专利局之间为何不用?各专利局需要配备能够实现多份文件交换或电子邮件交流的工具。最近公布的五大专利机构工作共享协议似乎并未体现这一层面的协作。

此外，应通过开展“专利申请公众审阅”(PRP)项目推动公众对专利审查员的协助。“专利申请公众审阅”项丑是美国专利商标局实行的一项试行计划，试行范围涉及计算机系统结构，软件以及商业方法类专利申请。截至目前，公众为专利审查员提供的现有技术参考资料已被用于驳回超过三分之一的参与“专利申请公众审阅”项目的专利申请。而且在这些现有技术参考资料中，大部分为非专利文献。该试行项目证明：①专利审查员并不总能获得最全的现有技术：②公众明显有能力帮助审查员查找现有技术。该项目需要更多专利申请人的参与，专利申请人关注的是要确保通过他们关注最相关现有技术，使美国专利商标局同意将一些专利申请在网站上公布。IBM公司已采取这种做法。

我们还可以通过制定一个合理的专利质量标准提升专利审查质量。制定此标准需要收集和分析大量数据。“专利质量指数”(Patent Quality Index)项目就是专为此而设立。该项目通过研究被提讼的专利，在专利诉讼和专利有效性之间建立起统计学上的重要关联。一旦确立足够的关联特性，该统计标准将对专利申请人和专利审查员的行为产生影响，提高专利审查质量，使公众受益。

四、结论

第7篇：专利制度的作用范文

【关键词】专利制度；技术创新；法律环境

1.专利制度与技术创新的概念

1.1专利制度

专利制度是指依照我国专利法的规定，通过授予发明创造专利权来保护专利权人的独占使用权，并以此换取专利权人将发明创造的内容公之于众，以促进发明创造的推广应用，推动科技进步和经济发展的一种法律制度。

1.2技术创新

技术创新是一个从产生新产品或新工艺的设想到市场应用的完整过程，它包括新设想的产生、研究、开发、商业化生产到扩散这样一系列活动，本质上是一个科技、经济一体化过程，是技术进步与应用创新共同作用催生的产物，它包括技术开发和技术应用这两大环节。

2.专利制度与技术创新的关系

2.1现行专利制度与技术创新之间的关系

一方面，专利以技术上的发明创造为基础，在法律保护下，以独占市场为主要特征，谋求获取最大经济利益为目标。另一方面，由于技术创新和技术的快速发展大大超出了法律的更新速度，使得法律在保护技术创新与限制创新技术被保护之间往往难以时时维持公平与平衡。[1]

2.2应有的专利制度与技术创新之间的关系

2.2.1专利制度为技术创新提供立法保护

专利制度是技术创新的一个重要立法保护机制，它通过赋予发明创造者以专有权，若不经专利权人同意，为生产经营目的而制造、销售、进口专利产品或者使用专利技术或方法的，就要受到法律制裁。对于技术创新而言，专利法从发明创造的构思开始，到研究、开发实现产业化直至走向市场，在全过程中都起着不可替代的信息传播和市场保护作用。[2]

2.2.2技术创新为专利制度提供技术需求

一方面专利制度为已有的技术创新提供了立法保护，另一方面，技术创新又反过来促进了专利立法的发展，为专利制度和专利法的发展提供立法需求，技术指引。因为专利制度虽然应当是维护市场经济公平有序竞争，推动和保护技术创新的强有力的基本法制制度和有效机制，但由于法律本身具有滞后性的特点，就使得专利制度在面对大量技术创新的新成果面前，出现需要吸纳技术创新的条件和成果，才能够制定出最准确的立法规范的现实，因此，技术创新无疑也为专利制度的完善提供技术指导和制定依据。

3.完善我国专利制度为技术创新保驾护航

3.1充分调动科技人员发明创造积极性，研究制定激励发明创造的政策，创造有利于发明创造的社会环境

专利技术只有实施才能促进经济的发展，我国《专利法》只有对不实施或不允许他人实施采取强制许可的规定，但没有鼓励实施的条款。专利技术实施遇到的最大困难就是缺少产业化所需的资金支持和深入研究和开发的财力投入。

我国应该设置相关激励，由国家提供优惠政策扶持，包括一定期限的减免税政策、有利于技术创新的投融资体制等，来使专利技术实施获得创新资本的支持和现实激励，更好地实现产业化。

