专利保护制度精选(九篇)
第1篇：专利保护制度范文
专利行政保护制度是我国专利制度发展的历史选择
专利行政保护制度的建立是人民意志的体现。党中央、国务院高度重视建立专利制度。上世纪80年代，《专利法》在全国人大常委会审议通过前，先后修改达24次之多。国务院、全国人大常委会对专利权保护范围、授权标准、确权机制、侵权判定、损害赔偿等内容进行了反复研究和讨论。特别对专利侵权纠纷的处理问题明确作出规定，“对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院”。可以说，建立专利行政保护制度是科学决策、民主决策的结果，是人民意志的充分体现。
专利行政保护制度是适应国情的道路选择。2014年，《全国人大常委会执法检查组关于检查
实施情况的报告》再次明确指出，要充分认识专利行政执法在我国专利保护中的重要地位和特殊作用。我国已经成为全球第二大经济体，但就专利制度的发展完善而言，必须充分考虑国家整体创新发展水平仍然不高的现实情况，以及中小微企业多、个人发明占比高、市场主体诉讼意识不强、专业化法律服务缺乏等阶段性问题。自2008年以来，国家知识产权局组织开展了专利调查，每年抽取4万件专利以及约1.5万个专利权人进行调查。调查发现，约有36%的企业遭遇过专利侵权，其中约60%的企业不愿进行专利诉讼，而超过五成的专利权人希望专利行政管理部门主动执法，查处侵权行为。不断完善经实践检验符合我国国情的专利保护体系，必须适应我国的发展阶段、社会现实和法律文化传统，在不断改进司法保护的同时，不断加强便捷度高、可及性强的专利行政保护制度建设。
专利行政保护制度是对现代专利制度的完善发展。纵观我国专利制度发展史，是一个从被动移植到主动创制的制度演进史，一个从“逼我所用”到“为我所用”的法律变迁史。不断进行制度创新、为我所用，是我国专利制度建立和发展的精神实质。一方面，要放眼世界，不断建立完善高标准、符合国际通行规则的专利制度。美国近年来通过了知识产权执法组织协调法案，加大了“337调查”等行政执法和边境执法力度。日本、德国更是动用警察力量对严重侵犯知识产权的行为予以处理。各国出现了强化知识产权行政刑事执法的潮流。另一方面，也要立足国情，按照社会主义初级阶段的制度建设要求，不断坚持和发展中国特色专利制度，持续提高专利制度的可及性，巩固和健全行政保护与司法保护两条途径优势互补的保护机制，为广大权利人提供程序简单、便捷高效、成本低廉、公平公正的公共产品，力争把发明人最大程度地从成本高昂、繁琐复杂的法律程序中解脱出来，让他们把更多精力投入到发明创造、提高创新能力、促进科学技术进步中去。
严格专利行政保护是护航创新驱动发展的必然选择
严格专利行政保护是维护创新者合法权益的重要手段。专利制度的本质在于，通过技术信息的公开换取合法垄断权。保护好每个创新主体的合法权益，是激发全社会创新活力的必要条件。专利权人申请专利权并缴纳有关费用，其目的是以信息公开来获得国家公权力对专利权的保护。保护依法审批授予的专利权，必须综合运用民事、行政和刑事手段，让侵权违法者既要承担合适的民事责任，也要承担必要的行政责任和刑事责任。司法部门、行政部门都应当依法正确履行职责，不断加大司法审判和行政执法力度，为专利权人解决侵权纠纷提供有效途径。
严格专利行政保护是促进新技术新业态发展的迫切需要。面对新技术新业态发展，传统专利保护方式面临着巨大挑战。随着大数据、云计算等新技术和“互联网+”等新业态的不断发展，以及互联网所具有的信息公开、传播速度快、传输无国界等特点，使得专利侵权案件日益呈现出复杂程度高、维权难度大等特点，给权利人按照普通民事诉讼程序维权造成了较大困难。加大专利侵权处理协调联动、及时解决电子商务等新技术领域专利侵权，必须在继续坚持严格司法的前提下，进一步充分发挥行政部门主动作为的作用，创新专利行政执法方式手段，完善知识产权领域的治理体系，护航新经济健康快速发展。
严格专利行政保护是营造良好创新环境的必然要求。维护有利于激励创新的市场环境、法治环境和文化环境，是政府的重要职责。在调查取证不能、发现侵权人不能、制止侵权行为继续不能、畏惧诉讼程序繁琐、预期获赔数额低于诉讼成本、执行难（赢了官司赔了钱）以及大规模群体权等情形下，都会出现司法救济“失灵”的现象。在此情况下，如果没有行政权的介入，专利权人可以说完全暴露在他人侵害之下而毫无还手之力。加强专利行政保护，是保障专利制度有效运行、维护公平有序创新环境的基本需要，专利行政管理部门责无旁贷。必须全面提升专利行政执法效能，不断净化市场环境，更好地激励创新创造持续涌现，推动创新成果不断向现实生产力转化。
加强专利行政执法是深化行政执法体制改革的重要方面
加强专利行政执法，不断强化履职尽责能力。要按照《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》要求，进一步完善行政执法和司法保护两条途径优势互补、有机衔接的知识产权保护模式，充分发挥行政保护快捷性、主动性、便利性的优势，实现与司法保护所具有的权威性、被动性、终局性特点的相互补充，推动专利行政执法和刑事司法的无缝对接。要提高行政保护与司法保护在证据采信认定、法律适用标准等方面的一致性，在确定执法原则、行政执法监督等方面发挥司法保护作用，在查处案件等方面发挥行政保护主渠道作用，履行政府主办角色。要积极推进知识产权综合执法改革，提高执法效能，为建设中国特色、世界水平的知识产权强国提供强有力的支撑。
加强法制保障，不断提升专利行政执法效能。积极推动专利法修改，加大对群体侵权、重复侵权等故意侵权行为的查处力度。强化专利行政执法手段，明确行政调解协议效力，着力解决广大创新主体遇到的专利保护“成本高、效果差”问题。进一步规范专利行政执法手段与程序，完善执法办案规范，健全执法管理监督制度，建立专利行政执法案件督办制度和考核评价制度，坚持执法为民，坚决消除权力设租寻租空间，依法切实维护好广大创新主体、市场主体与消费者的合法权益。建设一支能力强、作风硬、敢办案、善办案的高效一流的专利执法队伍，确保执法力量适应创新主体与市场主体的需要。
第2篇：专利保护制度范文
关键词：遗传资源；专利法；防御性保护
一、遗传资源财产化的决定性因素
遗传资源是指来自植物、动物、微生物或者其他来源，对人类有实际或潜在价值的任何含有遗传功能单位的材料，包括人类、动物、植物、微生物以及其他生物资源本身及其部分（包括器官、组织、血液、体液、细胞、活细胞、染色体、基因、基因组、DNA/ RNA）等，其中基因遗传资源是遗传资源的核心。1992年联合国的《生物多样性公约》（CBD）在确认国家对遗传资源的经济的基础上构建了以遗传资源利益分享权为基点的遗传资源财产权；2001年联合国粮食和农业组织通过的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》承继了CBD中遗传资源财产权的原则与精神，提出了农民权的概念；印度、南非、哥斯达黎加等国依据CBD的规定在国家层面上制定了生物遗传资源保护法，确认本国对其境内遗传资源的权利和遗传资源财产权，上述法律文件构建了遗传资源权利体系的初步框架。
20世纪以来，绝对财产权的观念被淡化，财产的非物质化使得更多具有潜在价值的利益成为财产权的客体，例如商标、专利、商业秘密等。然而并非所有具有潜在价值的利益都可以成为财产权的客体，只有当它们具备必要的经济价值和公共政策选择所必需的社会价值时，才会被赋予财产法上的意义。社会公共政策之所以选择赋予遗传资源财产权，一方面是由于遗传资源能满足人类在粮食、健康、环境等方面的迫切需要，是人类社会可持续发展和经济进步的基础性资源，并且它也是现代生物技术的"源泉"，具有巨大的潜在价值，但遗传资源不是取之不尽、用之不竭的，赋予遗传资源财产权能够促进遗传资源提供国对遗传资源的保存、保护和可持续利用；另一方面，遗传资源利用者从遗传资源提供者处获取遗传资源，利用现代生物技术进行研发获得产品后，对产品授予专利权进行排他性保护并从中获取巨大的市场利益，却不对遗传资源提供者作任何补偿，使其失去了继续保护遗传资源的能力，因此赋予遗传资源财产权是为了促进遗传资源提供者公平合理地参与基于遗传资源利用而产生的惠益分享。
二、遗传资源财产权的法律属性
遗传资源是财产权的客体已经得到学界的一致认可，但学界对遗传资源财产权的性质则有不同看法。有学者认为遗传资源财产权是一种知识产权，因为遗传资源具有易复制性、稀缺性、非物质性等知识产权客体共同特点；有学者认为遗传资源财产权实质上是遗传资源利益分享权，由于遗传资源不具有创造性，故其是一种新的"特别权利"；也有学者认为遗传资源财产权是一种新型的财产权，因为遗传资源作为生物材料和遗传信息的结合体，既不是所有权客体上的有体物，也不是知识产权客体上的智力成果，作为二者的结合体，需要建立一种新型的专有权制度对其进行保护。笔者赞同第三种观点，认为应当将遗传资源财产权归入无形财产权的范畴并且有必要建立一种新型的专有权制度对其进行保护。客体的非物质性是无形财产区别于有形财产的重要标志，遗传资源财产权的客体是遗传材料所蕴含的遗传功能信息，遗传功能信息作为一种自然存在的信息资源，本身就是一种非物质财产。否认遗传资源财产法律关系的客体是遗传信息，等同于否认了遗传资源作为无形财产的独立价值，这样做等于剥夺了遗传资源所有者在遗传信息被破译后对遗传资源的控制权，不利于遗传资源惠益分享机制的建立。
非物质性的无体财产权主要是指知识产权但并不限于知识产权，遗传资源财产权、商誉权、形象权、信用权等都是具有非物质属性但不属于知识产权的财产权；遗传资源财产权是不具有创造性的特殊权利，而知识产权是创造性的知识信息，这种新型的财产权与知识产权密切相关。首先，遗传资源财产权与知识产权的关系类似于邻接权与著作权的关系。邻接权在著作权的利益链中居于作者的下游，遗传资源提供者所享有的遗传资源财产权在生物技术利益链中居于专利权人的上游；由于传播者相较于作者的强势地位，邻接权很快被立法认可为与著作权相关的权利，而遗传资源提供者多是实力较弱的发展中国家，国际上对遗传资源财产权的保护还有待加强。其次，遗传资源财产权是知识产权的在先权利。遗传资源和生物技术是源与流的关系，生物技术专利权的取得有赖于对遗传材料的占有和对遗传信息的破译。第三，遗传资源财产权需要完善的知识产权制度运行机制来保障其实现，许多国家已经在与遗传资源保护关系最密切的专利制度中增加了对遗传资源来源披露的要求。
三、遗产资源财产权的专利保护方式--防御性保护