3.2促进专利技术转化为生产力，通过发展专利等知识产权中介服务机构，积极探索专利技术产业化园区建设

帮助企业自主创新，力争形成一批具有国际竞争力的核心技术和拥有自主知识产权的产品，创造条件、扶持重点，推进专利技术产业化。通过发展专利等知识产权中介服务机构，积极探索知识产权试点园区建设，在高新技术开发区开展知识产权园区试点工作，制定综合配套政策，充分利用政策平台的优势，加强对科技前沿技术和国外专利信息收集、整理，分析、研究、跟踪和预测，运用知识产权战略，促进企业发展具有自主知识产权的名牌产品，增强企业竞争力，提高企业产品市场占有率。[3]充分发挥区专家团、科技联谊会、企业家活动中心等载体的作用，定期开展活动，使政府、企业和科研机构坐到一起，深入交流，增进了解，加快科研成果，主要是专利技术的产业化步伐。

3.3协调有关部门促进专利技术产业化建设

一个国家、一个民族要想在世界经济、国际市场争得一席地位，核心就是提高技术特别是高技术的研究开发及其产业化的能力。[4]要长期地具有这种能力，就必须拥有高技术的知识产权，只有掌握了技术特别是高技术的知识产权，才能抓住知识经济的主动权，掌握市场的制高点。我国实行专利制度的时间总体而言还是比较短的，因此人们专利保护的意识还不强，在这样的背景下，想要大力推进我国专利事业，提高全社会专利保护意识，只靠国家知识产权局以及专利系统的努力是远远不够的，还涉及到科技、经济、法律、贸易、教育等许多方面。只有科技、经济、法律、贸易、教育等各个部门都通力协调和配合，才能充分发挥好专利制度在技术创新工作中的作用，为完善和促进技术创新在经济发展中的功效做出现实的成效。

因此可以说，专利制度与技术创新是一体两面的，专利制度为技术创新提供立法的保护，技术创新得以促进专利制度的更全面发展。但要促进二者之间能协调发展，一方面要充分调动科技人员发明创造积极性, 研究制定激励发明创造的政策, 创造有利于发明创造的社会环境，同时要促进专利技术转化为生产力，通过发展专利等知识产权中介服务机构，积极探索专利技术产业化园区建设，更重要的是要协调有关部门促进专利技术产业化建设。这样才能更好的促进我国经济的发展，为中国乃至世界经济的发展提供可持续的发展动力。　[科]

【参考文献】

［1］郑成思编．知识产权论，法律出版社，1998．

［2］吴欣望编．专利经济学，社会科学文献出版社，2005．

第8篇：专利制度的作用范文

【关键词】传统医药知识 专门保护 独立制度 利弊分析

【中图分类号】D923.49 【文献标识码】A

传统医药在促进人类健康方面发挥的作用被越来越广泛地认可。与此同时，这些原属于土著及传统社区居民的财富被大量地盗用、侵占。来自经济较发达国家与地区的开发商在未受许可开发利用的基础上，研发新药物，获得以专利权为主的知识产权权利以及高额商业利润。原所有人在此过程中无法获得利益分享，其对传统医药发展所作的贡献也得不到承认。我国作为世界上最大的发展中国家，在几千年的发展历程中孕育出丰富庞大的传统医药知识，是一笔巨大的民族财富。然而，发达国家依靠其科技优势，频繁利用、改进、创新我国传统医药，坐享成果，使我国传统医药频频流失，面临着严峻的保护形势。

当前，传统医药因其传统性、权利主体不确定性与非商业性等特征，无法完全被现有知识产权制度所完全覆盖。基于此，专门保护的必要性得到了广泛认可。就如何实施专门保护，国内文献中大多建议引入文献化管理、来源披露和事先知情同意原则、惠益分享等措施。然而在肯定这些措施有效性的同时，其局限性亦不容忽视。除此以外，建立一个独立于知识产权制度的专门保护制度是否可行，以及对这两种方式的选择也同样值得思考。

现有知识产权制度于此领域之局限

专利制度作为与药品及相关制药等科技联系最为紧密的知识产权工具在保护传统医药上的局限性是显著的。

第一，最大的阻碍源于专利的新颖性及创造性条件。土著及传统社区居民制造的传统医药，特别是粗制草药，往往直接取材于自然，药品成分原始简单。此外，制造传统药品的过程与方式也相对原始，例如采用加热萃取的方式来提取有效成分。因此无论是药品或是其制造方法都难以达到专利保护的上述两项标准。

第二个阻碍来源于传统医药的所有权的不确定性。具体说来，传统医药知识往往在特定传统区域内经历世代传承、积累并随着时展而不断被赋予新的内涵，为该地区居民所普遍知悉，这种传承性同一定程度的开放性导致明确具体的“发明者”并非易事。此时，即便想适用共同发明人制度，也必须满足任一共同发明人在发明过程中所作具体贡献需要得以明确这一前提。然而对于特定传统医药而言，这也不易实现。

第三，传统医药若要申请专利，相关的专利说明书撰写有难度。原因在于，传统医药知识的存在形式往往是非正式的，其转述与传承常采用传统的口述形式，要将此类知识转化成统一规范的文字描述并非易事。同时，粗制草药的各成分的具体作用往往是模糊的，它们难以像现代药物成分那样可得以明确功效作用①。

第四，申请专利要求发明的一定程度公开，这意味着传统医药的具体成分、配方或许会因为专利申请而更易被盗用，传统医药所有者可能会因为无法接受此公开义务而放弃专利申请。

最后，专利的申请、审查及维持等都需要不菲的费用，传统医药所有人多生活在经济发展水平较低的发展中国家，他们面对此项经济负担的退却心理是不难理解的。上述问题都将不同程度消磨传统医药所有者申请专利的积极性。 因此，即便专利制度能令与传统医药知识相关的科技在一定保护期限内为其专利所有权人排他性地所有，其对于保护传统医药的实际有效程度却未必能尽如人意。

除专利保护以外，著作权、商标权、商业秘密、地理标志保护等知识产权制度对传统医药保护的局限性也较为明显。

就著作权保护而言，其最根本的缺陷在于，它保护的是某一观点的创造性表达而非该观点本身，这也就意味着，传统医药知识本身难以成为著作权保护的客体，只有同它相关的创造性表达例如包含有介绍某一传统医药知识的文章，或是有创造性的传统药品使用说明等具体载体才能获得著作权保护。

就商标制度而言，其最基本作用在于区分相关商品与服务提供者，以实现避免误导消费者之目的。所以，它从根本上保护的是某一标志，因此传统医药本身不是商标保护的对象。即使如此，退一步说，事实上一大部分传统医药目前仅仅作为传统社区居民的日常必需品而尚未进入商业领域，尚未给其所有者带来任何经济利益，这部分未成为“商品”的传统医药从根本上即无法为商标制度所保护。这种非商业性，或者说非经济性，也成为传统医药利用商业秘密获得保护的阻碍。

最后，地理标志保护制度针对的是已享有一定商业信誉的某地区的产品，例如苏格兰威士忌，又如我国地西湖龙井、嘉善黄酒等产品，因此非商业性特征在此处依然是个阻碍。此外，即便是一些已被商业化的传统医药也难以保证其同上述举例产品那般享有足够的商业信誉而获得此类保护②。

因此，基于现有知识产权制度对传统医药保护的局限性，专门保护的必要性得到了认可。一类专门保护的形式是利用专门措施完善现有知识产权制度，另一类则是建立一个独立的专门制度，就二者的适用问题，笔者在下文进行探究。

专门保护方式之一：利用专门措施完善现有知识产权制度

对于传统医药而言，专利保护较为关键，且限于文章篇幅，本文主要就引入三项专门措施来完善现有专利制度进行分析。

文献化管理。文献化管理是指将传统医药编制成数据库，以此作为传统医药为土著和传统社区居民所有的证据。将此措施应用于专利制度中，使相关传统医药知识成为现有技术的一部分，方便专利审查，从而能有效阻却利用该知识研制的药物达成新颖性与创造性条件。此做法的现有典范是印度被称为“传统知识数字图书馆”的传统知识数据库。

然而，此措施有其局限性。首先，因语言多样性的存在，传统医药知识往往通过传统或民族语言进行口头表述，对其用科学统一的语言进行准确描述以实现文献编制存在实践性难度。其次，有观点质疑，文件化会导致传统医药知识的盗用、侵占情形愈发严重。支撑该质疑观点的理由具体说来包括两个：