遗传资源管理制度与专利制度隶属于两个不同的法律制度框架，二者并没有内在的联系，专利法不会对遗传资源的管理、获取和惠益分享作出制度安排，专利法中的来源披露义务也需要与遗传资源专门立法相配合才能起作用。但通过对专利技术中遗传资源的来源是否符合CBD的知情同意、惠益分享等原则的监督，就可以在专利法和遗传资源单独立法之间建立起积极的联系，以达到促进惠益分享的目的。专利法在制度上呼应和支持遗传资源的专门立法，起着辅作用，但正是由于专利法能够积极促进遗传资源惠益分享的实现，才将其作为一种对遗传资源利用的政策限制手段，并积极建立专利制度与遗传资源立法之间的各种联系。
专利法不是直接授予遗传资源所有者获得专利权的积极权能，而是通过防止他人未履行法定义务而不当地获得专利权来间接保护遗传资源所有者的利益，这种保护方式被称为防御性保护（Defensive Protection）。专利制度要防止盗用遗传资源和不满足新颖性与创造性的遗传资源技术发明申请被授予专利，防止申请者不当地获得对某种技术的垄断而逃避对遗传资源所有者负有的知情同意、惠益分享等义务。在专利申请程序中，专利制度的防御性保护主要涉及遗传资源有关信息的披露，如果申请专利的技术在发明过程中利用了遗传信息，申请人就有义务披露遗传资源的合法来源，专利授予机关在确认相关信息和材料合法后才能授予专利权。专利制度中的披露要求实际上起着跟踪监测的作用，监测专利申请是否遵循了遗传资源来源国事先知情同意与惠益分享的法律规定。在专利的审查和复审程序中，专利制度的防御性保护通过认定利用遗传资源的技术发明使用了现有技术来实现。利用遗传资源进行技术研发通常会使用到与遗传资源相关的传统知识，如果研发中应用的传统知识已经合理公开成为了现有技术，那么该申请很可能会因为没有满足新颖性、创造性的要求而不被授予专利。
参考文献：
[1]吴汉东："关于遗传资源客体属性与权利形态的民法学思考"，载吴汉东：《知识产权多维度解读》，北京大学出版社2008年版。
[2]罗晓霞，江虹："遗传资源财产化：现实条件、决定因素和范畴研究"，《知识产权》2011年第2期。
[3]严永和："'遗传资源利益分享权'的法律性质诠释"，《知识产权》2010年第5期。
第3篇：专利保护制度范文
论文关键词：植物新品种：育种权：专利保护：专门保护
植物新品种是指经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的植物品种。植物新品种权是指授权机关依法赋予育种者对授权品种享有排他的独占权，是知识产权范畴中的一种新型权利类型。植物新品种保护的基本内涵是植物新品种保护的法律规范旨在保护育种者的权益，其核心内容是授予育种者对其育成的品种享有排他独占权。他人在将该品种作为商品使用时，需要向育种者支付一定的费用，借此鼓励育种者对新品种进行研究开发，提高投资研究的积极性，促进农业、园艺和林业的发展。
一、植物新品种保护的起源及国外立法
(一)植物新品种保护的起源
20世纪30年代伊始，各国开始采用不同的模式对植物新品种进行保护．逐渐形成了现在以欧洲和美国为代表的两种主要的植物新品种保护制度。德国最早在1953年出台了《种子材料法》，开创性地对育种者权利提供了专门保护，形成了一种新的权利即育种者权，也称植物新品种权。1961年，比利时、法国、联邦德国、意大利和荷兰在巴黎签署了《保护植物新品种国际公约》，并在此基础上建立了国际植物新品种保护联盟。《保护植物新品种同际公约》经过1972年1978年、1991年i次修改，逐渐成为了世界上最主要的植物新品种保护制度，大多数欧洲国家都是这种模式的拥护者和实践者。1983年，联合国粮食及农业组织通过了《关于植物遗传资源的国际约定》，虽然没有法律约束力，但它是人类社会在植物遗传资源领域达成的第一个国际协议。从这一文件开始，国际社会迈开了通过国际合作共同保护人类生物资源的步伐。1992年，在联合国环境发展大会上缔结的《生物多样性公约》是迄今为止生物多样性保护与可持续发展方面最突出的成果．它将保护范围由植物扩大到了所有生物，并具有法律上的约束力。目前公约已经有187个缔约国，在世界范围内得到了广泛的承认。
(二)植物新品种保护的国外立法
1．美国 美国早在1930年就出台了美国植物专利法，是世界上第一个以专利形式保护植物新品种的国家。尽管它只是美国专利法的一个部分．但与其它专利法的授予条件和权利范围都不一样。美国植物专利法的保护限制在无性繁殖的植物新品种．而在农业生产中使用的是有性繁殖的品种，所以其作用是有限的。1970年，美国植物新品种保护法(pvpa)出台了，填补了农业生产中有性繁殖的空缺。美国是少数既利用专门法又利用专利法保护植物新品种的国家。尽管都是用法律的形式来保护植物新品种，但获取保护的途径却不一样。植物新品种保护法(专门法)的管理机构是农业部，而植物专利法管理机构则是专利局与商标局，可见美国是通过立法机构和行政机构相结合的方式来进行管理和保护。后来又通过法院和行政机关确立了实用专利保护制度，从而实现了植物专利法、植物新品种保护法和实用专利法三重保护，在最大程度上对植物育种者进行了知识产权的保护。
2．德国 德国对植物新品种的保护从法律上来说还是比较早的。1934年，德国专利局就开始授予植物品种专利．授予专利的标准为利用不同性状的亲代而得到的具有新颖性状植物育成的植物新品种。1968年，又制定了《植物新品种保护法》，修正了专利法的相关规定，凡受植物品种保护法所保护的植物新品种，不授予专利。后来德国又根据1991年国际植物新品种联盟对公约的调整，于1998年另行制定了《植物新品种保护法》。
二、我国植物新品种保护的现状
我国的植物新品种保护相对来说起步较晚。在1997年以前，我国对农林领域内的发明创造主要还是实施专利保护，但按照专利法相关规定，对动植物品种不授予专利权．而仅对起非生物学培育方法授予专利权，也就是专利法只能保护育种过程，而不能保护品种本身，这就使植物品种本身难以得到有效的保护，导致育种者的知识产权得不到合理有力的保护1997年3月20日，我国颁布《植物新品种保护条例》，拉开了对植物新品种保护的序幕，也明确了中国对植物新品种的保护采取了与《保护植物新品种国际公约》和《与贸易有关的保护知识产权协议》一致的原则，通过专门法承认植物新品种并给予其有效的法律保护。我国于1999年加入公约1978文本，成为第3个会员国。
从我国现状来看，形成的以专利法保护其生产方法，通过《植物新品种保护条例》取得植物新品种权的模式来保护植物新品种，笔者以为是比较符合我国当前国情的。如果采用发达国家的专利法保护植物新品种，可以在很大程度上保护育种者的权利，激励创新，但从对立面来看，专利制度就是相对技术的高度垄断，而对于一个人口大国和很多资源都较为稀缺的国家来说这是不利于农业、牧业和林业发展的，同时对本国的农业从业者，以及以农业产业为生的人来说大多也不能承当数额巨大的专利许可使用费。所以，盲目地和发达国家靠近是不理智的做法，也是不符合我国国情的但从长远来看，随着我国综合国力的提升，在植物新品种的保护上也应该有更新更好的认识和发展。
三、我国植物新品种保护模式的选择及立法探索
(一)保护模式的选择
1．专利保护 专利保护是一种比较灵活的保护方式。如果不将植物新品种作为一个整体来申请专利，那么，可就某一部分植物品种申请专利．也可就这种培育方法申请专利。专利权的内容是植物新品种的专利权人获得在申请国范围内排除他人制造、使用、销售此项发明或者把此项发明进口到申请国的独占性权利。专利权有专利期限的限制，超过专利期限以后，专利权即行终止。在专利法的保护模式下，对育种者的保护是较强的，但其他利益主体的保护如何在专利法的模式中体现却是一个难题。因此，如果按照这种模式立法，植物新品种就是名副其实的“育种者权保护”了。
2．专门保护 专门立法模式在审查标准上不同于专利，现在各国植物新品种保护的专门法基本上采用了《保护植物新品种国际公约》的模式。1991年《保护植物新品种国际公约的标准》确定了新颖性、稳定性、一致性、特异性几个标准，其中新颖性条件我们可以视为一个法律要件，而特异性、一致性和稳定性要件我们可以认为是技术要件。专门保护的审查标准要宽于专利保护的专利性条件，因此，专门保护在内容上要弱于专利保护。从植物新品种专门保护的审查内容来看．是就新品种的可复制和可繁殖材料享有排他性权利，可以控制这种材料的生产、繁殖、销售、进口和储存，但是，这种排他性权利不利于新品种本身。而且在专门的保护模式下，很多专利保护利益主体没有得到呈现。专利法中也有各种各样的权利限制制度，但却不可能如此严格地限制权利人的利益。
(二)制度的选择
从国外对植物新品种的保护和我国的现状来看，各国对植物新品种保护的方法都不完全相同。大体上可以将它们分为两种法律制度：一种是双轨制，即通过专利法和植物新品种保护法对农业植物新品种予以保护；第二种是单轨制，即仅以专门植物新品种法对农业植物新品种提供保护，或者以单一专利制度提供保护。我国虽然对植物新品种保护采用双轨制，但在实践中，也多采用单一制保护制度(另一制相对弱化)，所以，我国目前的保护制度更接近于欧洲．但无论和欧洲还是美国相比都还存在较大的差距。我国《专利法》明确规定：动植物新品种不能被授予专利。
因此，对于植物新品种，我国的育种者只能根据《植物新品种保护条例》获得品种权的保护。而随着生物技术的快速发展，仅仅依靠《植物新品种保护条例》是远远不够的。1997年颁布的《植物新品种保护条例》是当前我国主要的保护植物新品种的法律法规。明确规定了品种权的申请和受理以及审查与批准的具体内容，要求申请人必须向审批机关提出书面申请．审批机关进行实质审查．主要依据也是申请文件和其他有关方面的材料来进行。但这些都停留在条例这个层面上，它和法律比起来力度相对较弱，所以法律保护升级也是重要的一个环节。保护内容上，我国《植物新品种条例》第十、十一条规定，在以下情况使用授权品种的可不向其支付使用费：(1)利用授权品种进行育种和其他科研活动；(2)农民自繁自用授权品种材料，为了国家利益或公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种的强制许可决定。而美国法律没有这样的强制许可。虽然我国是一个发展中国家，但在由发展向发达过度的过程中．更应该注重对知识产权的重点保护，这种强制不应该再披着中国特色社会主义的外衣。在我国保护植物新品种的发展道路上，首先要做的就是在立法上应该废除专利法不能授予动植物专利的规定。植物新品种本身并不缺乏专利性．它具有专利法构成要件的新颖性、实用性和创造性，因此，它有受知识产权保护的权利。
(三)立法探索
虽然我国目前植物新品种的保护是符合国情的，但从长远发展的要求以及法律高度来看，还是远远不够的。
我国是一个人口众多的发展中国家．是一个农业大国，具有一定的生物技术实力。有l3亿人口，粮食安全问题关系重大，首先要保证粮食自给自足，保证国民的生存和发展是最大的人权问题．同时又不能因此限制植物品种的发展，做到和谐才是关键。
立法机关应以法律的形式对品种权进行规定．协调专利法与专门法的关系，尽快制定统一的司法评判标准，修改刑法不足的地方，加大对侵犯品种权行为的制裁力度，继续完善植物新品种保护的专门立法。