第一，若文献编制未获得传统社区居民的事先知情同意，此项工作本身即可被视为侵占的一种③。

第二，文献化会令编制于开放数据库中的传统医药知识直接地为公众所知悉，这同时意味着，它反而给盗用行为提供了便利。

另外，建立数据库本身或许实质上即是对传统医药所有人权利的一种剥夺。原因在于，真正对数据库内容享有权利的是建立相关数据库或是为建立数据库作出实质性投资的主体，这无论在通过著作权保护汇编作品的国家（如我国），还是在设有专门数据库权利的法律体系中（如欧盟）皆是如此④。最后，甚至还存在建立数据库对专利审查究竟是否可发挥作用的质疑。质疑者认为，同一内涵的表达与描述往往可以不是唯一的，也就是说，专利审查员可能会误认为事实上与某一传统医药知识相关的专利说明书的表述与该传统医药无关，进而确认其新颖性⑤。通过上述内容的阐述，我们不难得出结论，即便文献化管理这一措施被大量建议引入我国的传统医药保护机制中，其有效性与合理性依旧是值得进一步探讨的。

来源披露及事先知情同意原则。该原则是指专利申请人需要详尽地公开与其专利申请相关的传统医药知识来源地信息，同时，他还需获得该传统医药所有国的相关机构的许可文件。毫无疑问，引入该原则对于加强传统医药所有者的控制权将是直接有效的。

然而，引入这项措施亦存在现实阻碍。多数文献中建议，应将其作为一项专利申请时对申请人的强制性要求，但本文赞同该建议的合理性有待分析的观点，理由在于：

目前将其作为专利申请者的义务同《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）的规定是不相一致的⑥。

首先，根据TRIPs第二十七条的规定，目前获得专利的实质性条件只有三项，即“具有新颖性、涉及发明性的步骤，并可进行工业应用”，当中并无与“来源披露及实现知情同意原则”相关的实质性要求。

其次，TRIPs第二十九条指出发明所被要求的公开程度是能“使本专业领域的技术人员实施该项发明”，因此，该措施中的来源地公开要求对于实现该目的显然不是必要的。尽管WTO成员国可以增加相关程序要求以作为获得专利的条件，但根据TRIPs第六十二条的内容，这些程序也应当和TRIPs保持一致。所以，若要将此措施作为获得专利的强制性条件，TRIPs就意味着需要修改，然后显然这种修改在短时期内是无法实现的。

惠益共享。该措施指传统医药的商业性开发利用者需要提供给传统医药原所有者公平合理的惠益分享。通过在专利制度中增加该项要求，原所有者为传统医药形成与发展所做的贡献自然得到了认可与补偿。

然而，引入该举措前，一些问题尚待解决。首先还是因一部分传统医药所有权不明确而导致惠益分享主体不明的问题。有建议认为，习惯法在继承方面的实践在此处可以发挥作用。然而本文认为，利用习惯法的局限性依旧无法完全避免。举个例子来说，某些习惯法做法可能给妇女带来不公，因为在一些土著与传统社区中，妇女由于其传统地位低下的缘故，至今仍无法拥有所有权，若依此为基础，她们也就无法分享到惠益⑦。

除此问题外，若将提供一份惠益分享契约作为专利申请人提交申请时的一项义务，依然会同引入来源披露及事先知情同意原则一样造成与TRIPs内容的冲突，因此惠益分享与专利制度的具体融合方式需要我们更多思量。

通过以上分析，我们不难发现利用专门措施使专利制度在传统医药保护方面有所完善是可行且有益的，然而每一措施的局限性及其引入过程中需注意的问题都是实实在在存在并不容忽视的。事实上，即便通过引入上述措施，知识产权制度对于传统医药保护的一些固有障碍依然无法消除。因此，关于建立一个独立的专门保护制度的问题值得探讨。

专门保护方式之二：建立独立的专门保护制度

此部分中，笔者将通过介绍泰国现有的传统泰药专门保护制度以及另一种补偿性责任机制来分析采用该方式的利弊与可行性。

制度模式介绍。泰国模式：划分传统医药配方以区分管理。泰国传统医药智力法案的颁布为传统泰药的保护在该国建立了专门制度。该制度中，传统泰药处方被划分为三大类进行区分管理。

第一类为对人类健康至关重要的配方，即“国家处方”，为国家所有，对其进行商业化利用需政府批准。第二类“私人处方”为登记过的所有者所专有，其在一定期限内（权利人终身加死亡后五十年内）对该处方排他性地所有。第三类“普通处方”指那些已被广为知晓的配方，可以被任何人所使用。

值得关注的是，在此中制度体系下，任何一类处方对传统治疗者的个人使用都是不加限制的。这种在保护传统医药的同时不会给传统治疗者带来个人使用阻碍的做法对保障社会公共利益十分有益，值得我国借鉴。

此种分类保护模式一个很显而易见的优点在于其利于平衡国家、私人及社会三者之间的利益。借鉴此种旨在实现利益平衡的管理模式，我国可以将此利益平衡的特点其同上文分析过的文献化管理措施相结合，分别建立传统医药的公开数据库和秘密数据库，进而根据不同传统医药的不同公开程度、外界知晓程度，将其分别编入不同数据库中，以平衡私益和公益。然而，在不同配方之间实现准确划分本身就是项繁杂的工作，这是我们在实现这种设想中不得不面临的问题。

此外，针对第二类“私人处方”的排他性所有权，争议也相对较多。有质疑者指出，对处于土著社会或是传统社区的传统医药所有者而言，即便拥有此种排他性权利，他们也会因受当地社会经济发展水平等因素所限而难以有效地掌控、行使其权利⑧，所以很难保证这种排他性所有权对他们来说最终不会流于形式名存实亡。除该质疑外，笔者认为从发展的眼光来看，排他性所有权的存在对第三方接触、利用某一传统医药形成了阻碍，这事实上会给传统医药的进一步存续与创新带来一定的负面影响。这一限制接触的措施对于社会整体资源的充分利用是不利的。

补偿性责任机制。考虑到有不少传统医药事实上已进入公有领域，被广泛知晓与大量使用，原所有者已很难或是已不可能对其进行控制，再考虑到上文泰国模式中排他性所有权的几种局限，赋予传统医药所有者一种补偿性责任权利，使他们获得商业性利用主体给予的补偿性报酬，似乎能带给其更为切实的利益。有建议认为，这种补偿性责任权利可以被称作“传统知识产权权利”，传统医药所有者是该权利的一类权利人。为了获得补偿性支付，每一位权利人都需要到相关部门进行登记，当然他人可对该登记提出异议⑨。

此机制因其减少了第三人接触传统医药的障碍，将有助于增加对传统医药的商业性投资，从而也将促进其发展创新。事实上，这种补偿性责任机制完全可以作为利用不断完善的知识产权制度或是采取其他任何专门性保护方式来保护传统医药的一种兜底性补充机制，当其他机制局限性显露时，此制度可给予传统医药所有者更充分的保障。不过，要建立此制度，权利人的登记工作必定是一项耗时耗力的挑战，这种成本的付出也是我们所无法忽视的。

在分别介绍及分析了上述两种制度的利弊之后，笔者认为在得出是否应建立一个独立制度的最终结论前，还需要从一些更宏观、普遍的角度对该措施进行利弊评析。

独立的专门制度的普遍性利弊分析。优点。首先，最显著的优点自然是能为传统医药提供更富针对性且全面的保护。现有的各项知识产权制度所能提供的保护如本文第一部分所述都在不同程度上存在着空隙，即便利用相关专门措施对其加以完善，传统医药因其区别于现代知识产权权利的特征依然无法完全被覆盖进现代知识产权体系中。独立的专门制度，如同泰国的传统泰药保护实践那般，将直接针对我国传统医药保护而建立，自然解决了传统医药知识产权保护局限性的问题。

其次，从人权保护的角度来说，一个专门保护的制度对于保障传统医药所有者的尊严是有利的。这同《联合国土著人民权利宣言》的第三十一条第一款关于承认土著居民对其所拥有的传统知识的权利是相一致的。传统社区居民，作为传统医药的原所有者，世代在其日常劳作、生活中不断发现、发明、发展了我们今日所见所享的传统医药，为传统医药的产生、存续与完善作出了不可替代的贡献，以一个专门的制度去保护他们的这份“成果”，承认并保障他们作为传统医药所有人该有的地位与权利，自然是对他们的尊严最大的肯定与尊重。