立法的重点要以加强中国农业植物品种竞争优势为出发点，从保障国家经济利益出发，充分考虑相关因素对中国农业发展的利弊影响，考虑到发达国家与发展中国家研发能力的差别，以及植物品种资源在不同国家分布的不平衡，最大限度地通过立法来控制发达国家借助品种权利保护制度强化既得利益，从而为植物新品种的研究和发展提供法律保障。
第4篇：专利保护制度范文
《中药品种保护条例》（简称《条例》）是对中药品种的行政保护。专利是保护知识产权的一种有力方式。近年来，《条例》和专利对中药保护的关系受到越来越多学者的关注。文章旨在简介《条例》和专利对中药的保护，从法律地位、法律范畴、适用范围等8方面探讨它们的关系，同时分析现行专利方式在中药保护方面的困境，由此提出，以保护中医药传统知识为目的，着重解决中药品种保护和专利保护的协调问题，颁布专门的法律保护中药，以期与国际接轨，促进中药的国际化发展。
【关键词】 《中药品种保护条例》 专利 中药保护
中药，作为中华民族的历史、文化瑰宝，在我国有悠久的应用历史。当前，中药全球市场的巨大潜力已逐渐被各国所认识。在当今知识经济的时代，必须加强知识产权的保护。所以，有必要把握我国对中药开发研究的优势，采取相应的、适合中药的知识产权保护措施，保护中药产业，保障我国中药生产企业在激烈的国际市场竞争中的利益，促进我国传统中医药事业的发展。
1 法律法规简介
1.1 《专利法》对中药保护的简介作为知识产权中最有效、保护力度最大的一种方式，专利保护早已被西方制药行业广泛采用。我国建立知识产权制度的时间不长，1985-04-01起实施的专利法对“药品和用化学方法获得的物质”不授予专利权，仅保护中药制备方法和器械［1］。1993-01-01起新修订的专利法开始对药品进行保护，实施修订后的专利法，扩大了对专利的保护范围，对药品正式给予专利保护，保护期延长到20年。由于专利对保护对象有新颖性、独创性和实用性的要求，专利保护中药有一定难度，同时，由于我国现代医药的创新水平远不如西方发达国家，造成了目前中医药专利少、被他国无偿使用严重的局面。
1.2 《中药品种保护条例》（简称《条例》）简介我国政府高度重视对名优中成药的保护，实行中药品种保护制度。《中药品种保护条例》1992-10-14由国务院颁布，1993-01-01起施行。我国的中药品种保护制度属于行政保护措施，规定只有获得《中药保护品种证书》的企业才能生产相应的中药品种。
国家中药品种保护审评委员会办公室副主任张晶于2007-10-23~24在京举办的2007医药知识产权论坛报告指出，《中药品种保护条例》实施14年来成效显著，2006年度销售额1亿元以上的中药保护品种达59个，促进了中药名牌产品的形成。1993-09~2007-09-30，国家中药品种保护审评委员会办公室共接到5672份中药品种保护申请。累计核发《中药保护品种证书》3924个［2］。《条例》在提高中药品种的质量和科技含量、增强中药品种在国内外市场的竞争能力、规范中药的生产和市场流通秩序、避免低水平重复等方面都具有重要的现实意义。
2 《条例》和专利的关系比较
由于《条例》第二条规定：“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例。”使得《条例》和专利的关系成为多年来众多学者讨论的问题。笔者现对于《条例》和专利的比较总结如下。
2.1 法律地位专利保护依托《专利法》，依靠法律保护体系。中药品种保护依托国家行政条例，依靠行政手段发挥作用。《专利法》法律地位高于《中药品种保护条例》，中药品种保护不得与专利冲突。
2.2 法律范畴《专利法》属于民商法范畴，专利权属于财产权。发生专利侵权行为时，权利人按民事诉讼的有关规定自主维权。《中药品种保护条例》属行政法规，保护品种的生产企业获得是一种行政特许权，有关的监督管理责任由国家承担。当保护品种的权益被侵犯时，生产企业可直接要求国务院药品监督管理部门查处或纠正。
2.3 适用范围专利适用于中药品种的研究开发阶段。中药品种保护适用于已经获得药品批准文号、上市销售并占有较大市场份额的中药品种的生产阶段。
2.4 申请主体专利申请人可以是个人、企业、研究机构等任意自然人或法人。而中药品种保护申请人只能是持有中药批准文号的中国境内药品生产企业。
2.5 保护范畴专利保护范围较宽泛，专利保护既可以保护产品，又可以保护产品的制备工艺和新用途，而且其保护的外延最大 ［3］。中药品种保护仅能保护特定中药品种的生产。
2.6 排他性专利具有排他性，一项专利只能授予一个申请人。但同一中药保护品种可以由小于10家企业同时生产。
2.7 自由处置权专利权人对专利有自由处置权。保护品种生产企业无自由处置权。由于中药品种保护制度是一种行政管理措施，生产者不具有许可他人生产其保护品种的权利。如果专利品种同时被列为国家中药保护品种，专利权人许可他人使用其专利技术的权利就会受到限制。所以，专利品种的生产者若提出中药品种保护申请，必须提交专利权人的知情同意书，否则，国家药品监督管理部门不予受理［4］。
2.8 审批或驳回耗时从中药发明专利申请到专利授权或驳回，平均需要3年时间［5］。《条例》规定国务院食品药品监督管理部门应当在中药品种保护申请受理后的6个月内，对申请中药保护的品种进行审查，并做出是否给予品种保护的决定。
3 中药专利保护的困境
虽然专利保护较《条例》对中药品种的保护力度更强，也更适用于国际标准，但是由于我国对专利的研究起步较晚、深度不够，学者们普遍认为“中药在寻求专利保护之路”上存在很多难点。
首先，中药是否满足专利保护对象的特性问题。由于专利要求被保护对象具有新颖性、创造性和实用性，而中药 “三性”的界定具有一定难度。中药成方、验方大都出自经典的医药古籍，其组成方药已详细记载，处于公知公用的状态。对某个处方进行药味的增减或者剂型的改变，也很难界定和判断其是否创新。
其次，中药专利侵权认定问题。根据目前我国对中药实施专利保护的规定，认定侵权非常困难。一个获得专利的化学药物，具体的化学结构式，专利人在申请专利时可以涵盖相应的结构和衍生物，如果被仿制或侵权，容易被检测和认定。但是中药的成分、含量复杂，是由组方和剂量组成，不具有具体的化学结构式。在一些复方中，有时一味药材的替换或用量的增减可能对药效影响不大，这样制成成药后很难测定其是否仿制或判定其基本处方和生产工艺，故认定产品是否侵权困难重重，仿冒者也往往利用这些难点来规避侵权制裁的风险。中药专利保护缺乏适合中药特点的认定标准。
再次，国内企业重视市场，缺乏对专利竞争的关注。我国药品企业依然习惯于将目光瞄准市场，而没有对市场竞争的前沿专利竞争给予足够的重视。同时，国内不少中药企业缺乏专利经济意识，放弃国际市场。尽管我国在中药行业占有很大的优势，但是申请中药国际专利的项目却极少。在专利竞争中，我国中药生产企业目前还处于非常不利的状态。而国内市场由于有新药保护和中药品种保护，企业的技术竞争程度还不激烈，所以企业对专利保护的要求一般都不强，整个国内的中药行业都处在无法开拓的状态。
有些学者［6］指出“中药专利审批的周期太长、中药知识产权保护力度不够”等原因，也导致我国的中药专利保护举步维艰。中药专利申请过程较之中药品种保护的申报过程相对较长，尤其是发明专利公开后，专利申请的实质审查没有法定期限，从而导致实审周期延长［5］。申请专利耗时长，专利可以获得保护期限为20年，中药品种保护的一级保护期限也可达20年甚至更长，这也是大多数中药生产企业在权衡之下选择中药品种保护等行政保护的原因。
4 对我国中药知识产权保护的建议
4.1 应着重解决《条例》和专利协调、结合问题以行政保护和法律保护相结合的方式最大程度地保护传统中医药知识。《条例》在特殊的背景下颁布，保护的范围和力度也具有一定局限性。由《条例》在施行15年来取得的成效来看，我们可以肯定《条例》的存在是有意义的。相对而言，专利具有更强的保护力度、更宽泛的保护范围和更国际化的适用性。而对于中药的保护，不管是《条例》还是专利，其最终的目的都是保障生产企业的权益，保护民族瑰宝中医药，继承、发掘、发展中医药，促进中医药事业的良性发展，巩固中医药在世界医药中的地位，同时让传统知识焕发新的光彩，为我国经济发展创造新的贡献。应该以保护中医药为最终目的，在“安内”的同时“攘外”，在《条例》保护国内企业生产的中药品种的同时，紧密结合专利对中药成药处方、工艺制法的保护，严密防止国外的“生物海盗行为”。应尽快建立中医药传统知识的专门保护制度，对中药、方剂、传统疗法等建立保护名录，提交到国际上，从形式上为中医药传统知识保护提供依据。可利用商标保护国内、国际知名中医药产品，利用地理标志保护地道药材，利用专利保护中医药新产品和新方法等。
4.2 颁布专门的法律保护中药法规法律可以说是事业发展的基础，遗憾的是现行中药法规还不能覆盖中药事业各个环节。传统知识保护，特别是中医药知识保护已经受到世界各国的广泛重视，而我国还没有中医药知识保护相关法律规定。现行有关知识产权保护的法律，只对中医药创新保护作了规定，对中医药传统知识保护基本没有体现，很难提供有效的保护。中药必须建立自己的、符合中药特点的法律规范，让世界逐渐认识、理解中药。
由于中药的特殊性，目前尚有很多中药的作用机理不明确，物质基础也没有达到分子水平，同时由于专利保护要求保护对象具有新颖性、实用性、工业大规模利用性等特性，大部分的学者认为目前的专利保护制度不适用于中药的保护，那么建立一项我国特有的、针对中药保护的法律就尤为重要。我们可以借鉴其他发展中国家在传统医药知识保护方面颁布的法律，制订出适合我国中药保护的专项法律，结合《生物多样性》公约这个国际性公约中提出的“遗传资源国家主权原则、实现知情同意原则和惠益分享原则”这三大原则，同国际接轨，为我国的传统医药知识产权保护寻求国际依据，对切实保护中药这个民族的瑰宝做出贡献。
4.3 加强对企业的引导和监督一方面，对于获得《中药保护品种证书》的企业，其自身应该珍惜国家对其产品授予的荣誉，同时也应该认识到有责任来提高受保护品种的质量标准，使产品更加安全有效，还应该开展产品的再研发，将受保护品种的研究深入加强。对于没有提高质量标准，改进保护品种的企业，药品监督行政部门应该及时地取消他们受保护的资格。另一方面，应该鼓励中药生产企业的自主研发和创新，企业自身也应该提高知识产权保护意识，积极地申请中药专利，保障自己的知识产权，把握住我国中药研究和生产的优势，放眼国际市场，促进中药的现代化、国际化。
【参考文献】
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［3］ 何 伍，吴顺华. 新药研究与开发中的知识产权保护［J］.中国药学杂志，2001， 36(8):507.
［4］ 车明凤.中药的七种保护方式与有关法律法规简介［J］.中国药事，2004，18(9):540.
第5篇：专利保护制度范文
论文摘要:当前，同一发明创造寻求多国专利保护面临重重困难。发达国家提议建立可授予在全世界有效的单一专利权的全球专利制度，这项制度对我国而言有利有弊。若我国不得不参与其建设进程，可以推动其建立如下方案：由全球专利局授予全球专利权人一个抽象的实施权，效力及于全体成员国，但具体实施权利内容由各国国内法规定。并且在此基础上，争取使其制度安排有利于新技术的使用，同时加强审查员和专利法官队伍的建设。
0 引言
专利制度国际化的发展趋势是专利制度一体化。而在一体化进程中，全球专利制度可提供一体的 、稳定 的世界专利保护 ，最受发达国家青睐，也最令发展 中国家担忧。全球专利制度 ，是指可由单一专利局 (全球专利局 )，根据一部专利法(全球专利法)，授予可在全世界各参与国普遍有效的专利权(全球专利权 )的国际性专利制度。发达国家正在为实现全球专利制度作制度上 、理论上与外交上 的准备 ，提出了种种制度方案。虽然这些方案大体上具备前述特征，但这样一种制度能否最终实现 ，以什么样的具体形式实现 ，不仅取决于今后几十年专利制度国际化协调的进展 。更取决于发达国家与发展 中国家实力对比与利益博弈。全球专利制度的实现方式不同，对各国的自主创新与专利利益影响也将不同。因而，对全球专利制度的方案对策进行研究 ．不仅可以提前对全球专利制度的实现方案进行合理分析和提前应对 ，还可以更深入地认识专利制度国际化协调进程 ．推动进程朝着尽可能有利于我国的方向发展。本文在简述全球专利制度并分析其利弊的基础上，重点提出了一种不同于发达国家的权利架构方案 ，同时也提出其它制度安排予以应对 。
l 拟议 中的全球专利制度概况
根据笔者前面所作的研究E ，拟议 中的全球专利制度将建立起一个现实存在的全球专利局，负责现在由各国专利局承担的程序上和实体上的大部分事务：当然这个全球专利局也有可能由若干个区域分局组成 ．相互分工 ．共同以全球专利局的名义运行。
全球专利制度的基础建立在一部全球专利法上。专利法可能会对授予专利的3个核心标准——专利的新颖性 、创造性 、实用性标准作 出统一的规定 ．同时对其它基本 的问题 ，比如发明创造内容的公布、充分公开的标准、权利要求、诉讼和上诉 、专利授予的期限、无效制度 、复议和司法审查制度等作出规定 。各参与国通过签订协议 ，承认该专利法的效力，承认依照该专利法获得授权的专利。
在全球专利制度中，所有的申请程序 (包括申请 、检索 、审查、授权)均可在一次申请 中完成 ，检索会在统一检索库的基础上进行 ，只有存入正式数据库的文献才能作为有效的对比文献 ，以改进 目前重复检索和检索结果不确定的现象 。而且 ，所获得的全球专利权也不是数个独立的、互相不发生影响的专利权的总和，而是一经授权效力会自然遍及各成员国．并作为一个整体存在的单一专利权。 所以在这个制度中 ，全球专利制度将形成一个稳定的、单一的专利保护模式 ，申请人不仅可以获得成本低廉、程序方便的全球专利权，而且可以更为便捷地应对侵权 。全球专利制度将最大限度地削弱专利权的地域性 ，是目前可预期范围内最为彻底的一体化授权制度。
2 利弊分析
正如发达国家所称，建立全球专利制度 ，将 降低在世界范围内取得专利保护的申请成本，减少申请与审查程序的复杂性 ：将彻底避免各 国重复审查 ，减少审查时间和资源浪费 ：将提供更统一的世界专利保护，消除专利权地域性对经济、科技全球化的阻碍，总体上有利于世界科技和经济的发展 。但各 国的科技 、经济发展水平不同，受全球专利制度 的影响也不同，一般来讲，发达国家收益较多，而大多数发展中国家利益可能将受到损害。
首先．全球专利制度的成员国将不得不放弃专利保护方面的大部分主权若发展中国家加入全球专利制度，可能意味着失去对特定发明是否给予专利保护的主权 ，对何种技术予以专利保护的主权和对专利技术予 以何种保护的主权 ，判定专利权是否无效的主权，侵权 管辖权也受到极大的限制[3 3 例如，目前 中国还能利用一些非实质内容方面(如程序、手续 )的条件，限制、压缩甚至驳 回一些影响围家重大利益的外国专利申请 ，当中国加入全球专利制度后 ，在这方面很难有所作为。
其次，若全球专利制度按照发达国家的方案设计，则会根据美、日、欧盟这3个国家和地区的需求 ，确定统一的专利权主题范嗣、专利审查标准和保护力度，使各成员国的专利保护水平在较高水准上趋于一致。这样一来，发展中国家的专利保护水平将被迫提高，某些在发展中国家原本不适于专利保护的主题，可能将被迫按照较高标准进行保护。
最后 ，全球专利制度将降低申请和保护成本，统一各围专利保护，在发展中同家中，全球专利权的数量可能将远大于 目前来源于国外的专利授权量，获得这些国家专利保护的国外发明将剧增。在这种情况下，新技术的使用和流通将可能受到较大阻碍，包括“专利地雷”行为，以限制竞争为 目的的专利行为等专利权滥用行为．将对发展中国家科技发展造成较大影响，尤其妨碍发展中国家的模仿创新活动，甚至可能威胁到发展中国家的科技、经济安全。
但总的来说，对于我国这样有一定科技实力的发展中大国，加入全球专利制度的利弊须视我国科技经济的发展情况而定。就 目前而言，相对于发达国家，我国的科技实力和经济发展水平较弱，全球专利制度对我国十分不利。但若到几十年后全球专利制度建立之际，我国的科技、经济水平已经实现了跨越式发展，则加入全球专利制度。可以减小我国发明取得全球范围内专利保护的成本和难度 ，有助于我国从自主创新中取得垄断收益 ，也有其有利的一面。
3 对策研究
3．1 统分结合的权利架构
按照美 、日等国家的打算，全球专利权将被赋予在全球专利制度所有成员国内的效力。所有成员国均承认全球号利权的完全效力 ，一项全球专利作为一个整体 ，在各成员国具有不可分割的相同效力Is]。全球专利权的授予、转让 、宣告无效和终止的效力均遍及整个全球专利制度 内部 ，全球专利权的权利内容 、期限也在各个成员国内完全相同。全球专利权在整个制度内部基本上类似于在一个国家内部的专利权。这样，全球专利制度除需要建立全球专利局负责审查授权工作外 ，还需要建立超国家的全球专利法庭，以解决全球专利权的无效 、转让等权属纠纷问题l6]。 这样的全球专利权在消除地域性方面，甚至比物权走得更远．类似于协调中的欧洲共同体专利。欧盟各国整体科技经济发展水平相差不大，即使在这种情况下 ，共 同体专利制度仍然迟迟不能建立 ，可见这种严格统一的制度安排在具体实施方面难度很大 ，势必影响全球专利制度的建立进程。各成员国科技发展水平不同，按照统一的专利法，采取统一保护水平，授予统一专利权。如果科技实力相对不强 ，科技发展将可能受到国外专利权 的阻碍，某些关键领域诸如软件、生物方面将受到国际垄断 ，并彻底丧失利用专利政策调整涉外专利关系的能力。
对此．我国必须提前加以分析应对。事实上，在保证单一、统一的专利权基础上 ，我国可推动全球专利制度采取以下较灵活的方案，首先，允许各成员 国对全球专利权在其 国内的效力进行一定程度的限制、甚至排除。例如在全球专利权授权后，允许特定 国家依照法定理由，排除该专利权在本国的效力；或者仅仅排除该专利权在本国的执行效力 ，例如失去胜诉权 。这样一来 ，并不妨碍该专利权在全球范围内仍然是单一、统一的专利权。
其次．由全球专利局授予全球专利权人一个抽象的实施权(类似于物权的所有权 )，该权利效力及于全体成员 国国内，但具体实施权利 内容由各国国内法规定。具体而言 ：(1)由全球专利法规定授权标准和总的客体范围，但各国有权设定本国全球专利权的客体范围。即使全球专利局按照全球专利法授予某项发明全球专利权，也只有当该发明同时列入在本国专利法规定客体范围内，该项授权才在本国内生效 ．若在范围之外则该客体认定不在本 国生效。这就类似于物权领域内，属于某 国物权客体范围内的客体才可得到相应的物权保护：
(2)各成员国承认由全球专利局确定的专利权人：
(3)全球专利制度或者不设定实施权的具体权利内容．留给各国确定；或者设定示范性的内容 ，但规定最低标准。 各国承认全球专利制度对客体 的认定和全球专利权利，但按照 自己的专利政策在专利权客体上设定具体的权利内容，确定专利权保护期限和方式 。相应各成员国也可根据本国实际情况通过立法对全球专利权进行限制 ．如建立强制许可和合理使用等制度的权力。
具有这种权利架构的全球专利权，保留了发达国家提出的全球专利权的基本特性：①某项发明通过了全球专利局的审查 ，取得了专利权客体 的资格 ．那么这种资格及于各成员国；②发明受单一专利权在不同国家的保护；③发明是否能成为全球专利权客体由全球专利局统--N定 。同时 ，全球专利权在整体上仍是该客体上的唯一专利权。这种发明并不是受多个专利权在各个 国家 的分别保护 ．因而，与传统专利权有显著区别。