缺陷。第一，是专门保护制度域外效力有限的问题。目前为止，基于全世界不同国家、地区传统知识的多样性，考虑到各自不同的国情或是社会发展状况，已在实施的外国专门保护制度效力都仅限于其本国或者本法域范围内。这意味着，一个专门制度往往只是其所在地区的独特保护方式，而无特定法域以外的效力。这种各国各地区专门保护制度多样化的局面似乎将令全球传统医药的保护局面愈发的“支离破碎”，不利于形成为各国所普遍认可的更为统一的保护机制。因此，若我国建立了专门保护制度，目前来说，其域外的效力也将是极为有限的。而与此同时，摆在我们眼前的现实是，我国的传统医药面临的盗用、侵占等冲击大量地来自经济发达国家和地区，这种冲击与权利的侵害是没有国界限制的。与我国传统医药相关的产品频频在他国领域内被授予知识产权权利，这种现实的矛盾是我们无法忽视的。所以，在一个传统知识的国际性保护框架、体系明朗以前，建立国内的专门制度似乎不是一个最佳选择。

第二，另一个无法忽视的现实问题是建设成本过高。诸多成本中，最高的付出成本当然是时间成本，包括了起草新规定的时间，建立新的机构来负责执行的时间以及普及这些新规定的时间等。在所有这些时间终究过去前，在上述这些将花费大量时间去达成的目标最终实现以前，这个较为漫长的“空档期”，我国的传统医药保护力度应如何得以保障是我们不得不提前考虑及计划的现实问题。此外，金钱成本当然也不容小觑。

最后，还有一个问题是：即便建立了一个独立的专门保护制度，改变、完善现有知识产权体系的需要就不复存在了吗？答案是否定的。具体说来，独立的专门制度得以运行的同时，现有的知识产权制度并不会失效，针对与传统医药相关的客体就有两个平行的规制体系了。设想一下，某传统医药因专门制度而受到保护的同时，却依然可被他人在未获许可利用的基础上获得知识产权权利，且其原所有人无法得到任何承认与补偿，这两种情形并存的局面显然是不合理的。因此，调整、完善现有的知识产权制度，最终使各法律体系之间实现协调统一是必须的。

结论

一个独立的专门保护制度对于实现我国传统医药的更直接且全面保护是有必要的，然而它绝非是完美的解决方法，尤其在国际层面一致认可的框架尚处于商议阶段时，国内的专门制度可能会因最终缺乏国际认可而使其有效性打折。加上时间、金钱成本等我们无法忽视的现实因素，当前在我国国内建立这样一个制度或许不是最好的选择。

在国际性的相关文件或体系框架最终呈现以前，借鉴、利用一些专门性的措施来完善当前的知识产权法律体系依然是相对稳妥有效的增强传统医药知识产权保护的方式，毕竟有一点我们可以确定的是，当前知识产权法律体系在国际上一致性已相对较强。更何况现有知识产权制度在此方面的缺陷是客观存在而无法回避的，这种完善本身就是有必要的。不过这些专门性措施的具体引入方式需要仔细定夺以尽可能减少其局限性。

（作者单位：爱丁堡大学法学院）

【注释】

①Zhang X.R.： "Traditional medicine： its importance and protection"， Sophia T. & Promila K.， United Nations Conference on Trade and Development， United Nations Publication， 2004， pp.23～26.

②Singhal S.： "Geographical indications and traditional knowledge"， Journal of Intellectual Property Law & Practice， 2008， 3（11）， pp.732～738.

③WIPO. Background Brief No.9： Documentation of traditional knowledge and traditional cultural expressions.

④Waelde， C.， Laurie， G.， Brown， A.， Kheria， S. & Cornwell， J.： Contemporary intellectual property： Law and policy， Oxford University Press， 2013， p.210.

⑤Dutfield， G.： Intellectual property， biogenetic resources and traditional knowledge， Routledge， 2010， p.115.

⑥Curci， J.： The protection of biodiversity and traditional knowledge in international law of intellectual property， Cambridge University Press， 2010， p.113.

⑦Forsyth， M.： "How Can Traditional Knowledge Best Be Regulated： Comparing a Proprietary Rights Approach with a Regulatory Toolbox Approach"， the contemporary pacific， 2013， 25（1）， pp.1～31.