但具有这种权利架构的全球专利权，与发达国家的提出的全球专利权的具体保护措施不同 ．各成员 国按照本国专利法规定的专利实施权利 ，对该发明予以专利保护 ，专利权在各成员 国的实现 ，有赖于各国专利法的具体规定。这就类似于国际物权法中，目前即使是在动产上也被广泛采用的物权适用“物之所在地法”的原则。如果某物适用了“物之所在地”法 ，那么该物上的物权种类和内容 由该物所在地的国家法律具体规定。
这种全球专利权方案简化了审查程序 ．将 申请人对同一客体的专利权的效力范围扩大到了整个制度内部 ，解决了专利权地域性带来的申请和保护成本过高、审查工作重复、平行进 El等问题。同时，又能给予各成员国在专利权保护范围和标准方面一定的自由度 ，使各成员国可根据本国科技经济发展水平在一定范围内确定专利权保护程度，使国家主权被挤压的程度相对较小。
3．2 利于新技术使用的制度安排
我国科技发展即使到了较高水平，在相当长时期内，与美、日和欧洲 的一些国家相 比，可能仍然会有一定差距。因而若参与建立全球专利制度 ，应尽量争取使其具体制度安排有利于新技术使用 ，如采取较低的专利权保护水平 ，包括 比较严格的创造性标准、对客体范围的严格 限制、对扩大客体范围的严格程序规定；对权利要求 的解释不采取中心限定原则 ；对说明书设定较高的充分公开的要求，要求说明书中含有最佳实施实例等。
此外 ，加入全球专利制度后，与现有源于外 国的专利授权量相 比，我国源于外 国的全球专利权数量可能会增加很多 ，如不适当应对，可能会对我国科技和经济发展构成巨大阻碍。因此 ，我国应当重点建设强制许可制度。
在坚持针对全球专利权在我国境内的强制许可主权的同时，要扩大提起强制许可的适用范围。在 目前权利人不实施 、国家利益需要与依存专利 三方面的基础上 ，应 当允许以维持市场竞争秩序的理由，适用强制许可制度。把维护市场竞争秩序作为强制许可的理 由，在国际条约中已有体现，~NTRIPs第31条 (k)款不仅承认专利强制许可被允许用来补偿经司法或行政程序后被定为反竞争的做法，而且采取这种强制许可时不必考虑被许可使用人是否通过合理价格和条件得到权利人许可的努力 ，和满足缔约方 国内市场需要的条件。全球专利权人极有可能利用其权利优势实施扰乱市场竞争秩序的行为，例如附回授条款的专利许可等。因为全球专利权范围的广泛性，其利用专利与技术优势实施商业垄断的能力更强。因而 ，在我国，应借鉴TRIPs的相关规定 ，从总体上在专利法中增加为维护市场竞争秩序而进行强制许可这一类型，尽早探索这一类型强制许可的适用条件，以及在反垄断法 、反不正 当竞争法 中的相关制度安排。
3-3 有竞争力的审查队伍
全球专利制度的建立 ，可能会出现多个国家竞争主导权的情况。审查审判能力强 、在专利审查实践方面国际影响较大的国家 ，将会在全球专利制度建设方面有较大的影响力，在具体制度安排和全球专利局的审查审判人员设置等方面掌握较大的话语权。这除了有利于本国申请人申请全球专利外 ，也有助于全球专利制度朝着有利于自己国家的方向发展同时，全球专利制度很可能会在全球专利局下设立数个区域分局，而区域分局设立在哪个国家，不仅仅要考虑方便申请人的因素，更要考虑该国的专利审查水平。全球专利法庭也可能建立多个巡回庭．巡回庭设立地点的选择，除了政治因素、方便诉讼人等其它原因外，设立地点国 家的审判水平也是一个重要 的参考因素。
我国如果参与建立全球专利制度，必须扩大对该制度建设 的影响力，尽量争取在我国建立区域分局和巡回庭。实现这些除了外交努力外 ，还必须大力提高我国专利申请审查能力和专利审判能力 ．还应加强审查员和专利法官队伍的建设。
4 结束语
改革开放30年来，尽管我国对专利法律制度本身的研究 ，和对专利制度国际协调的历史和现状方面 的研究取得了一定成果 ，但对于国际国内各方面的发展 ，尤其是针对各种国际化协调趋势的对策 ，研究还不深入。
目前来看，全球专利制度是一体化程度最高的国际化制度方案 ．得到了众多发达国家支持 ，但遭到了大部分发展中国家反对 ，甚至在正在进行的国际化协调 中，有助于向授予全球单一权利方向迈进的协调举措，也常常会因有利于建立全球专利制度而加 以反对。中国有着与其它发展中国家一样的顾虑，但中国的科技实力与创新潜力巨大 ，未来几十年．跨国专利保护需求可能将大幅度增加，面对包括全球专利制度在内的众多一体化保护方案，是反对、观望，还是参与、推动，推动的话争取建立何种权利架构与制度安排，都不可一概而论，必须根据具体协调情况，提前进行针对性的研究。
参考文献
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第6篇：专利保护制度范文
关键词：互联网；专利保护制度
如今，在互联网行业涌现出一批通过自主创新崛起的企业，但是由于互联网行业暴力性的经济吸引力，同行之间为了争夺利益，不惜以出卖道德和企业信誉为代价相互抄袭、诋毁，对于这种不正当竞争行为，无有效的法律、法规予以规制便无有序的社会主义市场经济秩序。
1 中国专利制度概述
⑴专利制度的概念：专利制度是指国际上通行的一种利用法律的和经济的手段确认发明人对其发明享有专有权，以保护和促进技术发明的制度。
⑵专利制度的基本内容是：依据专利法，对申请专利的发明，将其要点写成详细说明，公诸于世，征询异议，经过审查和批准后，授予发明者以专利权。[1]
2 中国互联网行业专利权保护水平的现状
2.1 专利保护制度执法难
我国专利权的保护采用行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的保障模式。但是依然存在执法难的问题，主要有以下几方面的原因：
⑴专利是技术与法律的结合，所以，专利法一般会涉及到相关的技术问题，但由于我国的知识产权制度构建缺乏丰富的实践经验和理论技术指导，当前我国知识产权执法者所掌握的相关专业技能与实际办案的需要还存在着一定的差距，无法胜任有些专利侵权案件的审理或处理工作。
⑵在知识产权执法中，执法者的知识产权保护意识不强，认为侵犯知识产权的行为并没有对社会造成太大的危害，多追究民事责任或行政责任而忽视对刑事责任的追究。在专利法中，对侵权行为人的主观罪过并没有区分故意和过失，而不做主观罪过的区分实质上有可能会造成在审理或处理侵权行为时量刑不当。[2]
2.2 缺乏专利权维权意识和自主创新能力
从总体上看，我国企业的自主创新能力还有待提高，多数企业尚未形成自己的核心技术能力，创新的组织机制也不完善。主要原因包括以下几方面：
⑴互联网行业的企业对产品研发的重视程度不足，对专利申请的积极性不够。信息技术产业的发展对科技资源的依赖性非常高，科技发展水平决定了信息技术产业的规模和前景。现阶段，我国互联网行业的研究开发经费只占销售额很少的一部分，远低于发达国家的投资比例。
⑵技术创新、专利产品研发激励机制不到位，无法充分调动专利研发人员的研究积极性。对专利发明人和对技术成果转化作出突出贡献的人都应该以各种丰厚的奖励及报酬作为回报，激发他们的研发积极性，但企业在这方面的奖励政策十分有限。
3 完善中国互联网行业专利保护制度的对策
完善信息技术行业的专利保护制度需要在立法机关的立法、行业组织的自律、政府主管部门的监管以及网络用户的监督等方面综合努力。[3]建议从专利保护主体方面着手，全方位综合完善专利保护制度。
3.1 整合知识产权行政管理资源，加强行政管理监管与效率
⑴从行使政府部门的行政监管职能来看，互联网行业的运行除了不能游离于法律的监管之外，政府也应当在立法的基础上，在专利管理和服务方面做更多的工作，整合知识产权行政管理资源，出台一些引导性的行政规章、政策，实现高效便民的行政服务机制。
⑵从行使政府的行政职权的角度来看，政府的知识产权行政管理活动要严格遵循合法合理原则。应该最大限度地减少公权对私权的干预程度，可以主动采取引导公众舆论监督、劝告、说服等非强制性措施，这可以降低行政成本、提高执法效率。[4]
3.2 德法并用，健全创新技术保护与激励机制
⑴德法并用。在强调法治的同时，不能忽略道德指导和调整社会关系的作用。从立法的角度对专利侵权行为进行严厉打击，提高网络传媒从业人员的道德水准能够从根本上切断不法侵害发生的源头，弥补法律只能作为一种外在约束机制的缺陷。[5]倡导提供网络服务商应当树立诚信经营的理念，自觉遵守市场经济应有的法律规范和基本准则，建立商业伦理互信机制。
⑵完善的科技创新人才培养和激励机制。完善的科技创新人才培养和激励机制是人才支撑研究的有效手段，也是互联网行业长足发展所需的不竭动力。健全创新技术保护与激励机制，不能简单的从企业的基础利益设立激励机制，还要在契合科技创新人才的特征与需求的基础上寻求有效的激励机制与政策。
[参考文献]
[1]李祖明.互联网上的版权保护与限制[M].北京：经济日报出版社，2003.
[2]安雪梅.专利侵权行为研究[M].北京：知识产权出版社，2009.5.
[3]陈怡，袁雪石.网络侵权与新闻侵权[M].北京：中国法制出版社，2010.
第7篇：专利保护制度范文
一、专利保护与社会公共利益的内涵
专利保护主要就是指以专利法为核心建立起来的一套科学有效的保护机制，对于专利主体的相关利益具有一定的保护作用，同时对于专利客体的利益也具有一定程度的保护作用，专利保护主要是用来平衡专利所有者、专利使用者、以及专利发明主体之间的相关利益关系，并建立起一套行之有效的管理措施和制约机制，以此来保障各方的合法权利。
社会公共利益主要就是指涉及到社会公共生产生活，能够在一定程度上满足社会主体的需求，简单来讲社会公共利益主要就是相对于个人利益而言，它主要代表的是多数人的利益，同时，公共利益主要就是者社会为其所有成员努力努力争取的基本目标的综合体。
专利法具有十分明确的公共利益目的，主要是因为专利法在保护个人合法权权益的同时，也会在一定程度上涉及到社会公共利益，因为智力成果自身就带有相应的社会价值，对于精神文明建设具有十分显著的作用，由此看来，专利保护对于个人乃至整个社会来讲，都是不可或缺的。不断提高专利保护力度，完善专利法是保障社会公共利益的重要手段之一。
二、专利法与社会公共利益之间的平衡机制
（一）保障社会公众对专利技术的接近
专利法在使专利所有者享有的专利权带有一定程度上垄断性，但是并未降个人权益与社会公共利益之间完全的隔绝，专利保护在一定程度上允许社会大众对专利技术的享用和接近，这就使专利的垄断性与社会公共利益之间形成了稳定的和谐关系，这种平衡机制的制约使专利发明者合法权益不受到伤害的同时，享有一定的社会责任感和社会成就感，对于技术的发明创作具有推动作用，社会公众有权利获取专利信息是专利保护过程中保障社会公共利益的关键所在，只有将发明的细节和重点与公众分享，才能使社会公众更加公平公开公正的参与到专利发明的竞争行列，并促使更多的人在原有发明的基础上进行创新和改进、推陈出新，不断促进我国知识文明建设。
（二）确定专利保护的合理范围
从专利所有者的角度出发，专利保护与社会公共利益之间的平衡主要体现在专利法保护范围的合理性，这就要求在专利保护的过程中要对保护的范围以及保护的重点做出合理的解释和说明，实现个人利益与社会利益之间的平衡。通常情况下，专利保护的范围会受到很多因素的影响，其中就包括政治、经济、文化等相关要素，同时，这些因素也在一定程度上直接影响着专利保护的水平，但是，在专利保护的过程中，任何国家都会尽可能的维护专利保护的垄断性，以此来激发社会个体专利发明的积极性，在此基础上，保障社会公众对技术和信息的必要接近，实现专利保护与社会公共利益之间的平衡，由此可见，专利保护的适当范围是建立在维护利益平衡的基础上，一方面保障专利所有者的合法权益，基于此保障社会发明的有序进行，进而维护社会和谐和稳定。具体来讲，专利保护范围的合理性主要体现在以下几个方面，其一，专利权客体的合理界定，首先应该明确什么样的发明应该被列入到保护的范围之内，同时还要对社会经济的发展水平进行充分考量，与此同时，当前专利保护的整体水平也是确定专利保护客体的条件之一，一般来讲，专利保护的客体范围应该符合经济的发展水平。其二，保护期限的合理界定，专利期限的合理界定是为了保障足够的时间进行投资回收，同时保障社会公众对技术、信息的接近，鼓励更多的人进行发明创作，由此，保护期限的合理界定有利于创造出一个更加公平合理的公共空间来为后来的发明创造提供基础和途径，进而促进专利发明的健康可持续发展。
第8篇：专利保护制度范文
【关键词】中药；专利法；法律保护
一、行政法律保护
1993年以前,我国专利法对药品不进行保护,主要依靠行政立法保护药品的知识产权。1993年,国务院颁布了《中药品种保护条例》，该条例适用于中国境内生产制造的中药品种，包括中成药、天然药物的提取及其制剂和中药人工制成品。并对中药品种分级保护，中药一级保护品种期限分别为30、20、10年，特殊情况下经批准可以延长；中药二级保护品种期限为7年。2002年8月14日,国务院颁布了《药品管理法实施条例》，规定对药品生产企业生产的新药设立不超过五年的监测期，在监测期内不得批准其他企业生产和进口。2005年5月1日施行的《药品注册管理办法》第十一条至十三条体现了对新药专利保护的重视，规定权利人可以对其注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等申请专利，并在发生侵权时依生效判决申请注销侵权人的药品批准文号。该法规以新药标准的公开换取权利确认，以专利权保护取代了纯粹技术秘密的保护。
从实践来看，中药企业更偏爱申请中药品种保护。因为申请品种保护的条件较宽泛，不要求新颖性和创造性，而对其保护时间又与专利保护期相当，一级保护品种的保护期甚至比专利有效期还长。并且，已公开的药物仍可申请。但中药品种保护是有限的，它对中药开发前期的处方和炮制工艺无法保护；当在同一药品上，一方申请专利，另一方即使获得了新药证书，生产仍将受到专利方的限制。
二、传统私法保护
（一）专利权保护
我国从1985年4月1日起实施《专利法》，最初只对药品的制造方法和医药器械授予专利权。1993年1月1日专利法修改后，开始对依方法获得的产品予以专利保护。在中药的研制过程中，现代生物专利技术、质量评价技术、炮制技术、栽培技术等大量运用，对于这些新技术可以依专利法保护，并对依赖此技术产生的新配方予以保护。
但专利的新颖性、创造性和实用性标准，使许多对疾病有显著疗效的中药无法得到保护，例如一些古方、验方，因不具备新颖性就被专利保护拒之门外。而且专利的保护期间较短，从申请之日起算是二十年，对于中药传统知识所蕴含的精神性和文化性无法有效维护。另外，专利侵权认定难。在制成片剂或汤剂的中成药后，即使用最先进的仪器也无法分析出它的原始配方和生产工艺。
（二）地理标志保护
我国国家质量监督检验检疫总局在2005年8月颁布了《地理标志产品保护规定》，将原产地域产品和原产地标记产品统一为地理标志产品予以保护。原产地标记是表明某种特定商品特定质量、信誉或其他特征的重要标志。早在2001年3月5日我国就颁布了《原产地标记管理规定》和《原产地标记管理规定实施办法》，对原产地域中药材给予保护。
但地理标志对中药保护重视程度还是不够，即便已获得地理标志的道地药材，也往往缺乏相应的市场管理和监督措施，如市场上标注"杭白菊"的药材大多不是桐乡地区所产。其次，由于《商标法》《商标法实施细则》《集体商标、证明商标注册和管理办法》等都对符合条件的原产地产品保护，因此导致保护对象重合，产生权利冲突。如对某一道地药材，有申请人向质检总局请求地理标志产品保护，有的却向商标局注册证明商标。结果造成同一产品的地理标志存在不同的权利主体，或者申请人为了全面保护自己的利益，同时申请两种保护，白白增加了成本。
（三）商业秘密保护
商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。我国主要依赖《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护，该法第十条明确规定了侵害商业秘密的行为类型，并禁止采用该手段侵害他人商业秘密。对中药的配方和生产工艺可以采用商业秘密方式保护，如云南白药。③
采用商业秘密保护，保护时间没有限制，例如可口可乐的技术配方就保持了上百年的秘密性，具有一定优势。但会受到专利权的阻截，如对同一药物，一方申请专利保护，则对原持有技术秘密一方只能保持原有的生产规模，扩大规就模会受到专利权人的制约。同时商业秘密的保护方式，还会受到药品管理制度要求信息公开的阻截。
三、建立中医药法律保护的专门制度
由上述分析可知，我国现行法律制度对传统中药的保护是被动地去适应而形成的保护，是一种片面的、零散的、非本质的保护，它更侧重对知识流（发明专利等）的保护。知识产权保护的客体主要是将知识应用于工业化生产中的智力成果，排斥了像中药传统知识本身作为知识产权保护客体的可能性。而中药是一个庞杂的体系和知识群，它与中医学密不可分，脱离了中医理论的的药就不再是中药，因此它的保护对象范围应较为宽泛，包括传统中医药理论知识，诊疗技术、配方、中药加工炮制技术、中医药标记符号、中药材物种和基因资源等。因此，需要构建一个完整的中医药法律保护体系。
缺乏专门的中医药保护制度，正使我国中医药遭遇不当占有和利用，危及中医药的长久存在。④制定一部专门法是构建我国中医药法律保护制度的核心，同时将那些可用于保护中医药的法律法规作为该专门保护制度的有机组成部分，如上述的专利、地理标志、商标等法律规范，以更好地对我国中医药传统知识进行传承和完整保存，维护国家利益和民族利益。
注释：
①宋晓婷.中医药传统知识的法律保护[M].知识产权出版社, 2009(8):1.
②梅智胜.现行法律制度下的我国中药知识产权保护[M].中国中医药信息杂志, 2006(1).