⑧Kapczynski， G. K. A.： Access to knowledge in the age of intellectual property， New York： Zone Books， 2010， p248.

第9篇：专利制度的作用范文

关键词：专利权限制　先用权　权利穷竭　强制许可

一、对专利权合理限制的必要性

专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利权是一种私权利，但专利权人往往从自身利益考虑，滥用其市场支配地位， 采取不实施专利或者不愿意充分实施，或在专利许可中不正当的限制交易等方法，以保护其独占权以期在竞争中获得有利地位。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用。于是，在社会公共利益与专利权人私人利益之间便在发生了利益冲突。对专利权人的权利进行必要的限制可以协调专利权人的权利和义务，平衡专利权人与国家、社会之间的利益关系，从而有利于缓解个体利益与社会公共利益的冲突。正如博登海默所言:在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡， 乃是有关正义的主要考虑之一。” [1]

2003年12月，韩国爆发大规模禽流感，禽流感病毒开始在全球范围内蔓延。治疗禽流感的药品由瑞士罗氏(Roche)公司生产。罗氏公司为了追求利润最大化，在自身生产能力无法满足需求的情况下，依据其药品专利权人的地位，拒不授权其他制药企业生产，拒绝提供专利所保护的配方和生产工艺。之后，罗氏公司在前联合国秘书长安南和世界各方的压力下，态度才有所改变。专利权作为一种财产权，排他性是它的必然属性， 保障专利权的独占性自然是保障创新的重要手段， 但如果对专利过度保护， 甚至连基本的生命保障都受到威胁时， 可能是重新思考专利权的定位的时候了。因此，对专利权进行合理的、科学的限制是非常必要的。

我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但是笔者认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。

二、我国专利权限制制度存在的问题

（一）先用权制度定位不明确

所谓先用权，是指在专利申请日之前，独立研究出与申请专利发明同样的发明或者通过合法途径获知该发明创造内容的人，在国内已经实施或者为实施该发明做好了必要的准备，在他人申请专利以及获得专利授权之后仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。先用权制度是为弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失。

1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一

我国《专利法》第63条第1款(二)将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品；对于方法专利来说，不仅包括使用该方法专利，还包括销售、许诺销售、使用进口依照该方法所直接获得的产品。从先用权设立的本意来考虑，先用权的规定旨在克服先申请原则的不足，豁免先用者的侵权责任。如果只允许先用者继续其制造、使用行为，而不允许其通过其他方式处置其产品，那么生产出来得产品只能堆放在仓库，而先用权制度也就只是一纸空文。

2、对先用权实施行为的范围的规定不明确

我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。在理论界，对此也颇有争议。有学者认为，原有范围是“指其产量一般不高于专利申请提出时的产量”“包括专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据原先的准备可以达到的生产力”[2]。也有学者认为，先使用权的“原有范围”是指: (1)实施人的数量，先用权只有先用权人本人才能享有，先用权人不得颁发许可证;让其他企业生产、销售享有先用权的产品，也不得将属于他本人的使用方式，通过合同关系分配给第三人。(2)原有的产业领域，先用权人可以在其原来所从事的产业领域内实施其发明创造。(3)原有的实施方式，先用权人只能以其原来所掌握的发明创造的程度为凭去继续实施[3]。对先用权实施行为的范围规定不明确，容易导致实践中的争议。

（二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品，由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后，知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通[4]。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专

利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

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（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用， 除了需要该专利本身外， 还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时， 即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用， 他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年， 如果未满三年，申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会， 科学技术及发明创造日新月异， 三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了， 再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可， 现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。

3、对普通强制许可的适用条件的规定过于苛刻

我国法律只规定在专利权人不实施专利的情况下才可以申请强制许可。依其规定在专利权人实施但是并未充分实施以满足国内市场需求的情况下，他人无权提出普通强制许可申请。《巴黎公约》要求在专利权人滥用专利权不实施，以及不充分实施两种情况下均可对其申请强制许可。也就是说，我国《专利法》对普通强制许可的要求高于《巴黎公约》，这也在一定程度上限制了强制许可制度的应用。 （二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品，由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后，知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通[4]。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用， 除了需要该专利本身外， 还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时， 即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用， 他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年， 如果未满三年，申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会， 科学技术及发明创造日新月异， 三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了， 再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可， 现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。