第9篇：专利保护制度范文
内容提要: 专利法是在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种动态平衡的制度安排。它是一种比较典型的利益平衡机制。这种平衡机制的关键是专利权人的利益和社会公众利益以及在此基础上的更广泛的公共利益之间的平衡。为实现这种平衡机制,需要充分保障公众对专利技术的适当接近。为此,在专利法的制度设计上,需要确定适度与合理的专利保护范围,而这也是构建专利法利益平衡机制的基础。同时,专利法的利益平衡机制必须解决好专利技术的垄断与推广应用之间的平衡协调问题。专利法通过其特有的激励发明创造的机制和权利限制机制,妥善地解决了这一问题。
在专利法中,法律调整的利益关系可以分为专利权人的垄断利益和专利权人之外的其他利益主体的利益两类,其中后者可以被泛称为社会公共利益。与着作权法、商标法等其他知识产权法一样,专利法也是一种协调和平衡知识产品利益关系的利益平衡机制,以专利法为核心的专利制度是“一种通过规定发明人、所有人与发明使用人之间的权利义务,平衡和协调三者关系的法律制度,通过三者关系的平衡和协调,以达到维护正常经济秩序,调动人们从事发明创造活动的积极性,推动社会经济和科技迅速发展的目的”[1](p22)。这种利益平衡机制的关键则是专利权人的个人利益和社会公众利益以及在此基础上的更广泛的公共利益之间的平衡。专利法是在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种动态平衡的制度安排。在本质上,专利法与其他法律制度一样,应“尽可能地保护所有社会利益,并维持这些利益间的,与保护所有利益相一致的某种平衡或者协调”[2](p141)。任何成功的专利制度的关键都是赋予给专利权人的专有权和拥有一个开放和竞争性市场的公众利益之间达成精确的平衡,即“专利制度需要在发明者的利益和一般公众的利益之间达成平衡”[3]。这种平衡的实质关键又在于对专利权这种私权的保护和包括专利权人的竞争者在内的社会公众对以专利为基础的知识和信息的获得、需求之间的利益平衡。我国有关专利的判例即指出,专利法的立法宗旨是“既要明确受保护的专利技术方案,又要明确社会公众可以自由利用技术进行发明创造的空间,把对专利的合理保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来”[4].
在不同的国家不同的时期专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡上有所侧重,并且整个的专利法也不全部限于这种专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡。但是,这种平衡仍然是最核心和最具有实质性的。专利法通过一系列的制度机制,特别是垄断与反垄断、限制与反限制,大体维持了在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡。它从运行看是一种动态平衡,而其构建是专利法在社会中有效运行的基础和保障。
一、 保障公众对专利技术的适当接近是专利法利益平衡的关键
专利法从专利权人的利益角度赋予了专利权人对发明创造的垄断权,同时也从社会公众利益的角度出发确立了社会公众对专利技术的必要接近,作出了相应的权利安排。从专利法的目的与利益平衡的关系也可以看出,专利法中“以垄断换取公开”的机制体现了专利法中的利益平衡理验念。这样一种“以垄断换取公开”机制实际上是各国专利法中保障公众对专利技术接近的制度设计。包括专利权人的竞争者在内的社会公众对专利技术的接近是专利法的一个很重要方面。专利权是一种垄断权,但根据专利法的宗旨,垄断权的授予却不能构成对技术发展的障碍;相反,它应当有利于技术发展和进步。这就离不开专利权人对专利技术的“充分公开”。“披露发明正是专利制度的目的”[5](p209),因为惟有充分公开专利,社会公众才能够获取专利信息,分享专利发明的利益。专利技术的一切社会利益——主要是后续发明者在专利发明的基础之上的继续发明和一般的社会公众从该专利技术中获得知识和信息以及增进技术方面的学习——才能够实现。正因为如此,各国专利法一般规定了充分公开是专利申请人获得专利的一个重要条件。专利法通过强制要求专利申请人描述发明的细节、充分公开发明的要点规定了充分公开的条件,从而使包括专利权人的竞争者在内的社会公众能够在此基础上作出改进发明、学习新的知识、获得新的技术信息。
专利法中的充分公开机制也体现了知识产权法的利益平衡的一般机理即对知识产品创造的鼓励和对社会公众接近知识和信息的平衡。专利技术的公开使得公众能够接近专利发明。这种公众对发明的接近应当看成是专利制度的本质内容之一,因为它既使竞争者从被公开的发明中学习到了知识和了解了信息,“站在巨人的肩膀上”继续进行创造活动,从而使他们能够在原有的发明的基础之上作出更好的发明,也使一般的社会公众特别是技术人员通过专利信息,获得知识和信息,增进自己的学习。充分公开作为获得专利的一个条件,可以使其他研究人员获得该技术。即使这些人没有经过专利权人的许可而不能使用专利,他们依然能够意识到所包含的信息,继续围绕和在授予给专利权人的专有权领域之外展开研究。通过新的研究则可以产生新的发明创造,而这显然对社会是有益的。在另外一种含义上,这也是一种社会利益。
另外,从对专利法目的的分析也可以看出,专利法还有避免重复研究、投资,从而在避免社会资源浪费的基础之上促进社会资源有效配置的目的。这一目的的实现也是建立在专利公开的基础之上的,因为潜在发明者通过了解该专利就不会投资进行重复研究,而是将自己的智力资源和财力投入到新的领域, 力图使自己成为新的发明人与专利权人。实际上,公开机制还具有促进专利发明被广泛利用的功效,因为在公开后,潜在的使用者可以了解专利技术的情况,从而确定是否利用该项专利,进而决定与专利权人达成许可或者转让合同。公开机制导致的这种情况的出现,对专利权人、使用者和社会来说都是十分有利的,因为专利权人可以通过许可或者转让形式实现自己的经济利益,使用者也可以获得经济利益,社会则从提供更多更好的专利产品和技术与信息的扩散中受益。正是由于专利的公开在专利法中的重要地位和作用,专利法不但规定了专利说明书和专利的权利要求应被公开,而且规定专利说明书中应当对发明的技术要点作出清楚而完整的说明;在获得专利后,如果因为申请专利的技术没有被充分公开,该专利可以通过一定的途径被宣告无效,以真正落实充分公开的要求,防止专利技术的欠充分公开而影响社会公共利益。
当然,在专利法中保障公众对专利技术的适当的接近不限于充分公开。专利法中对广义上的思想、原理不受保护也是重要的体现。着作权法中存在思想与表达二分法的重要原则[6],而在专利法中并不存在这样的原则。在专利法中,授予的权利确实适用于思想。不过,它但只适用于那些创造性的、新的和有实际应用的思想。广义上的原则、理论和发现在专利的保护范围之外。专利法一方面排除了像科学发现、抽象的原理、思想作为专利保护客体的可能,另一方面也明确地要求发明人精确定义发明的范围,以为继续发明者留下进一步的改进、革新的空间。限于篇幅,关于“思想”与专利权等知识产权保护的关系,在此不专论。[7]
此外,从对革新的持续性方面看,在确保“公众对专利技术的适当接近”上,专利法平衡“今天的革新和明天的革新”具有重要意义。专利法的本质不是为专利权人垄断技术提供法律机制;相反,专利法需要促进革新的适当流动。专利法要成为一种有效的制度,必须使革新的流动随着时间的过去达到最佳的程度——专利法必须平衡今天的革新和明天的革新。这一目标通过减少寻租的目标实现了。专利法不仅应当避免浪费性的竞争性的研究和开发,也不应当占据合乎社会需要的未来的研究与开发。“专利法确实包含了很多的规则用以平衡今天的发明和明天的革新,限制对未来研究与开发的侵蚀”[8].最显着性的特点是通过上面讨论的公开机制,这是专利制度促进未来革新的重要方式。另外,专利法本身的一些制度,像新颖性和创造性的条件,将专利保护范围限定于确实是被发明的东西,避免了过宽的专利保护范围禁止未来的发明的风险。
二、 适度与合理的专利保护范围成为专利法利益平衡的基础
专利法中的利益平衡,在社会公众的天平一方主要是确保公众对专利技术的必要的接近和获得,在专利权人一方则是在专利法的制度设计上确定适度与合理的保护范围,在专利法的实施中对专利保护范围作出适当的、合理的解释与适用。因此,适度与合理的专利保护范围在专利法利益平衡中也具有举足轻重的意义。一般地说,在专利制度的不同阶段,由于技术对经济和社会发展的影响的差异而使得专利权保护的力度与范围存在不同之处,甚至有巨大差异。总体上,专利的保护水准存在由低到高的趋势。然而,无论在一个国家经济和社会发展的哪一阶段,专利法总是需要遵循在确保必要的垄断保护以刺激发明创造的基础之上,同时保障公众对技术和信息的必要接近。正如国外有案例所指出的一样:根据专利法的激励理论,专利权的适当的范围是“更广泛的保护的利益平衡的事情”——定义授予给发明者的有限垄断权的任务涉及到一方面是……发明者在控制和利用他们的……发明中的利益,另一方面是社会的在思想的自由流动、信息和商业等方面的竞争性利益之间的困难的平衡[9]。这种平衡要求避免对专利的过度保护和保护不足两个极端。对新技术专利的过度保护将引起对创新的激励与初始发明和后继发明人之间潜在能力的不均衡。
从专利法的制度设计看,这种适当与合理的保护范围至少涉及到以下问题:
(一)专利权客体的合理界定
在一定的社会中,哪些发明创造应当纳入专利保护客体、哪些不宜纳入专利保护的客体,需要根据当时的社会经济发展状况、整体上的知识产权保护水平、该客体纳入专利保护和不纳入专利保护的优劣,特别是给予专利保护与不给予专利保护时在协调发明者和社会公众之间利益关系哪一种情况更适合来加以确定。原则上,专利保护客体的范围应当与当时的经济技术发展状况相适应。
考察专利制度的历史,我们可以得出一个结论,即专利保护客体有扩张的趋向。伴随着专利保护水平的提高,专利保护客体的范围需要扩展。但在被扩张的专利保护客体中,依然存在着确定适当的保护范围问题。例如,当基因领域成为专利保护客体范畴时,不能理解为所有的基因技术都应当纳入专利保护客体之中。基因的专利保护是伴随着对有关主题的严格限制的。像克隆人的方法、改变人的生殖系统基因同一性的方法、改变动物遗传基因同一性的方法等就不能不成为基因专利的主题。
(二)专利权内容和行使方面的合理确定
专利法赋予了专利权人一系列的专有权利,如根据我国《专利法》的规定,发明或实用新型专利权的范围包括禁止任何单位或个人擅自为生产经营目的制造、使用、销售、提供销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、销售、提供销售依照该专利方法直接获得的产品。但是,专利权的这些专有权的行使不应当构成对公众正常地接近专利技术和相关的知识和信息的限制,也不应当妨碍到负载专利技术的专利产品的市场流通。这样,就有了专利法中的不视为专利侵权的“侵权例外的”制度安排,像“专利权用尽”、“专为科学和实验而使用专利”等。特别是,在“侵权例外”中,对先发明人的利益保障要求专利权法对专利的“在先使用人” 的利益作出适当安排,以维护专利法追求的法律的公平正义价值和社会资源的有效分配和使用。实际上,从各国专利法中对先用权问题的规定看,专利权人和在先使用人之间的利益协调关系,典型地体现了专利法中的平衡精神。
进一步说,专利权在内容和行使方面的合理确定体现了对专利权的有限垄断原则。有限的垄断原则便利了后续的发明者,该发明者在绝对垄断的情况下本来是要投入研究开发成本的,但在第一个有限的垄断被确立后,则不需要了。这样确实节省了社会资源,促进了资源的有效的分配。
(三)专利权的适当和合理的保护期限的界定
专利期限与专利政策相关,即体现了对专利权人的足够的激励、足够的时间收回投资,以及对公众自由地接近知识和信息的保障。专利权作为一种垄断权在时间上是有限制的,而不是永久性的。这是与有形财产的一个很不相同的地方。专利的期限受到严格限制,结果是发明本身在一个相对短的时间内进入了公有领域,成为社会的公共财富,任何人可以利用。专利的保护适当而合理的期限具有两方面的重要含义:一是保障专利权人以足够的时间获得对发明的投资回收。适当而合理的专利保护期限意味着专利垄断的所有人将有足够的机会利用他的商业优势和收回他的成本,他的竞争者也能够通过受让或者接受许可等形式利用他的发明。如果专利的保护期限太短,专利权人将无法通过使发明的商业化而收回投资,从而为其后续发明提供经济基础。二是为竞争者以及其他的社会公众的后续发明和作为获取知识和信息的途径创造一个“公共领域”空间。专利法通过确定有限的保护期限设立了“公共领域”。从专利的目的看,公共领域是公众自由地、不受限制地接近的领域。通过赋予有限的期限创立公共领域是专利法保障技术发明成果最终回归于社会、最终成为任何人都可以利用的共同财富的重要保障。在专利权期限届满后,发明即成为公共领域的一部分。赋予有限的专利保护是从经济方面考虑的,而不是从道德上的正当性考虑的。专利的激励功能似乎表明应授予永久性的保护期。但是,没有期限限制的话,所有的商业性的相关的技术信息将在无限地受制于专利权,这就会形成对技术的无限的垄断,使专利制度反而成为技术发展的桎梏。
确定专利的有限的适当的保护期限,也是反垄断限制的一种形式。当然,适当的、理想的专利保护期限问题是从经济的观点讨论的。例如,william nordhaus 对专利法的激励理论作过充分的论述[10](p267), 在这些论述中他特别关注的仍然是专利权的期限方面。他指出:专利期限或者效率的每一次增加,都会刺激发明活动的增长。由此产生的社会福利的受益包括由于更多的智力产品的分配而减少的消费者的盈余和生产者盈余的现值。理想的状况是,专利权的期限或效率增加到边际效用与边际成本相等之处[11](p14-15)。然而,更长的期限意味着对信息的垄断秩序更长,这样会有与垄断相关的更多的低效率上的损失[10](p267)。这里是寻求在垄断的低效率与由专利激发的资本投资所产生的更大的社会产出之间的平衡[12].对理想的专利期限的分析,涉及到专利期限或者是在更大的专利保护所增加的发明和与更大的专利保护相关的、增加的社会成本之间的关系。换言之,从经济学的促进社会效率观点以及公平的角度看,专利保护期存在着一个理想的“点”。在这一点上延伸,即给予更长的保护期,会通过强化专利权而增强对从事发明创造的激励的总量,这是一种社会利益。但同时,增加专利的保护期限也具有社会成本,因为增加专利的保护期限使对技术的限制延续了更长的时间。在授予的专利垄断权过长的情况下,垄断权实施给社会公众对知识和信息的自由接近所造成的损害将超过实施垄断权所带来的社会利益。这种保护期限将不利于实现专利法促进社会进步的宗旨。期限过短则意味着专利权人难以取得理想的经济效果。理想的专利期限就是要确定这样一个点,即社会利益和成本在“在边际上平衡”。如何确定理想的平衡点,即成为专利方面经济学分析的重要内容之一。当然,这不是本文所要着重探讨的。这里只是提出,在专利期限上确实存在着一个理想的平衡点。考察专利制度的历史可以看出,专利的保护期限有延长的趋向。本文认为,从均衡专利权人和社会公众利益的角度看,在一定时期是否应当延长专利的期限以及延长的幅度,应着重评估延长专利的保护期限所实现的社会受益是否超过了社会成本。如果超过了,那么就应当延长保护期限,反之则不应当延长。
即使是从经济上确证专利权的理想期限,因为存在种种不确定因素而变得相当困难。例如,专利的实施状况、专利本身的成本、专利的社会效益等因素都具有可变性。为了便于操作,原则上对创造性程度不同的专利被赋予同样的保护期限。但是,为了在不同的发明人之间、发明人与社会公众之间实现利益的平衡和实质性的公平,专利法试图通过一些其他的配套机制来调整。例如,规定小的发明只能获得相对短的垄断保护期,大的专利发明可以获得比较长的保护期,相当于现代工业社会中现有的经济意义上的价值。另外,专利年费制度虽然不是直接针对专利的适度与合理范围的期限作出规定,在实质上它却具有均衡和协调专利权人垄断利益与社会公众利益之间的关系的作用,因为随着专利保护时间的延续,不断增加的年费也会是使那些没有经济价值的发明提前进入公有领域。如果专利权没有多大的社会价值,或者实施该专利权的社会成本大于社会利益,那么专利权人即可以通过不缴纳年费的形式放弃专利权。也就是专利权人通过将专利的垄断时间调整到在社会成本超过社会受益之前终止,社会成本能降到与社会受益相平衡。在这个意义上,专利权人和社会公众也实现了一个“对价”。
三、 对专利技术的垄断与推广应用之间的平衡
在经济学家看来,专利法被看成是在对创造发明的产品的革新与由专利赋予的临时垄断带来的损失之间的一个对价,鼓励与对技术使用限制产生的社会成本之间的对价。专利法的经济学分析所要解决的一个重要的问题是,来自于新技术生产鼓励是否胜过对现有技术限制成本,而从本文研究的目的看则是应当解决对专利技术的垄断与促进发明创造的推广应用之间的平衡。
发明作为一种技术成果,也具有公共产品的特性。从经济学的角度看,发明专利是根据市场机制中的分配效率,围绕公共商品存在的一些特殊问题而产生从事发明的激励机制的。在公共商品理论中,使用已经存在的公共商品的边际成本是零。只有在价格等于边际成本的情况下,才会出现现有的公共商品的理想使用中的效率。但是,这将是一个“零价格”。于是,资源的理想使用中的效率要求这种资源的机会成本通过被创造的产品的价值而得到补偿,即有一个确定的价格。在这种情况下,专利制度的经济学方面,依赖于这样一种理论,即技术知识的发生是在确保对技术知识的使用进行限制的前提下产生的。换言之,在技术知识的生产和它的使用之间存在一个交易(对价)。当然,这并不是一个实际的市场对价,而是在专利法中存在的这样一个“交易”模式。根据这种模式,解决专利法的正当性,需要明确来自于新技术的生产的鼓励是否确实胜过对已经存在的技术进行限制的社会成本。社会从发明中所获得的利益通常是要大大超过发明者所实施的成本。社会偿付给发明人的和发明人开发的实际的成本之间的区别——租金——以垄断权的形式被授予给发明者;否则模仿者的竞争会通过使发明人得不到利润而影响到他从事发明的积极性。这种情况就是发明人从对发明的投资中应当有投资回报。这体现了权利人的投入与受益的平衡。在专利法中,它应使专利权人在以下的利益比较中占优势:在使用自己研制的创新成果与购买他人创新成果的使用收益比较中占有优势;购买他人创新成果收益与使用已经进入公有领域的现有技术的收益的比较中占有优势;创新成果的市场收益与创新成本及维权成本的比较中占有优势[13].这些优势的获得体现了专利制度的公平。
激励革新和新产品与方法的发展无疑是专利制度期望获得的最重要的利益。对这一利益社会是需要付出代价的:由专利权赋予的临时垄断。专利权人以专利权限制专利发明的使用而对社会公众接近专利技术、对竞争者使用专利技术施加了限制。与任何人可以自由地使用公开的技术相比,对专利技术的垄断显然会产生静态市场的失败和社会成本问题。例如发明的潜在使用者和竞争对手在试图围绕专利发明中可能存在额外的成本;被专利垄断的产品如得不到充分的使用也会给消费者产生成本。从专利法的宗旨看,这种限制却不应阻碍专利技术的推广应用。专利法需要解决在垄断和促进发明创造的推广应用的平衡。这需要借助于在专利法中确立一些限制垄断权的制度来加以解决,有些则需要借助于专利法之外的竞争法像反垄断法的规定来解决。不仅反垄断法对专利领域的竞争行为进行了限制,而且专利法本身也限制了从专利中获得垄断利润的可能性。专利侵权例外、专利的强制许可、专利的实施许可与转让制度等就重要的体现。从我国《专利法》的规定看,在专利技术的垄断保护基础之上实现促进发明创造的推广应用是一个重要的立法目的。在广义上,上面阐述的专利保护期限的限制,也是促进发明创造推广应用的制度,因为有限的保护期意味着在保护期届满后专利技术可以被任何人自由地使用,原来的专利技术最终成为了社会公共财富。
注释:
[1] 陈子龙.知识产权权利冲突及司法裁量[a].郑成思.知识产权文丛(3)[c].北京:中国政法大学出版社,2000.
[2] 博登海默.法理学――法哲学及其方法[m].北京:华夏出版社,1987.
[3] 斯戴文·b ·格兰德.吉莱密? e.加拿大专利制度:在公权与专利权人之间适当的平衡.加拿大知识产权评论[j].1994,(6).
[4] 宁波市东方机芯总厂诉江阴五金制品有限公司专利侵权纠纷案.中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2001)民提字第1号.
[5] 张乃根.美国专利法判例选析[m].北京:中国政法大学出版社,1995.
[6] 冯晓青.着作权法中思想与表达“二分法”的法律与经济学分析[j].云南法学,2004,(2).
[7] 冯晓青.“思想”与知识产权保护之关系――兼论洛克财产权劳动学说[j].社会科学,2003,(12).</p>
[8] 科奈斯·w·丹恩. 专利法之经济学透视.法律研究杂志.1994,(4).
[9] sony corp. of am. v. universal city studies, inc., 464 u.s. at 417, 429 (1984) .
[10] 威廉·d ·洛德豪斯. 发明、增长与福利:技术变化的理论思考[a].冯晓青.知识产权法哲学[m].北京:中国人民公安大学出版社,2003.
[11] 威廉价· 费歇尔.知识产权的理论[a].]刘春田.中国知识产权评论[c].北京:商务印书馆2002.
[12] 理查德·吉尔伯特.卡尔莎·壁罗.理想专利权的期限与范围.兰德经济学杂志.1990,(2).
